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摘要：國會立法的內容被法院認定違反憲法時，屬于國家賠償法上的違法；立法不作為時，法院承認國會有廣泛的立法裁量權，但也認為存在違法性不作為的情形。因行政權限不行使發生損害時，成立國家的賠償責任，但受到國民法益的性質、違反的義務的性質、注意義務的基準等因素的影響。關于非權力作用，理論與判例均未形成一致認識，但在學校事故事件、行政指導及信息提供等方面，已有適用國家賠償法的傾向。

關鍵詞：國家賠償；權限的不行使；非權力作用；處分性；公權力

中圖分類號：DF31文獻標識碼：A文章編號：1005-0078（2004）01-108-07

一、立法活動與國家賠償

（一）立法的不作為與國家賠償

1.對立法的不作為與國家賠償的見解與實情。關于對國會的立法行為是否具有適用國家賠償法的余地，有基于國會議員的免責特權對此全面否定的見解。但是，通說與判例卻有予以肯定與認可的。不過，即使是適用國家賠償法，在允許其適用的情況下，因為就國會立法行為的違法性、參與立法者的故意、過失、立法與發生損害的因果關系等的認定等方面會有許多的困難相伴而生，所以，對國會的立法行為，特別是對立法的不作為請求國家賠償問題，長久以來并未成為現實。話又說回來，從1974年以后，就行政權力行使不作為提出的國家賠償判決案件多次出現的同時，就立法權的不行使請求國家賠償的訴訟也開始屢見不鮮。在下級法院的判決中，國民的權利實際被違憲的法律所侵害，而且其違憲性對任何人都是明顯的，如果內閣乃至國會議員對該法律置之不理，那么這種不作為就不僅僅是停留在政治的乃至道義的責任，而是在法律上構成了違法性行為。就此，對立法的不作為—即不改正該法律的行為請求國家賠償的事例被允許（例如：東京地方法院判決，1977年8月8日判例時報第859號第3頁）.

日本最高法院也順應潮流，肯定了就國會的立法行為在理論上的國家賠償成立的余地。

即便這樣，最高法院在原則上仍然認為國會行使立法權的行為是政治責任問題，國會的立法行為（包含不作為）成為《國家賠償法》第1條的違法情形，即：“立法的內容雖然違反憲法的一義的語句，國會仍堅持立法的，必須是難以容易假想的例外的情形。”為此，可以斷定是承認了國會的廣泛的立法裁量權。

2.對國會行使立法權的行為原則上是政治責任問題的認定的批判。最高法院認可國會近乎無限定的廣泛的裁量的判定，遭到憲法學者的強烈批判。雖然批判的論據不盡相同，但其基本要點是：一般地說，國會的權能是萬能的，容易考慮到的是對其進行制約的憲法的明文規定等。實際上，從法秩序全體的一貫性、整合性等要求出發，國會除了憲法規范外，還受到各種既存的法令的拘束、被課以立法上的作為義務。在這種意義上，國會的立法裁量也不是與行政權中所確認的行政裁量性質不同，兩者的差異是相對的。故此，法院也應當站在與對行政裁量同樣的視點上，就立法裁量的限度進行嚴密的審查。國會行使立法權的行為原則上是作為政治責任問題，容許其先天的、廣泛的裁量權是不妥當的。

3.對立法裁量與行政裁量區別相對性的懷疑。即使事實上對立法裁量的制約意外地多，對認為行政裁量與立法裁量的差異是相對的一點也有持懷疑態度的。這是因為，行政權的行使要遵循法治行政的原理，經常是被要求基于行政作用法上的行政規范。沒有具體的行政作用法上的根據，即使存在多么強的公益需要，也不允許行政廳僅基于自己的判斷行使行政權力。在這一點上，行政權力的行使必須有執行法律的形式而進行的機構組織。對此，即使立法權的行使有各種各樣的制約規范，也不存在如同預先指示發動立法權的要件、立法的內容之類的具體的命令性規范乃至行為規范。立法作用不是以已經確立的法的執行形式來實施的，而是作為基于國會自身的計劃的初源性法的創造乃至形成行為被展開的。換言之，在立法作用與行政作用之間，存在著規范構造上的質的差異，這種質的差異以立法裁量與行政裁量的質的不同形式表現出來，對司法審查產生微妙的影響也是意料之中、不足為奇的。于是，比較立法權與行政權，探討各自在任何情況下的違法評價問題，行政權力的行使就像上邊談到的那樣，因為是屬于具體的行為規范（法）的執行，所以，追究其不作為的違法性，必須是就行政權力的發動充分具備法定要件的情形。對于這一點，大概沒有什么疑問。

但是，應當留意的是，即使充分具備法定要件，也并不是說行政廳就產生應當立即發動行政權力的義務、其不行使行為就作違法評價。是否實際行使法律所賦予的行政上的權力，行政廳作為公益上的管理者，原則上是作為基于其裁量、判斷而決定的事項。行政權的行使乃至不行使的決定，完全任由行政廳的裁量與判斷，正所謂通常意義上的“行政便宜主義”。因此，在行政便宜主義之下，行政權力不行使的違法性，以行政權力的發動充分具備法定要件為前提，再加上多面考察社會危機發生的蓋然性及其大小、規制的有效性、其他回避手段存在與否等具體狀況，即：所謂的把裁量權的收縮理論等為媒介，在存在能夠認定裁量權為零收縮的特別事情時，變成對其初步認定。歷來的有大的影響的判例雖說在細微的表現上有差異，但是，基本上是按照這種判斷結構來審理和判斷行政權力的不作為的違法性。據此，可以認為，即使是執行法律的行政權的行使，認定其不作為的違法性時，也有相當多的例外情形。與此相對，關于具有初源性法的創造乃至形成作用的立法權的行使，與其說承認其不作為違法就被限定在更為稀有特別的場合，還不如說這是當然的事情。最高法院對司法審查沒有抱著過剩的幻想，承認國會有廣泛的立法裁量權，在原則上，判定其立法權的行使與不行使是對主權者—國民的政治責任問題，其意義是說考慮到適合立法作用的性質。

4.例外情形。并非國會的立法不作為在任何情形下只能引起政治責任，不應當成為法的評價對象。前面所提到的雖是稀有事例，但不言而喻，憲法明文令其立法，國會卻怠于立法，該不作為即為違法（絕對不作為）.即使不是這樣，在既存法律之間意見不一，產生了因明確的、不合理的差別而造成的權利侵害狀態，國會不打算予以糾正，聽之任之（相對不作為），對此，正如歷來的下級審判例所指出的那樣，必須將其解釋為違法性立法不作為，如1985年判決的廢止在宅投票案件、1987年對戰爭被害的一般民間人士救濟案件等。這些案件被認為是違反了平等原則、存在不合理差別的稀有案件，引起了廣泛關注。

（二）立法活動與國家賠償

1.立法行為與公權力行為。立法行為在觀念上包含在《國家賠償法》第1條所說的“公

權力的行使“，這一點早已達成一致。但是，從立法行為的特殊性及與抽象的違憲審查的可

否的關系來看，就充分具備違法性和故意與過失的要件而言，歷來存在爭議。[1]

2.從下級審判例來看，立法行為有處分的性質，在其內容違反憲法時，成為《國家賠償法》上的“違法”，例如：札幌地方法院1981年10月22日判例時報第1021號第25頁案件等的判決即表明該立場。在當時，規定了國會議員免責事項的憲法第51條被解釋為：作為限定國家對國會議員的求償規定，并不是否認國家賠償本身。關于這一點，首先，區別立法行為內容的違憲性和《國家賠償法》上的違法性，后者意味著國會議員違背職務上的義務；而國會議員就立法行為與個別國民的關系，在原則上，不負法律責任；并且引出憲法第47條就選舉法的具體性決定的廣泛的立法裁量，就像廢止在宅投票行為及復活在宅投票的不作為案件一樣，[2]②其內容并未違反憲法的一義的語句。

3.區別內容上的違法性與違反職務上的義務。關于《國家賠償法》上的違法性意味著后者的議論，也存在確實順著這種意義的判例，但是，也難以考慮到歷來的《國家賠償法》上的判例均采用這種結論。[3]另外一方面，從該區別論出發，難以理解違反憲法一義的語句的立法在《國家賠償法》上受到違法評價的理由。大概是站在國會議員未違反憲法一義的語句的立法義務即使與個別的國民有關也得以承擔的前提之上。

4.結論。作為原則上否定國會議員對個別國民法律義務的理由，判決旨在指出立法行為本質的政治性、使多元的國民意志與利益反映在國政上、實現國民全體福利，這些均交議員各自的政治判斷，也是憲法的宗旨；憲法第51條的免責事項的論據也在于此。

二、行政權限的不行使與國家賠償

（一）行政權限的不行使與國家賠償概論

1.有關行政權限的不行使與國家賠償責任的議論，在藥品公害與食品公害之類的案件中達到高潮。在福岡、廣島、札幌、靜岡、大阪、前橋地方法院等的判決中，確認了怠于確保安全性義務的國家責任，接著又有否認國家責任的。引起了世人的關注。

2.引起行政權限不行使問題不限于藥品與食品公害案件，還包括有裁量權而不行使的案件，如最高法院第三小法庭判決、[4]大阪地方法院判決、[5]高知地方法院判決[6]等。

（二）就基于行政權限的不行使發生損害、得以確認國家的賠償責任的主要爭論點

1.裁量的不行使與反射的利益論。在前述的藥品與食品公害案件中，國家是主要的依據點，即：作為藥事法與食品衛生法上的承認、許可行為的結果，即使對國民發生了損害，國民本來不在受到藥事法與食品衛生法的直接保護的法的地位，假設作為承認與許可行為的結果受益的，也只不過是反射利益。因此作為損害賠償的一環—國家賠償法關系中，站在受益于承認與許可行為的結果的國民立場，對能否成為法的保護對象問題有爭議。

2.假設國民的地位不能完全脫離法的保護對象，其受到法的保護的范圍也窄，僅限于如下情形：

（1）發生的損害基于社會性要因，讓被害者個人負擔責任，就會成為過于嚴酷的、不測的損害；

（2）對行政方而言，能夠預知損害的發生，且注意就有可能阻止損害的發生；

（3）對被害者而言，不存在自力防止損害的發生的有效手段，被害者方面的資力、能力對防止損害幾乎不可能。

以上是近年來日本所提倡的裁量權收縮論。而將不作為作為違法的情形稍早一些，始于村重慶一檢事所提，即：將不作為作為違法是指違反了作為義務。沒有明文規定作為義務時，就說在任何情況下均有作為義務是一個難題。一般地說，作為應當確認的不作為的作為義務的要件，是指不作為時就會處于危險狀態、作為了就有可能防止結果的發生，被害者對作為得以期待與信賴。[7]裁量收縮論是對這一理論的進一步發展。裁量收縮論是著眼于救濟國民的損害的理論，對主張行政權限的不行使是在行政廳的自由裁量范圍內的“行政便宜主義的克服貢獻較大。到底何種情形下裁量收縮后有作為義務，難以說明顯示了明確的標記，故此，出現了爭議點。

（三）解釋作為形成救濟法即損害填補法一環的《國家賠償法》第1條第1項的要件

具體地說，公權力的行使、執行職務、故意或過失、違法、損害要件，與從行政作用法的角度的要件不同，所有的已被確立了。但是，就現實問題而言，還不能說對其明確區分并進行處理。究其原因，行政法被稱為“授權法”，其權限的行使方法正如前文所提到的那樣，被委以行政廳的自由裁量權（行政便宜主義）.不過，在歷來的行政法的核心—警察法和由此而來的行政法的領域，有條理地樹立了平等原則、比例原則、有關權限行使的羈束原則。但是，一般說來，在行政主體行使權限之際，必須盡所有的注意義務、在任何場合不盡注意義務的過失、違法；在對將權限信托給其的國民帶來損害時，在和相關的第三者之間有了關系，幾乎沒有探討是否能夠確認責任發生要件—相當的因果關系等。以藥品公害與食品公害案件為契機，才開始進一步的探討活動，特別是不作為問題成為引人注目的問題，應當關注以下問題：

1.實定法規對國民的一定的法益保護作出明文規定和不明文規定有無不同的問題；即使未明文規定，從前后文理中能夠引出和不能引出有何不同成為問題點。與此有關聯的是，即使在授予權限的個別法規中沒有國民的法益保護的語句，對照相關目的性條項，從相關的文理中，也能引出防止損害發生義務的存在問題。

2.每個授權法規有權限規定的情形，因違反行使權限的注意義務而發生損害和因不行使權限而怠于防止損害的發生有何不同的問題。就權限行使，從來是處理僅就與收件人相關聯的，對于第三者負任何注意義務，直到今天也未能被解開。而且，授權規定一義地規定權限的行使方法和選擇性規定是否相同也成為問題。另外，給行政廳有關政策判斷的裁量，與就有關安全等的科學技術性認定的判斷權有何不同也是問題。在權限的不行使之時，違反明文規定的防止損害發生的義務，與違反默示的防止損害發生的義務是否相同；盡管迫在眉睫的危險能夠預見，卻不行使權限，與單純地停留在能夠預見危險有何不同；僅有授權規定，在其權限中，是否包含得以發出回收危險物的命令權限，在包含該權限時，不行使是否也構成義務違反。

3.違反注意義務時，被課以怎樣程度的注意義務，以什么為基準來確定其基準。從法的目的與事物的性質難以判定，在這種情況下，建構怎樣的基準就成為難題。

4.行政組織法明確規定行政主體責任時，在不進行行政指導的情況下是否構成義務違反，特別是在該領域，行政指導以壓倒一切的優勢代替實務上的規制行為時，能否考慮其無防止損害發生的義務。

三、非權力作用與國家賠償

（一）非權力作用與國家賠償概說

根據日本《國家賠償法》第1條規定，國家賠償基于“公權力的行使而產生。因此，對其內涵的理解就成為一大問題，既可以從《國家賠償法》成立時的實情、國家賠償法與民法的適用范圍等入手進行探討；也可以從相關學說與判例的探討來分析；還可從現代《國家賠償法》的機能方面進行探討，進而對公權力的行使與非權力作用的區別予以明確。

（二）有關“公權力的行使的學說

1.狹義說。按照該種學說，對“公權力的行使應當采用最狹義的解釋，具體地說，僅將其限定在基于國家統治權而發動的優越性意志作用。采用狹義說的代表人物是田中二郎和今村成和。田中二郎認為：

《國家賠償法》第1條所說的“公權力的行使”，是指除了發動的優越性意志作用外，除去純粹經濟性活動和依《國家賠償法》第2條被救濟的情形，并包含了位于優越立場的廣泛的行政作用。[8]今村成和認為：《國家賠償法》第1條所說的“公權力”，未被限定在狹義的統治權作用，而是廣泛地包含了作為優越的意思主體針對相對方的情形等。

2.廣義說。按照該種學說，對“公權力的行使”的理解，是指除去所有的國家作用中的純粹的私經濟作用和依《國家賠償法》第2條被救濟的作用。即，這種學說是在狹義的權力作用之上增加了非權力作用。廣義說的代表人物是古崎慶長審判官和成田賴明教授。[9]古崎慶長認為：就非權力作用而言，在沒有國家賠償法時代，試圖依據民法的規定來救濟受害者；在有國家賠償法的時代，非權力作用是不必要的概念；是強求受害者對其進行選擇與辨別；是強受害者所難。成田賴明認為：《國家賠償法》第1條所說的“公權力的行使”，是以排除具有行政廳的公定力的優越的意思活動的違法狀態為目的，沒有必要將其與不服申訴或取消訴訟對象中的“公權力的行使”進行同義解釋；現代行政采用種種手段來運營行政活動的實態，以及與民法第715條比較的《國家賠償法》第1條的要件中對受害者的有利性是廣義說的依據。可以斷言，狹義說與廣義說之間的差異已日漸消失。

3.最廣義說。按該學說，對“公權力的行使”的理解，是指將私經濟作用包含在《國家賠償法》第1條之中的一切國家作用。主張該學說的人基本沒有對實際帶來什么影響。

（三）判例的傾向

對《國家賠償法》第1條所說的“公權力的行使”，是否包含了非權力作用，判例對此也反映不一。

1.學校事故案件。學校教育領域是否適用國家賠償法，歷來都是有爭議的。1978年2月20日福島地方法院的判決中認為：在班級露營時發生的翻船事故造成縣立高中學生死亡案件中，《國家賠償法》第1條所說的“公權力的行使”，不僅限于國家或地方公共團體基于統治權發動優越的意思而進行的權力作用；也包含了更廣義的非權力作用（純粹的私經濟作用和營造物管理作用除外），認定該縣的損害賠償責任。[10]此后，這種案件不勝枚舉。同時，也出現了不像上述判例那樣明確表示的案件，即：就直接過失等其它國家賠償要件進行判斷的判例越來越多。由此看來，已有就學校事故案件適用國家賠償法的傾向。

2.行政指導。就行政指導是否是“公權力的行使”行為，最近幾年的判例認為：以行政指導的法令上的根據為背景而進行時，如果相對方不服，行政廳基于法令可以轉成強制處分而執行，相對方不得已而遵從，因而，這種行政指導相當于“公權力的行使”行為。[11]另外，在建筑確認案件中，法院認為：以建筑確認類的行政機關固有的權限為背景而進行的行政指導，沒有充分具備“相對方的自發性協助與同意”；通常對相對方而言，客觀上存在事實上的強制要素，不能免除國家或地方公共團體的國家賠償法上的損害賠償責任；這種行政指導案件中，法院并未明確判斷建筑確認的“公權力的行使”性，而是直接判斷建筑主管人的確認處分是否存在違法事由。其后，類似案件不斷出現。

3.信息提供及其它。生活信息中心的所長向新聞記者宣布：原告某公司的按月支付剩余貨款的請求存在法律上和社會上問題，是不穩妥的。該公司認為為此蒙受了損害而提起賠償請求。東京高等法院在1979年2月22日作出判決，認定：該信息中心是神戶市依據《消費者保護基本法》而設置的；是應當執行事業內容的行政機關，因此，宣布信息行為相當于《國家賠償法》第1條所說的“公權力的行使”行為。[12]另外，還有一些案件的判決并未直接使用“公權力的行使”概念。例如：食堂經營者因嫌疑被警察署帶走案，大津地方法院在1978年12月25日作出判決，法院認為：警察署的行為已經超越了社會普遍認可的理念，屬于過度行為；而且用威脅性言詞和態度來壓制被懷疑者的自主性判斷，是不符合法律的行為。[13]其后的類似案件數量不斷上升，盡管判決理由不盡相同，但在學說上均采用了廣義說。

（四）小結

《國家賠償法》第1條所說的“公權力的行使”概念是以現行司法制度為前提的、極具特色的要件。具體說來，這個概念以與民事糾紛相對的行政案件訴訟的對比為前提，顯示了作為與民法上的不法行為制度相對應的行政上的不法行為制度的重要性。因此，也許我們應當考慮到它與行政案件訴訟法中“公權力的行使”概念的關聯性、與就損害賠償范圍作出規定的憲法第29條第3項的“正當的補償”的關聯性。

（責任編輯：馬懷德）

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[1][日]遠藤博也：《現代行政法大系》（6）之《國家補償法》（上），第179頁；雄川一郎：《國家補償總說》第3頁。

[2][日]最高法院1985年11月21日第一小法庭判決，1978年第1240號損害賠償請求案，《最高法院民事判例集》第39卷第7號，第1512頁。

[3][日]稻葉馨：《現代行政法大系》（6）之《有關公權力的行使的賠償責任》。

[4][日]1971年11月30日《最高法院民事判例集》第25卷，第1389頁，作為土地區劃整理事業施行者的市長，未能行使搬遷和除去假定換地上第三者所有的建筑物，因而有過失案件。

[5][日]1974年4月19日《下級法院民事判例集》第25卷第1—4號，第315頁，在傾斜地建造完畢的宅基地后，產生了墻壁倒塌之虞，對墻壁所有者未發出除去危險的改善命令的知事的不作為，被確認為顯著欠缺合理性的案件。

[6][日]1974年5月23日《下級法院民事判例集》第25卷第5—8號，第9頁，農業用舊塑料、家庭排出的垃圾等大量地通過河川流到沿海海域，就沿岸漁場荒廢一事，認定市政府未盡處理廢棄物義務屬于違法案件。

[7][日]下山瑛二：《國家賠償訴訟實務民事訴訟講座》（10），第327、328頁。

[8][日]田中二郎：《要說行政法》（新版），第343頁。

[9][日]古崎慶長：《國家賠償法》第101頁，有斐閣；成田賴明：《現代法》（4）之“現代的行政”之“行政指導”，第163頁。

[10][日]《判例時報》第906號，第82頁。

[11][日]《判例時報》第826號，第20頁，東京地方法院1976年8月23日對警視廳所屬警部對某公司進行的中止制造與販賣玩具槍的勸告所作的判決。

[12][日]《判例時報》第925號，第68頁。

[13][日]《判例時報》第937號，第89頁。