導(dǎo)語：內(nèi)部行政行為論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、內(nèi)部行政行為與特別權(quán)力關(guān)系之淵源我國《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)公民、法人或者其他組織就“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”向法院提起行政訴訟時(shí)，法院不予受理。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第4條則進(jìn)一步將這種“獎(jiǎng)懲、任免等決定”明確為“該行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為”，我國學(xué)界通常稱這種行為為內(nèi)部行政行為。盡管內(nèi)部行政行為為我國學(xué)界提出的特有概念，但將該類行為排除于司法審查范圍之外，則應(yīng)肇始于特別權(quán)力關(guān)系理論的提出。特別權(quán)力關(guān)系是指相對(duì)于公民與國家之間存在的一般權(quán)力關(guān)系而言，所產(chǎn)生的一種特殊的公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系理論1876年自拉邦德開始提倡，經(jīng)麥耶教授引申發(fā)揚(yáng)，至今已逾120年。①其含義是指基于特別之法律上的原因（法律之規(guī)定或本人之同意等），為達(dá)成公法上之特定目的，于必要之范圍內(nèi)，一方取得支配他方之權(quán)能，他方負(fù)有服從之義務(wù)。依據(jù)學(xué)界通說，特別權(quán)力關(guān)系大致有如下幾個(gè)特征：第一，當(dāng)事人地位的不對(duì)等。在特別權(quán)力關(guān)系中，作為特別權(quán)力主體的一方當(dāng)事人總是處于優(yōu)越地位，有權(quán)對(duì)相對(duì)人實(shí)施強(qiáng)制或處罰，而相對(duì)人一方則處于服從的地位。第二，相對(duì)人義務(wù)的不確定。特別權(quán)力關(guān)系的相對(duì)人，其義務(wù)是不確定的，只是一種概括性的權(quán)力服從關(guān)系，權(quán)力人只要在達(dá)到目的的范圍內(nèi)盡可給予對(duì)方相當(dāng)之義務(wù)。第三，有特別規(guī)則，適用法律保留原則。行政主體可以制定特別規(guī)則拘束相對(duì)人，無須法律授權(quán)，即可限制相對(duì)人的基本權(quán)利。這種限制措施最明顯的表現(xiàn)在有關(guān)紀(jì)律的懲戒權(quán)力上，懲戒人可以依據(jù)目的取向來決定懲戒的種類及實(shí)行的要件，造成雙方地位的絕對(duì)不平等，如行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的行政處分，學(xué)校對(duì)學(xué)生的紀(jì)律處分。第四，缺乏法律救濟(jì)途徑。有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的事項(xiàng)，皆不得提起民事訴訟，亦不得提起行政訴訟。總之，此類事項(xiàng)不接受司法審查。

對(duì)于特別權(quán)力關(guān)系的性質(zhì)，眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為是不受法律規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，是一種事實(shí)上的社會(huì)關(guān)系，不屬于法律關(guān)系的范圍。但亦有學(xué)者指出：“特別權(quán)力關(guān)系同時(shí)也是一種法律關(guān)系，它并不是單純屬于法外空間（不受法所拘束）的權(quán)力關(guān)系，有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系相對(duì)人的各種權(quán)利，并不能單純以其制度成立的目的，在欠缺特別的法律規(guī)定下，加以限制，原則上其權(quán)利限制，必須有進(jìn)一步的法律規(guī)定，亦應(yīng)適用法治國家所要求的法律保留原則。不僅適用于牽涉到憲法所保障人民的基本權(quán)利情形，也適用于涉及特別權(quán)力關(guān)系相對(duì)人的‘一般法律地位’，也就是所謂‘基本關(guān)系’的情形。”②筆者認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于法律關(guān)系的范疇，是行政法律關(guān)系的一種，只不過在這種法律關(guān)系中特別權(quán)力主體享有的特權(quán)更多罷了。特別權(quán)力關(guān)系的種類包括：第一，公法上的勤務(wù)關(guān)系。主要指公務(wù)員與所屬機(jī)關(guān)的關(guān)系；公立學(xué)校的教職員工同學(xué)校之間的關(guān)系。第二，公法上的營造物之利用關(guān)系。主要包括公立學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系；公立醫(yī)院與住院患者之間的關(guān)系；監(jiān)獄與罪犯之間的關(guān)系等等。③第三，公法社會(huì)關(guān)系。主要指公共團(tuán)體與會(huì)員之間的關(guān)系。

特別權(quán)力關(guān)系理論在歐陸盛行了數(shù)十年，二戰(zhàn)后逐漸遭到摒棄。究其原因，在于現(xiàn)代世界政治思潮最明顯的特色，表現(xiàn)在大幅度及廣泛地保障公民的基本權(quán)利。④特別權(quán)力關(guān)系理論雖然有重視自治自律、提高效率的優(yōu)點(diǎn)，但其忽略法治，缺乏權(quán)利救濟(jì)，忽視對(duì)特別權(quán)力關(guān)系下的公民（如軍人、公務(wù)員、公立學(xué)校學(xué)生）的基本權(quán)利的保障等固有的缺陷，決定了這一理論必將落伍于世界潮流，被時(shí)代所拋棄。但是，如果全面將司法審查的權(quán)力擴(kuò)張到特別權(quán)力關(guān)系的領(lǐng)域內(nèi)，也有實(shí)質(zhì)性的困難。因此，必須從兩個(gè)極端之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。正是基于此，德國的烏勒教授提出了一個(gè)新理論，他將特別權(quán)力關(guān)系劃分為：“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”。⑤所謂“基礎(chǔ)關(guān)系”，是指涉及該特別權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生、變更及消滅的事項(xiàng)。例如公務(wù)員、學(xué)生身份資格的取得以及降級(jí)、撤職等，均屬“基礎(chǔ)關(guān)系”所涉及的事項(xiàng)，可以提起司法救濟(jì)。所謂“管理關(guān)系”，是指為了達(dá)到行政目的，權(quán)力人一切所為之措施。如公務(wù)員、學(xué)生的考試考核的評(píng)定、儀表規(guī)范、宿舍規(guī)則等等。此類規(guī)則措施，視為行政內(nèi)部的指示，不視為行政決定，故不可提起司法救濟(jì)。按照這一理論，凡涉及相對(duì)公民權(quán)利影響較大的基礎(chǔ)關(guān)系事項(xiàng)，都可以獲得司法救濟(jì)及法律保留的機(jī)會(huì)，有助于基本人權(quán)的保障。而對(duì)于相對(duì)公民影響較小的的管理事項(xiàng)，不可提起行政訴訟，有助于內(nèi)部紀(jì)律的維持和有效完成行政任務(wù)。但該理論雖然具備一定的可行性，但亦有瑕疵，即“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”之間的差別不易區(qū)分。如公務(wù)員的調(diào)職，按照烏勒的理論，當(dāng)屬“管理關(guān)系”，但公務(wù)員的調(diào)職行為實(shí)際上對(duì)公務(wù)員的權(quán)益影響很大，如不需司法救濟(jì)，則難免有失公平。因此，在烏勒理論的基礎(chǔ)上，德國又發(fā)展起了“重要性理論”。該理論認(rèn)為，公務(wù)員及學(xué)生在任何情況下均屬權(quán)利主體，其憲法上的基本權(quán)利應(yīng)受保障，故凡涉及相對(duì)人之基本權(quán)利者，無論是秩序行政還是服務(wù)行政，均不應(yīng)排除法律保留原則的適用。該理論實(shí)際已對(duì)烏勒教授的理論做了大幅修正，即凡涉及“基礎(chǔ)關(guān)系”的事項(xiàng)，固然應(yīng)完全適用法律保留原則及司法救濟(jì)程序，即使是“管理關(guān)系”中的事項(xiàng)，如涉及人權(quán)的重要事項(xiàng)也必須由法律予以規(guī)定。“重要性理論是對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論的重大發(fā)展，一方面，它承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)及公務(wù)法人與其成員或利用者之間的關(guān)系仍別于普通的行政法律關(guān)系，不能完全適用法律保留原則。仍有必要賦予特別權(quán)力人（公務(wù)法人、機(jī)關(guān)）一定的管理與命令權(quán)力，這是維持公務(wù)法人正常運(yùn)作的基礎(chǔ)。另一方面，它摒棄了特別權(quán)力關(guān)系排除司法救濟(jì)的傳統(tǒng)觀念，承認(rèn)在特別權(quán)力關(guān)系中，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，均應(yīng)由立法規(guī)定，也均可尋求法律救濟(jì)。”⑥

在我國，行政機(jī)關(guān)作出的涉及公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。究其原因，理論界提出了很多觀點(diǎn)，其中最主要的一個(gè)觀點(diǎn)就是因?yàn)樗鼈兪莾?nèi)部行政行為，所以不能被訴。其理由是：考慮到行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的獎(jiǎng)懲、任免數(shù)量多，涉及面廣，而且有關(guān)法律法規(guī)已規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發(fā)生的糾紛，并且此類爭(zhēng)議涉及行政政策問題、行政內(nèi)部紀(jì)律和內(nèi)部制度問題，不便于法院處理，行政機(jī)關(guān)自行處理這類爭(zhēng)議有利于保證行政管理的效率。法院作為與國家行政機(jī)關(guān)具有同等法律地位的審判機(jī)關(guān)，不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織建設(shè)事務(wù)通過審判程序加以干涉。而稍加分析，就可以看出，這一解釋只不過是特別權(quán)力關(guān)系理論的一個(gè)翻版。因此，盡管有不少學(xué)者予以否認(rèn)，但實(shí)質(zhì)上我國《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的這一規(guī)定的確受到特別權(quán)力關(guān)系理論的影響。

二、內(nèi)部行政行為的審查范圍

在當(dāng)前世界法治的發(fā)展形勢(shì)下，重視公民基本權(quán)利的保護(hù)已成為時(shí)代的潮流。而特別權(quán)力關(guān)系由于對(duì)相對(duì)公民基本權(quán)利的漠視，即使在其起源國德國也已遭到摒棄。而我們?nèi)绻廊槐埵厝保瑒t不僅僅不利于特別相對(duì)人的基本權(quán)利的保護(hù)，而且整個(gè)國家的法治進(jìn)程都將受到影響。因此，有必要對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行修改。按照行政救濟(jì)的基本理論

，行政主體實(shí)施的大多數(shù)公務(wù)行為均應(yīng)接受法院的司法審查，無論這些行為是對(duì)特別相對(duì)人作出的，還是對(duì)一般相對(duì)人作出的，只要此類行為對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是行政訴訟目的決定的，也是法律平等保護(hù)原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。當(dāng)然，這也并不意味著所有行政機(jī)關(guān)的行為均可以受到法院的審查，有些行政行為并非對(duì)公民的權(quán)益造成重大影響，有些行政行為涉及行政主體高度人性化判斷的結(jié)論或具有很強(qiáng)的技術(shù)性，則不宜由司法權(quán)介入審查，而應(yīng)交由行政機(jī)關(guān)自行處理。具體分析如下：

（一）公務(wù)員與所屬行政機(jī)關(guān)的法律關(guān)系⑦

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員作出的具體行政行為是否具有可訴性，應(yīng)視該行政行為的內(nèi)容而定。如該行政行為涉及公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響，則應(yīng)屬于可訴行政行為。如對(duì)公務(wù)員的開除、辭退、降級(jí)、降職、降薪、退休金的發(fā)放等行政行為，或者涉及公務(wù)員的身份改變，或者對(duì)公務(wù)員的基本權(quán)利有重大影響，應(yīng)屬于司法救濟(jì)的范圍。而那些并未對(duì)公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如警告、記過，或者涉及行政機(jī)關(guān)高度人性化判斷的行政行為，如考核成績(jī)，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。需要指出的是，對(duì)于在行政機(jī)關(guān)或事業(yè)單位中具有技術(shù)職稱的人員（如教師）的職稱評(píng)定問題，因?yàn)橛绊懙酱祟惾藛T的身份權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，因此，也應(yīng)列入司法審查的范圍。當(dāng)然，鑒于此類問題的審查涉及到相當(dāng)?shù)膶I(yè)技術(shù)問題，從程序上進(jìn)行審查為宜。

（二）公立學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

公立學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系向來爭(zhēng)議頗多。有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)校屬私法人，其與學(xué)生之間的關(guān)系屬民事關(guān)系，而并非行政管理關(guān)系，因此，不應(yīng)納入行政受案范圍。而我國近年發(fā)生的兩起影響頗大的學(xué)生訴學(xué)校的案件似乎又宣告了司法實(shí)務(wù)部門對(duì)于該類案件納入行政訴訟受案范圍在一定程度上的認(rèn)可。⑧筆者認(rèn)為，公立學(xué)校作為我國傳統(tǒng)的事業(yè)單位，從形成歷史上來看，就與行政機(jī)關(guān)有著密不可分的關(guān)系。長期以來，事業(yè)單位就是按照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的管理模式發(fā)展起來的，直接附屬于行政機(jī)關(guān)，作為行政系統(tǒng)的延伸，承擔(dān)著不少行政管理職能，直到現(xiàn)在，學(xué)校依然擔(dān)負(fù)一定的社會(huì)管理職能。如《中華人民共和國教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)按照章程自主管理；對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分，等等。顯然，學(xué)校的這些對(duì)學(xué)生的管理活動(dòng)并非民事行為，而是帶有濃厚的職權(quán)色彩，屬于公法意義上管理活動(dòng)，應(yīng)納入行政訴訟的范疇。但正如前文所述，并非學(xué)校對(duì)學(xué)生所有的管理活動(dòng)都可以納入行政訴訟的范圍。筆者認(rèn)為，學(xué)生因其身份受到學(xué)校處分，是否可予提起行政訴訟，應(yīng)視該處理決定的內(nèi)容分別加以論斷。學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理內(nèi)容大致可劃分為兩類：與教育、教學(xué)、研究的專業(yè)知識(shí)無涉的決定；與教育、教學(xué)、研究的專業(yè)知識(shí)有關(guān)的決定。前者如紀(jì)律處分、休學(xué)、停學(xué)、復(fù)學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、轉(zhuǎn)專業(yè)、退學(xué)等管理決定、沒收財(cái)物等；后者如課程安排、教科書指定、教師授課、學(xué)科成績(jī)?cè)u(píng)定等。原則上，法官當(dāng)尊重學(xué)校作出的后一類決定，而對(duì)前一類決定可以進(jìn)行嚴(yán)格的審查。但是，司法尊重與干預(yù)的各自限度，僅從學(xué)校決定是否與教育、教學(xué)、研究的專業(yè)知識(shí)有涉這一角度，是不足以厘定的，而必須從多個(gè)角度出發(fā)，綜合考慮。

筆者認(rèn)為，當(dāng)學(xué)校依照有關(guān)的學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定對(duì)學(xué)生所作的處理，足以改變其學(xué)生身份及損害其憲法規(guī)定的受教育權(quán)，該處理行為應(yīng)視為行政訴訟法上的行政行為，在其窮盡其他救濟(jì)途徑后，應(yīng)允許其提起行政訴訟。如開除、勸退及類似的剝奪學(xué)籍的行為、是否授予學(xué)位的決定等等。當(dāng)然，法院在審查所謂的“內(nèi)部行為”時(shí)，并不意味著法院將要代行行政機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位內(nèi)部的管理權(quán)利。因?yàn)榉ㄔ簩彶榈闹攸c(diǎn)通常是程序，而不是實(shí)體。例如，對(duì)于學(xué)生是否有資格取得畢業(yè)證或者學(xué)位證的實(shí)體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重心是學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的事實(shí)和法律依據(jù)，以及作出不予發(fā)放決定的程序是否合法。此外，當(dāng)法院受理學(xué)生被開除及類似案件的起訴時(shí)，對(duì)于其中涉及學(xué)生的品行考核或處分方式的選擇，還應(yīng)考慮到教師和學(xué)校對(duì)專業(yè)上的熟悉及對(duì)于事實(shí)真相的了解，只有當(dāng)其判斷或裁量違法或顯失公正時(shí)，才能予以撤銷或變更。相反，如果學(xué)生所受的處理行為僅僅是為了維持學(xué)校秩序、實(shí)現(xiàn)教育目的的需要，且該行為未侵害學(xué)生的受教育權(quán)，則不應(yīng)納入司法審查。如警告、記過等處分。還應(yīng)考慮到的是，對(duì)于像考試閱卷、課程安排、作息時(shí)間等事項(xiàng)，或者涉及到學(xué)校的自治，或者屬于高度人性化的判斷，均不宜由法院來審查。最后尚需提及，司法在尊重與干預(yù)學(xué)校自治之間的抉擇，是一個(gè)需要經(jīng)過庭審中雙方當(dāng)事人充分舉證、辯論之后予以作出的。因此，在受理案件階段，除非學(xué)生的訴訟理由明顯不在法官專業(yè)判斷范圍之內(nèi)，如課程安排、教學(xué)計(jì)劃不合理，法官一般不宜輕易裁定不予受理，以免學(xué)生正當(dāng)權(quán)益的司法救濟(jì)機(jī)會(huì)遭遇不公正杜絕。先行受理，然后通過庭審舉證、質(zhì)證、辯論，方能把是否屬于法官所擅之事明晰化，在此基礎(chǔ)上決定是否支持當(dāng)事人的主張。⑨

上述均為學(xué)生與公立學(xué)校之間關(guān)系的定位。而現(xiàn)在的民辦學(xué)校越來越多，民辦學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系屬于民法上的合同關(guān)系還是屬于公法上的管理關(guān)系，也存有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，同公立學(xué)校一樣，民辦學(xué)校也擁有錄取學(xué)生、確定學(xué)籍、獎(jiǎng)懲學(xué)生、核發(fā)畢業(yè)或?qū)W位證書等職權(quán)，而這些職權(quán)的性質(zhì)是由法律在特定范圍內(nèi)授予的公權(quán)力，即民辦學(xué)校與學(xué)生之間的管理關(guān)系亦屬于公民與國家間的一般權(quán)力關(guān)系，因此，在法律適用上應(yīng)當(dāng)?shù)韧诠W(xué)校。

法院對(duì)內(nèi)部行政行為的審查具有重要的意義。首先，法院介入內(nèi)部行政行為是必要的。因?yàn)殚L久以來我們將內(nèi)部行為定位不可訴的行為，導(dǎo)致了很少有法律對(duì)于行政機(jī)關(guān)與工作人員的關(guān)系、事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系予以規(guī)范，當(dāng)雙方發(fā)生糾紛后如何救濟(jì)更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，當(dāng)此類爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人只能在學(xué)校或行政系統(tǒng)不斷申訴，始終不能進(jìn)入司法審查大門。這不僅違反了“有權(quán)利必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治原則，也剝奪了公民的行政訴權(quán)。如果允許公務(wù)員、學(xué)生等相對(duì)人對(duì)傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開啟司法救濟(jì)的大門，則會(huì)填補(bǔ)這一領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的真空，完善我國的行政救濟(jì)制度。

其次，司法介入并不會(huì)影響行政權(quán)的完整性。拿大學(xué)被訴案件來說，有人認(rèn)為，司法的介入將會(huì)影響大學(xué)自治或?qū)W術(shù)自由。筆者認(rèn)為恰恰相反，為達(dá)成良法之下的大學(xué)自治，司法是不可或缺的力量，只要把握好司法的尊重與干預(yù)二者之間的限度，完全可以避免這個(gè)問題的，因?yàn)樗痉ǖ慕槿氘吘故怯邢薜摹?/p>

最后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，司法救濟(jì)是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線。發(fā)生爭(zhēng)議后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能窮盡行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)途徑，而不宜直接訴至法院。這既體現(xiàn)了司法對(duì)大學(xué)或行政部門的尊重，也是為了防止司法資源的濫用。為此，應(yīng)當(dāng)盡快建立健全行政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位的內(nèi)部救濟(jì)程序，爭(zhēng)取使絕大多數(shù)糾紛消化在行政系統(tǒng)內(nèi)部。