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內容提要：本文首先通過對標準化市場效應的分析，表明標準化同樣也應當進行反壟斷的法律分析，然后作者以美國為例，詳細闡述了美國在這方面的法律規制制度，在此基礎上，作者對美國制度中的不足進行了評判，作為本文論旨之所在，本文最后提出了我國標準化反壟斷的法律對策和思路。

關鍵詞：標準化；壟斷；價格同盟

伴隨著產品技術性和專門化的提高，產品標準及認證在現代社會中愈發凸顯其重要性，在傳統社會中，這項工作主要由政府來承擔，但基于行業協會等私人組織在人員專業化及信息方面的優勢，目前在許多國家，這項工作已轉向于行業協會來承擔。由于行業協會存在發展的最大動力來自于成員企業對自我利益的追求，故而一旦行業協會承擔了標準制定及認證工作，那么該項“公益性”作業便極有可能成為成員企業限制競爭，不當追逐私利的重要手段，故當前有所謂“一流的做標準，二流的做技術，三流的做產品”的說法。也因為如此，故現代反壟斷法較之以往，更關注于行業協會在標準制定及認證中的限制競爭行為，本文擬通過對標準制定及認證中競爭效應之分析來展示標準制定與認證中的反壟斷的法律規制制度。

（一）標準化與市場競爭[2]

所謂標準，《布萊克法律大辭典》有兩個解釋：一是指由習慣，同意或權威所接受的作為正確的模式；二是測量可接受性，質量及精確度的水準[3]，在我看來，這兩個含義都可來指涉我們行將探討的論域，即標準化，實質上就是一個標準的制定和實施過程，1983年7月國際標準化組織（250）第二號指南對標準化給了這樣一個定義：“標準化主要是對科學、技術與經濟領域內重復使用的問題給解決方法的活動，其目的在于獲得最佳秩序。一般說，包括制定、與實施標準的過程”[4].

標準化是現代市場競爭非常重要的構成，許多公共機構和私人組織都有專門的機構來致力于標準的制定和實施，究其根由，在于標準化具有使社會發展的積極功能。

第一，標準化有助于保障消費者的基本安全健康。亞當、斯密曾經指出：“消費是一切生產的唯一目的，生產者的利益，只有在能促進消費者的利益時，才應加以注意”[5]，正基于此，故現代社會提出了消費者主權的范疇，強調消費者在生產者，銷售者以及政府市場干預中的核心地位。倡導市場經濟一切活動的首要目的應是滿足消費者的基本需求，保障消費者的主要權益，然而，在現代社會中，受制于產品的技術性、專門化，消費者與生產者之間的信息不對稱以及消費者的“從眾”心理的局限，消費者在現實市場經濟生活中實質上是一個“弱者”，其擁有的許多基本權益不時面臨著生產者和銷售者不同形式的侵犯，而其中最為首要的權益便是消費者的基本安全和健康權，正基于此，國家公共機構和一些私人組織便采取一些行動來保障和提高消費者的基本安全和健康，而標準化便是其中的重要舉措之一。這是因為囿限于消費者知識和信息的有限性，因而消費者對于產品的性能及安全指標了解甚少，故而對于某一特定產品原料的構成和生產工藝需要如何選擇才能保障消費者的基本安全和健康，僅憑產品標識說明及介紹消費者是無法確知和理解的，也不能因之而使消費者產生對產品安全性的完全信賴，那么由專業性人士所制定的標準則可使消費者憑借對專業人士職業才能和道德的信任而使其標準的設定和實施得到了消費者的認同，進而促成消費者憑標準標識放心購買能保障其基本安全和和健康的產品，而另一方面，由于標準的制定機關是由專業人士構成，較之于消費者，其具有專業上和信息上的優勢，由此他們便能更清楚了解產品如何制造才能滿足消費者的基本安全和健康，而作為他們思考結果的標準的出臺和實施便為生產者的活動提供了一個客觀的指南和導向，進而在客觀上也確保了符合標準生產的產品對消費者安全和健康的保障作用。

第二，標準化有助于便利消費者的生活。除了保障消費者的基本安全和健康外，標準化還有助于方便消費者的生活。一方面，標準化方便了消費者，譬如，標準化使同一類型的燈泡插頭口徑大小相同，從而使消費者不用擔心其所購買的燈泡不能與燈泡配套，這進而減少了消費者為尋求配套燈泡而花費的搜尋成本；而另一方面，相同兼容的標準的設定及實施有助于使消費者減少對某一生產廠家的過度信賴，比如，如果消費者不滿意某一品牌的計算機軟件，則他可以購買其它品牌與其電腦相配套的軟件，從而減少了消費者對其計算機品牌廠家的嚴重依賴。進而限制和反對了生產廠家的“捆綁銷售”[6]；其三，標準化可以為消費者提供諸多有用的信息。譬如標準的分類以及等級的排序為消費者檢測和評價產品質量提供了客觀的指標和信息，減少了消費者因知識的匱乏而招致“上當受騙”的可能性。

第三，標準化有助于促進競爭。這主要從三個方面予以反映：其一，標準化特別是質量標準有利于消費者易于辯識合格的產品，減輕了消費者不信任產品和服務的壓力，刺激和激發了消費者的潛在購買欲望，擴大了需求，進而增加了供給，市場規模也因之而強勁增長；其二，標準化使市場競爭者的種類減少，因為它淘汰了無法按標準生產產品和提供服務的廠家，從而使規模經濟成為可能，并降低了劣質廠家不正當競爭的可能性；其三，由于標準化使市場競爭產生規模經濟的成本優勢，那么便增加了該市場對市場外投資者的吸引力，于是可能帶動和引進市場的新競爭者，進而促進該市場競爭的高水平進行。

第四，標準化有助于生產廠家提高企業效益。其一，標準化促進了生產工序的統一性和流水線作業的可能性，從而可延長生產時間，提高機器設備使用效率，降低了勞動成本和投資成本，提高了企業的經濟效益；其二，標準化為司法裁決產品質量問題提供了一個客觀性依據，于是增加了生產者在產品質量中的責任要求，這無疑有助于生產者提高自身產品質量；其三，標準化有助于促進企業增加信息收集的渠道，并提高了企業相互交換技術的可能性，進而促進全行業產品研發水平的提高和質量的改進，美國聯邦貨易委員會在其通訊報道中曾經提出：“成本調查和發展業績集中在一個文本中，標準能夠易于產業之間技術的傳播，通過這種方式標準就能為投資者提供有用的信息”[7]其四，標準化有可能促進企業的技術革新，標準化的過程是多個企業聯合開發的過程，在標準化過程中，相互技術得到了共同提高，從而提高了企業技術革新的可能性。

標準化在給社會帶來上述積極績效的同時，也會給市場經濟引發一些不良效應，特別是當標準制定及認證工作是由行業協會等私人組織承擔時，更一步放大了其不良效應和消極后果，具言之，由行業協會來承擔標準化工作將有可能產生以下諸多流弊：

第一，標準化有可能阻礙技術革新。前已述及，標準化的制定過程有可能通過成員企業的相互合作而促進各自企業技術的革新和改進，但一旦標準制定并頒行以后，它便可能阻礙技術的革新。這主要基于以下原因：首先，標準化有可能從心理上阻礙革新觀念的生存和發展，因為標準一旦作為被實踐和理論證明是“正確”的而固定下來以后，那一方面它便極易在研究者心理上形成一個成功典范的模式，研發者欲突破標準的束縛而另辟蹊徑，需要強大的動力才能克服標準產生的心理障礙；而另一方面，標準得到社會認同后，在消費者的心理上也會產生影響力，消費者會習慣于按照既定標準來評價和選擇革新產品，而與標準不符的，盡管可能在技術上更先進的產品由于其不滿足標準的要求，因而也很難取得消費者觀念上的接受和認同[8]；其次，標準化增加了革新的市場風險。與標準化不同的革新技術生產的產品或提供的服務上由于與標準化要求不一致，因而很難取得標準認證機關的認證，而欠缺這種認證，革新技術便無法或很難取得市場的認同，故而該項革新技術產品便由此面臨不確定的風險，因無法取得認證和市場認同而難以形成有效的市場需求，這必然將降低革新技術的預期收益，進而將導發企業研究開發與標準不符的新技術，新材料的積極性大為降低；最后，標準化為產品的原料采購和工藝化制作全過程提供了一個成功的模式范本，而要突破既有框架的束縛而另尋他途將面臨巨大的技術上的不確定性，這也增加了標準化為革新技術而帶來的技術風險和障礙。

第二，標準化易于形成價格同盟。價格是市場競爭中最重要的競爭手段，也是指導資源優化配置的基礎性力量，因而各國競爭法紛紛將價格固定視為最為嚴重的限制競爭行為之一，然而標準化的過程卻容易形成事實上的價格同盟。因為原料的統一性和生產工序的一致性都致使競爭者產品無論在外觀還是產品質量上都容易導致趨同，這樣就使生產者之間的區別主要局限于價格，固然這有可能引發價格競爭，但在行業協會的集體協作下更大可能卻是形成事實的價格卡特爾，而且由于這種價格卡特爾是因標準化而產生的，因而運用合理原則來評判這種事實上的價格同盟將導致一些非常隱蔽的價格卡特爾因之而逃脫反壟斷法的指控和制裁。

第三，標準化限制消費者的選擇。選擇權是消費者一項重要的權益，它是指消費者根據自己意愿自主地選擇其購買商品及接受服務的權利，其個中蘊意在于是否購買商品，購買何種商品應當消費者來決定，而不是生產者。然而，在標準化過程中，生產者相互之間通過標準化的協議排斥了不符合標準的商品和服務進入這一市場，雖然它有可能是基于對消費者安全和健康的考慮，但也有些是出于行業協會成員企業限制競爭的需要，這些被出于限制競爭的需要而產生的標準化所驅逐的產品和服務也許正好滿足了部分消費者特殊的個體化需求，無疑這樣的標準化便限制了消費者行使其本來應當可以選擇并得到商品和服務的權利。而消費者的這項選擇權卻因標準化所產生的統一性對個體化的否定而受到侵害。

第四，標準化有可能誤導消費者。由于標準及認證工作主要是由行業協會承擔，因而行業協會極容易基于對自我利益的考量而提供一些假信息給消費者，從而誤導消費者的購買行為。一方面，行業協會標準制定機關可以將一些并不關鍵的信息或技術要求制定成標準并主觀放大這些技術要求的重要性，從而使消費者錯誤判斷產品的質量水準和性能；而另一方面，行業協會可以通過標準化的制定并宣傳其權威性，讓消費者對非標準化產品產生排斥力，而實際上該項不符合標準的革新產品可能更具性能和質量上的優勢，也更能滿足消費者的需求，但標準化的宣傳卻阻止和誤導了消費者對這類非標準產品和服務的使用。

第五，標準化有可能限制競爭。標準化除易形成價格同盟進而限制競爭外，還可以以以下方式限制市場的自由競爭：其一，以標準化淘汰了不符合標準的生產廠商，而這部分廠商的存在客觀上將增加競爭的活躍性；其二，以標準化為借口，拒絕給對標準產品具有強大競爭威脅的革新產品的認證而阻礙市場競爭的激烈度；其三，通過設置標準而建立了市場壁壘，進而不適當地提高了市場新進入者的競爭成本。同時也增加了消費者購買標準產品所支付的成本；第四，通過對一些不必要的技術指標和原料的標準化設定，提高了市場競爭者的生產成本，這不利于中小企業在市場競爭中的生存和發展，進而減少了大企業所面臨的競爭威脅，最終降低了市場的充分競爭程度。

（二）標準化與限制競爭的法律規制

前已述及，標準化在給社會帶來諸多積極效用的同時又產生了一系列消極的后果，有鑒于此，故各國反壟斷法均以合理原則來規制標準化中的限制競爭行為，下面我們以美國判例為例來揭示標準化的限制競爭行為的法律規制制度。

在美國，如果標準化涉及下列情形將被判定違反反壟斷法：

1.因標準化而涉及價格同盟。

如前所述，價格是市場經濟中最重要的競爭手段，因而一旦標準制訂者是借標準化為名而行價格同盟之實，那么法院將認定這種標準化是違反謝爾曼法的。在MilkandIceCreamCaninstituteVFTC一案中，[9]牛奶和冰淇凌罐頭機構要求其成員將所制鐵罐被制造成統一的類型，清除所要求的尺寸和樣式細微處的不同，由此成員企業在標準化以后價格趨同，于是聯邦貿易委員會提出指控，認為牛奶和冰淇凌罐頭機構涉嫌價格同盟，而牛奶和冰淇凌機構反駁到價格統一是基于標準化而產生的產品統一，而這種標準化又是遵守各州政府管理的目的，但上訴法院認為，在上述標準化過程中，產品統一是人為的而非自然的，雖然法院也認為“這種標準化的努力的多數是要遵守各種各樣的政府管理和為健康的目的，但是在標準產品上達到統一價格的目標比不是標準產品的要容易這個事實仍然存在”。因而，在本案中，由于法院認為標準化的設定是主觀的，而且這種協會成員的一致努力促成了彼此間的價格同盟，因而法院認定牛奶和冰淇凌罐頭機構標準化的行為目的在于形成價格同盟，故違反了謝爾曼法。

但是，如果標準化是客觀的并且得到法律許可的，即使這種標準化客觀上引起價格趨同，但有可能不被認定違反了謝爾曼法。在1949年的TagMfsinstituteVFTC一案中[10]，聯邦貿易委員會發現一個價格同盟并且認為價格報告協議的管理是由標簽和標簽產品的組成部分的標準化作為物質性協助的，然而，第一巡回法院拒絕共謀的說法，并且認為，“當然，受協會援助發展的標簽和部件的詳細標準將使[價格]協議更有用；一旦如果報告協議是法律許可，這種由標準化所帶來的協議有用性的提高幾乎不會給其帶來不合法的影響”。

上述兩個結果截然相反的判例表明，在判定標準化涉嫌價格同盟的案例上，法院需要考慮的因素很多，如標準化的結構，目的，用途以及制度及實施程序等方面都將成為法院認定標準化是否是實行價格同盟的工具的重要參考因素。因而，標準化本身并不是可責難的，如第9巡回法院在C-O-TwoFireEquipmentCo.VunitedStated一案[11]中所指出的那樣：然而，應當記住標準化決不會單獨成為共謀發現的證據，它總是環境鏈上的一個因素，環境和行為的結合，而非標準化和簡化，是發現違反反托拉斯法行為的基礎。

2.因錯誤認證而帶來的限制競爭

如果標準化，特別是認證不公正，那么認證機構將被承擔壟斷的法律責任。這在AmcricasocietyofmechanicalEngineers（ASME）VHdrolevel一案中體現得尤為鮮明[12].在本案中，ASME是由9000多家成員企業所組成的協會，它在技工領域頒布了400多個規章和標準，雖然ASME的標準僅具建議性，但因為聯邦、州、地方管理都要以它為參考，故具有很大影響。一個名叫Mcdonnell&Miller（M&M）控制了燃油裁斷裝置工業，然而，在六十年代中期，Hydorolevel引進了一個革新的截斷裝置，為了具有競爭力，這項新設計需要得到ASME的贊同，然而，由于Hydrolevel公司的新產品將對M&M公司的壟斷地位提出挑戰，而M&M公司的副總裁又是負責對該項技術進行認證的ASME下屬委員會的副主席，而下屬委員會的主席是M&M附屬公司的副總裁。因此，這兩位M&M公司的內部人（Insider）立即采取行動來避開Hydrolevel革新設計的威脅，他們給下屬委員會寫信認為Hydrolevel公司的產品不能提供積極有效的擔保，原下屬委員會在兩位主席和副主席影響下支持了信的內容，拒絕給Hydrolevel公司產品認證，于是Hydrolevel提起反壟斷訴訟，最高法院認為Hydrolevel的革新產品符合ASME的安全標準設計但被拒絕認證，由于ASME具有較大的市場影響力，而且這項拒絕認證是在相關者沒有回避情形下做出的，因而構成了限制競爭。

但是，在ConsolidatedmotelproductVAmericanpetroleumInstitute一案中[13]，法院認為如果認證工作程序合法，即使有可能給當事人帶來損失，那么都不應當被指控違反了謝爾曼法。本案所涉及的美國汽油組織是唯一一家對國內汽油設備設置產品標準的協會，具有很大的市場影響力，沒有采用APZ標準的企業甚至是無法取得用戶信任而進入市場。Consolidatedmetal設計了一種三葉器廚盤，但這種設計與APZ標準不同因而未獲APZ認證，但是APZ安排了Consolidatedmetal到APZ標準委員會去進行說明，盡管同意了對新產品的認證，但委員會認為Consolidated的產品仍然不符合APZ的標準，在受到壟斷訴訟的威脅并在一年半以后，APZ頒布了新產品的標準，認證了Consolidated的產品，由于不滿意延遲認證，Consolidated提起了反壟斷訴訟。

第五巡回法院受理此案后，認為APZ并未強迫終端用戶只能使用APZ的產品，并且也未采用其他行動來保證不符合APZ標準的產品不能被使用，更為重要的是，法院認為APZ盡管延遲了對Consolidated產品的認證，但其遵循了正常的分析程序，表明APZ并未具有限制Consolidated產品的惡意，綜上，法院認為APZ行為不具有岐視性，而且其對Consolidated產品最終給予了認證也顯示其未惡意抑制革新，因而巡回法院支持了地區法院駁回原告起訴的請求，裁定APZ行為并未違反謝爾曼法。

在1984年的EilsonCorpVnationalsanitationFoundation一案中，法院認為，如果產品認證是由非競爭者所構成或至少不是由競爭者所控制，那么原告的起訴將有可能被駁回。在本案中[14]，原告所屬的制造商業使用冰箱控制測試協會拒絕認證它的一項設計，而法院查明，測試協會所使用的標準是由廣大制造商和商業電冰箱用戶組成的團體制訂的，沒有證據表明測試實驗室被競爭的電冰箱制造商所控制，或者原告的設備受到任何有別于競爭者設備的對待；進一步說，少數其他會員制造商也曾經有過未獲認證而被迫修改設計的情況，最后，經認證的產品獲得測試實驗室的認證用章，不被認證的后果僅僅是收回印章，被告沒有試圖阻止任何人購買沒有印章的冰箱，因而法院認為如果原告認為被拒絕認證構成限制競爭，他必須證明“它在一個被競爭者岐視的基礎上被禁止獲得產品認證或者是整個行為被證明是不合理的”，由于原告無法提出這樣的證據，故法院確認駁回原告申訴。

從上述三個判例中，我們可以看出在考慮認證是否合法中法院需要考慮的一些因素。首先是認證機關的市場影響力，對ASME與APZ結果之不同一種分析思路便認為ASME的標準與政府標準相混同，而APZ則完全是民間性的認證相關，故ASME具有一定強制性，而APZ則是純粹性的自愿標準，故而ASME應當比APZ擔負更大的維護競爭的要求和責任，對其的法律規制也應當更為嚴格[15].其次是拒絕認證所產生的法律后果，原告能否舉證證明被告的拒絕認證行為給自己帶來了損害，并進而阻礙了市場競爭的充分程度；再次是認證程序是否公正，雖然最高法院在西北批發一案中曾指出，程序的缺失不能成為反壟斷的決定因素，但是，從上述兩判例來看，在美國，法院仍然關注在認證過程中的程序公正問題，這主要涉及以下一些因素；第一，標準制定者與認證者是否是申請認證人的競爭者，如果是相互競爭的，那么認證機關便極有可能陷入限制競爭的指控之中；第二，認證機關是否給予了認證申請人充分的陳述和聽證機會，如果拒絕認證，是否進行了解釋并給予了申訴的機會；第三，認證過程是否是公開的；第四，認證決定是否是在合理期限內做出。

3.通過標準化實行集體抵制。

如果行業協會標準化實施的結果構成對第三方不正當的集體抵制，那么法院將認定這種標準化是不合理的，這體現在RadiantBurners，IncVPeoplesGaslight&cokeco[16]的判。在本案中，美國天燃氣協會（AGA）是由公共用戶天燃氣銷售商，管道公司，設備制造商所組成的一家私人協會，對那些通過安全性，有用性和牢固性的天燃氣灶發放“許可證”，原告制造了一種家用陶制天燃氣灶，據說這種灶更安全有效，但AGA兩次拒絕為該天燃氣灶認證，打上認證用章，并且原告申稱被告的成員企業拒絕給使用原告產品的用戶供應天燃氣，最終導致原告產品無法進入市場。于是原告提出反壟斷訴訟，第十巡回法院認為由于原告并未主張證明對原告產品的拒絕認證減少了天燃氣灶的生產產量，并且原告也未主張證明公眾被剝奪了購買更優越產品的權利，因而判決原告敗訴，但是最高法院推翻了第十巡回法院的判決，支持原告的訴訟請求。在最高法院看來，原告主張證明了兩個重要論點：一是原告證明了被告拒絕認證是由與原告相競爭的企業所主導的認證機關所進行；二是在最高法院看來，拒絕給原告的天燃氣灶用戶供給天燃氣，是應當適用本身違法原則的典型集體抵制事例。基于上述兩個條件，故最高法院認為被告行為是以標準化來實施不正當的集體抵制，因而應當適用本身違法原則，判定被告行為違反了謝爾曼法。

4.運用標準來限制質量競爭

前已述及，標準化是有助于生產廠商保障和提高產品質量，但是，在一些情形下，標準化也有可能被行業協會運用來維持一種低水準的質量規格，減少和限制產品的質量競爭。由此，運用標準來限制質量競爭也便成為反壟斷法的規制對象。這在NationalmacaronimanufacturesASS‘n（NMMA）V.FTC[17]一案中體現得尤為明顯。NMMA是美國全國空心棉制造業協會，其擁有24名制造商會員，并占據全國空心棉市場70%的份額，在1959年和1961年制造空心棉的硬質小麥（DurumWheat）發生短缺，價格飛漲，于是協會為避免硬質小麥的消耗而導致成本上升，于是頒布了新的產業標準，要求空心棉由50%硬質小麥和另一種硬質小麥（hardwheat）構成，雖然這項標準有效回應和減輕了硬質小麥短缺的影響，但客觀上卻降低了產品質量，因為完全由硬質小麥做成的空心棉質量最好，于是聯邦貿易委員會（FTC）提起反壟斷訴訟，指控NMMA行為是利用標準化來降低產品質量，人為固定價格，美國第七巡回法院支持FTC的訴訟請求，判決美國全國空心棉協會關于空心棉標準的行為違反謝爾曼法。

5.標準化被用來限制競爭

有時，標準化用來與似乎是不正當的貿易作斗爭，但其客觀上又限制了競爭，那么在美國，這些所謂善意的標準（Well-intentionedstandard）同樣是要受到法院指責的，換言之，標準化目的之善意并不能成為其不合理限制競爭的理由和支持，這項規則是在Fashionorginator‘sguildofAmericaInc，v.FTC[18]一案中得到法院的確認，美國時尚原創者協會（FOGA）是由紡織品制造商、煉鋼廠、染印廠、服裝設計者、銷售者等組成的協會，服裝設計師和制造商達成協議不將他們“原創產品”賣給同樣也從“盜版者”那里購買服裝的零售商，盜版者據說是抄襲FOGA的設計并低價銷售服裝，而在本案發生和審理期間，服裝設計是不能取得版權或專利的。FOGA聯合了12000家零售商參加本項集體抵制行動，并設計了一整套設計和銷售的標準，包括禁止零售廣告，限制打折，管制零售商的時裝款式等。FTC于是提起反壟斷訴訟，認為FOGA關于零售標準的確定實質上是不正當限制了競爭，固定了價格，但FOGA反駁道零售標準的確立以及對違規者的集體抵制是為了防范搭便車并且是為了保護制造商，零售商和消費者免受盜版的侵害而不得已采取的行動，但令人略覺疑惑的是的法院支持了FTC的請求，判定FOGA行為違反謝爾曼法。

6.缺乏合理性基礎的標準化

如前所述，標準化具有促進競爭和保護消費者等諸多積極功效，這是標準化賴以制定并實施的合理性基礎所在，因而一旦標準化根本無法實現其積極作用，那么喪失了合理性基礎的標準化便只能是限制競爭的手段和工具，這樣的標準化將被美國法院認定違反謝爾曼法。

（三）標準化與反壟斷中涉及的兩個問題的探討

1.標準化與安全、健康因素的探討

標準化的一項重要功能便是保障和促進公共安全和消費者健康，但是，如果基于安全和健康目的而建立的標準的實施客觀上又對競爭產生了不利影響，那么在美國其同樣有可能面臨違反壟斷法的指控。在NationalSocietyofprofessionalengineersVunitedstates一案中[19]，最高法院的判決表明在對標準化進行合理分析時，健康和安全的因素并不占據重要地位。在本案中，被告專業性協會試圖解釋禁止競爭性的命令，他們聲稱競爭性的命令將會導致靠不住的低價，進而會致使工程師們在對公眾健康和安全有隱患的情況下進行工作，工作效果很差，法院最終拒絕了這種說法，并明確提出，在合理原則分析中，競爭的效果是判斷競爭性行為的標準，同樣的判決理由在FTC.V.indianaFederationofdentists一案中又再次得到確認。

雖然在美國絕大多數判例中，安全和健康等非競爭性因素對限制競爭的行為并未構成有力的辯護理由，但是，在個別案例中，法院也開始考慮并重視非競爭性因素，如健康和安全的合理性問題，在WikVAmericanmedicanAssin（ANA）[20]一案中，Wik是一個脊椎指壓治療者，但美國醫療協會（AMA）根據其標準中的第三原則禁止內科醫生將病人交給脊椎指壓治療者或接受脊椎指壓治療者的推舉，拒絕脊椎指壓治療者使用醫療設備，于是，Wilk以AMA將標準化作為限制競爭的手段為由提出訴訟，認為AMA行為構成不正當的聯合抵制。法院雖然通過合理原則分析判決美國醫療協會行為違反謝爾曼法，法院在判決中表明被告也有權證明制定該規則（標準）有利于保證提供給病人高質量的醫療處理，但是，如果被告的限制競爭行為是合理的，按法院的理解，被告必須證明以下四個問題：第一，他們已與每個人建立了一個醫患關系，并且對于每一個有助于護理他們的病人的科學方法他們都真誠地予以考慮；第二，這種考慮是客觀合理的；第三，這種考慮是被告頒行規則（第3原則）時占支配地位的主導性因素；第四，這種方法對競爭的限制最低。

從上述分析中，不難看出，在美國標準化的反壟斷實踐中，健康和安全因素是很難成為標準化限制競爭的有力支持和合理理由，正如HavrysGerla所指出的那樣：“除了一些特殊情況，這些因素（指安全和健康-引者注）對于大多數的行業協會是沒有什么幫助的，除非對競爭有直接的促進作用，此外，最高法院，大多數低級法院以及反壟斷執行機構似乎認為真正有必要保護人的生命、健康和安全的標準和認證并不為反壟斷所保護”[21].

針對美國關于健康和安全不可作為標準化限制競爭的合理理由的認識和做法，我認為是不可移植于國內適用的，這是因為在涉及消費者安全健康問題的領域內，我國當前雖然存在一定的壟斷現象，但更大的問題卻是消費者的安全和健康無法得到充分有效的標準化制度的保障和支持，因而從這個意義上講，我們更應當將相關的競爭制度的注意力投向如何保障消費者的安全和健康，淘汰進入市場的不合格產品和服務。故而在我看來，在我國，安全和健康應當可以成為標準化限制競爭的合理主張和抗辯理由的，如果行業協會確實可以證明標準是基于健康和安全的因素而制定并經過正當且合理的理由頒行和實施的話。

2.標準應當是自愿的還是強制性的

依照能否被強制執行，標準可以分為強制性標準和自愿性標準。在美國，強制性標準一般是被禁止的，而自愿性標準方才被認為是合法的。聯邦貿易委員會在其建議中認為“所有的標準都必須是自愿的”，而司法部反托拉斯局支持FTC的上述認知，要求各職業和行業協會將標準是自愿的規則牢記于心[22].

因此，如果行業協會制定標準以后相互間就標準的嚴格執行達成明確的協議，那么在美國將被認定是違反謝爾曼法的，無論制定標準的原因是基于何種理由，在前述FOGA美國時尚協會一案中我們可以看出美國立法的這樣一種傾向。

但是，如果行業協會制定了一項標準，而成員企業以默示協議（implictagreements）的方式來執行，那么又應如何判斷其個中所蘊含的限制競爭行為的效力？對此，學者們有不同的認識，Gecrgeplamb認為“默示的遵從標準的協議將導致反壟斷問題[23]，與之相反，Harysgerla卻認為默示的遵從標準的協議不能成為決定是否壟斷的實踐性因素，因為這一因素的使用將傾向于譴責所有的行業協會和職業協會標準”[24].然而，即使當標準是自愿的，成員企業之間也并未就標準的執行存在明示或默示的協議。在美國，標準并不因此就當然合法有效了，因為在真實世界中，盡管一些標準是自愿的，但由于制定及認證機關擁有強大的市場權力，其結果卻是使自愿性標準成為事實上的強制性標準，如前述ConsolidatedmetalproductsVAmericapetrtruminstitute一案中的美國汽油協會（APZ）便擁有相當大的市場影響力，未經API認證的燃具甚至是無法取得用戶信任而進入市場。因而，類似這樣的組織所制定的標準往往會受到反壟斷機構和法院的仔細審查，以防止協會利用其因競爭而產生的市場支配力將自愿性標準及認證轉化成為對市場競爭者的強制性要求。

美國對強制標準化的上述司法裁判理路按我的理解主要是基于對標準特別是強制性標準所帶來的阻扼革新，易于建立價格同盟進而降低市場競爭程度等不良市場效益的擔憂，學者們認為這種考慮是具有一定合理性的，但在我看來，美國的做法過于偏執一端，完全否定強制性標準的存在是不太恰當的，少量的強制性標準的存在仍是有必要的，這主要是基于：第一，對于一些涉及公眾健康和安全的產品，如食品、藥品等，由行業協會在國家失效時牽頭頒行一些強制性的最低質量標準無疑是很有必要的；第二，協會制定和頒行標準以后，無論以明示協議或者默示協議要求成員企業按標準行動在我看來都是維護行業協會團結所必需的，只要其標準的制定及認證程序是公開和公正的，那么原則上是應當援引合理原則并判定協議合法有效的，而不應當按美國的模式，將協議的存在視為違反謝爾曼法的主要表征；第三，如果強制性標準是由并不具備過多市場權力的行業協會頒行和認證，那么其所產生的限制競爭的效力應當是比較弱的，相反，如果同樣的標準是由壟斷性或具有較大市場份額的行業協會頒行，即使其宣稱是自愿性的，那么其所產生的市場沖擊力也將是非常強大的。由此我們不難看出，雖然強制性標準比自愿性標準更具限制競爭的力量，但是最終決定市場影響力的主要是行業協會的規模及其市場權力，而不是標準是否是自愿或者強制性的，因此，從這個意義上講，我很懷疑美國以標準是否強制性作為反對標準化的重要司法裁判依據的合理性所在。第四，強制性標準作為行業協會內部實施的一項規章，我認為只要其不產生較大的限制市場競爭的力量，那么在一定程度上認可其合理性應當是行業協會自治必然的邏輯要求，對強制性標準的否定實質上是對行業協會自治權的一種過度干預。

（四）我國標準化反壟斷制度的若干構想

伴隨著我國市場競爭的愈發激烈，標準化問題逐漸開始顯山露水，雖然我國目前尚無一例因標準或認證而產生的反壟斷訴訟，但現實中因標準而出現的矛盾和限制競爭日漸增多，未雨綢繆，故而我們有必要對我國標準化的反壟斷制度進行預先的制度設計和安排。

首先，變革我國當前標制化管理體制，從由國家主導轉向行業協會主導的體制，我國當前標準化管理實行統一領導，分級分口管理模式，由國家技術監督局負責統一管理全國標準化工作，而各行政部門負責本行業標準化工作，而理論的研究分析表明，行業協會比政府更具有標準制定及認證的優勢：第一，行業協會比政府更具專業化和技術的優勢，因而其制定的標準更精確；第二，即使政府標準制定人員擁有行業協會同樣的知識結構，但是，行業協會成員企業由于身處工作第一線，因而能夠更快地回應實踐對標準所提出的要求和挑戰；第三，由行業協會主導標準制定及認證工作有助于強化行業協會的自治并減少國家的不當干預和過度管制。

雖然由行業協會主導標準化工作有可能產生限制競爭的問題，但是這并未意味著國家主導標準化便不產生同樣的結果。在我國，雖然標準是由國家主導的，但是許多標準在實踐中卻是由企業制定的，并報經國家批準，而國家的審批過程有時純粹是一種形式化過程。因而對于這部分企業制定并以國家標準的面相而出現的標準，一般是不會受到反壟斷法的指控，但在實質上其卻有可能是限制競爭和阻扼革新的。因此，變革我國當前標準化管理體制對于反壟斷法是具有重要意義的，即通過行業協會來主導標準的制定及認證工作，這樣就撩開了傳統國家標準的面紗，將那些實質上是行業標準的標準還原其本來面目，從而使那些以國家標準面相出現的實質上的“企業標準”不再以國家標準而逃避反壟斷法的審查，他們將作為行業協會標準而面臨反壟斷機構的仔細調查和評判。

其次，建立競爭性的多元標準體制。如果產品只有一項標準，那么這是容易滯礙革新的，但是，如果在一項產品上的標準是多元的，而且標準的制定及認證又是開放性的，那么這樣的標準設計便可容納各種各樣的產品，從而降低了標準對革新的阻礙作用。

再次，運用合理原則來分析標準化中的限制競爭問題。對標準化中的限制競爭問題各國大多是以合理原則來分析，我國也不應當例外，但是，即便援引合理原則來評判我國標準化中的限制競爭行為，從上面分析中可以看出，我并不贊成全盤移植美國的做法，但是其中許多做法也應當為我們所借鑒，因而，從總的來講，我國對標準化中的限制競爭運用合理原則進行法律分析和評判的思路應當是這樣的：

第一，首先我們應當審查的是行業協會的市場支配力（Marketpower）。如果一個行業協會擁有的市場支配力極小，其成員企業所占據的市場份額微不足道，那么，由這樣的行業協會所制定的標準及認證由于不具備強大的市場影響力，因而一般情況下不應面臨限制競爭的指控，但是，如果一個行業協會具有較大的市場支配力，那么其所制定的標準及認證便進入第二步的調查。

這里需要討論的一個問題是什么是市場支配力，又如何判斷市場支配力。所謂市場支配力（MarketPower），又稱壟斷力或市場權力，其主要是指企業或協會在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，一般表現為決定產品質量，價格或銷售某方面的控制能力，在傳統反壟斷法中，對市場支配的判斷主要是依據市場份額的指標來進行。在美國，50%以上的市場份額被認為具有市場支配力，而在80%以上的市場份額將被認定是應適用本身違法原則的市場支配力，而在歐洲，單個企業市場份額占據1/3，3個以下企業共同占據50%，5個以下企業共同占據2/3的市場份額都將被認定具有市場支配力[25].上述指標雖然針對單個企業，但是按我的理解對于行業協會也是同樣可以適用的，在我看來，如果一個行業協會擁有的市場份額超過50%，那么該行業協會應當被認定具有市場支配力。

第二，我們應當仔細審視標準化的目的，如果標準化的目的是對公眾健康、安全的考慮，或者其他一些善意的目的，如促進競爭，提高經濟效益，那么這樣的標準化則具備合法性的首要條件，而反過來，如果標準化的設定完全是沒有任何的合理性基礎，實質目的在于限制競爭，那么這樣的標準化將被認定為限制競爭；

第三，我們應當考察標準化的制定過程及認證程序是否公正。如果標準化的制定者是由行業相互競爭的成員企業共同進行，那么這樣制定的標準應當被認為是公正的，而反過來，如果標準的制定純系行業某個壟斷企業單獨而為，其并未取得行業其他企業認可或參與，那么由此制定的標準則因其程序不公正而應當面臨詳盡的反壟斷的調查。

當標準被公正制定以后，認證程序是否公正便是我們需要進一步考察的下一個目標，其關鍵主要在于對一個企業產品進行認證時，其競爭企業是否參與認證和主導認證決定的做出。如果一旦查明拒絕認證決定是由與申請認證企業相競爭的企業不公正地下達，那么認證機關應當面臨反壟斷訴訟的指控。

第四，我們應當檢視標準的主觀性和客觀性，如果標準的制定及認證是經濟生活客觀上所必需的，而且又有技術上的理由作支持，至少有統計數據所佐證，那么這樣的標準我們傾向于是一項客觀標準而認定有效，但反過來，如果標準是制定機關的主觀設計或臆想，那么由此而頒行的標準我們則稱之主觀標準，主觀標準往往比客觀標準更需要經受反壟斷法的嚴格審查，因為其極有可能成為行業協會限制競爭，誤導消費者的重要工具。但是，值得說明的是，在美國，并非所有主觀標準都一定面臨反壟斷的指控，如體育比賽中的一些標準，球的顏色，場地的大小等等，這些標準因被視為傳統的延續而受到反壟斷機構及法院的寬容，在我看來，對主觀標準的這一思路同樣可以為我國反壟斷法所借鑒。

第五，我們還應當審視標準是否是最低限制競爭的標準。任何標準都具有反競爭性，因為它至少淘汰了一部分競爭者，降低了市場的活躍度，因此，我們不能以是否給競爭產生不良影響作為標準化限制競爭的主要論據，關鍵應當看該項標準是否是已有標準中限制競爭程度最小的，如果行業協會采用的標準被其他競爭者證明不是對市場競爭限制最小的，那么行業協會則必須證明其基于合理的理由并經過正當的程序而未能采用競爭者所提出的對市場競爭限制最小的標準，[26]如果行業協會未能有效證明，那么其仍無法逃避反壟斷機構的指控。

第六，在對標準進行合理分析時，我們還必須進行成本收益的權衡。譬如，行業協會制定的標準確實具有一定的限制競爭效果，但如果要指控、調查，則需付出大量成本，甚至超過了其限制競爭給社會所帶來的損失，那么在此種情形下，反壟斷機構對是否提出起反壟斷訴訟則應權衡再三，切莫盲目從事，畢竟效率也是法律追求的價值目標之一，成本—收益分析也是經濟人主要的思維模式。

最后，變革我國反壟斷機構的制度設計，實行專家審理制。由于標準化中反壟斷問題涉及的技術性問題相當復雜，需要考慮的社會因素又是如此紛繁，一般的行政官員是力難堪任，因而在我看來，必須改變我國反壟斷機構人員的組成，吸納大量技術精英和法律專家于其中，提高反壟斷機構人員的素質水平。唯此，才能回應和滿足標準化中限制競爭問題對反壟斷機構所提出的挑戰和要求。

參考文獻：

[1]本文所討論標準和認證僅指涉由行業協會制定和組織的標準和認證。另需說明的是，本文是本人博士論文中的一部分，而本人博士論文又是本人主持的國家社會科學基金項目“行業協會經濟自治和國家管制”中的部分內容，在此感謝國家社會科學基金的支持。

[2]本部分所探討的不僅包括標準，而且還涉及認證，但為行文方便，此外又由于大量認證是對標準的觀照和實施，因而我以標準化來替代標準和認證。另外，在關于標準化對市場競爭的積極效應和不良后果的論證，國外有所探討，可參見，（1）HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（2）Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting（3）GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpraticeLittleBrownandcompany（4）HerberthovenkampFedcralantitrustpolicySTPanlMINN`1999（5）Donald.s.clarkprice-fixingwithoutcollusion：anantitrustanalysisoffacilitatingpracticesafterethylcorpWislRev1983.

[3]《blacklawdictionary》（sevenedition）westGrowst.panl.MINN1999P1412-P1413.

[4]轉引自李昌麒主編《產品質量法學研究》四川人民出版社1995年版第52頁。

[5]亞當？斯密著、郭大力、王亞南澤：《國民財富的性質和原因的研究》商務印書館，1974年版，第227頁

[6]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（IVA）。

[7]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeProfessionalassociationstandardsandcertification”（IV.D）。

[8]Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting47EmryL.J.553（1998）（IV.B）。

[9]MilkandICECreamCaninstitateVFTV152Ff418（Tthcir1946）轉引自GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpratice”LittleBrownandCompanyP87-88.

[10]TagMfsinstituteVFTV，174F21452listcir（1949）。

[11]C-O-TWOFireEquipmentCoVunitedstates，197，F.F2d489493（TthCir1952）轉引自GeorgePlamb“tradeassociationlawandpractice”P89.

[12]Sean.P.Gates“standardsinnovationsandantitrust，integrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting”47EmoryL，T583[1998]（V.D）。

[13]同上。

[14]HerberthovenkampFederalantitrustpolicySTPanlMINNP232.

[15]HarysGerlafederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandCertificcationVI.A.

[16]364U.S.65681SCT365（1961）。

[17]SearpGates“standardsinnovationandantitrust”47EmorylJ.583.1998.（IVB）。

[18]前引SeanPGates文（V？C）以及HerbertHovenkamp“Federalantitrustpolicy”（1999）P222.

[19]Harrysgerla“Antitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification”（IIIB）。

[20]HerberthavehkampFederalantitrustpolicyP235.

[21]HarysGerlaantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification（IIIB）。

[22]SeeHarrySGerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[23]GeorgeP.lamb“tradeassociationlawandpractice”P95.

[24]SeeHarrySgerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[25]王曉曄《德國反對限制競爭法的第六次修訂》，《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，第229頁。

[26]SeanP.Gates“standardsinnovationandantitrust”47Emory.L.J.583，1998（VI）。