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法諺說:“有權利必有救濟。”姑且不論“權利”的界定，說有權利必有司法救濟制度，這在一般意義上是妥當的，但針對具體的權利侵害，是否必然啟動司法救濟制度，則不無疑問。即便有原告資格，還要取決于有無權利救濟或權利保護的必要性。在施行立案登記制后，我國行政訴訟案件受理量猛增。自2016年開始，法院開始頻繁運用權利保護必要性的說理駁回不值得保護的訴訟請求。由于這關乎訴權與實體法權利的實現，因而不容輕視。本文將主要圍繞最高人民法院近兩年來的行政訴訟判決，①探討權利保護必要性的適用正當性、判斷標準及其適用界限問題。

一、行政訴訟中權利保護必要性的概念與功能

毋庸諱言，權利保護必要性這一概念對我國法學界、特別是行政法學界而言還相對陌生，理論研究一定程度上已落后于司法實務，亟待研究跟進。(一)權利保護必要性與訴的利益所謂權利保護的必要性或權利保護必要(Rechtsschutzbedürfnis，也被譯作法律保護需要②)，在德國法上又被稱作權利保護的利益(Rechtsschutzinteresse)，③它是指原告請求法院以裁判的方式解決糾紛、保護其權利的必要性或者實效性，無司法救濟即無法有效地實現原告的合法權益。提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以具有權利保護的必要性為前提。具備權利保護必要性的，其起訴才具有值得保護的利益。因而，權利保護必要性在日本法上又常被稱作狹義訴的利益。權利保護必要性與訴的利益，在我國的理論與審判實踐中常常存在混用的現象。但“訴的利益”一詞有廣狹義之分。日本行政法學者原田尚彥認為，訴的利益通常可以從三個方面來判斷，包括請求內容是否適合作為審判的對象(訴訟對象)、當事人對請求是否有正當的利益(當事人資格)、從周圍情況看是否存在足以讓法院對請求作出判斷的具體實際利益(具體利益或者必要性)。其中第三點為狹義訴的利益。④這些在民事訴訟法學上分別對應權利保護的資格、當事人資格和權利保護的必要或利益。兼子一認為，在訴訟的原被告作為案件的利害關系人具有促進案件解決的權能資格(當事人適格)時，從當事人角度看，其就具有了主觀性訴權利益;在具有權利保護的資格(適合用判決來確定請求內容的一般資格)和權利保護的必要性(原告具有要求就此作出判決的現實必要性)時，就具有了客觀性訴權利益。⑤與民事訴訟法學一樣，行政法學上一般都是將權利保護必要性稱作狹義訴的利益，⑥鑒于其需要從客觀情況判斷，又稱其為訴的客觀利益。⑦權利保護的資格、當事人資格和權利保護必要性之間具有一定的共性，三者都是從不同角度判斷有無啟動審判權的必要性，三者之間也有很強的關聯性，而且有時就是一體的，諸如確認之訴中原告資格與確認利益即為表里一體的關系。但三者大致還是可以作出區分的:狹義“訴的利益涉及的是針對有關請求內容自身做出本案判決的必要性及實效性之問題”，而“當事人適格涉及的是在訴中對特定當事人做出本案判決的必要性及實效性之問題”;狹義“訴的利益是關于擇選應做出本案判決之訴訟標的的要件，而當事人適格，則是有關擇選應做出本案判決之當事人的要件”。⑧“原告資格是從特定原告的主觀側面來看原告有無正當資格進行訴訟的利益問題，而狹義訴的利益是從具體的周邊情況這種客觀側面來看維持、進行訴訟有無法律上利益的問題。當然，原告資格與狹義訴的利益基本上是共通的，其區別未必明確。”⑨從我國法院的審判實踐來看，存在混用廣義與狹義訴的利益的現象。例如，孫長榮訴吉林省人民政府行政復議不予受理決定案的裁判摘要指出:“行政機關針對咨詢申請作出的答復以及不予答復行為，不屬于政府信息公開行為，不會對咨詢人的權利義務產生實際影響，故不屬于行政復議的受理范圍。起訴人缺乏訴的利益，則無原告資格，人民法院可以不予受理或裁定駁回起訴。”瑏瑠這里訴的利益相當于受案范圍或權利保護的資格，即行政活動的可訴性或法院的可審查性問題。法院有時也將訴的利益等同于原告資格。例如，在段梅平訴陜西省涇陽縣人民政府、涇陽縣國土資源局等撤銷土地使用證案中，最高人民法院認為，段梅平與“頒證行為沒有法律上的利害關系，不具有訴的利益”。瑏瑡法律上利害關系是判斷原告資格的標準，這里的訴的利益顯然就是原告資格的代名詞。相對而言，“訴的利益”的概念較為復雜，有最廣義、廣義與狹義之分。而且，從概念的語感上來說，“訴的利益”顯示出一種主觀性，是原告的利益;而“權利保護的必要性”則顯示出一種客觀性，在綜合權衡原告權利、被告利益和公共利益之后得出的保護必要，旨在保護或約束法院，因而“權利保護必要性”更為明確。從最高人民法院的用語來看，使用“權利保護必要”(有時也表述為“訴權行使的必要性”等)也多于同一內涵的“訴的利益”。故而，本文優先選用德國法概念“權利保護的必要性”。(二)權利保護必要性的產生與功能權利保護必要性“是十九世紀末，因確認之訴、將來給付之訴得到承認后才創造出來的概念”。瑏瑢眾所周知，行政訴訟脫胎于民事訴訟。起初的民事訴訟只有給付訴訟，當時訴訟的意義僅限于變更私人之間現實利益的必要情況，因此，訴訟以強制執行為當然前提。后來人們逐漸發現，只確認權利關系也能解決糾紛，明確將來不改變其利益也有意義，所以，確認之訴得到承認。瑏瑣但是，如果在法律上對可請求確認的對象不加限制，當事人就能就任何事情請求法院予以確認。因此，需要通過確認利益來限定確認之訴的對象。瑏瑤這一點在行政訴訟中尤為明顯。確認之訴沒有限定的審判對象，而且不像給付之訴那樣有判決的執行力來確保糾紛解決的實效性。因而，與確認之訴得到一般化承認相伴，確認之訴中，對尋求司法救濟具有一定利益就被認為是不可欠缺的要件。將來給付之訴也只有在事前提出申請后才具有保護的必要性。權利保護必要性起初被認為是確認之訴的特有要件，之后才不問訴訟類型而一般化了。以類似利益為要件，成為各種訴的一般現象。瑏瑥在我國的司法實踐中，權利保護必要性所具有的功能多是消極意義上的。如果原告的起訴缺乏權利保護必要性，法院將裁定駁回。這也是權利保護必要性的傳統功能，即產生排除效果，或者說消極性程序利用規制。法院藉由權利保護必要性，可避免因無益之訴浪費司法資源、給被告增添應訴負擔，同時對原告起訴要求判決的權能(訴權)作出限制。在李幫君訴公安部政府信息公開及行政復議案中，最高人民法院指出:“行政訴訟是解決行政爭議，保護民眾合法權益，監督行政機關依法行使職權的法律救濟途徑。對于行政爭議，應當依照行政訴訟法的規定提起行政訴訟，尋求權利保護……人民法院既要充分保障當事人正當訴權的行使，也有義務識別、判斷當事人的請求是否具有足以利用國家審判制度加以解決的實際價值或必要性，從而避免因缺乏訴的利益而不當行使訴權的情形發生。”瑏瑦當然，權利保護必要性也有其積極的功能，具有權利保護必要性者，法院就應當受理并作出裁判，切實保障當事人的訴權。這種功能與前述消極功能可以說是一體兩面的關系。除了在訴訟審理中發揮功能外，權利保護必要性還能在權利概念生成中發揮積極作用。在實體法尚無明文規定的新型案件出現時，法院綜合判斷后認可其權利保護必要性，進入實質審理，新的權利就開始了生成過程。權利保護必要性就是通過訴訟審判后創制實體法規范、生成具體性權利或手段性權利的重要開端。瑏瑧舉例而言，在念泗三村28幢樓居民35人訴揚州市規劃局行政許可行為侵權案中，原告訴稱，系爭規劃建筑“破壞了瘦西湖景區的景觀，不符合揚州市的城市規劃，嚴重影響了我們的居住環境，侵犯了我們的合法權益”，請求撤銷《建設工程規劃許可證》。法院并未將此作為問題來審查，而是徑直展開對規劃許可證合法性的審查。瑏瑨原告的訴求大致相當于景觀權，這是法律上尚未實定化的權利，如果法院對此多次直接進入實體審查，就可能從司法實踐中形成景觀權。在我國行政法制并不發達的今天，還有諸多權利并未得到應有的保護，但卻可能包含在《行政訴訟法》所保護的“合法權益”之中。“可以預測的是，隨著社會上價值多元化的進展，在既有權利關系中無法消解的問題將被帶進法院，這種可能性今后正越來越大。”瑏瑩當然，法院在肯定權利保護必要性、創造新權利時應當循序漸進、慎重而為，以與自身的憲法地位相稱。

二、行政訴訟中法院適用權利保護必要性的正當性

鑒于在現階段的司法實踐中，權利保護必要性主要發揮著消極性程序利用規制功能，下文將站在訴的排除效果角度來討論其適用問題。值得注意的是，權利保護必要性雖然有這種效果，但在我國的行政訴訟法上卻沒有相應的規定。有的地方法院就曾明確否定其適用。瑐瑠那么，作為司法機關的法院，在適用權利保護必要性時究竟有無正當性呢?(一)權利保護必要性與訴權構成首先需要明確的問題是，權利保護必要性是否影響訴權，又在怎樣影響訴權?如果其與訴權的享有和行使無關，法院適用權利保護必要性就不構成問題。但如前所述，權利保護必要性可能妨礙訴權的構成并限制著訴權的行使。“當將個人提起訴訟、接受裁判之關系視為個人權能時，這種權能被稱為訴權。”瑐瑡具體到行政訴訟中，“行政訴權是行政活動中的權利主體按照法律預設程序，請求法院對有關行政糾紛作出公正裁判的程序權利”。瑐瑢我國《憲法》第41條為行政訴訟中公民的訴權提供了憲法基礎。對于權利保護必要性到底是在訴訟要件上還是權利保護要件上影響訴權，在理論上存在爭議。瑐瑣在不同的訴權觀之下，就有對權利保護必要性性質的不同認識。爭論的焦點在于，在訴權之下，可以要求什么樣的行為或裁判?應當在什么樣的要件下認可這種訴權內容?在民事訴訟理論上經歷了私法訴權說向公法訴權說的轉變，訴權被理解為公民針對國家的公權利，而獨立于私權。在公法訴權說之下，又有抽象訴權說和具體訴權說的爭論。抽象訴權說認為，當事人獲得與訴相對應的某種判決即構成訴權的內容。即使被駁回訴訟請求，也視為行使了訴權。這種訴權與起訴自由無異，沒有作為獨立權利加以構成的必要。具體訴權說主張將訴權作為請求勝訴判決來構成，因此又被稱作權利保護請求權說。但這種學說賦予當事人要求法院按照自己主張作出勝訴判決的權利，不免過于偏頗。于是，就產生了作為抽象訴權說與具體訴權說的中間學說，即本案判決請求權說。該說主張，當事人可請求作出本案判決的權利，但并未要求承認請求。這也成為訴權構成的通說。瑐瑤《法國新民事訴訟法典》第30條第1款根據這一理論為訴權作出定義:“訴權是提出訴訟主張的人有權就主張的實質得到審理并由法官宣告主張有無依據的權利。”瑐瑥并無異議的是，權利保護必要性是訴權的構成要件之一。瑐瑦在權利保護請求權說看來，權利保護必要性是本案實體審理的內容，原告之訴不具備此條件時，應以訴無理由的實體判決駁回。但在本案判決請求權說看來，權利保護必要性是訴訟要件，欠缺這一要件，應以程序不合法判決駁回原告之訴。“權利保護的利益指向法院起訴，通過判決而得到解決事件的利益，換言之即利用訴訟制度的利益，包含訴訟法的一面。在這個范圍內，可以將權利保護的利益當作訴訟要件之一。然而，在實體法方面，是原告對被告在訴訟上的請求有關內容，權利保護利益的一部分是經過審理才確認其存在與之相關。簡言之，權利保護的利益是訴訟法上的內容，屬于訴訟要件，但有些事項也屬于權利保護要件(本案要件)。”瑐瑧所以，有學者稱權利保護必要性是“實體法與訴訟法的過渡領域”。瑐瑨總體上，權利保護的必要性雖然包含著實體要素，但與當事人資格等其他訴訟要件并無二致。不具有權利保護必要性，就不符合訴訟要件;適格的當事人具有權利保護必要性，就應在訴權行使中得到充分的保障。(二)權利保護必要性的適用根據權利保護必要性會妨礙訴權的構成，也會影響訴權的行使，那么，其實質為何?法院適用的正當性根據何在?日本民事訴訟法學者三月章認為，從本質上說，不適合通過司法機關、程序和規范來處理的爭議，即使是私人間的糾紛，也不宜由國家采取民事訴訟的方式來處理。在法院處理法律上爭訟的這一命題中，必須考慮到控制這類司法制度運轉的國家利益。瑐瑩這種視權利保護必要性為國家利益的學說，與訴權否定論的立場是相通的。這種觀點“容易忽視與制度運營者立場相對立的制度利用者立場”，應當予以克服，并“確立以制度利用者為先的解釋及立法的指向標”。瑑瑠通常，原告認為自己的權利具有保護的必要性，而其他人則可能予以反駁。這時，對于權利保護必要性，既可以從原告之外的法院或國家立場來把握，看受理訴訟是否會造成法院的負擔、浪費應當用于更具切實性的訴訟中的司法資源、損害公民一般利益等;也可以從被告的立場來把握，避免因對方當事人沒有解決糾紛必要性和實效性的起訴而進行應訴。但從結果上看，權利保護必要性“還是應當取決于原告、被告以及法院(廣而言之是一般國民)三者之立場及利害的平衡關系”。瑑瑡作為行政訴訟中的被告，行政機關負有公共職能，其正常履行法定職責本身就是公益的體現，應當得到考慮。雖然權利保護的必要是在復合甚至對立的各種利益之間的調整，但這些利害并不是并列關系，因為畢竟是原告基于自己的需要和意欲提起了訴訟，故而應以原告的訴訟實施利益為本體、基礎和機軸，來判斷有無權利保護的必要，只是要在判斷時斟酌被告的利益、法院的利益等。瑑瑢從理論上說，法院是由國家財政支撐運轉的，為了避免浪費稀缺資源，只有在具有利用訴訟制度的必要時，才能啟動訴訟。行政訴訟的目的在于保障私人的合法權益，解決行政糾紛。如果無益于此，就會妨礙行政訴訟制度目的的實現。從當事人的角度而言，每個人在利用訴訟制度上享有平等的權利，如果沒有權利保護的必要性卻尋求救濟，則會侵占其他人利用訴訟制度的機會，就是不具有正當性的起訴。概言之，原告應當在客觀上確實需要法院幫助其實現權利，否則法院可以拒絕提供救濟。另外，從實定法的角度來說，雖然我國法律沒有規定權利保護必要性，但具有權利保護必要性功能的某些制度已經法定化了。比如，救濟時效或起訴期限制度，雖然案件當事人享有權利，但長期不請求保護，在權衡法安定性利益后已無保護的必要時，法律將阻斷其獲得司法救濟的可能;再如，禁止重復起訴制度，雖然案件中涉及當事人的權利，需要提供司法保護，但法院已經就此作出過判決，再行保護已無必要。法院適用與這些制度功能最相類似的權利保護必要性，應當說符合這些類似制度的立法目的，法院并未超越其法定權限。最高人民法院也認識到權利保護必要性并無法律的明文依據，故而在裁判中多次申明如此裁判的正當性。在高文香、高文河等訴天津市人民政府不履行行政復議法定職責案中，最高人民法院認為:“‘無訴則無判’，訴乃發動審判權的前提。然而，是不是只要訴具備了法定形式并符合法定程序，人民法院就必須進行實體審理?現有法律雖然未作出明確規定，但根據審判權的應有之義，結合立法精神以及司法實踐可知，答案并非絕對的，訴最終能否獲得審理判決還要取決于訴的內容，即當事人的請求是否足以具有利用國家審判制度加以解決的實際價值和必要性。”瑑瑣依其觀點，權利保護必要性的正當性根據當然包含在審判權之中。換言之，法院當然有權判斷有無權利保護的必要性。但對于當然的緣由并未言明。在楊吉全訴山東省人民政府行政復議案中，最高人民法院指出:“從救濟權利、監督權力的制度功能出發，行政訴訟可以適度向原告傾斜，以求得他們與公權力機關的實質平衡，但在任何一個發達的司法制度中，以犧牲被告的利益為代價考慮原告的利益，都是有失公允的。”瑑瑤由上可知，最高人民法院雖然強調著力保護原告訴權，但更多是在與被告利益相權衡的前提下判斷是否提供權利保護的機會。瑑瑥被告之所以負有應訴義務，應當從原告是“富有理由的挑戰”中引申出來。瑑瑦司法制度既然是一項制度，就不應一邊倒地保護原告的權利訴求。法院以原告權利保護為優先，但不能忽視被告的正當利益以及其他人利用司法制度的可能性，而是應當在多種利益的權衡中確定權利保護有無必要性。故而，法院適用權利保護必要性，雖然無法律明文授權，但合乎訴訟制度目的，合乎當事人訴訟地位的平衡需要，合乎所有人利用訴訟制度的平等權利。

三、行政訴訟中權利保護必要性的判斷標準與欠缺表現

權利保護必要性有積極功能，也有消極功能。如果有權利保護的必要性，則繼續展開本案審查，看是否符合權利保護要件，而不必對權利保護必要性作過多說明。如果沒有權利保護的必要性，則要裁定駁回，故而，需要著重說明為什么沒有保護的必要性。因此，現實中，權利保護必要性更多地顯現為消極功能，即體現為缺乏保護的必要性并導致裁定駁回。欠缺必要性的情形有很多，各種訴訟類型也有一些特有的欠缺情形，但仍然可以歸納出一些共通的標準來判斷是否具有權利保護的必要性。瑑瑧下面主要就最高人民法院的相關裁判進行分類整理，并嘗試從中歸納出權利保護必要性的判斷標準以及其對應的欠缺的表現，雖然對這些欠缺保護必要的表現可能還可以作出其他的解釋。(一)有用性標準原告請求權利保護，若法院作出勝訴判決，其權利應當得到現實的救濟，也就是說，訴訟對其權利保護是有用的。否則，不會認可權利保護的必要性。具體來說，大致有以下兩種情形會被判斷為不符合這一標準。1.無益的權利保護訴訟對原告本人而言應當是有益的。有時，“訴之所以沒有意義，是因為即使原告能勝訴，他事實上也不可能達到訴訟其目的，因為這個訴訟目的由于事實或法律上的原因，本來就是無法達到的，或者勝訴已沒有任何實際意義”。當然，這里“必須將難以勝訴的理由與訴的理由本身區別開來”。瑑瑨不能將難以勝訴歸入缺乏權利保護必要性之列。在楊吉全訴山東省人民政府行政復議案中，楊吉全申請法律援助被駁回，然后向青島市司法局申請行政復議。其被告知超過復議期限，再向青島市政府、山東省政府逐級申請行政復議，均被告知不符合受理條件，遂將山東省政府訴至法院。最高人民法院認為:“對于明顯違反、甚至是一再違反一級復議制度的申請，行政復議機關可以在口頭釋明之后不作任何處理;申請人對此不服提起行政訴訟的，人民法院可以不予立案，或者在立案之后裁定駁回起訴……對于一個毫無事實根據和法律依據的指控，即使最終判決被告勝訴，也是對被告的不公平，因為將他們傳喚到法院應訴本身已經使他們承受了不應承受的花費和壓力……對于此類明顯違背行政復議制度、明顯具有任性恣意色彩的反復申請，即使行政復議機關予以拒絕，也不應因形式上的“不作為”而將其拖進一個沒有意義的訴訟游戲當中。”瑑瑩復議申請期限屬于行政復議的申請要件之一，不符合申請條件者，可以不予受理或駁回申請。反復逐級申請復議后提起行政訴訟，被最高人民法院視為“沒有意義的訴訟游戲”。在李山林訴北京市朝陽區人民政府、北京市人民政府政府信息公開、行政復議案中，最高人民法院認為:“針對一個本來是滿足其申請的授益性行政行為起訴，也因缺乏權利受侵害的事由從而缺乏可保護的合法權益而不具備訴的利益。”瑒瑠沒有損害，提起訴訟也不會獲得實益。在滕征訴河北省固安縣人民政府、固安縣國土資源局行政賠償案中，最高人民法院認為:“滕征在領取協議約定的款項后，該協議已經得到了履行，表明雙方之間的糾紛已經得到了解決，滕征也因此喪失了訴的利益。”瑒瑡原告所受的損害已不復存在，也就不存在權利保護的必要。2.權利保護的放棄行政法上，行政相對人的權利通常具有專屬性，不可放棄。但與公益無關或無違于公益的私人權利是允許放棄的。也就是說，一定條件下，權利保護的機會可以被放棄，只要該放棄既不違反公共利益，也不是基于行政機關脅迫。在放棄權利保護的機會之后再行起訴，則可能構成缺乏權利保護的必要性。瑒瑢在張有為等訴天津市人民政府拆遷行政復議案中，最高人民法院指出:“行政復議和行政訴訟既屬權利救濟制度，當事人申請行政復議、提起行政訴訟就應具備權利保護的必要性。本案爭議系因房屋拆遷安置補償問題引發，但根據原審法院查明，再審申請人已于2006年與相關單位簽訂安置補償協議，并且已實際履行，再審申請人的安置補償權益已經依法得到保障。在此情況下轉而申請復議、提起訴訟，明顯缺乏權利保護必要性。更為重要的是，再審申請人申請行政復議的282號限期搬遷決定作出在前，與相關單位簽訂安置補償協議在后，應當視為再審申請人通過簽署安置補償協議表達了對于前置限期搬遷決定的認可，即使存在權利保護必要性，也屬自愿放棄了相關權利。”瑒瑣在搬遷決定作出后，簽署安置補償協議即意味著同意搬遷，認可安置補償。這一意思表示與針對搬遷決定和安置補償的起訴是不可兩立的。在無損于公益時，個體放棄了權利保護的機會，又出爾反爾，再次尋求權利保護，有違誠實信用原則。在張有為案中，最高人民法院還指出:“拋棄權利保護的方式包括單方向人民法院表示、單方向訴訟的另一方當事人表示，也包括當事人之間自愿達成合意。”在現實中，存在當事人與行政機關簽訂“息訴罷訪協議”的情況。最高人民法院認為，該協議屬于可訴的行政協議。瑒瑤只有在其遵循自愿、合法、不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的條件時，才能產生息訴罷訪的協議效果，導致權利保護的放棄。瑒瑥(二)適時性標準通常，司法只有在適當的時機下才能真正給原告提供應有的救濟。適時性也是判斷權利保護必要性的重要標準。以下兩種情形會被認為不具有權利保護的必要性。1.不適時的權利保護不適時的權利保護包括為時尚早與為時已晚兩種情形。為時尚早，是指訴訟時機尚未成熟。訴訟時機不成熟包含案件時機不成熟的情形和未窮盡行政救濟的情形。案件成熟是指“行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已經達到成熟的程序，才能允許進行司法審查”;而“窮盡行政救濟是指當事人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定”。瑒瑦案件不成熟就是要等待行政程序達到某個階段。瑒瑧通常的行政訴訟是事后審查原則，瑒瑨只有在行政機關作出了判斷和決定之后，法院才能進行審查，以免產生與司法地位不符的不當干預。例如，法院不能允許當事人申請撤銷將來的不利決定。“那種先預測到未來類似事件的發生，然后提前作出抽象式的預防宣告之舉，反倒與立法作用相近，它逾越了以解決個案為己任的司法作用的界限。”瑒瑩而窮盡行政救濟則取決于法律有無設置行政訴訟的前置程序。為時已晚，是指起訴人向法院過遲地主張權利，大致相當于“訴訟程序上權利失效”。嗣后提起行政訴訟違背誠信原則，尤其是因原告雖然長時間已經知悉或已應知悉其訴訟原因，但仍遲遲不起訴，以致被告及其他當事人依案件特別情況，可以信賴并無任何訴訟被提出，這時若提起訴訟，將導致權利失效。瑓瑠在郭家新等訴淄博市博山區人民政府解除聘任關系案中，原告于1996年6月被解聘，2015年7月才向人民法院提起訴訟，請求確認解聘行為無效。最高人民法院認為:“本案被訴行政行為的違法性顯然沒有達到這種程度……雖然《中華人民共和國行政訴訟法》并沒有明文規定請求確認行政行為無效是否適用起訴期限的規定，但根據一般訴訟原理，請求確認行政行為無效，仍須于適當期間內提起，如果時過境遷又重提舊事，則難以維持法律秩序的安定，并不無濫用訴權之嫌疑。”瑓瑡在是否適用一般起訴期限不明確時，若長期不行使訴權，之后再行起訴，會破壞法的安定性。對此，最高人民法院認為有濫用訴權之嫌，亦即不具有權利保護的必要性。瑓瑢2.權利保護必要性的嗣后消滅在行政行為作出后，原本存在權利保護的必要性，但可能因嗣后情況的變化而導致再就該行政行為進行訟爭已失去意義，這時，權利保護必要性消滅。當然，即便行政行為消滅，權利保護必要性未必同時消滅。若存在附隨利益，仍可能依據《行政訴訟法》第74條作出確認違法判決。瑓瑣先行行為造成了侵害，可能因行為后的情勢變更而導致權利保護必要性的消滅。有時，因行政機關在事后但在訴前已經滿足了私人的要求，權利保護必要性因此消滅。當然，如果存在確認利益，也可能針對先行行為作出確認違法判決。在孫長榮訴吉林省人民政府行政復議不予受理決定案中，最高人民法院認為:“在吉林省住建廳已以口頭方式作出答復，尤其是在孫長榮提起本案訴訟前吉林省住建廳已經公布廢止吉建房字〔1999〕27號通知的情況下，孫長榮仍然要求人民法院責令行政機關對該通知的效力問題作出答復，其起訴并無應受司法保護的現實利益，其請求被申請人重新作出行政行為已喪失訴的基礎。”瑓瑤同樣，在徐占山、王素芹訴河北省平泉縣人民政府強制拆遷及行政賠償案中，最高人民法院認為:“提起行政訴訟，應當有依法值得保護的訴的利益之存在。在本案中，徐占山、王素芹對于因強拆行為所遭受的損失，已通過徐占山與恒信公司簽訂《房屋拆遷補償協議書》而獲得了補償。徐占山在其與恒信公司于2008年2月1日簽署的《補充協議書》中也承認前述協議并已實際履行完畢，平泉縣公證處也在事后對前述協議進行了公證，該事實表明徐占山、王素芹的利益已得到保障，其起訴已缺乏訴的利益。”瑓瑥有時，因期間經過而導致權利保護必要性消滅。在褚慶明、孫桂方訴江蘇省蘇州市人民政府土地行政登記案中，最高人民法院指出:“本案再審申請人褚慶明提起訴訟時，土地租賃合同約定的租期已經屆滿，而被訴登記頒證行為亦未影響其在合同租期內的承租權，故褚慶明提起本案訴訟，缺乏權利保護必要性，不具備訴的利益。”瑓瑦這一標準同樣體現在賈煥文訴河北省獻縣人民政府土地行政登記案中。1989年，賈煥文等人成立西八廢品加工廠，與村委會簽訂土地使用協議，承包期10年，一年后因經營不善而散伙。村委會在1994年將含該地塊的土地租賃給曲世昌公司，后曲海占通過轉讓獲得該土地的使用權，并于2011年獲得相應的土地使用權證書。賈煥文請求撤銷上述土地使用證。最高人民法院認為:“原西八廢品加工廠使用土地期限已經屆滿，再審申請人提起本案訴訟已不具有權利保護必要性。故再審申請人起訴不符合法定起訴條件。”瑓瑧原承包期為10年，至1999年已屆滿。西八廢品加工廠與村委會之間即使可能存在土地使用費糾紛，但正如最高人民法院在上述褚慶明案所說的:“發證行為所依據的法律規范并不要求登記發證機關在行政程序中特別考慮土地承租人的權益，”所以，賈煥文與后續的發證行為并無關聯，也不存在有必要保護的權利。(三)效率性標準權利保護必要性本是利益衡量的結果，在具有其他更為簡便的途徑實現權利保護的目的時，尋求行政訴訟的權利保護便是低效的、不必要的，起訴人應當訴諸更為有效的途徑。瑓瑨當然，“那種更容易的途徑必須是等價的，而且確實能夠澄清法律問題”。瑓瑩對于“低效的權利保護”，在最高人民法院的裁判中也有觸及。在石凱訴江蘇省人民政府、江蘇省宿遷市人民政府不履行法定職責及行政復議案中，最高人民法院指出:“上級人民政府該職權系基于上下級行政機關之間的層級監督關系而形成，上級人民政府不改變或者不撤銷所屬各工作部門及下級人民政府決定、命令的，一般并不直接設定當事人新的權利義務，當事人可以通過直接起訴所屬工作部門或者下級人民政府作出的行政行為來維護合法權益。在存在更為有效便捷的救濟方式的情況下，當事人堅持起訴人民政府不履行層級監督職責，不具有權利保護的必要性和實效性，也不利于糾紛的及時解決，且易于形成訴累。”瑔瑠當事人可以請求啟動內部監督程序，但該請求并無直接啟動程序的效力，故而具有很大不確定性。而針對征收房屋的責任主體提起行政復議或行政訴訟，則是當事人的救濟權利，而且能夠直接解決問題。故而，法院認為，起訴上級人民政府不具有權利保護必要性。在劉書平訴鄭州市鄭東新區管理委員會拒收國家賠償申請行為案中，劉書平請求確認鄭東新區管委會拒收國家賠償請求違法。最高人民法院認為:“行政機關……在事實上拒絕了這個(國家賠償)申請，這樣一來，‘賠償義務機關先行處理’這個前提條件就會成就，再審申請人可以毫無障礙地直接提起請求判令行政機關予以賠償的訴訟。僅僅要求確認一個‘拒收’行為違法，既缺乏‘澄清’某種法律關系的需要，也不是最便捷、最能解決實際問題的訴訟類型。提起再審也要有實際利益。即使原審裁判存在某些瑕疵，如果通過再審并不能實質解決爭議，或者在再審之外另有更為便捷的解決途徑，那么耗時費力地啟動一次再審，也只會是浪費資源、徒勞無益……相關國家賠償爭議也已進入訴訟程序，在這種背景之下，更沒有提起再審的任何必要。”瑔瑡在金實、張玉生訴北京市海淀區人民政府履行法定職責案中，原告要求海淀區政府撤銷某規范性文件，在收到海淀區政府不予撤銷的回復后提起行政訴訟。最高人民法院在履行職責之訴與其他訴訟之間作出比較，并認為:“再審申請人請求撤銷的規范性文件并不直接對其權利義務產生影響，相應地，行政機關對于其撤銷請求的拒絕也并無導致權利侵害的可能性。假如某一行政機關依據該規范性文件作出對再審申請人不利的行政行為，再審申請人完全有權利和機會針對該不利的行政行為提起訴訟，并還可以一并請求對該規范性文件進行審查。因此，在有更便捷的途徑達到目的的情況下，再審申請人提起本案訴訟亦缺乏法律保護必要。”瑔瑢在任建華訴太康縣人民政府土地行政登記案中，最高人民法院還在撤銷訴訟與民事訴訟之間比較指出:“即使撤銷被訴土地使用證，亦不可能恢復任建華對涉案土地的使用權，任建華最多只能獲得主張行政賠償的權利。而如果任建華存在相應的損失，自可通過民事訴訟途徑另行向租地協議的相對方主張，且通過民事訴訟途徑更為便捷有利。因此，任建華提起的本案訴訟已不具有訴的利益。”瑔瑣在韋明桂訴欽州市國土資源局欽南區分局、欽州市人民政府征收補償方案公告糾紛案中，原告僅就征收補償方案公告提起訴訟。最高人民法院指出:“公告征地補償安置方案是土地征收過程中的一個環節，是作出具體實施安置補償行為的前置程序……對所公告的征地補償安置方案有意見的，應當通過法定程序和途徑反映，而無需通過行政訴訟方式進行。人民法院行政訴訟也無對公告行為本身進行司法監督的必要性。被征收土地的農村集體經濟組織和農民如對土地征收后的安置補償行為不服，可以直接針對相應的安置補償行為提起行政訴訟，人民法院在對安置補償行為引發的訴訟中，仍然應對因征收而引發的安置補償是否符合法律規定進行審查，仍然應對征地補償安置方案及其公告是否合法作出認定。本案中，韋明桂在具體安置補償行為已經作出后，又針對公告行為提起訴訟，不具有訴的利益。即使征地補償安置方案侵犯了韋明桂的知情權和申請聽證權，但上述權利仍屬于征收安置補償過程中的程序性權利，可以在相應的行政訴訟中請求人民法院作出是否合法的評判，而無單獨提起行政訴訟予以保護的必要。”瑔瑤公告只是土地征收的一個步驟，而且整個具體安置補償行為已經作出，這時需要爭議的是安置補償行為。相對于就安置補償提起訴訟而言，單獨訟爭公告的合法性缺乏必要性。通常不允許對一個行政行為中的某個環節或步驟單獨提起行政訴訟，除非到該環節就已終止，且其能對當事人權利義務產生實質的影響。(四)正當性標準原告申請權利保護應當具有正當性，不得濫用訴訟程序或濫用訴權，否則將否定其具有權利保護的必要。訴權作為憲法所保障的權利，不應輕易受到限制，但是權利也不可被濫用，故而也并非絕對不允許限制。我國《憲法》第51條可理解為權利不得濫用的憲法根據。濫用訴權就是權利濫用的一種表現。對于權利保護必要性與濫用訴權之間的關系，理論上存在分歧。這之中又涉及如何理解訴權的構成要件問題。如果由當事人適格與權利保護必要性共同構成訴權，那么，有訴權者即有權利保護必要性。而濫用訴權則是有了訴權之后的濫用，也就是雖然具有權利保護必要性，但卻濫用了這種權利保護。不具有權利保護必要性，就不構成濫用訴權。瑔瑥應當說，這種觀點是合乎邏輯的。但不少學者都將濫用訴權列為缺乏權利保護必要性的一種情形。那么，即使不構成訴權，也會構成濫用訴權嗎?這或許與法國、德國等區分相對意義的濫用訴權與絕對意義的濫用訴權有關。前者是指當事人明知訴訟不能滿足訴權要件的要求而進行訴訟的行為;后者是指當事人雖然滿足訴權要件，但其存在主觀惡意，意在妨害對方當事人的正當權益。瑔瑦這實質上是將濫用訴權作為一個相對寬泛的概念來把握，大致等同于濫用司法救濟或濫用司法程序，而不論其有無訴權。如此，缺乏權利保護必要性的訴訟行為也可能構成濫用訴權，但只是相對意義的濫用訴權。也就是說，相對意義的濫用訴權與缺乏權利保護必要性是相通的，對此，徑可以不符合訴訟要件而裁定駁回，不進一步判定為濫用訴權亦可解決問題。只有在更為嚴重的情形出現且需要有其他的法律效果時，進一步判定為濫用訴權才有意義。絕對意義的濫用訴權是指成立訴權之后惡意行使訴權，比如濫用回避申請權、濫用上訴權等等。瑔瑧對于這些情形的判斷，需要謹慎處理。通常而言，原告預交訴訟費用、花費時間和精力去訴訟，其訴訟行為一般應被認為是真誠的。正如德國學者胡芬所說，權利保護必要性“并不是從訴訟動機方面進行一種普遍的動機研究的理由”。“倘若訴權得到肯定，而且訴訟對于原告而言也不是無益的，那么，就只有極少數情況下，才可以考慮由于濫用法律保護而缺少法律保護需要。”瑔瑨權利保護必要性的功能之一是防止濫用訴權，但構成濫用訴權需要一定條件，不能認為缺乏權利保護必要性就是濫用訴權。濫用訴權的認定容易侵害當事人的訴權并妨礙其行使，故而其成立要件應十分嚴格，其認定應十分謹慎;而且因其判斷標準的模糊、考慮因素的復雜，應進入案件的審理之后再作出判斷。我國的訴訟法并沒有規定濫用訴權的構成要件。我國《民事訴訟法》第13條第1款只規定了“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”，第112條也僅對惡意串通的濫用訴權行為作出規定，從法律上難以得出具體的構成要件。在前述的張有為等訴天津市人民政府拆遷行政復議案中，最高人民法院指出:“如果當事人在自愿拋棄權利保護之后再行實施訴權，則屬出爾反爾，有違誠實信用。經原審法院查明，再審申請人在與相關單位所簽安置補償協議中已經承諾不再上訪、訴訟，其后又長期多次申請行政復議及提起行政訴訟，不斷違反自己所作權利拋棄承諾，這種權利保護的濫用同樣構成不符合法定起訴條件的情形。”瑔瑩法院指出，濫用訴權有違誠信。瑖瑠行為違反誠實信用要求構成濫用訴權的客觀要求。在李幫君訴公安部政府信息公開及行政復議案中，最高人民法院指出:“再審申請人對已經行政復議、行政訴訟程序處理終結的糾紛，通過申請政府信息公開，要求獲取復議機關支撐行政復議決定的證據、事實依據和法律依據等信息，繼而再進行復議、訴訟的形式，循環往復，實質上是對行政復議決定提出質疑，試圖以政府信息公開之名義再度啟動已告終結的糾紛處理程序，以期達到擴大影響、反映信訪訴求的目的，已明顯偏離政府信息公開的制度功能，不符合《政府信息公開條例》的立法宗旨。包括本案在內的多起行政訴訟案件并不具有依法應予保護的訴訟利益，與行政訴訟法旨在保護公民、法人和其他組織合法權益的立法目的相悖，浪費了行政資源和司法資源，已構成信息公開申請權及訴權的濫用。”瑖瑡法院強調了兩點:第一，多次重復申請;第二，目的不在于獲取政府信息，而是意圖擴大影響和反映信訪訴求。據此認定原告缺乏“應予保護的訴訟利益”，構成濫用訴權。目前，在最高人民法院作出的和《最高人民法院公報》刊登的裁判文書中，被認定為濫用訴權的情況主要集中于信息公開行政訴訟案件。信息公開行政訴訟案件已被視為“無理取鬧”的重災區。但這一領域的濫用訴權的認定頗有可商榷之處。“在信息公開案件中，認定濫用訴權可能與憲法保障的知情權、訴權相悖。知情權的行使不問主體是誰，不問動機目的，不問對象和內容為何，更不論次數。保障知情權的訴權既然為基本權利之一，除不符合形式要件的情形外，法院對于起訴就負有受理的義務，而不可裁定駁回起訴。對于信息公開的行政訴訟，原則上不應作出濫用訴權的判斷。法院要審查的問題應是所申請的信息是否為不得公開的事項。”瑖瑢即便在主觀訴訟的行政案件中，“原告起訴所追求的‘真正的’目的何在，原則上對法秩序是無關緊要的;權利無須一定要是為權利本身而去實現，權利的主張———或屈服讓步或放棄———毋寧是得為其他的目的，而去評價該目的，并不是法的事情。法院基于此觀點，因而只有在極端、明顯情形，只有當原告起訴‘真正的’目的也是法律上應嚴加斥責時，始得拒絕提供法律保護”。

四、行政訴訟中權利保護必要性的審查與限制

權利保護必要性具有訴的排除效果，欠缺權利保護必要性在現實的審判實踐中有如此多的表現，在審查和適用上不能不慎重。(一)權利保護必要性的審查在德國和日本，對于缺乏權利保護必要性者，法院均以訴訟判決方式駁回。瑖瑤對于是否存在權利保護的必要性，法院必須依職權調查(但不負有職權探知義務)，根據所提供的事實資料作出判斷，其判斷的基準時間為事實審口頭辯論終結時。瑖瑥但在我國，法院則是以裁定方式駁回起訴。最高人民法院認為:“所謂駁回起訴，是為了不使不符合法定條件或者沒有權利保護必要性的起訴進入實體審理。”瑖瑦這種裁判方式符合權利保護必要性之訴訟要件的基本定位。但是，即便是適用裁定的方式，原則上也應當開庭審理，尤其是初審法院，不能僅僅以書面審查即予裁定駁回。《行政訴訟法》第51條規定，對符合起訴條件的，應當登記立案。換言之，只有符合起訴條件的，才予以登記立案。而我國的起訴條件由于包含了訴訟要件和本案要件的內容，導致起訴條件高階化與實質審查封閉化，弱化了“立審分離”的功能，訴訟要件等無法獲得充分的訴訟程序保障。瑖瑧因而，既然將權利保護必要性定位于訴訟要件，為了保障訴權，就需要改革配套制度，區分起訴條件與訴訟要件。應當將權利保護必要性“這一要件從現行的起訴要件中移除，將其納入新構建的訴訟要件之中，并在起訴受理之后的訴訟階段中進行審查和判斷”。瑖瑨同時，對訴訟要件展開口頭辯論的審查，真正在運用權利保護必要性的同時為訴權提供防衛的機會。(二)權利保護必要性的適用界限權利保護必要性是要確保行政訴訟制度作為更為簡易、迅速、可靠的權利保護方法得到運用。但值得警惕的是，權利保護必要性存在不明確、泛化的問題，如若適用不當，反而會損及訴權的實現。“應當堅持法院最重要的任務是給予而不是拒絕權利保護。”瑖瑩為了避免這一要件被濫用，在適用時應當有一定限制。1.補充適用屬于權利保護必要性項下的制度已有不少被明確為專門制度，例如一事不再理，在專門化的制度無法適用時，才能適用概括性的權利保護必要性要件。“只需根據規定這些制度的法律條文自身的效力就能作出充分的說明，而沒有必要借助于共通性訴的利益概念加以說明。”瑘瑠雖然各項制度與權利保護必要性之間存在緊密聯系，在權利保護必要性的角度加以考察并非不可能，但這種考察反而會不必要地擴大權利保護必要性的內涵。瑘瑡在張紅玲、張紅艷等訴北京市海淀區人民政府信息公開案中，最高人民法院指出:“針對同一訴訟標的的重復起訴行為，應予禁止;對濫用訴權、惡意多次重復起訴的行為，應予規制……訴權行使應有合理的邊界，公民應理性、正當行使訴權以維護自身合法權益，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權利。本案重復起訴行為十分明顯，張紅玲等3人明知其起訴已被一審法院明確認定為重復起訴后，仍堅持提起上訴并申請再審，違背訴權行使的必要性，應認定屬于濫用訴權行為。保障當事人的訴權與規制惡意訴訟，均是審判權的應有之義，對于張紅玲等3人今后若再次向人民法院提起類似的行政訴訟應從嚴審查，其須證明具有訴的利益，否則人民法院將逕行裁定駁回起訴。”瑘瑢法院認定濫訴的標準只是“惡意多次重復起訴”，但法院并未證明“惡意”的存在，似乎只是“明知”的代名詞。對于重復起訴行為，根據司法解釋規定，瑘瑣完全可以解決。這里進一步將其定性為“違背訴權行使的必要性”、“濫用訴權”，并無必要。而且從訴權的角度來看，濫用訴權只應針對特定案件在與特定的相對人的關系中不允許行使訴權而已。2.有限適用有限適用不僅表現在權利保護必要性與其他訴訟要件的關系上，也表現在訴訟要件審查與本案審查的關系上。法院同樣作為訴訟要件加以審查的還有當事人資格、法院管轄等。通常，只有在不能適用其他訴訟要件時，才能適用權利保護必要性。當然，如果其他訴訟要件尚有爭議，而權利保護必要性明顯缺乏，也允許以欠缺權利保護必要性為由作出裁判。通常，權利保護必要性作為一種訴訟要件，法院應當先予審查，然后再作出本案的裁判。但在本案結論已經較為明顯而權利保護必要性尚不明確時，應當作出本案判決，而不必等待查明權利保護必要性后再作裁定。有限適用權利保護必要性，以保護訴權的行使，使法院盡可能針對實體問題作出判斷，真正解決糾紛。正如有學者所指出的那樣:“包括權利保護必要在內之實體判決要件欠缺系屬訴訟不合法而非無理由之問題，應以裁定程序駁回原告之訴。惟在為各項要件審查之際，若認定原告之訴顯無理由，即無審究有無權利保護之必要，而可作成其訴無理由駁回之判決。”瑘瑤3.說理適用鑒于權利保護必要性是較為不確定的概念，在適用時應當充分說理，表明法院的利益衡量過程，限制法院的裁量權，以取得司法的公正性和公信力。在陸紅霞訴南通市發展和改革委員會政府信息公開答復案中，《最高人民法院公報》公布的裁判摘要指出:“知情權是公民的一項法定權利。公民必須在現行法律框架內申請獲取政府信息，并符合法律規定的條件、程序和方式，符合立法宗旨，能夠實現立法目的。如果公民提起政府信息公開申請違背了《政府信息公開條例》的立法本意且不具有善意，就會構成知情權的濫用。當事人反復多次提起瑣碎的、輕率的、相同的或者類似的訴訟請求，或者明知無正當理由而反復提起訴訟，人民法院應對其起訴嚴格依法審查，對于缺乏訴的利益、目的不當、有悖誠信的起訴行為，因違背了訴權行使的必要性，喪失了權利行使的正當性，應認定構成濫用訴權行為。”這一判旨指出了兩種濫用訴權的情形。已如前述，對于反復多次申請者，則可以“訴訟標的已為生效裁判所羈束”為由直接裁定駁回起訴，進一步認定為濫用訴權并無必要。至于利益大小的問題，不理瑣事在普通的主觀訴訟中作為司法政策可能是成立的，但在信息公開的客觀訴訟中卻難以成立，因為涉案信息與原告個人的利益之間通常沒有關系。法院在適用權利保護必要性時，應當根據案件的特性、當事人權益的性質、事實和法律根據及其蓋然性、被告的應訴負擔等因素，充分展開說理。

權利保護必要性問題“在理論上與訴訟目的論乃至訴權論、進而是實體法上的權利論等密切關聯，在實踐或政策上與擴大或抑制司法救濟的可能性問題有很大關系，是訴訟理論上最重要的基礎問題之一”。權利保護必要性就是確定有實益、有效率、適時、正當的權利救濟契機。綜觀我國行政訴訟的實踐，由于權利保護必要性與訴的排除效果經常緊密相連，因而對其判斷不可不慎。權利保護必要性具有客觀性，需要考察原告權利的危險狀況，需要在各種保護手段之間比較訴訟的有效性，需要關注法院有無可能給原告提供實效性的救濟，需要以原告訴訟實施利益為基礎，在斟酌被告的應訴負擔以及其他人利用訴訟制度的可能性之后，作出適當的判斷。對于權利保護必要性的審查，法院應將其作為訴訟要件事項依據職權展開審查，初審法院應當以開庭審為原則，并表明自己的見解，允許原告提出質疑。法院以裁定作出時或口頭辯論結束時為基準時間，判斷有無權利保護必要性。

作者:王貴松 單位:中國人民大學法學院