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關鍵詞:社會公平正義/行政法/行政給付義務/公民公法受益權

內容提要:社會公平正義是我國社會和政府職能的首要價值,構建社會行政法也成為發展我國行政法及其司法審查制度發展的主題。社會行政法的主要內容,是保障公民的社會權和其他公法受益權,規范行政機關行政給付和其他社會服務義務。公民的集體受益權、行政機關對社會公共事務的決策程序、相關群體的利益表達和參與機制,是社會行政法的核心范疇。

根據中國共產黨第十六屆六中全會《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》,我國政府職能正在進行重大調整,維護社會公平正義和實現公民的社會權利成為我國政府的核心職能。這是我國實行社會主義市場經濟和加入世界貿易組織以來,我國行政法面臨最重要歷史變化。同時這也是行政法學最重要的發展機遇,將行政法置于社會正義基礎之上是行政法學研究進入國際研究主流的重要路徑。

一、行政法的變遷及其正當性

歐洲法諺道:公法易逝,私法長存[1]。法國公法學者狄驥說過,同任何一種社會現象一樣,法律也處于持續的變化之中。從某種意義上說,國家的變遷也就是法律的變遷[2]。行政法的生命和正當性,在于同社會正義實現形式和政府作用的同步變遷。行政法的使命是為政府組織和活動提供合法性準則,這種合法性準則的內涵就是政府作用與實現社會正義的關系。如果行政法不能隨著政府作用的變化而實現制度變遷,就不能有效地保證政府在實現社會正義中的應有作用。

在市場經濟條件下,行政法經歷了三個歷史類型:自由行政法、社會行政法和經濟全球化行政法。市場自由競爭必然導致壟斷和社會差別。為克服市場失靈和緩解社會矛盾,政府改變放任政策,轉而對社會經濟生活實行干預,限制自由權利和維護社會公平。隨著政府作用的變化,19世紀后期自由行政法向社會行政法的轉型。例如法國行政法從所謂“公共權力”行政法轉入“公共服務”行政法,德國行政法從“自由法治國”行政法轉入了“社會法治國”行政法。社會行政法的主旨,是克服市場缺陷,維護社會公平正義和保證社會和諧。“行政并非僅系國家實踐法律與行政目的的手段,而是應作為國家福利目的之工具,來滿足社會正義之需求。”[3]當代經濟全球化和全球行政改革對政府社會職能提出強烈挑戰,行政法正在經歷向經濟全球化行政法的轉變。這一過程將持續相當長的時間,所以對多數國家來說,社會行政法仍然是當代行政法的主要標志和根基所在。社會行政法是行政法發展不可逾越的一個歷史階段。

自由行政法的正當性基礎,是社會自我調節可以實現社會正義的假設。作為社會主體的個人,不但可以通過行使其財產權和自由權獲得自身幸福生活,而且社會公平也可以通過個人之間的契約性合作關系實現。如果出現了社會差別和個人弱勢地位,也被認為是個人能力所導致的個人不幸,既不是社會公共問題也不能歸咎于政府責任。不僅如此,社會差別還被認為是發揮個人創造潛能的社會激勵機制和社會進步動力。物競天擇的自然法則雖然帶有一些野蠻性,但也被認為是一種社會正義原則。在自由行政法框架下,政府對個人競爭的干預理所當然地被認為是不必要的和非正義的。政府的作用只能是對個人的財產權、自由權和契約關系提供保護,并對個人濫用自由權的行為進行限制。“消極政府”、“守夜人政府”和“秩序政府”就是對這種政府作用的典型描述。德國迪特爾·格林教授對此寫道:“這一模式的基礎是假設在沒有外部干涉自身發展的條件下,這一社會自身就有能力達到富裕和正義。達到這一效果的手段應是平等公民的自由意志。這一意志一方面允許每個個人獨立形成自己的看法,自己確定自己的利益并相應地表示自己的態度;另一方面又告訴每個個人為了滿足自己的要求,要和其他人,即同樣自由的其他社會成員的意志一致起來,在沒有外部強制情況下形成的共同意志中產生合理的利益平衡。當然包括貧困的社會差別并沒有因此而消失,但在個人自由的制度下這種差別完全可以歸結為是個人原因所致,所以不被看作是不合理的。”[4]

在通過公民自治就能達到社會公正的前提下,法律的任務就是將以國家名義將個人“自由意志”神圣化和制度化。國家承認個人契約確立的權利義務具有法律效力并提供保護,民法和商法成為市民社會的“圣經”。在這一歷史階段中,由于政府實行放任政策,政府執行消極的秩序保護職能,所以公法的角色作用主要由憲法和司法訴訟法扮演,行政法的作用是比較小的。以兩大法系法、德、英、美四國為例,尚不說英美國家通過傳統的普通法就足以對個人自由權利提供保護并約束政府不違法干預,就是自由主義時期的法國“公共權力行政法”也只是缺乏獨立性的行政裁判系統和零碎的判例,限于對侵犯個人自由的行政進行監督和對受到行政侵權的公民提供法律救濟。

社會行政法,是為克服市場缺陷支持政府干預職能的法律制度。社會行政法的正當性基礎在于,完全依靠個人自治、市場機制和社會自我調節不能實行社會公平正義,積極的國家作用被認為是克服市場缺陷和推進社會正義的選擇。德國教授對此分析道:“??有一點是肯定的,那就是市場機制沒有能力在所有的情況下或對每一種財產都提供正義性的利益平衡。??公共福利不可能依靠個人自由自動出現,而是必須在自由的條件下以積極的作用才能得到。平等自由取決于對個人自治的限制和重新分配財富。與消滅等級制封建制度對個人發展的障礙以及國家的強迫權和解放生產力相反,這個任務當然不能通過限制國家來得到解決,而只能使用國家權力得以實現。”[4]4政府對個人自由的積極干預被看作是實現社會正義的現實化形式:“從質的角度來看,最大的變化在于由于正義問題的現實化,國家的作用脫離了預定的和幾乎是自然的社會制度的約束,國家只是為了保護該社會制度免遭破壞。與此相反,社會制度本身變成了國家改變和組織的對象。”[4]51政府干預成為實現社會正義必要因素的前提下,行政法在法律上確認政府對個人自由的干預是合法的。為了使政府干預維持在憲法規定的基本自由框架以內,也為了使政府干預僅僅是為了克服市場缺陷不是取消市場本身,必須依靠行政法為此規定法律界限和提供活動準則。

所有以市場作為體制條件的行政法,都不可避免地會經歷自由行政法向社會行政法的轉換,就像市場失靈必然導致政府從放任到干預的轉變一樣。我國當代行政法,與市場取向的經濟體制改革和市場經濟體制建設一起成長。從1989年公布行政訴訟法到2003年出現全國性突發公共衛生事件,我國行政法一直以減少政府干預職能和擴大市場作用為宗旨,擴大和保護公民、法人和其他組織的法律自主權和自由權。但是市場機制的作用應當受到公平正義社會價值的約束,行政法也要以社會公平正義的實現方式及其政府的作用作為其正當性的根據。“市場應當理解為一種法律架構,根據它們是否促進人類的利益進行評價,而不是自然或者自然秩序的一部分,也不是一種簡單地促進人們自愿交易的方法”[5]。實行改革開放和市場經濟體制“這種空前的社會變革,給我國發展進步帶來巨大活力,也必然帶來這樣那樣的矛盾和問題。”目前影響社會和諧的矛盾和問題主要是:“城鄉、區域、經濟社會發展很不平衡,人口資源環境壓力加大;就業、社會保障、收入分配、教育醫療、住房、安全生產、社會治安等方面關系群眾切身利益的問題比較突出;??”[6]。這些問題和矛盾難以僅依靠市場和社會自我調節機制解決,需要確立穩定的政府職能來應對,需要社會行政法來規范。隨著維護社會公平正義成為政府的主導職能,傳統行政法的不適應性日益明顯,構建社會行政法就成為我國行政法發展的主題和方向。社會行政法的主要任務是保障公民社會權和其他公法受益權的有效實現,對政府履行行政給付和其他公共管理與公共服務義務進行監督。

雖然社會行政法是市場經濟國家行政法發展不可逾越的階段,但是我國社會行政法的構建卻有著不同于法國、英國、德國和美國等國家當年構建社會行政法的時代條件,即經濟全球化。傳統的自由行政法和社會行政法,都是以相對封閉的民族國家行政為基礎構建的。在資金和產業的世界性跨境自由流動受政府壁壘限制的條件下,國家可以比較穩定地籌集進行財富再分配所需要的資金。但是在經濟全球化背景下,由于政府壁壘的減少和消除,投資和產業可以按照商業規則在全球范圍內自由流動。增加企業稅收和企業社會義務必然降低對投資經營的吸引力,政府運用國家權力籌集實行福利政策資金的能力受到極大削弱。

市場取向的經濟全球化,迫使各個國家為回應全球競爭和提高本國產品競爭力,在削減或者維持社會福利項目上徘徊不前,它表現著各國在市場自由競爭與政府維護社會公平功能的平衡關系上選擇的艱難。德國學者說,市場導向的經濟全球化提出的問題是傳統的,即怎樣才能有效地發揮自我調節的市場的配置功能和發現功能,而不致造成背離民主制自由社會的一體化條件的不平等分配和社會代價。他認為,無論從哪個角度看看,經濟全球化都破壞了一度得以實現的社會福利國家妥協的歷史格局。凱恩斯主義福利國家認為,受到殘酷市場競爭被排擠到“下層社會”的“多余者”,即所謂“風險群體”,其個人難以抗拒這種集體命運,難以依靠自己的力量改變其社會處境。市場競爭帶來的嚴重社會分化和不公正,在很大程度上指望國家來調節和平衡。國家通過推行福利和社會保障政策,來處理經濟效率與社會分化的矛盾[7]。社會團結、社會和諧和社會穩定,是市場自由競爭對經濟社會發展作用的底限。任何一個國家都不可能放棄社會公平正義和社會穩定,簡單地實行放任政策依靠自由競爭追求經濟增長,我國也是這樣。只要政府將維護社會公平正義奉為首要價值,社會行政法的構建就是必要的。

二、政府社會職能與公民權利

社會公平正義的實現方式,決定著政府職能在推進社會公平正義中的作用及其行政法的內涵和類型。由于市場和其他社會自我調節機制在實現社會公平正義上的有限性,政府社會職能有必要取代社會自我調節成為實現社會公平正義的主要因素。社會行政法認為在保持市場對資源配置發揮基礎性作用的同時,維護社會公正作為政府主導職能是合法的。全面概括新的政府職能對于確定社會行政法的適用范圍和整個行政法結構有極大的關系。如果以市場機制和公民自由權作為分析基礎的話,政府的作用分為消極行政和積極行政兩大類。在有效實現社會公平正義的基礎上,社會行政法可以將這兩類政府職能統一起來。

消極行政是執行放任政策政府作用被限制在保護公民自由范圍內的行政類型,秩序行政和“守夜人”都是對這種政府消極職能的概括表述。積極行政是政府為彌補市場缺陷執行干預政策的類型。但是由于社會自我調節失靈領域和社會公平正義內涵的不斷變化,由此使政府干預職能在結構上非常復雜。它不只是簡單地對弱勢人員提供濟貧性的物質幫助,也不限于教育、醫療、勞動安全、失業養老保障和交通、通訊、水、電、氣的生活公共服務,以及隨著人格尊嚴內涵和個人“幸福指數”不斷發展而增加的內容,而且還有產業社會化、城市化、使用新技術引起的環境、資源、能源和規劃等一系列社會公共問題。除此而外還有政府維護市場競爭的反壟斷職能和傳統的維護秩序職能。西方國家政府職能也有一個發展過程,“從量的角度來看,如果不考慮十分精確地區分各個階段或嚴格的界限,可以分為三個階段。第一個階段是19世紀開始的,在這個階段除了維護秩序的現有任務外,還要阻止對經濟自由的濫用。從根本上來看這一任務可以通過從法律上來限制私人自治得到解決。第二個階段是第一次世界大戰以后開始的,在這個階段國家正轉為在出現社會緊急情況時和經濟困難時進行干預,和特別是保障居民的最基本生活需要。這主要是對經濟過程的干預,建立國家的供給體系和生活必需品企業。在第三個也是比較新的階段,國家終于承擔了在社會、經濟和文化領域內對社會的存在和發展全面負責的責任。”[4]51-51我國在改革傳統計劃經濟和建設市場經濟體制過程中也存在部分政府干預職能,但問題是這種職能發展沒有達到抵消市場機制消極作用的程度,從而加速了由于市場機制本身固有缺陷必然產生的社會矛盾,使構建和諧社會成為全社會的共同要求。

社會行政法承認和確認政府維護社會公平正義的社會職能,但是并不意味著放棄保護公民自由的政府秩序職能。原因是:第一,市場機制仍然是基本經濟機制和基礎政府職能,在實現社會公平正義中仍然是重要因素;第二,維持秩序和保衛社會是必不可少的基礎性政府職能;第三,政府執行社會職能的資源仍然必須通過行使公共權力來籌集。按照法國奧里烏教授的制度理論,對個人活動的限制和負擔,不僅僅是為行政活動提供本身所需要的資源,也是政府公共服務的物質源泉。因此,社會行政法意義上的政府職能是積極職能和消極職能的統一,又是以維護社會公平正義為首要和本質特征的。

政府履行社會職能是為了滿足公民的權利和利益需求。社會行政法中的公民權利在結構上分為受到社會義務限制的自由權和基于國家給付義務的公法受益權兩部分。這里所說自由權主要是指利用財產獲益的經濟自由。公法受益權又可分為集體受益權和個體受益權。個人自由權利在行政法中的地位,取決于社會公平正義的實現方式。社會公平正義主要依靠社會自我調節實現,個人自由權利與社會公平正義達到統一,那么保護個人自由權利就當然成為行政法的第一宗旨。但是放任個人自由權利的行使將導致社會分裂,社會公平正義需要通過限制個人自由和政府提供積極服務和干預才能完整地實現,個人自由權利當然就不能成為行政法關注的中心。德國社會行政法倡導者之一福斯托夫說,在自由主義法治國,行政法學的出發點強調保障人民自由財產與權利。但是在現代行政的現實狀況中,這種人民的自由權與財產權的重要性已經日漸降低,這正是現代行政法原理之出發點[8]。①

在社會行政法框架下,經濟自由權仍然受到保護。經濟自由權是市場機制得以運行的法律基礎。只要市場在配置資源方面具有基礎作用,經濟自由權就是必不可少的,就需要行政法的保護。但是經濟自由權不但不再是行政法的中心,而且還受到限制并承擔社會責任。企業主不僅向政府繳納稅金為政府履行公共管理和服務職能提供支持,而且還要承擔法律規定的社會責任,包括最低工資、勞動時間、勞動保護、工傷保險、產假福利和非性別歧視雇用等。限制經濟自由的理由是放任政策必然導致社會不公正。美國孫斯坦教授說:“事實上,自由市場依賴于一系列強制性的法律干預,包括財產法本身,因為財產法可能對缺乏所有權的人的自由構成嚴重侵害。”[5]2德國彼德·巴杜拉教授說:福利國家之理念已經根本上改變了國家與社會之關系,而要求自由的基本人權,如財產權、經營權及其契約自由權,皆必須負起社會責任。在社會法治國中,由于財產自由、營業自由及其契約自由并不能確保社會正義之維持,故需以‘社會需要’之角度予以限制。??在今日之工業社會,社會安全制度已鮮有依靠私法之財產權來達成,反而多靠‘公法受益權’之分配,??。”[3]108個人自由權與公法受益權,在美國被描述為第一人權法案與第二人權法案的關系。美國學者認為,在個人權利方面,普通法的權利范疇被認為沒有包括個人安全的基本權利,所以應當加上關于社會和經濟保障的內容。羅斯福總統在1944年著名的講話中試圖概括這一觀點時說,在他所要求的第二個權利法案中,包括良好教育權,掙足得到充足食品、衣服和娛樂的收入,得到充分醫療服務的權利,得到體面住房的權利,得到有用的和有利的工作,得到充分保護的權利,不必害怕對年老、疾病、事故和失業的恐懼。我要求國會使用各種手段來執行這種經濟權利法案,因為它一定是國會的責任。這種觀點是個人權利新觀念的一部分,一種極大地遠離傳統模式的觀念[9]。

公法受益權主要是由政府提供或者保證實現的個人經濟社會權利。特別是通過對一系列勞動權利的確認和保護來平衡行使經濟自由權帶來的事實不平等和引起的社會矛盾,推進和達到社會公平正義。社會行政法所肯定的政府積極作用,特別是對社會財富的再分配職能,在法律上就是以滿足公民公法受益權為基本義務的。公法受益權或者社會福利權是社會行政法中最重要的公民權利,也是當今受到經濟全球化或者后工業社會威脅最大的權利。按照意大利學者的主張,現代公民權利分為法定權利、政治權利和社會權利,社會權利是民主理想的頂峰。他說,按照T.H.馬歇爾所說,現代公民權利是跨越三個世紀的民主化成果。在18世紀,公民權利的基礎是依據法定公民權利的原則確定的;政治權利是在19世紀出現的;作為民主理想最初達到的頂峰,我們看到了20世紀公民社會權利的鞏固。在20世紀末葉,在先進的工業化世界的絕大部分國家中,法定、政治的權利看上去已經牢固確立了。不過,在社會權利方面就不能這樣說,很多人認為,福利國家已經變得與我們設定的其他目標不相容,這些目標諸如經濟發展、充分就業,乃至個人的自由等。也就是說,他們認為,福利國家與先進的后工業資本主義的結構不一致。如果將這一分析擴大到舊的、成熟的民主國家之外,我們關于社會公民權利的第三個歷史階段不可避免的論點,似乎同樣是穩妥的[10]。

公法受益權是一個內涵不斷發展豐富的概念和制度。以德國“生存照顧”理論發展為例,“這個所謂‘生存照顧’在剛開始時僅意味著諸多涉及生存所需要之服務事項,例如社會保險、工業事業,以及交通運輸機構之提供及服務等等。易言之,所謂‘生存照顧’也就是等于:日常生活之照顧。但是在福斯多夫以后所出版的行政法教科書(1950年),則將這個概念擴張至所有直接由行政提供給個人利益之服務,使行政能夠符合社會法治國家原則滿足民生所需。”[3]104-105美國自1935年社會保險法制定以來,出現了行政權力伸入社會立法領域的傾向,美國行政法直到1960年代才將福利權納入公民權利范圍內,實現了從“恩惠”到“權利”的轉變。后來人們對環境保護問題的關注,又導致了具有更大權力的新機關的出現。社會福利和環境保護,被法律塞進了司法化的制定和執行管制的程序模式之中[11]。

我國行政法從上世紀80年代后期得到迅速發展,但是它的宗旨是擴大和保護公民的自由權和自主權,公民的社會權利并沒有得到應有的強調。作為實行改革開放政策后我國行政法發展標志的《中華人民共和國行政訴訟法》,主要保護對象公民的人身權和財產權。這一保護范圍不能充分體現維護社會公正的政府職能和由此產生的公民權利,我國行政法應當根據中國共產黨第十六屆六中全會的要求實行向社會行政法的歷史轉型。在社會行政法中,公民方面主要是公法受益權和行使自由權的社會責任,政府方面主要是維護社會公正與保持社會和諧的義務。公法受益權主要包括享有公共醫療、公共教育、養老保險、公平就業、勞動報酬和保護、清潔環境和安全方面的權利。按照我國憲法對于公民基本權利的分類,上述公法受益權難以完全放入人身和財產權的框架內。我國行政法應當有一個在權利保護結構上和基本宗旨方面比較大的調整,例如應當盡快調整本屆全國人大常委會的立法規劃,將修訂行政訴訟法列為一類立法規劃。行政法應當建立其適合于保護公民社會權的法律機制。

三、社會行政法的法律形式

社會行政法的法律形式并不要求對傳統行政法形式進行整體改變。社會行政法的法律形式是多樣性的,既產生一些新的行政法制度或者改變某些傳統的法律形式,也會賦予傳統法律形式新內涵使其保留下來。法律形式只是完成行政法時代使命的技術手段,不應當成為行政法時代更替的標志。盡管如此,它確實需要適應積極行政職能區別于傳統行政法②的新制度。社會行政法規范的中心是政府社會性管理職能和普遍性給付措施,這對主要以保護個體權利和執行消極行政職能為規范對象的傳統行政法來說是一個巨大的變化和挑戰。以下從行政法范圍、行政法規范結構、行政法規范內容和司法審查四個方面對此進行探討。

(一)社會行政法的范圍

如果按照政府職能的性質來定義行政法的范圍,那么社會行政法將極大地突破傳統行政法的范圍。在法國,“任何與公共服務組織,無論是全國性的還是地方性的公共服務組織及其運作有關的活動都構成行政活動,故根據其性質,都屬于行政法院的管轄范圍。所有發生在公法人與第三人之間或公法人相互之間的行為,如果該行為是因為實施、不實施或沒有很好地實施一項公共服務而發生的,則都屬于行政法院管轄范圍”。[12]這是羅米約在法國最高行政法院1903年“特里埃案件”中的總結,該案判決是法國公務行政法的標志性判決之一。法國行政法的范圍與行政法院的管轄范圍是一致的。行政法范圍這一變化,擴大了行政法的適用領域。

擴大行政法適用范圍的法律后果是跨越了公法與私法的截然界限,改變政府的法律責任方式。傳統上屬于私法調整的機構及其活動全部或者部分地轉入行政法范圍,這主要是指政府出資設立執行政府公共服務和生產職能的企業和事業機構,它們在德國稱為“機構行政”或者“營造物行政”。過去某些事項納入私法調整的主要根據是認為它們屬于私人事務,不是社會公共問題更不屬于政府職責,例如公共交通、煤電氣供應以及公共教育和公共醫療。由于人們改變了對其法律性質和社會作用的定義,相應地也就改變了所適用的法律。當然也有公共事項管理中引入私法機制的問題,但是主要目的是提高效率,而不是改變其公共性質,也不完全排除公法的作用。

正是通過對公共生產機構侵權責任案件的經典判決,改變了法國和英國政府的侵權責任方式。如前所述,法國1873年的布朗科案判決確認:從事公共服務的國家雇員對個人造成損害時,其責任可歸咎于國家,而不能由民法中確立的個人之間關系的原則來管轄。這一判決就是基于公法與私法關系進行的調整。它的意義并不在于適用哪一類規則對當事人更具有經濟意義,而是在于這種責任的性質及其對處理國家與私人關系的需要,即“這種責任即不是普遍的也不是絕對的,而且它有其根據部門需要和調解國家與私人權利的需要而變換的特殊規則,故只有行政當局才有權審理它們。”

英國1947年《王權訴訟法》取消了英國國王行政賠償責任的豁免特權,導致這一法律通過的原因之一就是關于國營工廠侵權的“羅伊斯特訴卡維案”。“該案原告為國營工廠職員,工作中受傷。按英國法律,國營工廠的雇主為英王。財政部指定名義上的被告不愿充當被告的角色。上訴法院裁定不能受理這個案件。這兩個案件表明指定名義上的被告的辦法已經難于實行,直接促成了1947年《王權訴訟法》的通過。”[13]

(二)社會行政法的結構

主觀法和客觀法的概念可以清楚地表達社會行政法的內部結構,它們分別體現法律對個人權利和社會集體利益的保護。按照法國莫里斯·奧中烏教授的說法,“簡而言之,主觀法是圍繞法人及其活動的改變制定的;客觀法則不計法人,圍繞事物秩序的概念制定。主觀法以自由為管轄范圍,客觀法捍衛的則是社會力量相互平衡所造成的秩序。”“行政法無疑同時具有客觀法和主觀法兩種因素。所以必須將兩種形式結合起來,并確定結合的方式。”[14]由于社會行政法的目的是實現社會目標和保護社會集體權利,所以客觀法無疑應當處于主導地位。普遍性的政府公共管理和服務,包括規劃、環境、能源、資源、公共基礎設施和文化服務公共項目等,屬于具有客觀權利性質的社會集體權利,并不為特定的個人所設定。例如政府出資設立的電視公共服務頻道是否應當收費和是否可以播放廣告,并不能簡單地取決于一個公民觀眾的批評意見。

客觀法被法國專家Jean認為更能適應21世紀對行政法和行政訴訟的需要。他的理由主要有兩個,第一,國家是兩種利益的協調者。現代國家不是公民的對立物,國家不會為公共利益而對抗私人利益;第二,難以發現不影響第三方的行政行為。僅僅對特定公民發生影響的傳統行政行為是少見的。因此只包含個人保護,放棄對多方關系和利益沖突的行政法院控制就顯得過于狹窄[15]。因此,在一定條件下即使是行政機關針對一個單獨的個人做出的命令性決定,也可以納入客觀法的范疇。

傳統的主觀法主要用于保護個人自由權,至于個人對政府的給付是否享有法律上的主觀權利卻是一個比較復雜的法律問題。這在德國行政法上屬于所謂是否構成“主觀公法權利”的問題。對于政府的給付個人是否享有主觀權利,取決于單行立法的特別規定。例如德國的《聯邦社會援助法》規定了主體公法權利,但是《聯邦建筑法典》則有明確排除的規定。因此,僅僅有法律上惠及個人的規定,并不能夠說明該規定就確立了個人的公法主觀權利,而只是一個法律事實。

(三)社會行政法的核心范疇

社會行政法下政府的主要職能是社會公共事務管理,而不限于對個人自由的保護和限制。因此社會行政法是否能夠對行政活動進行有效規范,主要取決于行政法關于政府實施社會公共職能的決策制度。例如政府對于城市公共交通服務的運行規則及其收費標準的普遍性決策,不同于對于違反交通管理行為人的具體案件處理決策。對此英國和美國行政法做出了重要貢獻。英國和美國行政法的正當程序、自然正義以及據此發展起來的公共參與、考慮相關因素和信息公開等基本制度,對政府實現社會目標和公共利益的決策活動程序提供了基本規則,并得到包括我國[16]在內的世界性注意和引用。

英美行政法關于公眾參與的原則和制度,在涉及社會集體利益的行政決策中發揮了平衡利益關系的民主功能,替代了適應消極行政的完全行政單方和秘密決策的傳統。對此英國學者在描述英國行政法時說:為了確保這種公共利益得到促進,我們建構起了一套規模龐大的行政上層建筑,法律人在其中扮演了一個重要的角色:我們主張公共參與并且在規劃和住房建設領域建立了公共參與制度;我們通過司法審查機制而極大地擴展了自然正義??通過發展出決策過程中的相關考慮因素觀念,我們默認決策者乃是受到自利以外的其他因素的驅動??[17]美國學者斯圖爾特對美國行政法的發展論述說:在過去60年間,一種信念日益增長,即在日益城市化、技術高度發展的社會中,通過司法來調整私領域秩序的傳統安排,已經不足以保護各個重大群體的利益,以及保障基本的社會目標。??行政法不再限于保護一小部分個人自由和財產利益使其不受政府未經授權行為的侵犯,而是承擔起更為重要遠大的責任。在這一擴展過程之中,傳統模式的運作已經因此有所變化,成為解決行政自由裁量權行使過程中利益代表不平衡問題的可能方案。對行政行為尋求司法審查的起訴資格的放寬,以及非憲法性的行政過程參與權利的拓展,是上述整個行政法傳統模式發展變化的核心[18]。英國實行這種制度主要靠法院的判例,美國除了有普通法院的判例,聯邦和州行政程序法的成文規定在保護這種制度的統一實施發揮了重要作用,當然這與美國有成文憲法關。

比較而言,雖然法國和德國社會行政法也有規范政府社會管理和公共服務活動的規則,例如德國行政法的比例原則和法國行政法的平等原則等,但是它們的作用和影響力難于同正當程序和自然公正等基于普通法產生的原則那樣強烈。重要原因之一是它們的行政法淵源制度。德國比較強調單行成文立法的作用,比較分散系統性不高。法國則是高度倚賴行政法院的判例,經常性變化是其重要特點。雖然判例也引用法律原則和憲法規定,但是其一貫性并不強。也許理由之一是1873年“布朗科案”判決所說的,行政法屬于“根據部門需要和調解國家與私人權利的需要而變換的特殊規則”,法官判例能夠適應行政職能經常性變化的需要。

(四)社會行政法的司法審查

與政府承擔社會職能相適應,司法審查的目的也不限于保護個人自由權利。“在當代行政領域,司法復審起著重要的社會職能作用:他為因武斷或非法政府行為而遭受損害的個人提供補救,同時使各行政機關忠實于政策目標和立法規定的程序性保護措施。”[19]因此司法審查制度能否適應社會行政法的要求,主要取決于能否對政府履行社會職能進行有效監督。

政府的社會性措施,有一部分可以形成個人或者單位主觀公權利,通過行政訴訟恢復自己的合法權益;有的部分則只能停留在社會的集體性權利上。對于集體性權利或者社會性權利,在沒有客觀訴訟的司法制度下,主要依靠行政監督程序(例如中央政府對地方政府的監督)或者政治監督途徑(例如議會對政府的監督)解決。例如,對于因為政府監管失職造成大面積河流污染,有受害者的可以賦予當事人起訴權;如果沒有人起訴或者沒有對具體的人和單位造成損害而不可能有人起訴,那么普通公眾和司法審查機關是否就完全無所作為呢?這一問題,在法國是通過客觀行政訴訟制度,在美國是通過擴大起訴人申請司法審查資格來解決的,它們的共同點是放松起訴人權益與公益性行政違法行為之間關系的密切程度,甚至達到公眾起訴人幾乎接近于一個國家行政檢察官的程度。

在法國行政訴訟法上,撤銷之訴是最典型的客觀訴訟。法院審查并撤銷違法行政行為的主要目的不在于保護起訴人的個體權利,而在于維護行政法制和行政秩序。不僅如此,法國行政法上對個人的行政賠償也被認為具有客觀法屬性。法國學者狄驥教授說,如果政府拒絕實現公務目標,公民也不會一籌莫展。一套新的法律制度正在創設之中,即國家的責任制度,它對于國家的專制主義理論是完全陌生的。公民之所以能夠對政府的職責進行攻擊,完全是因為法律已經不再是主權者意志的命令。原來公民所依賴的尚只有選舉制度和議會制度。現在如果出現了違背公共服務法的情形,那么就會按照公民個人的要求產生國家的責任。即使沒有直接損害證據的情況下,法律也仍然允許公民采取提起法律訴訟的救濟手段,這一制度的重點在于法律所賦予的公共服務的明確性質。這種訴訟在性質上完全是客觀的。[20]因此,法國起訴人對政府履行公共服務的訴訟并不限于保護個人的利益,而且實際上還承擔了維護公共利益的社會檢察官職責。

法國起訴人的社會檢察官角色,在美國被稱為“私人司法部長”。司法審查適應政府社會職能的主要方式是放寬起訴資格要求。美國司法審查的起訴資格在1940年以前是享有“法律保障的利益”。但是在1940年的“桑德斯案”判決以后,“一旦請求人證明他屬于法定用語的范圍,即可根據任何現成可得的理由質疑機關行為的合法性,即使有些理由或許與他的個人利益無關。”1970年聯邦最高法院在涉及《行政程序法》第702條的含義時,“提出了一個相對自行斟酌執行的分析性的框架,該框架仍沿用至今。在‘數據加工服務組織聯合會訴坎普案’里,最高法院把尋求對行政行為司法復審的法律地位濃縮為兩個問題:(1)投訴人是否聲稱‘實際的損害’?;及(2)投訴人尋求保障的利益是否‘是可論證地屬于法規準備保障或者調整的利益范圍或屬于爭論中的憲法保障范圍’?”[21]美國學者用“公法的私人化”討論這一問題:“恰當的解決辦法或許是不要過于側重事實損害的詢問,而是更多地強調國會是否有意讓處于原告處境下的個人執行爭論中的管理性法規”[21]231。

賦予普通公眾類似社會檢察官權利的司法審查制度并不限于美國,在政府承擔大量社會公益性職責的國家都不可避免地出現,例如澳大利亞允許公眾對環境污染事件對行政機關提起司法審查請求,即使起訴人本身并沒有因此受到污染損害。我國在修訂《行政訴訟法》的時候,應當考慮按照構建社會行政法的要求,改變現行行政訴訟法對起訴人資格的嚴格限制,引入公益性行政訴訟制度。最后,需要提到行政法在法律體系中地位和同其他法律部門的關系問題。社會公平正義的實現方式也影響著法律體系的結構。在以社會能夠實現自我調節為假設前提的社會中,政府的干預,包括對個人的扶助被認為是不道德和不必要的,法律上以保護個人的經濟自由和財產權為中心,民商法也就成為法律體系的重心。財產的歸屬和收益,財產的流轉和交易,對侵犯財產的保護,財產的繼承以及作為財產自由前提的人格和人身的保護構成經濟自由權的主要法律制度。政府作用的邊緣性不可能使行政法在法律體系中取得顯著地位。隨著政府維護社會公平正義的作用增加,私人的經濟自由權受到限制并承擔更多的社會責任,行政法應當與民商事法律部門應當有更多的交叉和合作。

注釋:

①福斯托夫在《作為服務主體的行政》一文中分析道,就生存負責的發展而言,個人的自由應當用在負責個人的生存之上,即個人應當運用自己的自由權利,來謀取自己的幸福。這種個人生存負責制度的可行性有其前提條件,那便是個人必須以自己所掌握的生存空間內獲得生存之保障,不然,就是有順利獲得有效的取用生活之資的可能性。在以前資本主義高度發展的時代,政治與經濟之環境必須肯定此前提,但是在此階段發展后的第二個階段,即19世紀中葉以后所產生的嚴重的社會摩擦中,這個前提已經不復存在。勞工為了適當工資的抗爭運動,便是一種要求在沒有可自行掌握的生存空間中,借要求給予適當工資的斗爭,來獲得一個取用之可能性。由此發展的歷史可以看出,個人生存負責制度早已經無法實行。個人要得到保障其生存的可能性,只有依靠社會團體的力量,才可以為之。《威瑪憲法》的社會憲章,就表明了這種觀點。見陳新民《公法學雜記》一書第51-52頁。

②狄驥對法國大革命構筑的公法體系進行了系統的闡述:“國家必須服從一種以個人的主觀權利為基礎的客觀法。從國家保障個人權利的義務中派生出了兩種后果。一方面,當國家與它的一位成員之間發生法律沖突時,必須由法院來加以審理和裁決———法院是由國家組織起來,并對其資格能力和公正性給予了充分保障的機構。法院的裁決必須得到國家的承認。另一方面,如果兩位公民之間產生了糾紛,國家也必須通過法院來加以解決,國家充分保障法院的獨立性和審判能力。對法院裁決的尊重必須具有普遍性。為了實現這些目的,司法組織是十分重要的。這樣一來,我們便有了一種主權權力,它是為組織一個國家的民族所享有的主觀權利。這種權利受到個人的自然權利的限制。其結果是,國家有義務給予這種個人權利以最大可能的保護。也正是因為如此,當個人的這種權利與其他所有人的權利發生沖突時,國家有義務對之加以限制———正式為了履行這種義務,才有理由創立軍隊、警察和司法機構,并使它們保持持續的運作。這正是由‘大革命’時期的立法在繼承過去傳統的基礎上而精確建構起來的公法體系。這是一套主觀主義的體系。與國家的主觀權利相對峙的是個人的主觀權利。在個人的主觀權利之上,建立起了對主權的限制以及為國家設定的義務。這是一套抽象的體系;因為它所賴以為基的主觀觀念顯然是一種形而上學的概念。”(〔法〕狄驥1公法的變遷[M]1鄭戈,泠靜,譯.沈陽:遼海出版社,春風文藝出版社,1999:10-111)

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