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[摘要]在住房抵押貸款證券化的法律結構上存在許多獨特的法律設計,如特設機構(SPV)的設立貸款債權的轉讓抵押貸款支撐債券的發行信用提供的各種方式(如超額擔保)以及破產風險隔離,等等本文將分析當前開展住房抵押貸款證券化的法律環境,在借鑒國際經驗的基礎上,探討如何利用法律變革推進住房抵押貸款證券化的發展

[關鍵詞]住房抵押貸款;證券化;法律環境;法律障礙

2005年12月15日,我國首單個人住房抵押貸款證券化產品——“建元2005-1個人住房抵押貸款支持證券”正式進入全國銀行間債券市場這一由中國建設銀行作為發起機構的試點成為開創國內住房抵押貸款證券化先河

一住房抵押貸款證券化概述

住房抵押貸款證券化,是指金融機構(主要是商業銀行)把自己所持有的流動性較差但具有未來現金收入的住房抵押貸款匯集重組為抵押貸款群組,由證券機構以現金方式購入,經過擔保或信用增級后以證券的形式出售給投資者的融資過程這一過程將原先不易被出售給投資者缺乏流動性但能夠產生可預見性現金流入的資產轉換成可以在市場上流通的證券

證券化的交易結構一般分為以下幾個步驟:

(1)商業銀行(即發起人,也是原始權益人)確定證券化目標,并組建住宅抵押貸款資產池

(2)設立抵押貸款證券化的專門機構——特殊目的載體(SPV:SpecialPurposeVehicle),目的在于對證券化進行專門的操作特設機構有公司形式(SPC)和信托形式(SPT)

(3)資產銷售發起人將所擁有的抵押貸款資產的未來現金收入的權益真實地銷售給SPV,目的是保持出售貸款資產的獨立性,使原始權益人的風險與未來現金收入的風險隔離,SPV只承擔未來現金收入風險這樣就可以實現資產與發起人之間的所謂破產隔離,從而達到保護投資者的目的

(4)經過中介機構的信用評級,SPV直接在資本市場發行證券募集資金,或者由SPV信用擔保,由其他機構組織發行,并將募集的資金用于購買被證券化的抵押貸款

(5)對資產的管理與資產收益的回收SPV管理證券化所產生的現金流入量,按計劃清償證券的本息,償還完畢時各種合同到期廢止,全部過程結束

從住房抵押貸款證券化的流程可見,證券化的過程涉及到《民商法》和《經濟法》領域相當多的法律門類:《合同法》《公司法》和《其他經濟實體法》《破產法》《信托法》《銀行法》《擔保法》《證券法》《房地產法》《會計法》《稅法》等可以說,住房抵押貸款證券化的法律問題構成了一項法律系統工程,證券化當事人的權利義務關系要以相應的法律規定為行為標準,各個環節的有效性也要由相應的法律來保證

二我國開展住房抵押貸款證券化的法律環境分析

1.設立特殊目的載體(SPV)的法律環境分析從設立機構看,公司形式的SPV(SPC)很難依據現有的法律設立

首先,《公司法》對于公司的種類設立的條件等規定較為嚴格,SPC由于業務的獨特性,不可能嚴格按照《公司法》的規定設立為國有獨資公司或有限責任公司,其次,目前,《合伙企業法》只規范了無限合伙,所有合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任而SPC往往是按照有限合伙的法律結構運作的,因此,無法按照《合伙企業法》中關于合伙的組織結構設立再次,為了提高SPC的資信與住房抵押貸款債券的評級,SPC往往具有政府背景因此,當前也無法按照《個人獨資企業法》設立SPC

此外,我國《破產法》規定:“擔保物的價格超過其所擔保的債務數額的,超過部分屬于破產財產”以資產證券信用增級為目的,由發起人提供的超額擔保的超額部分,在發起人破產時將不得列為破產財產,從而使得資產的信用來源受損,破產隔離也就失去了其應有的意義

現今,無論是《商業銀行法》還是《貸款通則》,對貸款的出售都無法律界定因此,采取何種方式和手續轉移銀行貸款,并不與現行法律沖突,在實際中這些取決于雙方的協議

目前,國有銀行還沒有足夠的能力成立獨立的SPV,所以在建行的試點方案中,委托中信信托作為中介,SPV以信托形式(SPT)出現,利用《信托法》賦予它的破產隔離功能,暫時解決了SPV的法律困境但住房抵押貸款證券化的進一步發展和完善要求相關法律的同步建設

2.市場培育上的法律環境障礙一種金融工具的順利推行,市場需求是重要的因素金融市場需求主體有兩類:個人投資者和機構投資者由于住房抵押貸款證券化的復雜性,個人投資者的精力和能力有一定的局限,不能期待個人投資者托起住房抵押貸款證券化的市場因而,機構投資者是住房抵押債券市場的主體短期的證券適合流動性需求比較強的商業銀行和非銀行金融機構,而長期的證券(住房抵押貸款證券的期限一般都相對較長)適合于規避再投資風險的保險資金和養老基金等但是,機構投資者的準入資格受到法律的嚴格限制如1993年頒布的《企業債券管理條例》規定:辦理儲蓄業務的機構不得將所吸收的儲蓄存款用于購買企業發行的債券,不得用于房地產買賣股票買賣和期貨交易等與本企業生產經營無關的風險性投資又如,《商業銀行法》只規定了商業銀行可以買賣政府債券,而《保險法》明文規定,保險公司的資金應用僅限于銀行同業存款買賣國債同業拆借,購買證券投資基金以及須經國務院批準的其他方面,從而明確規定了保險資金不得用于購買企業債券及抵押貸款同樣,我國養老保險基金失業保險基金等投資面也受很多限制目前住房公積金則只能存入銀行

所以,在抵押貸款證券機構所涉及的投資者上,立法應放寬限制,允許上述機構投資者進入抵押貸款二級市場操作,在證券設計與發行上向機構投資者傾斜

3.稅收法律的限制在當前我國的稅法框架內,證券化所涉及的主要稅種有三項:營業稅所得稅和印花稅三者將決定證券化產品的成本和投資收益

首先,營業稅問題委托人將資產轉讓給SPV究竟屬于資產銷售活動還是融資活動?芽這將決定轉讓收益是否需繳納營業稅另外,中介機構所取得的服務費用是否應繳營業稅?芽受托人取得的利息收入是應全額繳納營業稅,還是按扣除服務費用后的差額繳納?芽

其次,所得稅問題SPV是否應作為納稅主體?芽是否是隱性的納稅主體?芽即為投資人代扣代繳目前,財政部和稅務總局提出的分歧主要集中在此另一個重要問題是,投資人的投資收益應屬于債券利息收入還是股息收入?芽如果作為股息收入,個人投資者是否允許免征20%所得稅?芽以避免雙重征稅否則,SPV在住房抵押貸款上的收益要打20%的折扣,其交易成本可想而知

最后,印花稅問題一方面,在簽訂相關合同(如信托合同和委托管理合同)時,是否應繳印花稅?芽另一方面,發售買賣證券化產品,是否征收印花稅?芽如果比照基金的稅收政策,目前投資者申購贖回開放式基金單位,以及買賣封閉式證券投資基金時都免征印花稅

我國對于發起人向SPV(SPT)出售貸款的銷售行為,《稅法》一般規定要繳納營業稅和印花稅雖然營業稅率不高,印花稅也只在萬分之零點五到萬分之三之間,但由于資產池規模巨大(美國學者阿諾德在1986年就曾估計,只有當其資產規模突破1億美元大關時,銀行向公眾發行資產證券化的債券才有利可圖),這勢必造成住房抵押貸款證券化的稅務成本過高而使SPV難以維系

4.關于抵押權轉移處置方面的法律環境分析

(1)抵押權轉移登記的法律問題銀行出售住房抵押貸款給SPT時,按我國《擔保法》的規定,抵押權不能與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保抵押權與其擔保的債權同時存在,債權消滅,抵押權也消滅,針對該貸款設立的抵押權也應隨之轉移給SPT問題在于房地產抵押應當辦理抵押登記,SPT在受理住房抵押貸款時,按國家現行規定,應進行抵押變更登記但SPT若逐一對抵押權進行變更登記,則將大大增加證券化的成本,使得證券化不具有操作性

因此,我國在2004年5月16日出臺了《關于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》,允許批量辦理個人住房抵押權變更登記,為證券化試點解決了法律限制

(2)抵押權處置的法律問題根據我國現行的法律,當借款人由于各種原因不能償還貸款時,貸款人(按揭權人)處置抵押房屋有許多困難雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第2條規定:“借款人到期不能償還貸款本息的,貸款人有權依法處理其抵押物或質物,或由保證人承擔償還本息的連帶責任”第31條規定:“借款人在還款期間內死亡失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人,或其法定人受遺贈人拒絕履行借款合同的,貸款人有權按照《中華人民共和國擔保法》的規定處置抵押物或質物”但事實上,包括擔保法在內的有關抵押物處置的法律法規中,沒有關于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中居民的處理規定因此,客觀上造成貸款人在借款人不還款時難以處置抵押物和實現債權此外,從2005年1月1日起施行的《關于人民法院民事執行中查封扣押凍結財產的規定》第七條明確指出,業主抵押自己所有的房屋,如果該套房產是屬于業主唯一可以居住房產,而且有充分證據可證明這一點時,那么即使抵押權人(通常為銀行)向業主追討欠款,法院也不能拍賣變賣或者抵債,業主可以繼續居住這使得抵押成為有名無實的擔保,增加了按揭貸款風險,這不利于以按揭貸款為基礎發行證券的信用級別提升

三國外房地產證券化的立法借鑒

國外房地產證券化的法律規定,從體例上看,可以分為分散立法型和統一立法型,這兩種體例跟各自的國情是緊密聯系的

1.分散立法型采用分散型立法的國家和地區有美國英國印度尼西亞法國德國澳大利亞加拿大和我國香港地區2.統一立法型采取統一立法型的國家和地區主要有日本韓國馬來西亞泰國和我國臺灣地區

3.比較借鑒就法律而言,分散立法型國家如美國盡管沒有針對資產證券化的專門立法,但以散落在聯邦和州不同層面法規中的規范在資產證券化過程的各個環節始終如一地貫徹其證券化的基本精神,再以海洋法系特有的判例法靈活地適應市場的變化和多樣化的需求,從而保持資產證券化法制體系的完整,并有效運作在經濟法規,如會計法規等的不斷修訂中也不斷體現市場的新變化和要求統一立法型的日本韓國是大陸法系國家,參照美國資產證券化立法的精神,制定了整套完整的資產證券化的立法反思其立法過程,作為一個傳統的亞洲國家,資產證券化的精神在日本文化中沒有傳承因此,就需要先建立制度和規范體系,才能以此為依據建立一個全新的資產證券化市場但日本在資產證券化的立法過程中采取了不必要的保守謹慎做法,在早期的立法中對市場限制過多,發展嚴重受阻后再重新立法,從而導致了二階段式的立法過程,走了不必要的彎路,阻礙了日本資產證券化市場和經濟金融的發展,錯過了最好的發展機會這是我國在立法時應該注意避免的

四我國完善住房抵押貸款證券化法律環境的思考

1.可借鑒推行證券投資基金的立法經驗,先參照國際慣例,并結合我國國情制定《住房抵押貸款證券化管理暫行辦法》,構筑住房抵押貸款證券化的法律框架,使住房抵押貸款證券化的運行能有一個相對嚴謹規范的法律環境

2.在經過一段時間的試點,住房抵押貸款證券化有了一定的基礎之后,逐步對《商業銀行法》《證券法》《保險法》《企業債券管理條例》《合同法》《破產法》中的個別條款進行修改,并在此基礎上頒布《住房抵押貸款證券化法》,使之形成一套適合住房抵押貸款證券化運作的完善有效的法規體系

3.制定和完善證券化交易的會計和稅收法規根據證券化交易的特點,設計針對證券化交易的會計和稅收法規,主要需解決以下問題:避免重復征稅SPV是否作為納稅主體征稅環節的確定以及征稅收入的屬性等如免征減征營業稅的印花稅等,以降低SPV的運營成本,更好地促進其業務的開展

4.建立完整的資產證券化法律體系我們要避免日本首次立法限制過多,導致二次立法的教訓,應在資產證券化立法中充分理解美國資產證券化立法的精神實質,為政府在制度中恰當定位,做自己應該做的事情,由市場做市場的事情,各司其職在法制構建上提供多元選擇及完善的配套措施,使市場能依據此法制順應市場發展選擇有利的發展模式,進而奠定市場發展的長遠基礎

參考文獻:

[1]趙宇霆,徐榮祥.我國目前法制環境下的資產證券化對象選擇[J].西南科技大學學報(哲學社會科學版),2006,(3).

[2]楚天舒,毛志榮.美國日本資產證券化市場比較及借鑒[R].深圳證券交易所綜合研究所,2006-04-05.

[3]陸珩慎,顧芳芳.房地產抵押貸款證券化的法律思考[J].廣西金融研究,2003,(2).

[4]程宗璋.我國住房抵押貸款證券化的法律研究[J].山西財經大學學報,2001,(8).

[5]張振高,何德旭.論中國資產證券化的現實選擇[J].經濟評論,2001,(6).

[6]簡莉莉.我國推行房地產證券化的法律障礙及對策[J].經濟與法,2001,(7).

[7]秦慈.我國住房抵押貸款證券化思路[J].上海投資,1999,(1).

[8]余堅,王劍銘.論資產證券化的法律監管[J].金融研究,1999,(2).

[9]陳文達,李阿乙,廖咸興.資產證券化理論與實務[M].北京:中國人民大學出版社,2004.

[10]王開國,等.資產證券化論[M].上海:上海財經大學出版社,1999.