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第三章我國反壟斷法規制行政壟斷必要性分析

關于如何有效規制行政壟斷的問題，各界學者觀點不一，有的學者認為行政壟斷應由反壟斷法予以規制，有的學者則旗幟鮮明地反對這種觀點；有的學者認為只有通過深化政治體制和經濟體制改革才能徹底解決，有的學者則主張需要通過政治、經濟、法律等手段進行綜合治理才有成效。不可否認，違法行政壟斷行為是我國當前經濟體制改革進程中的一個重點和難點問題，從其產生原因的復雜性和對社會經濟影響的深入性來看，非法行政壟斷的完全根除僅靠一部反壟斷法是不能夠完全做到的。然而，本文認為，與體制改革和綜合治理等觀點相比較，以反壟斷法規制行政壟斷的觀點具有更強的現實性和可操作性，它符合我國現階段社會經濟發展的需要，可以迅速而有效地遏止非法行政壟斷行為泛濫的狀況，同時國外有關規制行政壟斷的立法與實踐也為我們提供了成功的經驗借鑒。

一、實現我國反壟斷法價值目標的必然要求

法的價值是法對人的意義，它包含了兩方面的意思，一方面是法對于人的需要的滿足，另一方面是人們對法的期望、追求與信仰。法的價值體系包括了法的各種價值目標。張文顯教授認為秩序、自由、正義和效率是法律的基本價值[1]。史際春教授認為“法的價值在于實現由一定的社會經濟條件所決定的正義、自由和秩序要求。”同時，“效益也日益成為法的價值之一”[2]。反壟斷法作為一個法律部門，無疑也應具有上述法律的基本價值。但同時，由于反壟斷法屬于經濟法范疇，其經濟法的本質——經濟性及社會本位性決定了反壟斷法的價值又有其自身的特點。

（一）反壟斷法的價值核心是實質公平和社會整體效率

反壟斷法是為了保護競爭而出現的，其基本價值也是通過保護競爭和維護競爭秩序這種特定方式來體現的。總體來說，它要體現公平和效率的要求，即反壟斷法應以實質公平和社會整體效率為價值核心，這是競爭自身性質的必然要求，也是競爭存在和發展的必備條件。反壟斷法所體現的公平正義是社會的公平正義，是實質的公平正義，這是反壟斷法基本的、首要的價值。同時，它還將效率作為自己的基本價值目標，即通過對人為地破壞競爭的非法壟斷行為的制止，維持合理的市場結構，保證有效的競爭行為，促進市場競爭機制的充分發揮，最終促進社會整體效率的提高。這兩者在本質上是一致的，因為只有建立在公平正義基礎上的效率才是有意義、值得追求的效率，也只有在能夠實現社會整體效率基礎上的公平正義才是更高層次的公平正義。“反壟斷法通過對一般的、不合理的壟斷行為和壟斷狀態的禁止和對特殊的、合理的壟斷行為和壟斷狀態的適用除外，既可以通過禁止壟斷來保障有效競爭，以實現提高經濟效率，保障經濟公平的目的；又可以通過對特殊的壟斷的鼓勵，來防止過度競爭，以實現保護社會公共利益的目的。”[3]

反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲；它限制的并非企業通過先進的技術，優秀的經營策略等正當商業行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于降低競爭壓力、長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當的方式對于該地位的維持與濫用。可見，反壟斷法所要抑制的是經濟強權的產生和超經濟的掠奪現象，它所維護的不只限于經濟效率指標，還有社會的公平正義準則。因而，該制度的確立不僅具有重要的經濟意義，更具有不可替代的社會價值。反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后所體現的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。

（二）反行政壟斷與我國反壟斷法價值目標一致

反壟斷法的價值理念是同反壟斷法的規制目的緊密聯系在一起的，反壟斷法的規制目標反映了反壟斷法的價值目標。制定反壟斷法的基本目標在于：維護公平競爭，維護社會主義經濟秩序。通過反對和禁止限制正當競爭的壟斷行為，規范市場行為，引入公平競爭機制，創造平等競爭環境，從而提升本國企業和整個經濟的競爭力，促進和保障社會主義市場經濟健康有序地向前發展。

行政壟斷對競爭的損害及其對經濟的危害前文已作過詳細論述。行政壟斷不僅直接對自由公平價值構成侵害，而且以行政權力作為支撐支持鼓勵市場主體的反競爭行為，限制公眾自由，造成不公平競爭，所以其危害更甚。行政壟斷的對立面與經濟壟斷的對立面一樣，都是自由公平的競爭秩序。這一秩序應表現為所有愿意進入市場的經營者都能進入市場并進行公平的競爭而不能有所歧視。

因此將行政壟斷作為反壟斷法的規制對象，與我國反壟斷法的價值目標是一致的。它不僅不會改變反壟斷法的價值理念，而且會進一步凸顯其維護市場經濟自由與競爭的價值追求。這一價值目標的實現，既有賴于反對經濟壟斷，也有賴于對行政壟斷的有效控制和禁止。

二、建立我國社會主義市場經濟體制的必然要求

所謂社會主義市場經濟體制，就是指社會主義基本制度下的市場經濟。它有著不同于資本主義市場經濟的特點，如以公有制為主體、體現共同富裕的原則等，但就市場經濟的共性即市場經濟的基本規律而言，兩種不同社會制度的市場經濟應該是相通的，即競爭和法治。競爭是市場經濟的基礎，法治是維護公平競爭的保證。

（一）社會主義市場經濟是競爭經濟

市場的一個重要特征就是市場經濟運行的競爭性，競爭的存在是市場運行得以延續、社會資源得以有效配置的必要前提。從一定意義上說，沒有競爭的經濟不是市場經濟。可以毫不夸張地說，社會主義市場經濟的有效運行必須依賴于規范的競爭和完善的競爭保護機制。競爭在市場經濟中的積極作用主要表現在三個方面：

1、促進生產力發展。競爭是一個優勝劣汰的過程。在市場經濟條件下，每個企業都希望獲取市場優勢地位，以賺取更多的利潤。為達到這一目的，市場主體需要不斷改進技術、提高勞動生產率，以最小的投入獲取最大的收益。在競爭的過程中，實力較強的市場主體獲得了生存和發展的機會，而競爭力弱的企業被淘汰出市場。競爭的結果就是實現優勝劣汰，促進科學技術的發展和社會經濟的進步。我國改革開放20多年來的實踐也充分證明了這一點。因此，可以說，競爭是生產力發展的強大推進器，是一個國家經濟活力的源泉。

2、實現資源的優化配置。在市場經濟條件下，社會資源通過價格杠桿的作用實現合理流動，這是市場經濟與計劃經濟的根本區別。而價格杠桿能否發揮作用的前提取決于市場的開放性，即市場上是否存在著競爭。只有在存在著公平競爭的開放的市場上，社會資源才能實現合理的流動，才會不斷得到調整和優化。

3、最大限度地保護消費者。競爭在迫使企業不斷降低成本提高勞動生產率的同時，還促進企業改善產品質量，改進售后服務，并且根據消費者的需求不斷地開發新產品。這就使消費者有了眾多的選擇空間，可以享受到高質量的產品和優質的服務。因此競爭使消費者最終受益，給消費者帶來了社會福利。

因此，在市場經濟體制下，競爭是一種不可缺少的機制。只有競爭才能使社會資源得到優化配置，企業才能具有創新和發展的動力，消費者才能得到較大的社會福利。

（二）社會主義市場經濟是法治經濟

競爭是市場經濟的基本特征，然而，市場經濟本身并沒有維護公平和自由競爭的機制。任何事物都具有兩面性，競爭在發揮其積極作用的同時也不可避免地帶來了消極影響，如競爭可能具有的盲目性、競爭促使經濟行為具有短期化傾向等等。特別是在市場經濟運行過程中，市場主體所具有的追求自身利益最大化的特質，將會導致其有意無意違背平等自愿、誠實信用的交易規則，使競爭規律和價值規律不能正常發揮作用，從而危害市場經濟的運行與發展。為此，必須制定一整套適應市場經濟發展規律的法律規范，以法律的形式確認市場主體的地位，維護公平競爭的市場秩序，才能克服自由競爭帶來的消極影響。

市場經濟是法治經濟，這是二百多年來資本主義市場經濟發展的經驗。在這一點上，社會主義市場經濟與資本主義市場經濟也是相通的，社會主義市場經濟的建立與運行同樣需要法律的保障。

經以上分析可以看出，無論是從競爭的角度還是從法治的角度，行政壟斷都是與社會主義市場經濟體制的建立背道而馳的，它是建立社會主義市場經濟體制過程中最大的障礙之一。禁止行政壟斷，保護競爭，維護市場經濟秩序，是保障社會主義市場經濟發展的必要條件。“政權和行政已不能再像以往那樣根據公權力而在反壟斷法和競爭法方面享有特權，凡有違反市場內在客觀要求的反競爭或競爭的行為，無論行為主體如何，都應納入反壟斷法和競爭法規制的范圍。”[4]完全可以斷言，不消除行政壟斷，沒有充分的競爭，就不可能建立起完善的社會主義市場經濟體制。而反壟斷法的宗旨就是反對壟斷，反對限制競爭，保護市場主體公平自由地參與市場競爭的權利。因此，由反壟斷法規制行政壟斷勢在必行。

三、我國加入世界貿易組織的必然要求

2001年12月10日，中國加入WTO，正式成為了世界貿易組織的成員。加入WTO后，就必須遵守WTO基本原則及相關規則的要求，在享有相應權利的同時，也要承擔相應的義務。WTO成員所要承擔的主要義務，就是遵守WTO法律體系框架下的基本原則和規則。WTO的基本原則是世界貿易組織各項法律規范的基礎，它主要包括非歧視待遇原則（包括最惠國待遇和國民待遇原則）、統一性和透明度原則、公平貿易和互惠互利原則以及建立司法審議制度等。深入分析就會發現，這些基本原則的“精髓”都是非歧視、平等對待、公平競爭。

加入WTO將使我國進一步融入經濟全球化的潮流，這就要求我們在立足國情的同時，在國際經濟大背景之下重塑入世之后我國的反壟斷法律制度，建立健全相應的法律體系以規范市場競爭和克服壟斷。由于我國現階段行政壟斷對競爭的危害甚至超過了經濟壟斷，因此以反壟斷法來規制行政壟斷也是現實的要求，只有這樣才能有效落實世貿組織在競爭方面的原則和規則以及我國政府的承諾。

（一）規制行政壟斷與WTO的基本原則相一致

行政壟斷的直接危害在于對市場競爭秩序的損害，阻礙統一開放的市場的形成，其結果是造成市場主體間的不公平競爭，由此帶來的差別待遇是行政壟斷的必然結果。而“非歧視”是WTO的基本原則要求，國民待遇原則便是這一原則的集中體現。因此行政壟斷與WTO基本原則之間存在著嚴重的沖突。WTO的基本原則要求我國反壟斷立法迅速加大反對行政壟斷的力度和進度。如果政府對行政壟斷制止不力，就會妨礙市場競爭的自由，不能兌現我國開放市場、貿易自由化以及采取非歧視待遇等承諾，延長我國對入世所作承諾的履行期限，加重我國在WTO中承擔的義務，引起國際爭端和產生國際責任，甚至降低我國的國際聲譽。為此，必須盡快通過強有力的反壟斷立法和執法遏止違法行政壟斷行為，使市場秩序得到根本改觀，消除引發國際爭端的隱患。以反壟斷法規制行政壟斷并確保其真正實施，這是遵守并落實WTO國民待遇等基本原則的重要途徑。

（二）規制行政壟斷與WTO的基本目的相一致

WTO的主要目的就是開放市場，保護市場主體進行自由、公平競爭，實現全球經濟一體化。加入WTO是我國經濟市場化發展的歷史契機，將為我國各方面的改革開放提供新的動力。WTO各項原則都是以市場經濟為基礎的，每個成員國政府都必須按市場經濟規律管理經濟。而地區封鎖和部門壟斷等行政壟斷現象，是與上述WTO基本目的完全相違背的。因此政府部門必須積極迎接挑戰，在WTO框架下主動改革管理經濟的方式，有效規制非法行政壟斷行為，才能確保我國經濟在全球經濟競爭中贏得主動。這就要求我們一方面大力推進政治體制和經濟體制改革，通過提高法律、法規、政策和政府工作的公開性、透明度，做到政府決策和執行透明化，政府管理規范化、法律化；另一方面通過制定完善、有效的反壟斷法，大力遏止直至消除非法行政壟斷行為，以培育和發展統一、開放、競爭、有序的市場，創新市場環境。只有如此，才能真正實現我國加入世界貿易組織的根本目的。

四、其它國家規制行政壟斷的立法與實踐

行政壟斷不是現階段中國的特有現象。西方經過10—13世紀的涉及歐洲大陸的商業復興運動后，自由市場體制有了相應的發展，但與之相伴隨的保護主義思潮的影響，也出現了一種不可忽略的對自由經濟進行行政壟斷的現象，如賦予某一行業以特權、給予新興企業在特定區域生產、出售產品的壟斷權，限制其它企業參與競爭等。后隨著亞當•斯密“自由經濟”觀點風靡西方世界，由重商主義經濟政策引發的行政壟斷才被逐漸消解。但即使是現在，美國、歐盟等發達資本主義國家和地區也有行政壟斷的存在，東歐、俄羅斯等體制轉型國家更是不同程度地存在著行政壟斷。由于無論是在我國還是在其它國家，也無論是過去、現在還是將來，政府不正當限制競爭的行為都是對競爭危害最甚的行為[5]，因此其它國家規制行政壟斷的立法和執法實踐對我國對行政壟斷的規制就有了極為重要的借鑒意義。

（一）經濟體制轉型國家規制行政壟斷的立法與實踐

近年來，以反壟斷法規制行政壟斷已成為轉型國家的一種普遍做法。這些國家認為，競爭法能夠在經濟轉型和制度變革中發揮其促進形成競爭秩序、限制政府不當干預的功能，是保障轉型國家改革事業成功的有力工具。將反壟斷法適用于政府的行政壟斷行為可能是經濟轉型國家推行市場化改革的最佳選擇。[6]

由于歷史和體制方面的原因，前蘇聯和東歐等經濟轉型國家都尤其重視對行政壟斷的規制問題，紛紛利用反壟斷法對行政壟斷行為進行規制。保加利亞1991年頒布的《反壟斷法》第4條規定：“凡國家行政機關和地方機構明示或默示作出可產生某種壟斷地位的決定，或者該決定事實上可導致這種地位，從而嚴重損害自由競爭或自由定價，得予以禁止。”匈牙利1990年頒布實施的《匈牙利禁止不正當競爭法》的第63條規定，如國家行政機構的決議損害了競爭自由，競爭監督機構可在得知違法的30天內，作為一方當事人就該決議向法院提起訴訟，要求對決議進行審查。俄羅斯1991年《關于競爭和反對商品市場壟斷活動法》第9條規定：“禁止國家權力機關和國家行政機關的工作人員從事下列活動：獨立從事企業活動；充當企業所有權人；本人或者通過其人憑借其股票、股份或者參與在股份公司股東大會、有限責任公司以及其它公司的決議會上行使表決權；在經濟主體的領導機構任職。”

烏克蘭共和國是經濟轉軌國家中以反壟斷法針對政府的行政壟斷行為進行管制最為廣泛的國家。1992年頒布、1995年7月修訂的《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》的一個重要的內容就是反對濫用行政權力限制競爭行為。該法第6條規定行政壟斷行為主要是指國家權力機構和行政機關對個別企業的歧視行為。它們包括：（1）出于限制競爭的目的，禁止某個經濟領域建立新企業或企業的其它組織形式，以及限制某種活動或者某種產品的生產；（2）強迫企業加入某聯合體、康采恩、跨行業跨地區以及其它的企業集團，或者強迫企業訂立優惠合同，承擔向某些消費集團提供價格便宜的商品；（3）作出可導致市場壟斷地位的由中央分配商品的決議；（4）禁止在共和國某地區銷售來自其它地區商品的命令；（5）向個別企業提供稅收或其它方面的減免，由此使它們相對其他企業取得優勢地位，導致一定商品市場的壟斷化；（6）限制企業購買或者銷售商品的權利；（7）對個別企業或企業集團禁令或者限制。烏克蘭于1993年還頒布了一個《反壟斷委員會法》。依據該法，委員會在反壟斷方面擁有比較廣泛的權力，尤其是針對政府的限制競爭行為，通過該法樹立了反壟斷委員會的權威。例如，反壟斷委員會對于中央和地方政府行政機構以及地方和地區自治機構所行使的在企業方面的職權享有監督權；可以向國家部門指令，要求廢除或者修正違反反壟斷法的協議，或者結束這類協議；有權禁止或者允許在這些部門建立壟斷企業；凡是能夠影響市場競爭的決定，特別是涉及企業整頓和對某些經濟活動進行的特許，必須事先得到反壟斷委員會的許可。烏克蘭反壟斷委員會僅在1994年就依據《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》，查處了22起行政壟斷的案件。如財政部不許可基輔國際證券交易所的股份轉讓進行注冊登記，反壟斷委員會要求財政部停止這種行為，并經仲裁庭裁定，財政部的行為屬違法行為。國家鐵路管理局向其從事運輸業的子公司指令，要求它們只能同鐵路局所屬公司內部訂立有關運輸和向國外運輸貨物的合同，由此使100多家獨立的承運人和貨運企業失去了交易機會，在反壟斷委員會的干預下，鐵路局被迫宣布這個指令無效。

以上各國立法表明，以反壟斷法規制行政壟斷行為，已成為或正在成為經濟體制轉軌國家的通行作法。這說明，從計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的階段，反對行政壟斷是一個重要的和不可避免的任務。

（二）發達國家規制行政壟斷的立法與實踐

美國作為一個市場經濟發達國家，不但存在著行政壟斷，而且其反壟斷法也適用于行政壟斷。美國聯邦最高法院在1980年Mideal一案的判決中，雖然承認州企業及政府的所屬機構為貫徹和執行州政府法令的行為可以得到聯邦反壟斷法的豁免，但這些行為必須是經州政府以法律形式明確認可且在州政府的監督之下進行的。由此，州政府的下屬機構不能因為有著政府實體的地位，其行為就可以自動得到聯邦反壟斷法的豁免。不僅如此，美國在1984年通過“地方政府反壟斷法令”（TheLocalGovernmentAntitrustAct）之前，根據最高法院的判決，反壟斷法中所指的“人”還包括在訴訟中作為被告的市政機關。只是在這個法令頒布之后，地方政府方可從聯邦反壟斷法的三倍損害賠償之訴得到豁免，但這并不意味它們可從禁令以及衡平法的其它救濟也得到豁免。[7]

日本最高法院通過審理石油卡特爾一案，確立了行政指導這種容易帶來限制競爭后果的行政行為服從禁止壟斷法的原則。最高法院裁定，對于沒有具體法律根據的價格方面的行政指導，原則上違法，理由是貨物價格應由市場的自由競爭決定乃是禁止壟斷法的最大著眼點；但是，如果具備下述三個要件，則例外地排除其違法性：（1）存在需要行政指導的緊急狀態；（2）為對付這種事態，是以在社會通常觀念上被認為合理的方法進行的；（3）實質上不違背“確保一般消費者的利益，同時促進國民經濟民主地健全地發展”這個禁止壟斷法的終極目的。[8]

第四章對我國反壟斷法規制行政壟斷的立法建議

以上分析表明，行政壟斷形成的原因是極其復雜的，因而最終消除非法行政壟斷也應是多方面措施共同作用的結果。但在所有這些控制行政壟斷的措施中，法律的手段無疑是最重要的，也是最具可操作性的。從20世紀80年代改革開放之初到現在，我國頒布了多項法律法規反對行政壟斷。但現實情況是，行政壟斷問題不僅未能從根本上得到解決，反而在某些領域有愈演愈烈之勢。由此可見，現行有關反行政壟斷立法及執法方面存在某些缺陷。鑒于行政壟斷已作為我國反壟斷法規制對象之一列入我國反壟斷法大綱中，本文擬對我國反壟斷法如何規制行政壟斷提出若干立法建議。

一、規制行政壟斷的原則

（一）反壟斷法規制壟斷的基本原則

反壟斷法規制壟斷行為有兩項基本原則，即本身違法原則與合理原則，這是美國在其反壟斷的判例法中相繼創設的判斷壟斷是否為非法的兩項重要原則。本身違法原則是指明文規定市場上某些行為具有壟斷性質，如價格卡特爾、限制交易對象等，不論這種行為是否有害于競爭，法律都將其視為非法，屬于必須制裁之列。合理原則是美國最高法院在1911年審理“美國標準石油公司案”時創設的一項重要原則，是指市場上某些被指控為反競爭的行為不被視為必然非法，而需要通過對企業或者經營者的商業或貿易領域的行為本身及其相關背景進行合理分析，以是否在實質上損害有效競爭、損害整體經濟或實現財富最大化、增進社會公共利益等目標為標準，在反競爭潛在效益以及相關的法價值之間作出平衡和選擇的一項法律確認原則。合理原則作為反壟斷法中的主要的違法確認原則是反壟斷法本身不確定性的特點所決定的，是反壟斷法最基本的違法確認原則，它在反壟斷法中的作用類似于“誠實信用”原則之于民法。

（二）我國反壟斷法規制行政壟斷原則的選擇

成文法國家的反壟斷法對行為的違法性的認定，最初大量是依據本身違法原則來確定的。但是由于反壟斷法本身所具有的不確定性，導致成文法國家不得不通過頻繁地修訂反壟斷法來適應社會經濟的發展變化。這就破壞了法律的穩定性。因此現在成文法國家也開始大量采用合理原則來控制壟斷行為，使之與本身違法原則相結合。合理原則在成文法國家的反壟斷法中是與行為要件相結合而出現的，這與普通法國家反壟斷法中普遍采用的合理原則是不同的。可以說，這是一種受限制的合理原則。[9]

我國反壟斷法規制行政壟斷行為時應采用何種原則，由于對行政壟斷概念界定的不同而分為兩種意見。一種意見認為行政壟斷為非法壟斷而當然適用本身違法原則，另一種意見則認為行政壟斷也有合法壟斷與非法壟斷之分，故應適用合理原則。本文認為，由我國成文法國家法律的特點及行政壟斷行為本身的性質所決定，我國反壟斷法對行政壟斷行為的控制應采用本身違法原則和合理原則相結合的方法。這是由于；

第一，我國正處于經濟體制和政治體制改革的轉型時期，由現實經濟規模、技術發展的現狀所決定，并順應國際反壟斷法律制度的發展方向，我國必然要建立以行為規制為主線的反壟斷法律制度，而如何判斷某種壟斷行為是否為非法，不能僅依據該行為形式上是否限制了競爭，還應考察其是否有利于促進經濟發展和技術進步，即將行為要件與結果要件結合起來進行考察，這是作為成文法國家的我國的必然選擇，也即本文所贊同的本身違法原則與合理原則相結合的方法。

第二，行政壟斷既然有合法與非法之分，對合法行政壟斷的豁免也要求適用合理原則來進行。一方面對于給予豁免的行政壟斷行為也要加強監督檢查，防止其濫用職權或超越職權實施非法行政壟斷行為，另一方面隨著社會經濟的發展變化，法律允許的行政壟斷的范圍及種類也必然要進行調整，這都需要反壟斷法以合理原則為基礎進行分析考察，確定哪些行政壟斷由于有利于促進有效競爭以及社會整體經濟和公共利益目標的實現因而是合法的，其余則是非法行政壟斷行為應給予制裁。

二、規制行政壟斷的制裁措施

我國現行規制行政壟斷的法律規定了對違法行政壟斷行為的制裁措施。根據《反不正當競爭法》第30條，政府濫用權力限制競爭的法律后果是“由上級機關責令其改正”，對于直接責任人員由同級或上級機關“給予行政處分”。事實證明，此項法律規定過于簡單，存在明顯不足。這是因為“上級機關”與“下級機關”往往是利益共同體，其對下級機關的非法行政壟斷行為往往熟視無睹甚至就是在其授意下實施的，因此不可能對下級機關的非法行政壟斷行為進行認真查處。同時法律沒有為行政壟斷受害人提供司法救濟，如規定受害人擁有依照行政訴訟法提起行政訴訟的權利，這就弱化了法律對行政權力的約束力，使非法行政壟斷行為得不到及時的禁止和糾正。這也是近年來這類行為不僅沒有得到有效扼制，反而愈演愈烈的重要原因。

反壟斷法能否得到有效實施，真正起到規制、打擊非法法行政壟斷的作用，使國家能有效地保護公平競爭，使非法行政壟斷行為得到有效抑制，很大程度上取決于其能否對這類行為予以有效的法律制裁。以往的經驗教訓昭示我們，行政壟斷之所以屢禁不止，重要原因之一便是法律責任不明確、不嚴厲，因此應為行政壟斷違法行為規定嚴格的法律責任[10]。法律責任的設置不科學、不規范是現行反行政壟斷立法的一大缺陷。在一個法制社會，懲治壟斷行為最有效的辦法之一，是確定實施壟斷行為人的法律責任。由于壟斷行為具有侵犯他人民事權益和危害社會公共利益，破壞社會主義經濟秩序的多重危害性，決定了反壟斷法必然是兼有民事、行政和刑事規定的綜合性法律規范。具體到行政壟斷，由其所具有的行政行為的特性決定，對行政壟斷行為的規制方式與對經濟壟斷的規制方式不完全相同。借鑒我國規制行政壟斷的相關法律以及其它國家的有關法律，我國反壟斷法應采取禁令、行政責任和刑事責任三種方式規制行政壟斷，民事責任可不作為規制行政壟斷行為的制裁措施。

（一）禁令

禁令是反壟斷法擁有的較為特殊的一種手段，也是對違法行政壟斷行為最重要的制裁手段之一。禁令可以對所有非法壟斷行為作出，包括經濟壟斷及行政壟斷。以禁令方式規制行政壟斷行為應主要針對抽象行政壟斷行為，即行政主體違反反壟斷法所制定的規章制度或者地方性指令等。對這一類抽象行政壟斷行為，反壟斷法執法機關有權對其禁令，禁止它們的貫徹和執行。反壟斷法中關于行政壟斷的規定從性質上講屬于公法，因此它們可以被看作是對我國行政法的補充。這樣，由反壟斷法的主管機構向政府及其所屬部門濫用權力限制競爭的行為禁令，就不存在與法理相悖的問題。

（二）行政責任

承擔行政責任是行政主體對其違法實施的行政壟斷行為承擔責任的最主要的責任形式。所謂行政責任，是指行政法律關系主體由于違反行政法律規范或不履行行政法律義務而依法應承擔的法律后果[11]。行政責任根據主體的不同可分為兩類，一類是行政主體應承擔的責任，一類是行政人應承擔的責任。這是因為雖然行政行為是以行政主體的名義作出的，但其決策過程和執行過程都是通過具體的人即公務員來實施的，因此行政責任的承擔人不僅包括行政主體，還應包括行政人即公務員。

行政主體承擔行政責任的方式包括有多種[12]，原則上都適用于反壟斷法對行政壟斷的規制，但其中最重要的方式當屬行政賠償責任，我國反壟斷法應將其作為重點予以規定。行政賠償責任是國家行政機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人或組織的人身權或財產權并造成損害，應由國家承擔的賠償責任。當國家行政機關及其工作人員違法行使行政權力形成壟斷并導致行政相對方的財產損害時，國家應承擔賠償責任，即行政壟斷損害賠償責任。這是我國國家賠償法和相關法律中有關行政賠償責任的原則規定在反壟斷法中的具體化。規定行政主體承擔行政賠償責任，不僅加重了行政壟斷主體的行政責任，而且賦予行政壟斷行為的受害者有提起行政訴訟和求得行政賠償的權利，使他們獲得法律上的救濟手段，這將有利于制止行政壟斷行為和維護受害者利益。因此明確和完善行政壟斷損害賠償責任的規定是我國反壟斷立法的重要任務。

行政人承擔行政責任的方式主要有通報批評、賠償損失和行政處分等。反壟斷法應規定對于行政壟斷的直接責任人員應給予通報批評、行政處分等處罰，造成財產損失的，由行政主體先行賠償后，再責令有故意或者重大過失的行政工作人員承擔部分或者全部賠償費用。

有學者根據《民法通則》的有關規定認為行政壟斷主體還應對其違法行為承擔民事責任[13]，主要包括停止侵害行為、賠償損失等。本文認為，這兩種承擔責任的方式已包括在行政責任當中，因此無須再以民事責任的方式予以重復規定。

（三）刑事責任

為了加大對行政壟斷行為的制裁力度，有必要規定實施行政壟斷行為的刑事責任，作為行政責任的補充。我國目前的立法中已有行政主體可能承擔刑事責任的規定。《中華人民共和國刑法》第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”此外，在《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》中對于行政主體實施的地區封鎖的行為，也規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”[14]因此，針對嚴重侵害國家利益、公共利益以及限制或排斥競爭造成特別嚴重后果構成犯罪的行為，建議我國刑法增設相應罪名，加大制裁力度，以改善行政責任不能有效制裁和扼制行政壟斷行為的現象，從而降低壟斷行為的發生率。對非法行政壟斷主體予以刑事制裁應實行雙罰原則，即對行政壟斷主體判處罰金，對直接責任人員判處刑罰。

三、規制行政壟斷對執法機構的要求

在我國反壟斷立法進程中，困擾最多、爭議最大的問題恐怕非“反壟斷法的執法機構”問題莫屬。我國現行的反壟斷執法機關主要為國家工商行政管理部門，此外商務部以及物價管理部門等也具有部分反壟斷執法職能。長期以來行政壟斷沒有得到有效規制的現象一方面說明對非法行政壟斷的制裁不夠嚴厲，另一方面也證明現行反壟斷法執法機構的設置不適應規制行政壟斷的要求。現行反壟斷執法機構中存在的問題主要表現為以下三個方面：一、職能分散，執法不具有整體性、權威性。多部門多機構執法，分散了執法權，造成裁量標準不統一，影響了反壟斷法的嚴肅性，與反壟斷本身的性質和目的不符。同時由于部門分割現象仍然存在，各執法主體在執法過程中擺脫不了維護部門利益的傾向，常會造成協調難度大、執法成本高和執法效率低的被動局面。二、行政執法機關執行反壟斷法不具有完全的獨立性和足夠的權威性。行政壟斷案件往往盤根錯節，十分復雜，立案和查處的難度很大。而作為目前反壟斷法執法機關的行政部門不具有獨立性和權威性，在它們審理案件的過程往往受到各種利益集團的干擾和影響，從而不能秉公執法。三、現行執法部門專業性差，表現為對國家宏觀經濟管理不熟悉，經濟學分析能力、法律能力都相對薄弱，難以完成作為經濟憲法的反壟斷法執法工作和合理原則所要求的法學和經濟學分析。

縱觀世界各國的通行做法，可以看出雖然在具體的體制設計上沒有固定的模式，有的國家由一個機關作為反壟斷執法機構，如日本的公正交易委員會、匈牙利的經濟競爭局，有的國家則由兩個或以上的機關作為反壟斷執法機構，如德國的聯邦經濟部、聯邦卡特爾局、州卡特爾局，美國的聯邦貿易委員會和司法部的反托拉斯局，等等，但在設立專門機構負責執行反壟斷法這一點上，各國的做法是完全一致的。這是因為反壟斷法的不確定性和合理原則的采用要求執法機構具有較高的權威性和較強的專業性。從世界各國的情形看，大多數國家不僅設立了專門的機構，而且為其所配備的執法人員都是由具有較高素質的經濟學和法學專家組成。

中國的反壟斷法在承擔著反對經濟壟斷任務的同時，更為重要的是還承擔著反對行政壟斷的重任。有鑒于此，反壟斷執法機構的獨立性及權威性對于我國的反壟斷執法就顯得尤其重要，否則它的工作將會受到行政部門的嚴重干擾，無法實現反壟斷法規制行政壟斷的目的。借鑒外國的成熟經驗，同時考慮到我國反壟斷法本身的特點、任務和調整對象，并遵循科學合理、精干效能、權威獨立等原則，我國應設立一個獨立的、權威的準司法機構來執行反壟斷法，這已成為大多數人的共識。以維護自由公平競爭秩序為已任的反壟斷法功能的有效發揮離不開一個權威獨立的執法機構，因此如何科學設置反壟斷法執法機構并賦予其相應的職權是我國反壟斷法面臨的一個重要問題。

（一）反壟斷執法機構的設置

根據我國的實際情況，建議設立一個專門的反壟斷法執法機構，可稱為“國家公平交易局”或“國家反壟斷委員會”，分為中央和省級兩級機構。中央級機構設于國務院，在國務院總理領導下開展工作，對總理負責，依照法律規定獨立行使職權，不受其它行政機關、社會團體和個人的干涉。地方機構由中央設立，其負責人由中央機構任免。兩級機構的經費預算都應納入中央財政預算。在對行政壟斷案件管轄權限劃分方面，中央級機構負責管轄全國和跨省的行政壟斷案件，省級機構負責管轄轄區內的行政壟斷案件。為了保護當事人的合法權益，避免審理中的片面性,提高辦案的透明度，法律應給予當事人充足的救濟手段。當事人對省級主管機構的處理決定不服可以向中央級主管機構申請復議，如果對中央級主管機構做出的復議決定不服還可以向人民法院提起訴訟，尋求司法救濟。

由于反壟斷是一項復雜的高難度的社會技術工作，需要專門的技術知識和專業人員，同時一項反壟斷措施的決定和實施還常常會對經濟生活造成重大影響和振動。因此，為了保證反壟斷執法機構的權威性和高度獨立性，以便公平、公正地審理案件，該機構的成員應由具有高深專業知識并能保持公正廉明的法學家和經濟學家組成。他們既不應在其它政府機構任職，也不得在企業任職，或者以其它任何形式參與市場交易。

（二）反壟斷執法機構擁有的職權

如果說設立專門機構可以從硬件上保證反壟斷執法機構的獨立性，那么賦予專門機構以相應的職權則是從軟件上確保了反壟斷執法機構的權威性。反壟斷執法機構作為準司法機關，應當擁有比行政機關更為廣泛的權力。

1、調查權。這是反壟斷執法機構在規制壟斷行為時應具備的最基本的職權。具體包括調查壟斷行為及相關活動、詢問有關人員、查封、扣押有關證據等項權力。查處行政壟斷案件需要以事實和數據為依據，因此需要賦予執法機構以廣泛的調查權，只有這樣才能獲得行政主體是否實施了非法行政壟斷行為的證據。

2、審核批準權。這是反壟斷執法機構擁有的最大的一項自由裁量的權力。本文第一章已論及行政壟斷有合法壟斷和非法壟斷之分，對于非法行政壟斷反壟斷法應予以堅決禁止，而對于符合國家產業政策的合法行政壟斷則應予豁免。反壟斷執法機構通過行使這項權力對行政壟斷行為做出是否予以豁免的決定。賦予反壟斷主管機構以較大的自由裁量權，是由《反壟斷法》所具有某種不確定性的特征所決定的，因為“反壟斷法的執行，在很大程度上取決于執法機構的自由裁量，取決于它對市場精神的理解和現實競爭狀況的把握、對國家產業政策和競爭政策的靈活掌握”。[15]

3、準司法權。反壟斷法執法機構有權根據其調查結果對實施了非法行政壟斷行為的行政主體予以制裁。制裁的具體措施如上文所述。這種制裁權具有準司法性，當事人如果對裁決不服，可以向上一級反壟斷執法機構申請復議，對復議決定不服的，可以向人民法院提起訴訟。

4、準立法權。即反壟斷執法機構在規制行政壟斷行為時，有權依法制定有關規則、實施細則及具體辦法并負責解釋，以便于對具體壟斷行為進行認定。這在某種程度上可以克服《反壟斷法》的不確定性，提高其可操作性，同時，有利于指導和規范行政主體的行為。這項權力具有準立法性。

四、行政壟斷的適用除外規定

（一）反壟斷法適用除外制度簡介

反壟斷法的適用除外制度，是世界各國反壟斷法中所共有的一項法律制度。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，是指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法。具體而言是指對某些特定行為或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在，對這些壟斷狀態或壟斷行為反壟斷不予追究的一項法律制度。這一制度產生和存在的依據在于壟斷所具有的雙重性。為了在抑制壟斷消極因素的同時，保護壟斷的積極成份，法律設計了此項制度。

通過規定反壟斷法的適用除外，運用法律手段保護、促進本國一定時期的特定領域和行業的發展，是國際上通行的做法，也是各國反壟斷法律制度的重要組成部分。設立反壟斷法適用除外制度的依據在于壟斷在某些領域存在的合理性，在這些領域實行一定程度的壟斷比自由競爭對國民經濟和公共利益更有利。

從國外反壟斷立法實踐看，各國為了維護國家利益，并考慮到某些領域和行業特殊性，一般在反壟斷法中對這些領域或行業給予豁免。例如，號稱自由市場經濟國家的美國，在其反托拉斯法中也對農業、銀行業、保險業和各種公用事業給予了豁免，這些領域和行業的特定壟斷經營和聯合行為不受反托拉斯法的追究。目前日本在一些領域和行為中仍有1萬種左右的政府管制規定。德國的卡特爾法中對各種形式的卡特爾行為作出了明確的規定。由此可見，通過制定和實施反壟斷法，運用國家的力量來促進和保護本國一定時期內的特定領域和行業的發展，是國際上通行的做法。

不同國家或同一國家處于不同發展階段，受自身經濟發展水平及外部競爭格局的影響，法律所規定予以豁免的行業和領域是不同的。當前，隨著科學技術的發展，各國反壟斷執法實踐中對豁免的范圍有逐漸縮小的趨勢。我國在規定反壟斷法豁免范圍時既要考慮到這一新的發展趨勢，也要結合我國經濟發展狀況和獨特國情，合理確定適用除外范圍。

（二）我國反壟斷法對行政壟斷適用除外范圍的確定

有學者認為行政壟斷不應列入反壟斷法作出豁免性規定的范圍，這是由于其最初就將行政壟斷界定為非法壟斷而得出的結論。根據本文對行政壟斷的界定，行政壟斷包括了合法行政壟斷和非法行政壟斷，對非法行政壟斷由反壟斷法予以禁止，對合法行政壟斷必然由反壟斷法作出豁免的規定。

由于行政壟斷行為在實踐中的表現形式紛繁復雜，我國反壟斷立法中必須對其適用除外作出恰當的規定，“既要從我國現實的情況出發，考慮到新舊體制轉軌過程中的特殊問題，又不能完全遷就現實，而要有一定的超前性，要真正立足于市場經濟。”[16]這一范圍過寬或過窄都是有害的，只有做到寬窄適當才能做到維護自由、公平競爭與規模經濟效益的統一。獲得豁免的行政壟斷行為必須是為實現國家產業政策，根據法律、行政法規的規定（不含地方性法規和規章）而實施的，在《反壟斷法》對可以豁免的行為應進行概括性規定，如可以表達為：“凡是依據國家法律、行政法規實施的行政壟斷行為經公平交易委員會確認后予以豁免”。

本文認為，可以得到反壟斷法豁免的行政壟斷行為主要包括以下幾項：

（一）國家壟斷。是指國家直接壟斷，即國家以法律的形式明確規定某種商品的生產、買賣由國家設立或指定的機構專營。即法律不僅規定允許壟斷，而且還規定由國家直接投資經營，并在一定程度上排除非國家資本的進入。國家壟斷主要存在于自然壟斷行業，以及煙草、鹽、黃金、化肥、農藥等與國計民生有直接關聯的行業。國家直接壟斷現象在西方資本主義國家也是大量存在的，并且是受到反壟斷法規制的。如美國聯邦最高法院1943年對Parkerv.Brown一案的審理中，提出了國家行為學說（TheStateActionDoctrine),即國家主權行為可以得到反壟斷法的豁免，美國各州為實施其經濟政策而頒布的法規由此可以不受聯邦反壟斷法的制約，由此也說明國家壟斷行為也屬反壟斷法規制對象。在中國和其他社會主義國家，國家壟斷現象尤其普遍。國家壟斷是基于國家政策實行的，并往往以國家權力機關制定的法律為依據。它是一種合法行為，是國家出于政治和社會的安定、國防安全等需要而確定的，因而屬于反壟斷法的適用除外。但這并不是說反壟斷法就完全放棄了對其規制，而是必須對這些部門和行業加以控制，如對國家壟斷的產品和行業的范圍、其組織的行為等，必須加強監督管理，防止其濫用優勢地位，同時隨著社會和經濟的發展，這些產品和行業的范圍也應作相應的調整。

（二）國家特許的壟斷。是指除國家壟斷外，國家出于對社會或經濟等方面的政策性考慮，特許某些企業對某些行業或產品實行壟斷經營，限制或排除競爭。主要包括兩個方面：

一是銀行與保險業。在這些行業如果對競爭不作限制，過度競爭將會引起動蕩或致使企業破產，不利于保障存款人和被保險人的利益，因此對這些行業一些限制競爭行為應給予適當豁免。

二是農產品市場。與一般的工業品市場相比，農產品一方面市場受自然條件影響程度深，風險大；另一方面，農產品需求彈性小，可替代性低。因此，在自由競爭的市場條件下，農產品市場的供求波動對社會能夠造成極大的危害：如果供給不能滿足需求，價格上漲，就會損害消費者的利益和國民經濟的整體發展；而如果農產品的供給超過需求，價格過低，又會影響農民的生產積極性。正是由于農業的基礎地位和農業所承受的風險，為了穩定農產品的有效供給和穩定農民的收入，世界上許多國家對農業都實行了保護的政策。例如在歐盟，為了避免農業生產者之間毀滅性的競爭，歐盟競爭法允許對農產品實行豁免。而且，農業是唯一得到歐盟競爭法豁免的行業。根據歐盟條約第36條，歐盟的農業政策優先于競爭政策。

反壟斷法對合法行政壟斷的豁免并非是全面的、絕對的豁免，而是有條件的、相對的豁免。例如，對于國家壟斷，一般允許對其壟斷狀態(獨占地位)的豁免，但不能允許其對獨占地位的濫用(壟斷行為)；對金融保險業一般只是允許其在利息、費用以及其他方面進行相互協調和合作，但其本身不屬于可以保持壟斷狀態(尤其是獨占地位)的行業。在反壟斷法適用除外的領域，為了限制壟斷固有的負面效應，尤其是防止其可能對消費者利益的危害，維護社會利益，國家還應建立起對這些行業的監督制約機制，必要時應制定專門法律，對其進入市場的條件、產品或服務的價格以及其他交易條件實行政府監管等。

我國處在市場經濟體制健全完善時期，市場制度尚未完備，經濟運行與發達市場經濟國家還有一定差別。如果完全按照市場經濟的一般形態來制定我國的反壟斷法，必然帶來許多的不適應，既不利于我國的經濟發展和綜合國力的增強，也不利于我國的法制建設。因此，應加強我國反壟斷法的豁免制度研究，具體而言，就是要確定豁免制度的適用范圍，特別是豁免條件的規定應當與國家的整體經濟社會共同利益、科技創新、可持續發展、社會穩定、產業結構調整等密切結合。其次，要特別明確豁免的具體程序，主要是掌握豁免權的機關和批準程序。同時，注意對豁免批準機關和豁免權的限制和約束，避免豁免權的濫用。在豁免制度的規定上，建議借鑒德國反壟斷法的立法方式，即采取個別豁免和類型豁免相結合的制度。