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關鍵詞：表達自由限制大眾傳播互聯網

[摘要]：

表達自由權利的行使需要通過一定的媒介。媒介，簡單來講就是表達所借助的手段或工具。報刊、廣播電視和互聯網等，都是最常用的媒介，也是最有影響的幾種大眾傳播媒介。不同的媒介會產生不同的言論問題，不同媒介在信息傳播方面相異的介質，不僅影響到媒體使用者表達自由權利的實現方式和實現程度，也影響到政府規范媒介的依據和有效性。文章以美國最高法院所作的相關判決為切入點，探討了美國規范不同大眾傳播媒體的法理依據。

美國憲法第一修正案規定，國會不得制定剝奪人們言論和出版自由和法律，這意味著人們有權使用各種媒介或方式接受信息，并將自己的思想、觀點、主張、看法、信仰、信念、見解等傳播給他人或社會而不受無端、非法干涉、約束或懲罰。作為自由，它體現為政府不得隨意干預民眾合法的表達，比如不得對媒體刊登什么或不刊登什么樣的內容施加事先約束和審查；作為權利，表現為當民眾的表達自由受到侵犯的時候，權利受到侵犯的一方，可以請求司法機關予以救濟。

在內容上，表達自由包括人們在任何問題上均有形成和持有信仰和意見的自由，和通過任何媒介（體）交流思想、觀念、意見和信息的自由；交流的形式不僅包括純粹的言論（purespeech），還包括繪畫、歌舞和人類能夠理解和接受的任何其他的交流方式。此外，所有形式的交流，除了可以面對面或小范圍地交流外，還可以跨越地區、國界的限制。

按照美國著名的憲法學者愛默森的觀點，表達自由既是個體自我實現的基本手段，也是民主政體得以正常運行的前提。表達自由還具有安全閥的功能。通暢的言路和良性的言論生態環境，有助于實現社會的長治久安。本文將以媒介與表達自由之關系為出發點，以美國最高法院的相關司法判例為依據，探討不同媒體享有的表達自由。

一、媒介與表達自由

作為公民的一項基本權利，表達自由的行使需要通過一定的方式，或通過一定的媒介。媒介，簡單來講就是表達所借助的手段或工具。報刊、廣播電視和互聯網等，都是最常用的媒介，也是最有影響力的幾種大眾傳播媒介。但民眾行使憲法保護的表達自由所借助的媒介并不局限于此，在美國的司法實踐中，人們行使表達自由權時除了涉及使用這幾類媒介的自由外，還涉及使用某些公共場所，如公園、街道、監獄、機場等各類能同時容納大量民眾的場所的自由。政府如果對民眾使用這些場所進行表達的權利施加限制，就必須滿足一定的條件，包括政府所采取的限制表達的作法是為了實現緊迫而重大的社會利益；采取的措施必須針對本次表達而量身定做；政府這樣做所產生的利益大于其對表達所帶來的傷害以及政府還應當為暫時受到壓制的表達留下充分的供選平臺和通道等。[1]

媒介決定著我們可以知道什么和與之相對應的不能夠知道什么，而知道或不知道什么直接決定著我們能夠表達什么和不能表達什么。媒介的形式決定、限制著我們進行表達的形式。不同的傳播媒介，由于其傳播特性不同，相應地也會不同程度地影響表達的效果和我們表達的能力。比如，手勢或肢體語言，只能使我們面對面地傳播簡單的信息，活著的人和死去的人不可能借此進行交流，人類所積累的有益的經驗也無法有效地實現人際和代際之間的分享。而書面語言的產生和運用改變了這種情況。書面語言不僅可以將人類的思想、經驗記錄下來供后人學習和參考，還將人們帶入了線性的、邏輯的、歸類的知覺方式，從而使那些曾經只有很小的機會來接受知識的人可以大量接受他人的思想，并通過這種方式提升知識的普及程度和人們的邏輯思維能力；電子媒介的出現，打破了信息傳遞過程中的地理障礙，讓表達者更自由地進行跨國、跨地區和跨意識形態的交流。

表達是一種生理和心理需要，是人的一種本性，表達者在許多情況下，都希望自己所表達的東西和意見能讓更多的人知道。而要實現這個目標，就必須在條件許可的情況下，盡可能選擇對受眾能夠產生較大影響的媒介和自己所擅長的表達方式。經濟條件好的人，可以通過辦報和開辦出版社來實現自己的目標，而具有較強理論思維能力和長期從事研究的學者，則可以通過自己的著述，向社會和他人傳達自己的觀點和思想。那些因為經濟、政治或其他原因而無法使用大眾傳播媒介的人，社會和法律則應當向他們提供更加充裕的公共表達空間，讓他們通過象征性的言論，即純言論再加上行動或其他能夠傳情達意的符號，來表達他們的政治主張和觀點。

借助于一定的媒體，我們的聲音會傳的更遠、更廣，而如果不借助于特定的媒介，我們很可能會成為默默無聞、不能放歌的彌爾頓。所以，表達自由的一個重要的內涵就是利用媒介的自由。在這方面，國際人權條約和許多國家的憲法或其他法律都有相應的規定。如《公民權利與政治權利國際公約》第19條便規定：人人都有不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的，或通過他所選擇的任何其他媒介發表意見的權利。我國憲法第35條，也像許多國家的憲法那樣，不僅規定公民享有言論自由，而且還規定公民有出版自由，國家還“發展為人民服務、為社會主義服務的文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業，開展群眾性的文化活動。”[2]

大眾傳播與表達自由有關密不可分的關系。一方面，大眾傳播活動的產生和發展，推動了現代表達自由觀念的產生，豐富了現代表達自由制度的內涵。另一方面，表達自由制度又為大眾傳播活動提供了法律上的關懷和保護。現代人權法和許多國家的憲法性法律，都承認并將包括言論和出版自由在內的表達自由權作為基本人權加以保護。

從與表達自由相關的一系列具體人權（言論、出版自由、知情權、新聞自由等）產生和發展的歷史來看，它們與15世紀德國、英國和法國的印刷業所推動的大眾傳播業的發展有直接的關系。大眾傳播業的發展，使民眾能夠接受到更多的新思想、新觀念。傳播業的發展，也對當時的社會格局、權力格局和占主導地位的意識形態提出了挑戰。現代西方表達自由思想和表達自由制度的建立，便是在這種情況下被思想家們提出來并在實踐中不斷趨于完善的。

早期思想家們的論述（如英國的彌爾頓、荷蘭的斯賓諾莎等）和早期確認表達自由的人權宣言（如法國1789年《人權和公民權利宣言》），主要反對的是國家對言論出版業的事先約束（priorrestraint）、事先審查（priorcensorship）。要求國家權力不要隨意干預言論出版自由，特別是出版物出版之前，不要對其施加嚴格的審查，使大量的出版物胎死腹中。為政者要尊重人們通過口頭、書面形式傳播思想、觀念和信息的權利。但這并不是說，任何內容的出版物都可以出版，如果有人不負責任地出版了法律禁止的內容，司法機關可以對其實施懲罰。也就是說，當時表達自由的主要含義，是反對政府對出版物實施事先審查，但并不反對政府對出版實施事后懲罰。

從20世紀初到現在，繼原來的報紙、書籍等平面媒體之后，又發展出了廣播、電視等電子媒體和幾乎集所有傳統媒體之傳播功能于一身的互聯網。這些新媒介在極大地豐富了人們的表達手段并提升了人們的表達能力的同時，也提出了全新的表達自由問題，如表達自由權如何與隱私權（righttoprivacy）[3]取得平衡，保障媒體新聞自由的同時，如何兼顧個體獲得公平審判（righttofairtrial）[4]的權力等。

大眾傳播媒體受商業利益驅動，難免會以侵犯隱私、名譽和公平審判等基本權利的方式，來獲取巨額的商業利潤。這便提出了國家權力在保護表達自由等基本人權的重新定位問題。人們認識到：國家除了應當尊重人們的權利外，還應當通過積極的作為，來確保更多的人享有更多的自由，比如通過發展大眾傳播事業，保證低收入和邊遠地區的人能夠接受到對他們行使民主權利來講必不可少的信息。國家還應當通過立法、司法，來保護大眾傳播媒體自身的權益，并避免大眾傳播媒體對普通民眾的權利造成傷害。

二、平面媒介的表達自由

自15世紀開始在西歐發展起來的出版業，成為傳播統治者們不喜歡的思想的重要平臺，報刊也成為新興的資產階級進行政治斗爭的重要工具。為了扼制新聞傳播活動，統治者在加強書報檢查、加重懲罰思想犯的同時，還相繼建立了出版許可證制度（辦報、印書需要事先獲得官方許可，英國的出版許可證制度還要求出版之前接受皇室指定官員逐字逐句的審查），保證金制度（為了約束出版活動，要求出版商在出版之前向政府交納一定數量的保證金）、印花稅制度（向所出版的書刊征稅，加重出版負擔，又稱知識稅）以及報告制度（出版前向官方匯報出版內容，出版后向官方備案）。“這些鉗制新聞自由的做法，客觀上對正在高漲的爭取自由運動，起到了火上澆油的作用。”[5]廢除這些制度的約束，成為當時表達自由的重要內容。

一直到馬克思恩格斯所處的時代，西方的言論出版自由都主要是一種免于政府對出版物進行事先審查的自由，即出版物在出版之前，無須受到任何官方阻撓的自由。“每個人都可以不經國家事先許可自由無阻地發表自己的意見，這也就是出版自由。”[6]從這個角度來講，也可以說這種權利主要是表達者，即出版者、言論者的權利。只要政府不在表達者通過各種方式將自己的想法表達出來之前進行事先約束，就可以視為基本上實現了表達自由。[7]

以報紙為代表的媒介，在美國獨立戰爭和美國建立民主憲政的過程中，曾經發揮過巨大的作用。這種認識導致了美國憲法第一修正案的誕生，它用非常肯定和堅決的口氣宣布國會不得制定剝奪人民言論和出版自由的法律，從而在建國之初就確立了新聞出版業的憲法地位，使得出版業成為惟一受憲法保護的私營經濟形式。當時，許多美國的憲法制定者們認為：合格的共和國公民應當是見多識廣的公民，而見多識廣的公民不僅需要新聞出版業對民眾進行教育和啟發，而且還需要它們在啟發教育民眾時不存偏見、不受控制，尤其是不受他們所認為的容易犯錯誤、容易集權和容易對民眾自由造成巨大災難的政府權力的控制。[8]新聞出版必須是自由的。

在美國最高法院許多涉及報紙的判例中，都延續了這種思路，都對政府規范該類媒介的做法，提出了質疑，并在質疑的過程中，歸納出了保護平面媒介之表達自由的法理。在尼爾訴明尼蘇達案[9]中，法院宣布政府不能對報紙實行事先審查；在紐約時報訴薩利文案[10]中，不允許公共官員通過誹謗起訴的方式，壓縮媒體的生存空間；在“五角大樓文件案”中[11]，為了保障媒體的新聞自由和民眾的知情權，不允許政府借國家安全的名義，限制報社公布政府的一份機密文件；在邁阿密先驅論壇出版公司訴托尼羅案[12]中，最高法院否決了《佛羅里達州選舉法》的一項規定，該規定要求報社為在其報紙上受到攻擊的政治候選人提供答辯版面。在報紙上受到攻擊的政治候選人，享有通過該報予以回擊的答辯權（rightofreply）。而最高法院認為，州政府制定的該項法律，使得政府有權干預報紙的具體內容，影響了報紙編輯確定報紙版面大小及內容的自主權，這與憲法第一修正案的規定在相抵觸的，因此是無效的。

在這些案件當中，法院之所以對政府干預報紙等平面媒體的做法始終保持著高度的警惕，除考慮了美國的報紙在歷史和現實生活中對美國民主政治中所起的巨大的作用外，法官還將自己的判決的法理建立在他們對報紙這種平面媒體的特點的認識上。按照他們的理解，報紙并不具稀缺性，理論上任何人都可以辦報，政府權力無需介入這一領域，除非報社的做法嚴重違犯了法律。后來的發展標明，法院對報業的這種看法有點過分樂觀。因為在19世紀末20世紀初，報業在許多國家都出現了不同程度的集中和壟斷。在這種情況下，政府實際上需要通過行政權力的運用和立法干預，來限制媒體的集中和壟斷。

憲法第一修正案保障報紙在出版之前可以不受政府的事先審查的另外一個理由，也與這類媒介的特點有關，即平面媒介并不像電子媒介那樣，具有主動侵入性和無所不在性。載于報紙等平面媒體上的內容，具有一定的物理屬性，必須借助于紙張。人們若想獲取其中的內容，必須采取有意識、有目的的行為，必須經過精心的選擇過程。如果平面媒體載有非法或兒童不宜的內容，除了政府比較容易對其進行控制外，對孩子負有監護責任的家長或其他人也容易對其進行控制。在政府可以對違法的出版物實施事后懲罰的情況下，再允許政府享有決定平面媒體登載什么和不登載什么的權力，是很危險的，因為很容易侵犯人們享有的憲法第一修正案權利。

后來的歷史證明，僅僅將表達自由看作是免于政府事先審查的自由的局限性是非常明顯的。這種自由產生于只有報刊等平面媒體的時代，這個時間段從15世紀德國的谷騰堡發明活字技術[13]到19世紀末20世紀初廣播媒體的出現。當時，支持出版物都應當免于政府事先審查的觀念市場理論認為，在判斷何為正確的問題上，國家、教會或任何其他的組織和個人，并不必然地比別人更具有權威和智慧。每一個平等的、智力正常的人，都應當有將自己哪怕是非常令人厭惡的、不合時宜的思想、觀點和意見，通過觀念市場展示給眾人的權利。但這并不妨礙國家在有害于他人或社會的言論發表出來之后，對其實施懲罰。

因此，在平面媒體時代，表達自由的權利也可以說是一種首先將其表達出來的權利。表達的方式可以通過書刊這樣的出版物，也可以通過散發印有政治主張的小冊子的方式。當時也不存在必須由國家權力的介入才能解決的媒體組織的集中和壟斷，色情作品還沒有泛濫到必須通過嚴厲的法律來控制的地步。為了保障思想觀念市場這種自生秩序（哈耶克語）的正常發育和成長，國家權力不應當過分干預、影響思想觀念市場，而只應當為信息的傳播者創造更加自由通暢的傳播環境，并通過法律來保障傳播者的權利，制裁破壞觀念市場正常運轉的各種行徑。至于媒介市場的消費者，或者我們今天所說的受眾的權利，特別是具有某些特征的受眾的權利，比如兒童的權利，只要他們沒有被迫去傾聽或購買某個媒介組織的產品，其權利沒有被媒體以公然違法的方式侵犯，在立法時幾乎是可以不予考慮的。[14]（待續）

[注釋]

[1]UnitedStatesv.O’Brien,391U.S.367(1968)。

[2]《中華人民共和國憲法》第22條。

[3]一般認為，美國最高法院法官沃倫和布蘭戴斯（Warren&Brandies）在1890年12月15日《哈佛法律評論》上發表的《隱私權》一文，是美國首次承認隱私權法律地位的宣言。而兩位法官發表隱私權文章的時間，正是美國報紙對個人隱私進行肆無忌憚的侵犯的時候。

[4]英美國家實行陪審制度，許多案件的審理結果由不具備專業法律知識的一般民眾組成的陪審團裁定。如果允許媒體在案件審理之前不受限制的報道，陪審團成員極有可能受媒介報道的影響，導致其在裁決案件時帶入某些偏見，從而影響到當事人，特別是刑事案件被告人獲得公平審判的權利。

[5]夏勇：《新聞法制》，載夏勇：《憲政建設——政權與人民》，社會科學文獻出版社，2004。

[6]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956，第695頁。

[7]英國著名的普通法專家布蘭克斯通，在其論述英國法的著作中，曾經評述過當時人們心目中的言論出版自由，他的那一段被學者們時經常引用的話是這樣說的：“就一個自由國家的本性而言，出版自由的確是絕對必要的；但是，這種自由是不為出版設置事先約束，而不是在其出版后免于刑事審查的自由。每一個自由人，都無庸置疑地享有在公眾面前表露他所喜歡的情感的自由，禁止人們這樣做，就是破壞出版自由。但是，如果誰出版了不當的、有害的、或非法的東西，他就必須對自己的魯莽行為的后果負責。”W.Blackstone,CommentariesontheLawsofEngland,T.Cooley2drev.ed.1872,p.151-52。

[8]對政府的不信任，是西方政治法律思想的一根主線。他們認為，政府和政府官員的權力必須有明確的界限，政府的行為必須置于憲法和法律的統治之下。只有這樣才能防止政府權力的擴張，才能保障民眾的自由。這種思想在亞里士多德的著作里就已初露端倪，后經過基督教人性惡教義的烘托和孟德斯鳩、霍布斯、洛克等啟蒙思想家論證，成為一種系統的政治理論。西方近現代的許多制度，都建立在這種理論的基礎之上。政府的三個組成部分相互制衡、相互監督的三權分立便是這種理論的產物。

[9]Nearv.Minnesota,283U.S.697(1931).

[10]NewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S.254(1964).

[11]NewYorkTimesCo.v.UnitedStates,403U.S.713(1971).

[12]MiamiHeraldPublishingCo.v.Tornillo,418U.S.241(1974).

[13]早期的書寫、紙張和印出業發源于中國。公元105年，中國人就開始從破布中制造出用于書寫的紙張。雕板印刷文字早在中國的唐代（618-907）就已經被采用。接著是1000年左右的粘土活字印刷技術的發展和1234年朝鮮的金屬活字技術的發展。但令人遺憾的是，由于種種原因，這些都沒有使中國先于西方而發展出大規模的印刷業。

[14]從公布時間較早且承認并保護表達自由的一些國家的憲法文本來看，無論是美國的憲法第一修正案，還是法國的人權宣言，法律保護的側重點都集中于對傳播者的權利的保護。

[15]47U.S.C.s309(a)(1988)。聯邦通訊委員會在頒發、更新營業執照時，需要考慮申請者是否能夠或更好地服務于公眾利益、便利和需要。這實際上是政府對廣播進行管理時采用的標準。但這種標準受到了批判，主要原因是它既不具體，也不明確，并且聯邦通訊委員會在適用該標準對廣播進行管理的過程中，從來也沒有將其具體化，參見R.H.Coase,theFederalCommunicationsCommission,2J.L.&Econ.1,7(1959)。

[16]人身攻擊原則（personalattackrule）的主要內容是：（a）在與公共事務有重要關系的、有爭議話題方面發表看法時，如果發表看法的人對特定個人或團體的誠信、人格、尊嚴和個人品質形成了攻擊，廣播經營者應當在人身攻擊發生后的一段合理時間內（不超過一周），向受攻擊的個人或團體送交①日期、時間的通知和廣播的標識；②攻擊內容的原稿或錄音帶（沒有原稿和錄音帶則提供一份精確的概要說明）；③為受到攻擊者提供使用其設備予以還擊的合理說明。47C.F.R.§73.123(1973)。

[17]公正原則（FairnessDoctrine）是美國管制政策中最富有爭議的內容。該原則包括兩個方面：廣播公司必須為討論重要的和有爭議性的公共事務提供充足時間；廣播公司必須確保所有的重要觀點都以某種形式在報道中得以表達。聯邦通訊委員會在1987年放棄該原則，委員會的這種做法受到了兩個上訴法院的支持，參見SyracusePeaceCouncilv.FCC,867F.2d654(1989),ArkansasAFL-CIOv.FCC,11F.3d1430(1993)。

[18]在美國憲法第一修正案理論中，有一觀點認為，越是容易對公眾產生影響的媒體，越應當允許政府對這類媒體進行調控。與之相對的觀點是，只有對公眾沒有任何影響的媒體，才不應當受到政府的規范。也就是說，政府規范媒體權力的大小，與媒體對公眾影響的程度有關。參見：AdrianCronauer,theFairnessDoctrine:ASolutioninSearchforaProblem,FCLJ,Vol.47,No.1。

[19]色情作品在西文國家（主要是英國和美國）的泛濫始于19世紀中期。城市人口的集中和報刊價格的降低，使得普通民眾也能夠消費，這為色情作品的泛濫提供了條件。為了控制色情作品對某些特殊受眾造成不良影響，英國和美國也開始通過法律控制色情作品的傳播。后來廣播和電視的發展，又使色情問題變得更加突出。

[20]FCCv.PacificaFoundation,438U.S.726（1978）。

[21]本案中，政府實現的利益是否大于受到壓制的表達自由利益，有多種衡量標準。這里我們只用最高法院曾經在判決中確立的一個標準，即根據言論對公共討論貢獻的大小來衡量。根據最高法院的判決，對公共討論貢獻大的言論，比如政治言論，政府不能隨意對其進行規范或限制。而本案涉及的淫穢和下流言論，對公共討論的貢獻微乎其微。因此政府限制該類言論通過廣播進行傳送，雖然限制了廣播媒體的表達自由權，但不會對本來就非常微不足道的表達自由利益造成損害。

[22]去年發生的美國著名歌星珍妮•杰克遜露乳事件，便是這方面的例證。北京時間2004年2月2日，第38屆美式足球（橄欖球）超級杯（冠軍賽）在得克薩斯州休斯敦舉行。中場休息時，助興的壓場節目是超級女星珍妮•杰克遜與歌手賈斯汀(JustineTimberlake)聯手演唱RockYourBody。當唱到最后一句“當這歌結束，我將讓你赤身裸體”時，賈斯汀猛然伸手，一把扯下珍妮右胸胸罩似的演出服，珍妮的右乳一覽無遺地袒露在觀眾面前。這件事在美國引起了的巨大的反響，來自民間和政府的聲音都要求加強對廣播節目的管制。

[23]ActionforChildren’sTelevisionv.FCC,58F.3d654(D.C.Cir.1995).

[24]SableCommunicationsofCalifornia,Inc.v.FCC,492U.S.115（1989）.

[25]參見TurnerBroad.Sys.,Inc.v.FCC,512U.S.622,637（1994）（認為對廣播適用低級別憲法保護的情況在有線電視媒介并不存在）；QuincyCableTV,Inc.,768F.2dat1450（認為有線電視在頻道資源上并不像廣播媒介那些具有稀缺性）；Cruzv.Ferre,755F.2d1415,1419-22（11thCir.1985）（認定：有線電視不像廣播那樣具有主動侵入性，收看有線電視節目需要用戶采取一列有意識、有目的的活動。并且在有爭議的內容出現之前，通常伴隨有警告性的內容，這都有助于將未成年受眾排除在有害的節目之外）；此外，下列案件也都與有線電視享有的表達自由有關：HomeBoxOffice,Inc.v.FCC,567F.2d9,45-46（D.C.Cir.1977）；CommunityTelevisionofUtah,Inc.v.Wilkinson,611F.Supp.1099,1115(D.Utah1985)；Jonesv.Wilkinson,800F.2d989（10thCir.1986），aff’d,480U.S.926（1987）。

[26]QuincyCableTV,Inc.v.FCC,768F.2d1434,1463(D.C.Cir.1985).

[27]TurnerBroadcastingSystems,Inc.v.FCC，512U.S.622,637（1994）.

[28]47U.S.C.A.§231(Supp.1999)。

[29]S.97,106thCong.§2(a)(1)(1999)。

[30]H.R.369,106thCong.2(1999)。

[31]有關委員會的情況及其活動，可以參見其網站：。

[32]參見CityofLosAngelesv.PreferredCommunicationsInc.,476U.S.488,496(1986);FCCv.PacificaFound.,438U.S.726,748(1978);Kovacsv.Cooper,336U.S.77,97(1949)。

[33]MiamiHeraldPubl’gCo.v.Tornillo,418U.S.241,259(1973).