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21世紀來臨時，高科技的進一步發展，為經濟全球化提供了物質技術的支持，而另一方面，各國政策法律相互協調，共同消除貿易壁壘，促進國際市場競爭自由化，為經濟全球化提供了制度性的支持，經濟全球化的浪潮一浪高過一浪。而在此浪潮之中，各國金融市場更加開放，國界逐漸淡化，依賴性增強，共同構成了不可分割的整體。一方面，使得資本得以在國內及國際范圍內更加有效地配置，促進了金融機構之間的競爭，降低了金融服務成本，另一方面，也使得金融風險跨國傳遞的渠道和機會增多，因某一國家內部的金融振蕩而引發全球性的金融危機的可能性大大提高。在此背景之下，在金融領域內，各國對金融機構監管加強合作的趨勢進一步增強，尤其以對跨國銀行的監管為代表。1974年赫斯塔特銀行倒閉事件，使得國際社會對跨國銀行的監管合作從理論探討轉而進入實踐層面。1975年，在國際清算銀行的主持下，以十國集團為核心的中央銀行行長成立了“銀行業監管實施委員會”，又稱巴塞爾委員會。該委員會于同年發表了《對國外銀行機構監督的原則》，簡稱《巴塞爾協議》，首先明確了對外資銀行，東道國與母國共同負有監管責任。巴塞爾委員會于1983年對1975年的《巴塞爾協議》進行了修訂，改變了1975年協議中東道國監管原則與母國監管原則并行、不分主次的做法，采納了1978年巴塞爾委員會提出的“綜合管理法”，重新劃分了東道國與母國對外資銀行的監管責任，體現了“母國監管為主，東道國監管為輔”的總體思路。此后，巴塞爾委員會推出的一系列協議或報告中，都進一步強調了母國監管的重要性，如1997年影響廣泛的《銀行業有效監管核心原則》重申全球并表監管的重要性，強調母國監管為主，要求東道國從信息交流等方面配合母國實現有效監管。雖然“巴塞爾協議”的法律性質至今尚無定論，目前的主要觀點是“國際慣例說”。⑴也有的學者認為“巴塞爾協議”屬于軟國際法，但是不論是“軟法說”還是“慣例說”都承認了“巴塞爾協議”對國際銀行業監管的深刻影響及現時的指導意義，因此可以說“巴塞爾協議”所提出的“母國監管為主，東道國監管為輔”反映了各國對外資銀行監管總體趨勢。本文將從國際法角度探討，東道國與母國對外資銀行監管合作的理論依據，即東道國與母國分別依據哪項國際法原則對外資銀行享有管轄權，當雙方管轄權發生沖突時如何解決，以求通過這樣的探討能更進一步地論證“母國監管為主，東道國監管為輔”原則的合理性。國家管轄權主要是涉及每一個國家對行為和事件后果加以調整的權利的范圍。⑵那么如何確定一國對哪些行為與事件后果可以加以調整呢？“行使管轄權的權利決定于有關問題與行使管轄權的國家之間有相當密切的聯系，從而使該國有理由對該問題加以規定，而且也許也有理由超越其他國家的競爭性的權利?！雹且簿褪钦f，一國只能對與其有緊密聯系的事項主張管轄權，當多個國家對同一事項都具有某種聯系時，以其中一國的管轄權為優先。那么現在的首要問題在于，東道國與母國分別與外資銀行存在何種聯系，從而對外資銀行享有管轄權。一、東道國外資銀行實際上相對于東道國而言，即位于東道國境內但資本的全部或部分來自海外的銀行。各國對外資銀行在內國所允許開設的種類有不同的規定。我國《外資金融機構管理條例》中對外資銀行的規定包括三類：外國金融機構在國內設立的分行、全資子銀行、合資銀行。但不論外資銀行是何種類型，不論其是否具有獨立的法人資格，具有何國國籍，該外資銀行總是在東道國領域內從事日常營業活動，因此首要的，外資銀行與東道國之間的聯系在于外資銀行在東道國領域內的存在，即屬地性。其次，對于子行與合資銀行，它們是在東道國境內成立的法人，如果東道國是依據成立地說確定法人國籍，那么子行、合資銀行與東道國之間的聯系還具有屬人性。但是，由于屬地性是管轄權的首要根據，即屬地管轄權優于屬人管轄權，因此，一般地，東道國會依據屬地原則對外資銀行主張管轄權。二、母國東道國對外資銀行主張管轄權的依據是簡單易見的，而母國對本國銀行海外機構主張管轄權的依據較之前者則要復雜得多。國際法上，確定管轄權的依據有四項原則，屬地原則、屬人原則、保護原則、普遍原則。后兩項原則一般適用于刑法領域，下文主要探討母國是否能夠依屬地原則或是屬人原則對東道國境內的外資銀行主張管轄權。（一）屬人原則1.對于分行分行是指外國銀行在東道國境內的分支機構，在法律上不具有獨立的法人資格，是外國銀行在東道國境內的延伸和組成部分。由于分行不具有獨立的法人資格，實際上只是母行的一部分，從而通過母行與母國具有屬人性的聯系。即，母國可以主張對分行的屬人管轄權。2.對于全資子行與合資銀行全資子行與合資銀行都是在東道國境內，依據東道國法律，注冊成立的獨立于母行的法人實體。那么問題就產生了，如何確定全資子行與合資銀行的法人國籍？國際法上確定法人國籍的原則主要可以分為兩大類：本座說和成立地說。這兩大主張在國際上影響最大，適用最廣⑷。成立地說，即以法人注冊登記地做為法人國籍國。本座說，對本座有兩種理解：一種理解認為本座是法人實際控制管理中心地；另一種理解是認為本座指營業中心地或開發中心地，由于營業中心可能分處幾個國家，因此采用后一種理解的國家很少。而在國際法的理論和實踐中，法人實際管理機構所在地標準與其他標準相比，在某種意義上占有優先適用的地位，至少在國際稅法上有這種實例。⑸如果以成立地為標準，那么全資子行與合資銀行都具有東道國國籍；由于全資子行與合資銀行（由東道國占有絕大部分股分的合資銀行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以實際管理機構所在地為標準確定法人國籍，那么全資子行與合資銀行就具有母國國籍。二戰后，國際上有一種明顯的傾向，即主張和實行以成立地和本座地相結合作為確認法人的法律人格的標準。⑹因此，全資子行與合資銀行就很有可能同時具有東道國國籍與母國國籍。我國以成立地說作為確定內國法人國籍的標準，即在我國境內依據我國法律登記成立的法人具有中國國籍，同時對于外國法人在外國依據該國法律取得該國國籍予以承認，不論該國以何種標準確定法人國籍.也就是說，我國并不排斥全資子行與合資銀行同時享有東道國與母國國籍。可見對于全資子行與合資銀行，母國也可以主張屬人管轄權。（二）屬地原則更進一步，我們探討一下母國是否可以依據屬地原則對本國銀行海外機構主張管轄權。屬地原則是指國家對其領土內的一切人和物都有管轄權，其延伸包括主觀屬地原則和客觀屬地原則。即對管轄權的屬地原則往往-特別是關于刑法的適用-采取一種推定解釋，允許基本的屬地原則有所謂主觀和客觀的適用。這項原則的主觀適用允許對在國家內開始而不在那里完成的罪行有管轄權；客觀屬地管轄權允許對在國家內完成而即使不在那里開始的罪行有管轄權。⑺以客觀屬地原則為基礎，美國首先在經濟法的域外適用中提出了“效果原則”，也可稱為“影響原則”。在1945年“合眾國訴美國鋁公司案”[1][2][3]下一頁中，法官懷特（Hand）認為：“任何國家均可就發生在其境外但又在其境內產生了受國家所譴責的后果的行為，甚至不對該國負有忠誠義務的人施加責任?！庇纱舜_立了效果原則，并從此成為西方國家在反壟斷法中主張域外管轄權的一種新理論。效果原則，是指在國際經濟活動中，一國有權對發生在其領域之外但在其領域之內產生直接的，可預見的或實質上具有影響效果的行為實行管轄權的一種理論。⑻不論是分行、子行還是合資銀行，它們經營的安全性都與母行息息相關。分行的對外負債，本身就是母行對外負債的一部分，而子行與合資銀行倘若經營失敗，也會使作為股東的母行血本無歸，并且可能引發對母行的信心危機，而信心危機對于銀行業來說將是致命的打擊。更為重要的，母行可能利用海外機構，安排違規的資金調動，比如同時安排多個分支機構分別對同一貸款人貸款，從而繞過監管當局對銀行貸款集中度的限制，或者利用海外分支機構違規從事其它高風險業務，從而將自己陷于危險的境地。比如1983年德國SMH銀行危機⑼，以及前幾年著名的巴林銀行倒閉案⑽等。擁有多家海外分支機構的母行，往往被視為實力雄厚，享有良好的聲譽，尤其在母國經常都占有顯赫的位置，可想而之，這樣的銀行如果面臨倒閉，那么不僅對于該行的存款人是致命的打擊，甚至會危及該國銀行業整體的穩定性。譬如在SMH銀行危機中，原西德監管當局的任務就不僅是支持一個SMH，而是支持原西德的整個銀行業；不是挽救一個SMH，而是挽救原西德的整個銀行業⑾，因此它們不遺余力地組織了一次高度復雜的營救行動?？梢?，銀行海外機構的違規行為必然波及母行經營安全與穩健，甚至進一步對母國金融市場造成嚴重影響。那么是否母國可依此要求適用效果原則主張對海外機構的屬地管轄權呢？我認為母國并不能就此要求適用效果原則主張對海外機構的屬地管轄權。首先，效果原則還遠未成為國際法上一項公認的原則，效果原則的合理性還受到廣泛的置疑。第一，作為效果原則基礎的客觀屬地原則是由國際常設法院在“荷花號案”中確立的，而國際常設法院當時所要解決的是國際刑事管轄權問題，而不是其它。那么問題就在于，在刑事領域具有合理性的原則是否在經濟領域也具有合理性呢？我們知道，刑事管轄權是國際法中一個比較特殊的問題，如保護性管轄原則與普遍管轄原則都只適用于刑事領域而不適用于其它領域。第二，效果原則對客觀屬地原則的擴張解釋是否具有合理性？客觀屬地原則要求，罪行在國內完成；但是，對于效果原則，“所依據的效果不是有關罪行的組成部分，而僅僅是所作行為的后果或反響，管轄權的屬地原則的正當界限就被超越了”⑿。第三，效果原則的實際適用也存在難題，由于各國經濟利益的不同，對于“不良效果”如何判定可能存在巨大差異。其次，單純以效果原則為依據主張管轄權，實際上在西方國家的司法實踐中也并不多見。歐洲共同體委員會和歐洲法院主張域外管轄權時，主要的原則是“履行地原則”，“效果原則”和“經濟實體原則”?！奥男械卦瓌t”要求反競爭行為的履行地在歐盟境內，實際上對“效果原則”進行了修訂。而“經濟實體原則”將子公司與母公司視為一個整體，則徹底避免了“效果原則”的適用。即使是美國在行使域外管轄權的場合，單純依效果原則是極少也是最靠不住的，總是有當事人的國籍作為行使管轄的聯結點。⒀再次，效果原則是對“產生直接的，可預見的或實質上具有影響效果的行為”實行管轄權，也就是說，依據效果原則所主張的管轄是一種事后管轄，而在銀行監管中，很特殊的，它的管轄更強調的是一種事前管轄，保護性監管，而不是等待已經造成消極影響后才主動加以調整。因此，在銀行監管方面主張管轄權以效果原則為依據也并不妥當。綜上所述，母國對本國銀行海外分支機構只能依據屬人原則主張屬人管轄權。三、東道國與母國管轄權的沖突與協調如上文所論述，東道國對外資銀行行使屬地管轄權，而母國對本國銀行海外分支機構則行使屬人管轄權。根據國際法原理，屬地管轄權優先于屬人管轄權。那么問題就在于，屬地管轄權的優先性是否就必然否定，在外資銀行監管中所采取的“母國監管為主，東道國監管為輔”的原則呢？首先，當屬人管轄權與屬地管轄權相沖突時，母國受到的限制來自于東道國，但是東道國并非有義務進行限制，而是有權利加以限制。問題就在于為了實現對外資銀行的有效監管，東道國是否有需要對母國的屬人管轄權加以限制。因此，我們需要先弄清楚一個問題是，東道國對外資銀行的監管目標是什么？金融業與其它行業的不同就在于它的高風險性，而一國金融市場的振蕩極易引發該國甚至是世界性的經濟危機，最近的事例就來自亞洲金融危機對世界經濟的影響。因此各國金融監管當局都把維持金融市場的穩定作為金融監管的首要目標。如我國《外資金融機構管理條例》第一條明確指出：“為了適應對外開放和經濟發展的需要，加強和完善對外資金融機構的管理，促進銀行業的穩健運行，制定本條例?！逼浯?，我們下一步要做的是論證為了保證監管目標的實現，東道國所能采取的最佳手段是什么？由于分支機構與母行之間千絲萬縷的聯系，使得母行得以在全球范圍內為貫徹特定的經營意圖，而進行巧妙的資金調配，這種資金調配，可能

從單個分支機構來看都是合法的，但如果將母行與各分支機構作為一個整體進行觀察，就可能發現其中資金流動的違法性。一方面，在跨國銀行的結構日益復雜化，體系日益龐大的今日，即使東道國監管當局能夠嚴厲控制其境內的外資銀行，但卻不可能對外國母行以及外國母行在其它國家的分支機構進行監管，然而所有這些相互之間有著密切聯系的銀行卻是在同一個經營意圖下運作，有著唇亡齒寒息息相關的命運，如果母行或其它分支機構出現問題，東道國監管當局也無法求得其境內外資銀行的穩健運行，因此為實現對外資銀行的有效監管，最佳途徑是從全球范圍內對母行與各分支機構實行并表監管。而有能力承擔并表監管重任的非母國監管當局莫屬。另一方面，母國對本國銀行海外分支機構進行監管的目標也是維護本國金融市場的穩定。對跨國銀行的監管，與對其它跨國公司的監管不同，東道國與母國的監管利益是共同的，它們的監管目標是相同的。對其它跨國公司的監管，東道國與母國都是為了維護本國債權人的利益以及交易的安全性，但是各國債權人的利益以及交易的安全性并不相互關聯，比如一家跨國公司在中國的子公司在破產前將資產轉移到母公司，這將損害中國國內的債權人的利益，但是這不會對母國有什么消極影響，此時東道國與母國沒有共同的監管目標，同樣，如果在母國的母公司在破產前將資產轉移到中國境內的子公司名下，道理也是相同的。但是對于跨國銀行，情況就不同了，因為隨著各國金融市場的依賴性日漸增強，任何一國金融市場的振蕩都可能引發金融業特有的“多米諾骨牌效應”，波及其它國家。綜上所述，對跨國銀行的監管，東道國與母國有相同的監管目標，共同的監管利益，而同時為了實現對跨國銀行的有效監管應當采取母國并表監管的方法。即對于東道國而言，其主要任務是積極控制境內分支機構運作，向銀行母國提供有用的監管信息，協助母國完成成功監管。⒁通過上文的論述，我們所得出的結論是：在對外資銀行監管中，“母國監管為主，東道國監管為輔”有充分的國際法依據，并且這也是東道國與母國利益相互協調的結果