導(dǎo)語：如何才能寫好一篇派遣勞動合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

勞 動 合 同 書

（勞務(wù)派遣）

甲 方：

乙 方：

簽訂日期： 年 月 日

北京市勞動和社會保障局監(jiān)制

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》和有關(guān)法律、法規(guī),甲乙雙方經(jīng)平等自愿、協(xié)商一致簽訂本合同,共同遵守本合同所列條款。

一、勞動合同雙方當(dāng)事人基本情況

第一條 甲方

法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）或委托人

注冊地址

經(jīng)營地址

第二條 乙方 性別 戶籍類型（非農(nóng)業(yè)、農(nóng)業(yè)）

居民身份證號碼

或者其他有效證件名稱 證件號碼

在甲方工作起始時(shí)間 年 月 日

家庭住址 郵政編碼

在京居住地址 郵政編碼

戶口所在地 省(市) 區(qū)(縣) 街道(鄉(xiāng)鎮(zhèn))

二、勞動合同期限

第三條 本合同為固定期限勞動合同。

本合同于 年 月 日生效，其中試用期至 年 月 日止。本合同于 年 月 日終止。

甲方派遣乙方到用工單位的派遣期限自 年 月 日開始。

三、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)

第四條 甲方派遣乙方工作的用工單位名稱

第五條 乙方同意根據(jù)用工單位工作需要，擔(dān)任

崗位(工種)工作。

第六條 根據(jù)用工單位的崗位（工種）作業(yè)特點(diǎn)，乙方的工作區(qū)域或工作地點(diǎn)為

第七條 乙方按用工單位的要求應(yīng)達(dá)到

工作標(biāo)準(zhǔn)。

四、工作時(shí)間和休息休假第八條 用工單位安排乙方執(zhí)行 工時(shí)制度。

執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的，乙方每天工作時(shí)間不超過8小時(shí)，每周工作不超過40小時(shí)。每周休息日為 。

用工單位安排乙方執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制度或者不定時(shí)工作制度的，應(yīng)當(dāng)事先取得勞動行政部門特殊工時(shí)制度的行政許可決定。

第九條 甲方和用工單位對乙方實(shí)行的休假制度有

五、勞動報(bào)酬

第十條 甲方每月 日前以貨幣形式支付乙方工資，月工資為

元。

乙方在試用期期間的工資為 元。

甲乙雙方對工資的其他約定

第十一條 甲方未能安排乙方工作或者被用工單位退回期間，按照北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付乙方報(bào)酬。

六、社會保險(xiǎn)及其他保險(xiǎn)福利待遇

第十二條 甲乙雙方按國家和北京市的規(guī)定參加社會保險(xiǎn)。甲方為乙方辦理有關(guān)社會保險(xiǎn)手續(xù)，并承擔(dān)相應(yīng)社會保險(xiǎn)義務(wù)。

第十三條 乙方患病或非因工負(fù)傷的醫(yī)療待遇按國家、北京市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。甲方按

支付乙方病假工資。

第十四條 乙方患職業(yè)病或因工負(fù)傷的待遇按國家和北京市的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十五條 甲方為乙方提供以下福利待遇

七、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)

第十六條 甲方應(yīng)當(dāng)要求用工單位根據(jù)生產(chǎn)崗位的需要，按照國家有關(guān)勞動安全、衛(wèi)生的規(guī)定為乙方配備必要的安全防護(hù)措施，發(fā)放必要的勞動保護(hù)用品。

第十七條 甲方應(yīng)當(dāng)要求用工單位根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，建立安全生產(chǎn)制度；乙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守甲方和用人單位的勞動安全制度，嚴(yán)禁違章作業(yè)，防止勞動過程中的事故，減少職業(yè)危害。

第十八條 甲方應(yīng)當(dāng)要求用工單位建立、健全職業(yè)病防治責(zé)任制，加強(qiáng)對職業(yè)病防治的管理，提高職業(yè)病防治水平。

八、勞動合同的解除、終止和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

第十九條 甲乙雙方解除、終止、續(xù)訂勞動合同應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國勞動合同法》和國家及北京市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十條 甲方應(yīng)當(dāng)在解除或者終止本合同時(shí)，為乙方出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為乙方辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

第二十一條 乙方應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時(shí)支付。

九、當(dāng)事人約定的其他內(nèi)容

第二十二條 甲乙雙方約定本合同增加以下內(nèi)容：十、勞動爭議處理及其它

第二十三條 雙方因履行本合同發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以向甲方勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第二十四條 本合同的附件如下

第二十五條 本合同未盡事宜或與今后國家、北京市有關(guān)規(guī)定相悖的，按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十六條 本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方（公 章） 乙方（簽字或蓋章）

法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）或委托人

（簽字或蓋章）

簽訂日期： 年 月 日

勞 動 合 同 續(xù) 訂 書

本次續(xù)訂勞動合同期限類型為 期限合同，續(xù)訂合同生效日期為 年 月 日，續(xù)訂合同

終止。

甲方 （公 章） 乙方 （簽字或蓋章）

法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）或委托人（簽字或蓋章）

年 月 日

本次續(xù)訂勞動合同期限類型為 期限合同，續(xù)訂合同生效日期為 年 月 日，續(xù)訂合同

終止。

甲方 （公 章） 乙方 （簽字或蓋章）

篇2

乙 方:

簽訂日期: 年 月 日

甲方(用人單位)

用人單位名稱

用人單位住所

法定代表人或負(fù)責(zé)人

乙方(勞動者)

姓 名 性 別 出生年月

文化程度 聯(lián)系方式

戶籍所在地

實(shí)際居住地

居民身份證號碼

有效證件名稱 證件號碼

社會保險(xiǎn)個(gè)人編號

甲,乙雙方根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》和有關(guān)法律,法規(guī)規(guī)定,在遵循合法,公平,誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)上,經(jīng)平等自愿,協(xié)商一致簽訂本合同,并共同遵守本合同所列條款.

一,勞動合同期限

(一)本合同為二年以上(含二年)固定期限勞務(wù)派遣勞動合同.約定合同期自 年 月 日起至 年 月 日止.

(二)甲方派遣乙方到用工單位的派遣期限自 年 月 日起至 年 月 日止.

二,工作地點(diǎn)和工作內(nèi)容

(一)甲方派遣乙方的用工單位名稱 .

(二)乙方同意根據(jù)工作需要,被派遣從事 崗位(工種)工作.

(三)乙方的工作地點(diǎn): .

(四)乙方的被派遣從事工作崗位如發(fā)生變化,甲方應(yīng)與乙方協(xié)商一致后變動乙方的工作崗位.

(五)乙方應(yīng)按用工單位的要求按時(shí)完成規(guī)定的工作任務(wù).

(六)甲方與用工單位派遣協(xié)議到期或提前解除時(shí),本合同尚未到期的,甲方應(yīng)及時(shí)安排乙方到其他用工單位工作,并協(xié)商變更本合同.

三,工作時(shí)間和休息休假

(一)甲,乙雙方經(jīng)協(xié)商確認(rèn)執(zhí)行下列 條款,乙方工作時(shí)間平均每周不超過四十小時(shí),并保證乙方每周至少休息一日.

a,用工單位實(shí)行每天 小時(shí)工作制,每周工作 天,每周休息 天.

b,用工單位實(shí)行輪班制,安排乙方實(shí)行 班 運(yùn)轉(zhuǎn)工作制,每班工作時(shí)間為 小時(shí).

(二)用工單位安排乙方的 工作崗位,經(jīng)批準(zhǔn)屬于實(shí)行不定時(shí)工作制崗位,雙方依法執(zhí)行不定時(shí)工作制規(guī)定.

(三)用工單位安排乙方的 工作崗位,經(jīng)批準(zhǔn)屬于實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制崗位,雙方依法執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制規(guī)定.

(四)甲方應(yīng)要求用工單位嚴(yán)格遵守法定的工作時(shí)間,控制加班加點(diǎn),保證乙方的休息與身心健康,用工單位因工作需要必須安排乙方加班加點(diǎn)的,應(yīng)與工會和乙方協(xié)商同意,并依法給予乙方補(bǔ)休或支付加班加點(diǎn)工資.

(五)甲方依法為乙方安排帶薪年休假,具體休假時(shí)間雙方協(xié)商決定.

四,勞動報(bào)酬

(一)甲方應(yīng)當(dāng)每月至少一次以貨幣形式支付乙方工資,不得克扣或者無故拖欠乙方的工資.

(二)甲方承諾每月 日為發(fā)薪日,月工資 元.

(三)按照同工同酬原則,甲方應(yīng)督促用工單位向乙方依法支付加班費(fèi),績效獎金和與工作崗位相關(guān)的福利待遇,用工單位未支付的,由甲方墊付.

(四)合同期內(nèi)甲方未能安排乙方工作,甲方應(yīng)按照不低于蘇州市最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付乙方報(bào)酬.

(五)甲方應(yīng)按國家和地方有關(guān)規(guī)定為乙方繳納住房公積金.

五,社會保險(xiǎn)

(一)雙方依法參加社會保險(xiǎn),按時(shí)足額繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi),其中依法應(yīng)由乙方繳納的部分,由甲方從乙方工資報(bào)酬中代扣代繳.

(二)乙方發(fā)生工傷事故或患職業(yè)病的,甲方應(yīng)要求用工單位負(fù)責(zé)及時(shí)救治,或提供可能的幫助,并在規(guī)定時(shí)間內(nèi),由甲方向勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請,為乙方依法辦理勞動能力鑒定,并為享受工傷保險(xiǎn)待遇履行必要的義務(wù).

六,勞動保護(hù),勞動條件和職業(yè)病危害防護(hù)

(一)甲方應(yīng)要求用工單位向乙方履行如實(shí)告知可能產(chǎn)生職業(yè)病危害崗位的義務(wù),并對乙方進(jìn)行勞動安全衛(wèi)生教育,防止勞動過程中的傷亡事故,減少職業(yè)危害.

(二)甲方應(yīng)要求用工單位為乙方提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護(hù)用品,安排乙方從事有職業(yè)危害作業(yè)的,應(yīng)定期為乙方進(jìn)行健康檢查,并在乙方離崗前進(jìn)行健康檢查.

(三)因乙方從事的工作崗位有職業(yè)危害可能,在用工單位的監(jiān)督下,乙方須采取以下防護(hù)措施: .乙方在勞動過程中必須嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程.乙方對用工單位管理人員違章指揮,強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè),有權(quán)拒絕執(zhí)行.

(四))甲方應(yīng)要求用工單位按照國家關(guān)于女職工,未成年工的特殊保護(hù)規(guī)定,對乙方提供保護(hù).

(五)乙方患病或非因工負(fù)傷,甲方按照國家關(guān)于醫(yī)療期的規(guī)定依法支付乙方醫(yī)療期內(nèi)的病假工資.

七,甲乙雙方約定的其他內(nèi)容

八,勞動爭議處理

(一)甲乙雙方因履行本合同發(fā)生勞動爭議,可以協(xié)商解決.不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解;調(diào)解不成的,可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁.甲乙雙方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁.提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起法定時(shí)效內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請.對仲裁裁決不服且符合起訴條件的,可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟.

(二)甲方和用工單位違反勞動保障法律,法規(guī)和規(guī)章,損害乙方合法權(quán)益的,乙方有權(quán)向勞動保障行政部門和有關(guān)部門投訴,給乙方造成損害的,甲方和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任.

九,其他事項(xiàng)

(一)勞動合同期內(nèi),乙方戶籍所在地,實(shí)際居住地,聯(lián)系方式等發(fā)生變化,應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知甲方和用工單位.

(二) 本合同未盡事宜,按國家,省和市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行,沒有規(guī)定的,通過雙方平等協(xié)商解決.

(三)本合同不得涂改.

(四)本合同如需同時(shí)用中文,外文書寫,內(nèi)容不一致的,以中文文本為準(zhǔn).

(五)本合同一式兩份,甲乙雙方各執(zhí)一份.

(六)本合同附件包括: .

法定代表人或負(fù)責(zé)人簽名: 乙方簽名:

甲方蓋章:

簽章日期: 簽名日期:

附件

勞動合同變更記錄

經(jīng)雙方協(xié)商同意,對 年 月 日簽訂的勞動合同作如下變更:

法定代表人或負(fù)責(zé)人簽名: 乙方簽名:

篇3

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

篇4

第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。

第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報(bào)酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

第六十條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。

勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報(bào)酬。

勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。

第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。

第六十四條被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

第六十六條勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

第六十七條用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

第九十二條勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十五條勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員、不履行法定職責(zé)，或者違法行使職權(quán)，給勞動者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

【專家解讀】

1、勞務(wù)派遣的勞動合同：

（1）兩年以上固定期限；

（2）寫明派遣期限、工作崗位；

2、勞務(wù)派遣協(xié)議：

（1）派遣崗位；

（2）人員數(shù)量；

（3）勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)數(shù)額及支付方式；

（4）違約責(zé)任。

3、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)：

（1）不能克扣勞動者工資；

（2）不得收取勞動者費(fèi)用；

（3）按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資；

（4）無工作期間，發(fā)放最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

4、用工單位權(quán)利義務(wù)：

（1）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；

（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬；

（3）支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（4）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；（5）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制；

（6）退回勞動者的條件限制；

（7）用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位（思播/廣告商問題探討）。

5、勞動者權(quán)利義務(wù)：

（1）享受同工同酬的待遇；

（2）有權(quán)參加勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)或用工單位的工會；

（3）有權(quán)知道勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容；

（4）無工作期間享受最低工資標(biāo)準(zhǔn)；

6、其他：

（1）用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

（2）勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

【應(yīng)對策略】

1、勞動合同的重新擬訂；

2、勞務(wù)派遣協(xié)議的修改；

（1）終止合同的補(bǔ)償；

（2）勞動合同的期限問題；

（3）人員退回的限制問題；

（4）關(guān)于待崗工資的發(fā)放問題；

3、面對不良宣傳（同工同酬，風(fēng)險(xiǎn)連帶責(zé)任，做好各項(xiàng)應(yīng)對工作；

4、外派員工手冊的修改；

5、目前勞動合同的履行問題；

6、勞務(wù)派遣對象（含客戶、崗位）的清理；

7、勞動合同管轄地的問題；

8、做好人員轉(zhuǎn)派遣的準(zhǔn)備工作；

9、充分利用最低工資標(biāo)準(zhǔn)的問題。

【特別提醒】

人力資源管理者的近期工作

1、清理現(xiàn)有人員；

2、制定、修改企業(yè)規(guī)章制度；

3、修改勞動合同版本，選擇合適的勞動合同期限簽訂；

4、組建工會；

5、清理勞動合同的簽訂情況和社會保險(xiǎn)的繳納情況；

6、根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況選擇合適的用工模式；

7、組織企業(yè)管理層學(xué)習(xí)勞動合同法；

篇5

從中國目前的實(shí)際情況來看，對于特定質(zhì)量勞動的需求價(jià)格和工資率并不能很好地得到匹配，工人所得工資少于他們給予公司的凈邊際產(chǎn)品的價(jià)值，這種現(xiàn)象造成了國民總福利的下降。那么為什么勞務(wù)派遣工愿意承受用工單位的剝削與壓榨，接受這種低于自身勞動力價(jià)格的低工資呢?我們將此問題歸結(jié)為交易成本與供需彈性。

(一)交易成本

1．信息不對稱

在市場經(jīng)濟(jì)活動中，相互對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間所獲得的信息總是呈不對稱、不均勻分布的狀態(tài)。在勞動力市場上，勞動力明顯屬于信息不足的一方，他們不了解勞動需求市場所需要的勞動數(shù)量，因而不敢與用工單位與勞務(wù)派遣單位進(jìn)行博弈與抗衡。

2．勞動的專屬性

由于知識的無限性與精力的有限性，人們不可能精通所有行業(yè)所涉及到的技巧和知識，即人們所從事的勞動具有專屬性。在這種情況下，勞務(wù)派遣工若想要轉(zhuǎn)到其他行業(yè)，則必須首先擁有那一行業(yè)的技能，這種技能的獲得是有一定的成本。對于知識的限制使得勞務(wù)派遣工想轉(zhuǎn)而無法轉(zhuǎn)入其他領(lǐng)域。

3．交易的不確定性

由于人類有限理性的限制使得面對未來的情況時(shí)，人們無法完全事先對交易進(jìn)行預(yù)測。這種不確定性的存在會使得勞動派遣工進(jìn)一步信息不足，不敢確定其離開現(xiàn)有工作而能夠找到其他的工作。

4．其他交易成本的存

在此外，其他交易成本的存在，比如移動所產(chǎn)生的費(fèi)用，家庭搬遷所產(chǎn)生的費(fèi)用都使得勞務(wù)派遣工愿意安于現(xiàn)狀。

(二)供需彈性在勞動力市場上

勞動力供給取決于勞動者求職行為的機(jī)會成本與預(yù)期收益的差額，勞動力需求由用工單位基于成本最小化與利潤最大化所決定。兩者的彈性在很大程度上取決于雙方談判能力的強(qiáng)弱。首先，在工人不能聯(lián)合起來時(shí)，雇主一般掌握比其對手大得多的策略力量，雇主很多受過專業(yè)的談判訓(xùn)練而工人對此幾乎沒有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和資源，當(dāng)他與個(gè)別工人談判不能圓滿完成時(shí)，有能力將勞動力需求轉(zhuǎn)向其他工人，這使得雇主承受的損失要比工人承受的苦難小得多。第三，在某種情況下，一個(gè)工人拒絕雇主的條件，對他包含除工資損失以外的進(jìn)一步不幸。如家庭所帶來的壓力，自身的信心受挫等。由此，雇主的談判能力明顯比工人的談判能力強(qiáng)。故用工單位與勞務(wù)派遣單位所面臨的需求彈性很大，相比之下，勞務(wù)派遣工人所面對的勞動力供給彈性幾乎為零。以上兩個(gè)主要原因造成了勞務(wù)派遣工在無奈的情況下接受單位對其進(jìn)行的剝削，那么這種不公正工資是怎樣導(dǎo)致社會福利變化的呢?首先，某些用工單位基于自身的利益，強(qiáng)行降低勞務(wù)派遣工的工資，從短期來看，雖然不至于嚴(yán)重地減少勞動力的供應(yīng)，但在長期勢必把一些工人從用工單位趕走，這在某種程度上減少了勞動力的供應(yīng)，損害了國民所得。其次，用工單位對勞動力工資的壓低使得勞動力這一生產(chǎn)要素變得較為廉價(jià)，與之相比，資本就顯得相對貴重了。如果單位有能力剝削勞動力，他們就不會想要用資本去購買機(jī)器，這使得產(chǎn)業(yè)沿著技術(shù)改良的相反方向追求利潤，不利于企業(yè)效益的提高，這一方面也表示出對國民總福利的減少。

二、新《勞動合同法》頒布后三方主體福利變化分析

下面以《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中的“10%”及新《勞動合同法》的“同工同酬”為切入點(diǎn)進(jìn)行分析。

(一)勞務(wù)派遣單位《規(guī)定》實(shí)施后

雖然沒有影響勞務(wù)派遣工的供給，但卻在一定程度上影響了用工單位對勞務(wù)派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲線的左移造成了均衡價(jià)格和數(shù)量的下降，故對于勞務(wù)派遣單位來說，規(guī)模會出現(xiàn)一定程度的萎縮，平均管理成本會比之前有一定程度的上升，經(jīng)濟(jì)效益與經(jīng)濟(jì)收益也大不如《規(guī)定》頒布之前。

(二)用工單位

1．10%的規(guī)定《規(guī)定》的實(shí)施

對于某些用工單位的整體結(jié)構(gòu)來說，堪比企業(yè)的再造流程。據(jù)全總研究室2011年企業(yè)職工勞動經(jīng)濟(jì)權(quán)益實(shí)現(xiàn)狀況及思想動態(tài)調(diào)查的測算，目前企業(yè)的勞務(wù)派遣工占企業(yè)職工總數(shù)的13．1%，這表明在制度之后的改革中，用工單位的勞務(wù)派遣工數(shù)量將會出現(xiàn)大幅度的壓縮。

2．同工同酬的規(guī)定與之前相比

將“同工同酬”列入法律規(guī)定，對剝削與壓榨勞務(wù)派遣工的行為進(jìn)行強(qiáng)制性保護(hù)，體現(xiàn)了法律對勞務(wù)派遣工的保護(hù)。從這一方面講，用工單位應(yīng)當(dāng)提供合理合法的福利待遇給勞務(wù)派遣工，減少了鉆法律空子的違法行徑，從而造成了收益一定程度的流失。

(三)勞務(wù)派遣工

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了法律對勞務(wù)派遣工這一特殊群體的保護(hù)，從立法者的本意來講，該規(guī)定應(yīng)該從總體上提高勞務(wù)派遣工的收益，我們?nèi)匀粡膬蓚€(gè)方面進(jìn)行勞務(wù)派遣工收益變化的分析。

1．10%的規(guī)定

首先，《規(guī)定》將用工單位雇傭勞務(wù)派遣工的數(shù)量進(jìn)行不得超過用工總量的10%的限制，從用工規(guī)模上進(jìn)行控制。從供求關(guān)系上，這一規(guī)定使得勞動力市場出現(xiàn)供大于求的狀況，這就使得達(dá)到均衡時(shí)的勞務(wù)派遣工數(shù)量下降，有一些勞務(wù)派遣工因長期找不到工作面臨生活上的困境。另一方面，我們觀察到這樣一個(gè)現(xiàn)象:企業(yè)為了降低用工成本，將正在使用的勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)為企業(yè)的正式工⑧，這從表面上看是勞務(wù)派遣工就業(yè)率的下降問題，但更深層次的意義表明勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)正，其狀況出現(xiàn)好轉(zhuǎn)的局勢。

2．“同工同酬”的規(guī)定

對于新《勞動合同法》第六十三條和《規(guī)定》中第九條提到的同工同酬問題，對于勞務(wù)派遣工來說無疑是一件很好的事情。在有法律規(guī)制的情況下，勞務(wù)派遣工能夠獲得與臨時(shí)工同樣的待遇與福利，這在一定程度上緩解了勞務(wù)派遣工受到的組織不公平的待遇，提高其工作效率。

(四)社會

1．“10%”問題對于勞務(wù)派遣工數(shù)量和規(guī)模的壓縮

我們可以通過制度前后的對比來分析在此方面國民福利水平的變化，制度之前，供求曲線的均衡點(diǎn)為B1，此時(shí)，勞務(wù)派遣工的福利水平為CP1B1，用工單位的福利水平為DP1B1。《規(guī)定》出臺以后，用工單位的需求曲線下移，造成均衡點(diǎn)左下移動，為B2，此時(shí)，勞務(wù)派遣工的福利水平為CP2B2，用工單位的福利水平為AP2B2。通過比較我們可以得出，“10%”的規(guī)定使得均衡價(jià)格和數(shù)量都有所下降，這樣的變化造成了交易的萎縮，不但使得國民總福利降低，而且使得勞務(wù)派遣工和用工單位的福利水平都有所降低，不利于社會的進(jìn)步。

2．“同工同酬”問題從成本方面考慮

篇6

新法明確規(guī)定“同工同酬”

目前，用人單位大量使用勞務(wù)派遣工已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。所謂勞務(wù)派遣，是由實(shí)際用工單位和勞務(wù)派遣公司首先簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，之后由勞務(wù)派遣公司代替用人單位招聘員工進(jìn)行派遣。

實(shí)際操作中，部分單位將派遣用工當(dāng)長期員工使用，但派遣員工與本企業(yè)正式員工同工不同酬、社保繳費(fèi)基數(shù)差別大，勞務(wù)派遣已經(jīng)“變味”，損害了被派遣員工合法權(quán)益。這一現(xiàn)象引發(fā)社會關(guān)注，而二元用工體制下“按身份分配”的現(xiàn)象也被炮轟了多年，卻至今未見改變。

針對這一不合理現(xiàn)象，新修訂的《勞動合同法》明確了勞務(wù)派遣工享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。新法規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。”

根據(jù)全國總工會的一項(xiàng)調(diào)查，全國被派遣勞動者人數(shù)2011年達(dá)到約3700萬人，占到國內(nèi)職工總數(shù)的13.1%。其中，國企和政府機(jī)構(gòu)中雇有大量勞務(wù)派遣人員。越是公眾眼中的“好單位”，越是要講編制的“鐵飯碗”，臨時(shí)工與正式工的待遇差別越大。

至于新修訂的勞動合同法是否拯救了“臨時(shí)工”，專家指出，《勞動合同法》的修訂案針對的是勞務(wù)派遣工，勞務(wù)派遣工是與勞務(wù)派遣公司簽訂了合同，由勞務(wù)派遣公司派到用工單位。勞務(wù)派遣工跟大眾習(xí)慣稱的臨時(shí)工不完全一樣，勞務(wù)派遣工跟用工單位沒有勞動關(guān)系，所謂的臨時(shí)工的勞動關(guān)系在自己所在的單位，這兩者是不一樣的。

作為收入分配改革的重要組成部分，同工同酬既是前提也是必須。公眾對同工同酬滿懷期待的同時(shí)，新修訂的《勞動合同法》究竟能否確保同工同酬的實(shí)現(xiàn)，很多人心里都沒有底。

有分析人士指出，新《勞動合同法》中對同工同酬并沒有具體的“實(shí)施細(xì)則”，操作起來有難度。“同工”這一概念，這可是個(gè)公說公有理，婆說婆有理的事。在一個(gè)單位，同工者才有可比性，但一般勞務(wù)派遣工大多只提供一些臨時(shí)性崗位，缺乏可比性。這些因素都決定了實(shí)現(xiàn)同工同酬必將任重而道遠(yuǎn)。

提高門檻規(guī)范勞務(wù)派遣亂象

為逃避責(zé)任，在實(shí)際操作中，大多數(shù)用工單位自己面試招聘員工，卻與員工簽訂勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)派遣工的工資由勞務(wù)派遣公司發(fā)，“假派遣、真用工”現(xiàn)象突出。

有專家指出，此前，成立一家勞務(wù)派遣公司只需要50萬元的資本，而且不需要任何行政許可。這導(dǎo)致了很多勞務(wù)派遣企業(yè)借資注冊，拿到營業(yè)執(zhí)照后就將資本抽回，而工商部門又往往對這類企業(yè)疏于管理，一旦發(fā)生勞動糾紛，這些空殼公司經(jīng)常“攜款私逃”，很難被追究，勞動者的合法權(quán)益也難以得到保障。

對此，新《勞動合同法》大大拉高了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的門檻，并且賦予人力社保部門依法開展經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可的權(quán)利。有專家表示，新法將有利于規(guī)范勞務(wù)派遣亂象。

新《勞動合同法》規(guī)定，“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”同時(shí)，經(jīng)營勞務(wù)派遣公司的門檻也相應(yīng)提高，其注冊資本從現(xiàn)行的50萬元提高到了200萬元。

此外，新法還界定了勞務(wù)派遣用工只能在“三性”——臨時(shí)性、輔或替代性崗位實(shí)施；明確規(guī)定用工單位應(yīng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過用工總量的一定比例。

為加強(qiáng)監(jiān)管力度，新《勞動合同法》加重了對勞動用工違法行為的處罰力度。規(guī)定未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。還規(guī)定用工單位給被派遣勞動者造成傷害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

或引起派遣工失業(yè)等副作用

專家指出，很多用人單位之所以喜歡使用勞務(wù)派遣工，最主要的目的就是為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、降低用工成本。而修訂后的《勞動合同法》恰恰杜絕了這一點(diǎn)，實(shí)際上是在鼓勵企業(yè)走長期用工的路子，提倡公平合理的用工環(huán)境。

但如果勞務(wù)派遣工要求拿和正式員工一樣的工資，企業(yè)的用人成本肯定會增加。據(jù)媒體報(bào)道，一些勞務(wù)派遣公司已開始動作，紛紛與用工單位一起尋求解決方案。此外，面對新勞動合同法的對于勞務(wù)派遣用工嚴(yán)格比例限制，企業(yè)已有三種應(yīng)對方法：轉(zhuǎn)正、轉(zhuǎn)外包、辭退。

分析人士指出，國企、事業(yè)單位沒有編制可以轉(zhuǎn)正，并且一旦轉(zhuǎn)正，國企將大大增加管理成本，轉(zhuǎn)外包對某些單位來說是個(gè)不錯(cuò)的選擇，最終大量派遣員工會轉(zhuǎn)為外包公司員工。

有專家表示，現(xiàn)在對于如何區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包，法律沒有規(guī)定，理論界也沒有一致標(biāo)準(zhǔn)，一旦勞動者要維權(quán)將會更加艱難。

另外，有專家指出，法律規(guī)定很好，但實(shí)際效果很難說，可能會有一些副作用，比如可能會引起一些勞務(wù)派遣工失業(yè)。同時(shí)，新《勞動合同法》實(shí)施后，必然會引發(fā)一些新的用工矛盾糾紛，不排除會產(chǎn)生一些法律訴訟。

篇7

答：1、提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。

2、仲裁申請人在遞交仲裁材料前應(yīng)先從下列幾方面自行審核：（1）申請人是否與本案有直接利害關(guān)系；（2）申請仲裁的爭議是否屬于勞動爭議；（3）申請仲裁的勞動爭議是否屬于仲裁委員會的受理內(nèi)容；（4）該勞動爭議是否屬于本仲裁委員會管轄；（5）申請書及有關(guān)材料是否齊備并符合要求；（6）申訴時(shí)間是否符合申請仲裁的時(shí)效規(guī)定。

3、勞動爭議仲裁委員會的管轄按屬地與級別管轄相結(jié)合的原則劃分。省仲裁委受案范圍：（1）省屬、中央、部隊(duì)駐穗企業(yè)、企業(yè)化管理的事業(yè)單位與非廣州市城區(qū)戶籍勞動者發(fā)生的勞動爭議；（2）國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的非廣州市城區(qū)戶籍勞動者發(fā)生的勞動爭議。（3）在全省有重大影響的勞動爭議。（4）本委認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受理的其它勞動爭議。

二、問：申請勞動仲裁需要提交哪些書面材料？

答：1、勞動仲裁申請書：內(nèi)容包括當(dāng)事人基本情況（姓名、性別、民族、出生年月、原籍、現(xiàn)住址、聯(lián)系電話；企業(yè)的名稱、法定代表人姓名及職務(wù)、地址和聯(lián)系電話）、具體的仲裁請求及金額、事實(shí)和理由。申請書除提交正本外，還應(yīng)按被訴人的人數(shù)提交副本。仲裁申請書要由申訴人本人簽名（如有人需注明）

2、提交證據(jù)：包括與案件有關(guān)的各種證據(jù)復(fù)印（復(fù)制）件及證據(jù)清單，證據(jù)及證據(jù)清單除提交正本外，還應(yīng)按被訴人的人數(shù)提交副本。

3、其它材料：

勞動者訴用人單位：（1）提交本人《居民身份證》復(fù)印件；（2）如委托人代為仲裁，需提交申訴人身份證原件和《授權(quán)委托書》；（3）被訴人為企業(yè)的，提供“企業(yè)注冊資料”原件一份（向工商行政管理機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)信息中心查詢，省工商行政管理局地址：天河區(qū)體育西橫街1號）（4）被訴人為事業(yè)單位的，需提供“登記資料”原件一份（省事業(yè)單位登記管理中心地址：天河路17號潤粵大廈，乘233路公共汽車至動物園南門，天河立交橋腳）（5）被訴人為其他單位的：需提供其管理機(jī)構(gòu)出具的“登記資料”一份（內(nèi)容包括單位名稱、地址、主要負(fù)責(zé)人姓名、職務(wù)、聯(lián)系電話等。）

用人單位訴勞動者：（1）提交《營業(yè)執(zhí)照》（副本）；（2）法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）身份證明書；（3）授權(quán)委托書。

三、問：當(dāng)事人在勞動仲裁過程中享有和職責(zé)哪些權(quán)利和義務(wù)？

答：根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁活動中享有如下權(quán)利：有委托人、申請回避的權(quán)利，有申訴、申辯、質(zhì)詢、質(zhì)證的權(quán)利，有請求調(diào)解、自行和解、要求裁決的權(quán)利，有向人民法院提訟、申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利；申訴人有放棄、變更、撤回仲裁請求的權(quán)利；被訴人有承認(rèn)、反駁申訴人仲裁請求、提起反訴的權(quán)利。

當(dāng)事人在仲裁活動中承擔(dān)如下義務(wù)：有遵守仲裁程序和仲裁庭紀(jì)律的義務(wù)，有如實(shí)陳述案情、回答仲裁員提問的義務(wù)，有對自己提出的主張舉證的義務(wù)，有尊重對方當(dāng)事人及其他仲裁參加人的義務(wù)，有繳納仲裁費(fèi)用的義務(wù)，有自覺履行發(fā)生法律效力的調(diào)解、裁決文書的義務(wù)。

篇8

內(nèi)容提要: 在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，一方面，三方主體之間各自有獨(dú)立的利益;另一方面，在不同主體之間，隨時(shí)可以構(gòu)成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時(shí)可以瓦解。由于“派遣”事實(shí)的存在，勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)當(dāng)履行法定的告知義務(wù)，該義務(wù)的核心是要求勞務(wù)派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”。在勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)參與進(jìn)來，對于涉及被派遣勞動者權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)允許被派遣勞動者發(fā)表意見。

勞務(wù)派遣法律關(guān)系是在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系在邏輯上可以劃分為三個(gè)雙邊法律關(guān)系:勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系。這三個(gè)雙邊法律關(guān)系彼此之間存在著緊密聯(lián)系，因此，研究勞務(wù)派遣法律關(guān)系，不僅要分析和研究分解后的三個(gè)雙邊法律關(guān)系，更重要的是將勞務(wù)派遣法律關(guān)系作為一個(gè)完整的多邊法律關(guān)系進(jìn)行分析和研究。

一、傳統(tǒng)勞動法律關(guān)系的變異:雙邊法律關(guān)系的分析

(一)不完全的勞動合同關(guān)系

1.勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系:法定化的勞動合同關(guān)系

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系被法律規(guī)定為勞動合同關(guān)系，兩者之間的法律關(guān)系可以稱為“法定化的勞動合同關(guān)系”，該勞動合同關(guān)系與傳統(tǒng)的勞動合同關(guān)系比較，缺少實(shí)際意義上勞動合同的內(nèi)容。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同中不僅“應(yīng)當(dāng)載明本法第17條規(guī)定的事項(xiàng)”(即勞動合同的必備條款)還“應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這項(xiàng)規(guī)定表明該勞動合同所涉及的內(nèi)容已經(jīng)不完全是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者兩者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括了用工單位的情況，用工單位是“實(shí)際的用人單位”。《勞動合同法》將勞動合同關(guān)系限定在勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間，明確了勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者的“法定用人單位”。因此，法律意義上的勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間，而實(shí)際上被派遣勞動者并不在該派遣單位勞動。“在傳統(tǒng)的勞動契約中，勞工給付勞務(wù)之對象系與其簽訂勞動契約之事業(yè)單位，但在‘派遣契約’中，勞工給付勞務(wù)的對象并非與其簽訂派遣契約之派遣機(jī)構(gòu)，而是另一事業(yè)單位(即要派機(jī)構(gòu))。”[1]可以說勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系是一種被法定化的合同關(guān)系，是經(jīng)過法律設(shè)立之后形成的。避免因處理各種勞動力資源管理的成本支出和繁瑣事務(wù)是用工單位尋求勞務(wù)派遣用工方式的重要內(nèi)在驅(qū)動力，也是這種用工方式產(chǎn)生的重要原因。如果將勞動合同關(guān)系設(shè)立在用工單位與被派遣勞動者之間，顯然在實(shí)際上是行不通的。在與被派遣勞動者產(chǎn)生關(guān)系的兩個(gè)“用人單位”之間，勞務(wù)派遣單位成為了“用人單位”無可替代的選擇。法律將勞務(wù)派遣單位規(guī)定為被派遣勞動者的“用人單位”，但是勞務(wù)派遣單位這一用人單位又存在“先天缺陷”，由于被派遣勞動者并不在勞務(wù)派遣單位從事勞動，勞務(wù)派遣單位并不具備全部用人單位的特征，“用人單位”的權(quán)利其無法全部享有，“用人單位”的義務(wù)也無法實(shí)際履行。

2.用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系

《勞動合同法》中將被派遣勞動者與派遣單位之間的關(guān)系定性為“勞動合同關(guān)系”，而對用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系并沒有給予明確的規(guī)定。一般認(rèn)為，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關(guān)系，但是這兩者之間究竟存在一個(gè)什么法律關(guān)系，理論研究者的意見并不統(tǒng)一。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者之間的關(guān)系可以稱為“準(zhǔn)勞動關(guān)系”，“用工單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系既不同于嚴(yán)格意義上的勞動關(guān)系，更不能簡單等同于民法上的一般勞務(wù)關(guān)系，而是一種勞動法上的與勞動關(guān)系相似的法律關(guān)系”。[2]有觀點(diǎn)認(rèn)為，在勞動力派遣中，派遣機(jī)構(gòu)與要派企業(yè)是派遣勞工的共同雇主。除了派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間形成的勞動關(guān)系之外，要派企業(yè)與派遣勞工也形成了一種“特殊勞動關(guān)系”。特殊勞動關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系，或者不完全符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。[3]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系呈現(xiàn)出一重勞動關(guān)系分兩個(gè)層次運(yùn)行的結(jié)構(gòu)。在勞務(wù)派遣中，勞動關(guān)系分為兩個(gè)層次:勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動，是形式上的勞動關(guān)系，其內(nèi)容中沒有勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合，為非生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù);勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關(guān)系，是實(shí)質(zhì)上的勞動關(guān)系，以勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合，亦即生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。[4]

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，用工單位具有實(shí)際的“用工權(quán)”，被派遣勞動者實(shí)際處于用工單位的直接管理之下，在用工單位提供的勞動環(huán)境中從事勞動，并根據(jù)勞動情況取得勞動報(bào)酬。核心層面上的“勞動合同”內(nèi)容其實(shí)是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的，但是被派遣勞動者與用工單位之間并不存在勞動合同關(guān)系，“要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間并無任何契約關(guān)系存在，但在‘派遣契約’與‘要派契約’的交叉運(yùn)作下，要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工在無任何契約拘束的情形下，派遣勞工仍有義務(wù)在要派機(jī)構(gòu)的指揮監(jiān)督下提供勞務(wù)。”[5]用工單位與被派遣勞動者之間勞動合同關(guān)系的不存在并不表明兩者之間不存在任何法律關(guān)系。被派遣勞動者受勞務(wù)派遣單位的指派來用工單位工作，而用工單位之所以接受被派遣勞動者是基于其與勞務(wù)派遣單位之間的派遣協(xié)議。可以說，被派遣勞動者與用工單位之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成是基于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同和勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議中的相關(guān)約定。或者說用工單位與被派遣勞動者之間產(chǎn)生法律關(guān)系的基礎(chǔ)是兩者分別與第三方之間的合同關(guān)系，兩個(gè)合同相互之間產(chǎn)生的聯(lián)系成為這兩者建立法律關(guān)系的前提條件。在被派遣勞動者與用工單位之間根本不存在直接的合同關(guān)系。被派遣勞動者與用工單位之間的權(quán)利義務(wù)直接來源于法律的規(guī)定，而不是基于雙方之間存在什么合同關(guān)系。《勞動合同法》明確規(guī)定用工單位具有法律規(guī)定的“用人單位”的部分權(quán)利和義務(wù)，包括: 1.執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù); 2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬; 3.支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇; 4.對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn);5.連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。被派遣勞動者則需要遵守用工單位的勞動紀(jì)律、完成用工單位分配的工作任務(wù)。

(二)勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系:涉及被派遣勞動者權(quán)益的勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系

勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是合同關(guān)系。《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。“在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容，將有利于明確派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(即用工單位)的權(quán)利義務(wù)，從而避免發(fā)生爭議時(shí)派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于勞動者合法勞動權(quán)益的保護(hù)。”[6]但是在被派遣勞動者并不參與協(xié)商，甚至毫不知情的情況下，將被派遣勞動者主要勞動權(quán)利和勞動義務(wù)進(jìn)行約定，其存在合理性是可疑的。

合同的相對性是合同的本質(zhì)特征。一般而言，合同中的權(quán)利義務(wù)只對合同當(dāng)事人雙方產(chǎn)生效力，或者說雙方當(dāng)事人之間簽訂合同，為雙方設(shè)定權(quán)利義務(wù)，其效力僅僅局限在合同的當(dāng)事人之間。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和合同法理論的深入，合同的相對性也不斷被突破，在堅(jiān)持合同相對性的基礎(chǔ)上，允許出現(xiàn)特例，在合同中涉及到第三人的權(quán)利義務(wù)。“在民事合同中，以是否貫徹合同相對性原則為標(biāo)準(zhǔn)，合同分為束己合同和涉他合同。束己合同，是指嚴(yán)格遵守合同的相對性原則，合同當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù)，第三人不得向合同當(dāng)事人主張權(quán)利和追究責(zé)任，合同當(dāng)事人也不得向第三人主張合同權(quán)利和違約責(zé)任的合同。”[7]“涉他合同，是指合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同。”由于權(quán)利是可以放棄的，一般而言，為第三人設(shè)定權(quán)利的合同(也稱為為第三人利益的合同)，由于不增加第三人的負(fù)擔(dān)，并不需要第三人的參與和同意。為第三人設(shè)定義務(wù)的合同則顯得復(fù)雜，如果合同為第三人設(shè)定義務(wù)，第三人必須履行，在第三人不知情的情況下增加了第三人的負(fù)擔(dān)，合理性則存在問題，如果需要征得第三方的同意，那么合同就不僅僅是合同雙方當(dāng)事人之間的合同，而成為了三方之間的合同，因此，《合同法》第65條規(guī)定“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”“合同當(dāng)事人的約定并未增加第三人的負(fù)擔(dān)，合同實(shí)際上是以第三人既負(fù)的給付為標(biāo)的”，合同的約定也“不約束該第三人，但第三人拒絕履行合同時(shí)，合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。”[8]

由此可以發(fā)現(xiàn)，雖然勞務(wù)派遣協(xié)議的性質(zhì)被定性為民事合同。[9]但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性，涉及到了第三方，即被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，同時(shí)該協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定的派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容都不僅涉及了被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，而且這種權(quán)利義務(wù)的約定增加了被派遣勞動者的負(fù)擔(dān)。基于勞動關(guān)系的人身性特征，被派遣勞動者只能親自從事勞動，因此，勞務(wù)派遣協(xié)議“約束”了被派遣勞動者，被派遣勞動者拒絕履行合同的后果，是派遣不成立，需要重新派遣。

二、被派遣勞動者的知情權(quán)與參與權(quán)的保護(hù):多邊法律關(guān)系的分析

(一)作為多邊法律關(guān)系的勞務(wù)派遣法律關(guān)系

“法律關(guān)系是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)的聯(lián)系，是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。”[10]一般而言，法律關(guān)系的當(dāng)事人多為兩方，法律關(guān)系也就多為雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系，這一點(diǎn)在民事法律領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯，如民事合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系多為雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，但這并不排除法律關(guān)系的多方性，即法律關(guān)系的當(dāng)事人可以為三方(包含三方)以上，這種多方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系比兩方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系顯得復(fù)雜，勞務(wù)派遣法律關(guān)系就是這樣一種復(fù)雜的多邊法律關(guān)系。“多邊法律關(guān)系雖然在邏輯上可以按照主體分解成若干雙邊關(guān)系，但由于這種法律關(guān)系中的客體往往是不能分割或不宜分割的(例如，國家權(quán)力、共有的不動產(chǎn)等)，所以，在實(shí)際操作上不能分解。”[11]對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的分析不能僅僅停留在三個(gè)雙邊法律關(guān)系分割的層次上，在構(gòu)成勞務(wù)派遣法律關(guān)系的三個(gè)雙邊法律關(guān)系之間都存在著緊密的聯(lián)系，彼此之間無法相互撇清。因此從多邊法律關(guān)系的角度進(jìn)行分析是一個(gè)可行的路徑。

在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，一方面，三方主體之間各自有獨(dú)立的利益。勞務(wù)派遣單位希望通過派遣勞動者賺取利潤;用工單位希望通過勞務(wù)派遣的用工方式節(jié)約人工成本，減少人力資源管理的繁瑣并尋找到合適的勞動者;被派遣勞動者希望找到合適的工作崗位并節(jié)省尋找工作的時(shí)間。另一方面，在不同主體之間，隨時(shí)可以構(gòu)成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時(shí)可以瓦解:勞務(wù)派遣單位作為營利性的公司，取得經(jīng)濟(jì)效益是其重要的目標(biāo)，其招用被派遣勞動者的目的就是要將這些被派遣勞動者“派遣”出去。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，如果被派遣勞動者沒有被派遣出去，其要承擔(dān)包括被派遣勞動者工資報(bào)酬在內(nèi)的人力成本。為了能夠迅速將被派遣勞動者進(jìn)行派遣，其可能與用工單位形成利益同盟，壓低被派遣勞動者的勞動標(biāo)準(zhǔn)條件;但是勞務(wù)派遣單位也要保證被派遣勞動者的最低要求，否則其可能在與其他勞務(wù)派遣單位的市場競爭中處于劣勢，無法找到合適的被派遣勞動者，因此，在保護(hù)被派遣勞動者合法權(quán)益的時(shí)候，勞務(wù)派遣單位則與被派遣勞動者構(gòu)成利益同盟，共同對抗用工單位。從用工單位角度分析，一般情況下勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者顯然是“對方”，其接納的被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，受勞務(wù)派遣單位的派遣來用工單位勞動，“被派遣勞動者是勞務(wù)派遣單位的人”，但在實(shí)際勞動過程中被派遣勞動者是在用工單位提供的工作場所并在其指揮下進(jìn)行勞動，這樣，用工單位和被派遣勞動者之間也會產(chǎn)生同盟的可能性，共同對抗勞務(wù)派遣單位一方。在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，三方主體各自有著利益要求，因此并不能相互“”。

(二)被派遣勞動者知情權(quán)和參與權(quán)的保護(hù)

1.共同約定的可能性與障礙

既然勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間各自有不同的利益訴求;勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議涉及到被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同又有涉及用工單位的內(nèi)容，被派遣勞動者之所以能夠到用工單位從事勞動是基于以上兩個(gè)合同約定，那么三方共同簽訂合同則成為可能解決問題的辦法之一。在這種情況下，三方可以進(jìn)行協(xié)商，將三方的權(quán)利義務(wù)寫入合同。但是這種辦法存在兩個(gè)非常明顯的缺陷。第一，如果勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間可以一起協(xié)商簽訂合同，那么勞務(wù)派遣這種用工方式是否有存在的必要就需要重新審視。其一，削減了用工單位通過勞動派遣方式用工的積極性。或者說勞務(wù)派遣用工方式本身的優(yōu)勢被降低了。在該種情形下，用工單位仍然需要與被派遣勞動者就勞動過程中的各種情況進(jìn)行協(xié)商，并沒有達(dá)到其希望節(jié)約勞動成本、降低用工風(fēng)險(xiǎn)的目的。其二，勞務(wù)派遣單位更像是為用工單位和被派遣勞動者之間“牽線搭橋的中介機(jī)構(gòu)”，失去了專業(yè)化人力管理的優(yōu)勢。其存在的必要性需要重新考量。第二，這種解決問題的辦法需要一個(gè)條件苛刻的假設(shè):勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者和用工單位向勞務(wù)派遣單位提出用工需求在同一時(shí)間，并且被招用的被派遣勞動者的條件符合用工單位的用人要求。此時(shí)，三方才可能共同協(xié)商。但是實(shí)際情況下，這種情況的發(fā)生是很少見的。不僅勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者與用工單位向勞務(wù)派遣單位提出用工要求之間經(jīng)常有時(shí)間差，并且被派遣勞動者是否符合某一特定的用工單位的用人要求也存在不確定性。勞務(wù)派遣單位在招用被派遣勞動者時(shí)可能并沒有和特定的用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，或者在與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)并沒有合適的被派遣勞動者提供，需要進(jìn)行招用;在時(shí)間上，這兩個(gè)合同之間總會存在先后的次序。另外，即使在按照某個(gè)特定用工單位的用人條件，勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者并將其派遣到該特定用人單位，當(dāng)該被派遣勞動者與用工單位之間派遣期限屆滿時(shí)，為被派遣勞動者尋找下一個(gè)用工單位時(shí)可以三方進(jìn)行協(xié)商，新的用工單位是否希望直接與被派遣勞動者對話是一個(gè)需要考慮的問題，特別是用工單位需要兩個(gè)或兩個(gè)以上的被派遣勞動者時(shí)，不同的被派遣勞動者之間要求不同，用工單位可能并不希望與每個(gè)被派遣勞動者分別協(xié)商。

2.被派遣勞動者知情權(quán)與派遣單位和用工單位的告知義務(wù)

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，被派遣勞動者、勞務(wù)派遣單位和用工單位三者之間產(chǎn)生聯(lián)系的基礎(chǔ)法律關(guān)系是勞務(wù)派遣協(xié)議。該協(xié)議雖然由勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂，但它是被派遣勞動者群體合理存在的基礎(chǔ)。由于“派遣”事實(shí)的存在，勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)當(dāng)履行法定的告知義務(wù)，該義務(wù)的核心是要求勞務(wù)派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”，告知的信息范圍包括與被派遣勞動者“派遣身份”或“被派遣地位”有關(guān)的所有信息，如派遣單位和用工單位各自的單位信息(名稱、法定代表人、住址等);派遣的起止時(shí)間(派遣期限);被派遣勞動者從事的勞動內(nèi)容，勞動的地點(diǎn)，工資報(bào)酬的領(lǐng)取時(shí)間、地點(diǎn)，社會保險(xiǎn)的繳納情況等。《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位和用工單位各自的告知內(nèi)容作出了規(guī)定。勞務(wù)派遣單位告知的內(nèi)容包括: (1)被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況(在派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同中載明); (2)被派遣勞動者在沒有派遣情況下工資的支付; (3)勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容。用工單位告知的內(nèi)容主要是被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬。《勞動合同法》現(xiàn)有規(guī)定內(nèi)容是不完全的，以被派遣勞動者的報(bào)酬為例，《勞動合同法》規(guī)定了被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，但是如何讓被派遣勞動者知道享有該項(xiàng)權(quán)利并沒有明確。就保護(hù)被派遣勞動者的同工同酬權(quán)利而言，不僅要讓被派遣勞動者知道其有該項(xiàng)權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)讓其知道與其“同工”的勞動者的報(bào)酬水平。因此，用工單位不僅需要告知被派遣勞動者本人的勞動報(bào)酬，還應(yīng)當(dāng)有義務(wù)告知被派遣勞動者本單位同類崗位勞動者或本單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬水平，從而使被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利得到保護(hù)。

3.被派遣勞動者的參與權(quán)

在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中，關(guān)于派遣的內(nèi)容很可能僅僅是一個(gè)概括性的約定，即該勞動者是屬于“被派遣勞動者”，是需要被派遣出去的，在有工作期間，其勞動條件、工作時(shí)間、工資報(bào)酬等內(nèi)容需要勞務(wù)派遣協(xié)議進(jìn)行明確;在勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)參與進(jìn)來，對涉及被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，允許被派遣勞動者發(fā)表意見。不僅“勞動者成為被派遣勞動者需要征得勞動者同意，而不可強(qiáng)制勞動者的意志，矮化被派遣勞動者人格，強(qiáng)迫勞動者成為被派遣勞動者”，[12]而且，在具體派遣時(shí)同樣需要征詢被派遣勞動者的意見。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為“勞動者成為被派遣勞動者而被派遣到具體工作場所，即派遣到要派機(jī)構(gòu)工作，該階段是否需征得勞動者同意需要商榷，如該階段亦需征得勞動者同意，派遣業(yè)務(wù)將大大縮減。”[13]但是在具體派遣的過程中，應(yīng)當(dāng)允許被派遣勞動者在合理情況下拒絕被派遣。允許被派遣勞動者合理拒絕被派遣的次數(shù)和理由可以在被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位之間的勞動合同中作出約定。

注釋:

[1]鄭津津:《派遣勞動之法律關(guān)系與相關(guān)法律問題研究》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》第246頁。

[2]林嘉主編:《勞動合同法熱點(diǎn)問題講座》，中國法制出版社2007年7月版，第224頁。

[3]董保華:《論勞動力派遣中的理論問題》，載董保華主編:《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年10月版，第292-294頁。

[4]王全興:《勞動法》(第三版)，法律出版社2008年7月版，第191頁。

[5]鄭津津:《派遣勞動之法律關(guān)系與相關(guān)法律問題研究》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》第246頁。

[6]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第186頁。

[7]崔建遠(yuǎn):《合同法總論》，中國政法大學(xué)出版社2008年5月版，第69頁。

[8]崔建遠(yuǎn):《合同法總論》，中國政法大學(xué)出版社2008年5月版，第70頁。

[9]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第186頁。

[10]張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第96頁。

[11]張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁。

篇9

[關(guān)鍵詞]勞務(wù)派遣；勞動者；用工單位；勞務(wù)派遣單位

[作者簡介]胡朝暉，安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，碩士，安徽深藍(lán)律師事務(wù)所律師，安徽蕪湖240000

[中圖分類號]D922.4　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672-2728(2010)09-0118-03

勞務(wù)派遣，在人力資源界一般稱之為人力派遣或人才租賃，在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)的勞動法學(xué)界一般稱之為勞動派遣。具體是指勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣至用工單位從事約定的生產(chǎn)勞動。與傳統(tǒng)用工形式相比，勞務(wù)派遣的顯著特點(diǎn)是勞動力的雇傭和使用相分離。被派遣的勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，而是與派遣單位簽訂勞動合同、形成勞動關(guān)系，被派遣至用工單位，從而形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊用工形式。

2008年1月1日實(shí)施的我國勞動合同法，以專門章節(jié)對勞務(wù)派遣作了規(guī)定。之后國務(wù)院出臺的勞動合同法實(shí)施條例，又對勞務(wù)派遣作了一些補(bǔ)充性規(guī)定。這為用工單位以勞務(wù)派遣形式用工提供了直接的法律依據(jù)。然而在實(shí)際用工過程中，由于對勞動合同法、勞動合同法實(shí)施條例中關(guān)于勞務(wù)派遣規(guī)定的誤解或者認(rèn)識的不充分，一些人想當(dāng)然地認(rèn)為，采用勞務(wù)派遣形式用工可以規(guī)避勞動合同法上關(guān)于用人單位的用工義務(wù)。而事實(shí)上，就我國勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣的具體規(guī)定來看，如果用工單位采用勞務(wù)派遣形式用工防范措施不到位的話，也會面臨較多的法律風(fēng)險(xiǎn)

一、用工單位采用勞務(wù)派遣形式用工的法律風(fēng)險(xiǎn)

(一)用工單位選擇勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)。采用勞務(wù)派遣形式用工，對于用工單位來說首先面臨的一個(gè)問題，是選擇一家具有合法資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位。我國《勞動合同法》第57條對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)作了專門的規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。”而在用工實(shí)務(wù)中，很多用工單位在選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)，往往會忽略勞動合同法對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)規(guī)定，疏于對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)和經(jīng)營能力等要件的審查，進(jìn)而導(dǎo)致所選擇的和自己合作的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)很多都不具有法定資質(zhì)。甚至有的用工單位選擇的所謂的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)僅僅是一般人事機(jī)構(gòu)、職業(yè)介紹所等。如果出現(xiàn)這種情況，對于用工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一是如果用工單位所選擇的派遣機(jī)構(gòu)不具有法定的資質(zhì)，一旦派遣員工與用工單位之間發(fā)生勞動爭議，仲裁庭或法院一般都會認(rèn)定被派遣勞動者與用工單位之間存在事實(shí)勞動關(guān)系，這樣用工單位就要承擔(dān)本該由勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任。

二是根據(jù)我國《勞動合同法》第92條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，對于用工單位而言，在選擇勞務(wù)派遣單位的同時(shí)，也就是選擇了勞動關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的連帶承擔(dān)盟友。如果用工單位選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)，不注意審查勞務(wù)單位的資質(zhì)、經(jīng)營能力等要件，那么，一旦出現(xiàn)因派遣單位不與被派遣勞動者簽訂勞動合同，不給勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)等違法情況，給被派遣勞動者造成損害的，而勞務(wù)派遣單位又沒有能力承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任時(shí)，依據(jù)《勞動合同法》第92條“連帶責(zé)任”的規(guī)定，這些責(zé)任將會統(tǒng)統(tǒng)轉(zhuǎn)移到用工單位身上。這樣，對用工單位而言，非但沒有實(shí)現(xiàn)減少用工風(fēng)險(xiǎn)的目的，反而給自己帶來了更大的不可控風(fēng)險(xiǎn)。

(二)用工單位在支付勞動報(bào)酬方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。在采用勞務(wù)派遣用工的過程中，很多用工單位為了避免勞務(wù)派遣單位拖欠、克扣被派遣勞動者的工資而給自己帶來不利影響，采取直接向勞動者支付工資。而事實(shí)上，用工單位這種做法恰恰違法了勞動合同法的規(guī)定。另外，工資的發(fā)放形式是認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的要件之一，用工單位直接向勞務(wù)派遣者發(fā)放工資的做法可能會造成和被派遣勞動者形成事實(shí)的關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(三)用工單位退回被派遣勞動者的法律風(fēng)險(xiǎn)。用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動者有法定的可解除勞動合同情形時(shí)，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回。而用工單位在退回勞動者時(shí)僅限于被派遣勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形，即(1)被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；(2)被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；(3)被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；(4)被派遣勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；(5)被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；(6)被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；(7)被派遣勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；(8)被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。用人單位不能依據(jù)《勞動合同法》第40條第三項(xiàng)及第41條規(guī)定將被派遣勞動者退回，即用工單位在裁員時(shí)，不能“裁減”被派遣勞動者。

(四)用工單位與勞務(wù)派遣單位規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)派遣單位是勞動者法律意義上的用人主體，而用工單位則是勞動者實(shí)際上的用人主體，這兩個(gè)單位出于生產(chǎn)經(jīng)營管理的需要，均有權(quán)依法制定自己的規(guī)章制度。由于勞務(wù)派遣單位與用工單位在生產(chǎn)經(jīng)營范圍方面的差異，其規(guī)章制度內(nèi)容也可能會發(fā)生沖突，而這種規(guī)章制度沖突并無法定的適用原則，這對勞務(wù)派遣單位和用工單位方均會造成一定的風(fēng)險(xiǎn)。被派遣勞動者作為派遣單位的員工，自然有義務(wù)遵守派遣機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度，而遵守用工單位的規(guī)章制度也是用工單位進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的必需要求。如果派遣機(jī)構(gòu)與用工單位的規(guī)章制度有沖突，勞動者在遵守規(guī)章制度時(shí)可能無所適從，一旦發(fā)生勞動爭議，仲裁庭或法院會采用保護(hù)勞動者合法權(quán)益的原則進(jìn)行自由裁量，兩個(gè)“用人主體”勝訴性都不大。

二、用工單位防范勞務(wù)派遣法律風(fēng)險(xiǎn)的措施

(一)慎重選擇勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)。首先，要選擇具有合法資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位。根據(jù){勞動合同法》第57條的規(guī)定：勞務(wù)派遣單位的注冊資本不得少于50萬元。這是對勞務(wù)派遣單位的底限要

求。因此，用工單位應(yīng)對派遣單位按照勞動合同法的規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格審查，對不符合該法規(guī)定的派遣單位，要求其按照該法規(guī)定進(jìn)行整改或更換。

其次，要選擇風(fēng)險(xiǎn)承受能力較強(qiáng)、勇于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的勞務(wù)派遣單位。不同的勞務(wù)派遣單位有不同的用工風(fēng)險(xiǎn)承受能力，用工單位應(yīng)該選擇客觀上經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚、能承受較大風(fēng)險(xiǎn)，主觀上負(fù)有責(zé)任感、勇于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的正派經(jīng)營的勞務(wù)派遣單位。

最后，要選擇服務(wù)能力較強(qiáng)的勞務(wù)派遣單位。勞務(wù)派遣單位可以在大量具體人力資源管理事務(wù)上為用工單位提供服務(wù)，如專業(yè)技術(shù)的培訓(xùn)、用工手續(xù)的辦理等。用工單位可以從服務(wù)項(xiàng)目種類、服務(wù)網(wǎng)絡(luò)分布、服務(wù)規(guī)模大小、服務(wù)水平高低、服務(wù)品牌知名程度等方面對勞務(wù)派遣單位進(jìn)行評估。另外，用工單位在采用勞務(wù)派遣形式用工時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮被派遣勞動者對勞務(wù)派遣單位的綜合評價(jià)。通常服務(wù)水乎較高、規(guī)模較大的勞務(wù)派遣單位易于被員工接受。

(二)利用勞務(wù)派遣協(xié)議，最大限度的防范用工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)。首先，要在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的義務(wù)，并要求勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同必須交一份至用工單位存檔備查。在使用被派遣勞動者前，必須先確認(rèn)被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位是否簽訂有勞動合同，防止勞務(wù)派遣單位不簽、遲簽勞動合同導(dǎo)致實(shí)際用工單位與勞動者形成事實(shí)勞動關(guān)系。

其次，針對實(shí)踐中勞務(wù)派遣單位逃避繳納社保、克扣工資、克扣加班費(fèi)等常見問題，要在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位有繳納社會保險(xiǎn)的義務(wù)，并明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位發(fā)放工資的日期、勞務(wù)派遣單位不得擅自扣除用工單位支付給被派遣勞動者的工資和加班費(fèi)，或者在派遣協(xié)議中約定經(jīng)過用工單位書面同意，派遣公司委托用工單位代向派遣員工發(fā)放工資等事項(xiàng)。另外，用工單位在派遣協(xié)議中還應(yīng)和勞務(wù)派遣單位約定，如果因?yàn)閯趧?wù)派遣單位的過失引起勞動爭議并造成用工單位損失的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的損失。這樣就可以使用工單位在對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，向派遣單位追償，以減少自己的損失。

最后，雙方可以約定被派遣勞動者在哪些情形下可以退回勞務(wù)派遣單位及退回方式。一般情況下，用工單位不可接受勞務(wù)被派遣勞動者的辭職申請，更不可直接對被派遣勞動者予以辭退或除名，可行的做法是，對因各種原因不需要繼續(xù)使用的員工，應(yīng)將其退回派遣單位，由派遣單位另行處理。

(三)梳理完善規(guī)章制度，確保規(guī)章制度對勞動者具有法律效力。為了防范用工單位與勞務(wù)派遣單位規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)。對于用工單位而言，首先，要確保自己規(guī)章制度的合法性，即必須滿足勞動合同法關(guān)于規(guī)章制度民主性、合法性、公示性的要求，這是實(shí)際用工單位對被派遣勞動者進(jìn)行有效管理的前提和基礎(chǔ)，也是解決與勞務(wù)派遣單位規(guī)章制度的沖突的前提。其次，用工單位應(yīng)當(dāng)要求勞務(wù)派遣單位在和勞動者簽訂的勞動合同中明確被派遣勞動者必須遵守實(shí)際用工單位的規(guī)章制度，并同時(shí)約定當(dāng)兩個(gè)單位的規(guī)章制度有沖突時(shí)，以實(shí)際用工單位的規(guī)章制度為準(zhǔn)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]蘇慧文，劉潔，新形勢下勞務(wù)派遣問題和發(fā)展對策分析 [J]，中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)《社會科學(xué)版》，2008，(2)

[2]仵秀琦，勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及完善[J]，河北法學(xué)， 2009，(4)

篇10

    關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣法律規(guī)制勞動關(guān)系理論

    Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.

    Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations

    一、傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的主要內(nèi)容

    1.勞動關(guān)系的含義及特征

    勞動關(guān)系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實(shí)現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。[1]勞動關(guān)系建立的前提條件,一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨(dú)立的人格主體地位, 享有人身自由;二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產(chǎn)資料所有者讓渡自己勞動力的使用權(quán)才能獲取勞動力再生產(chǎn)所必須的生活資料。[2]勞動關(guān)系具有以下特征:

    (1)形式上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和實(shí)際上的人身關(guān)系

    勞動關(guān)系作為一種社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系,以財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系為起點(diǎn),勞動者作為勞動力的所有者與作為生產(chǎn)資料所有者的用人單位建立勞動關(guān)系的目的是通過讓渡勞動力的使用權(quán)而獲得工資,用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權(quán),從形式上看是一種財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系。但勞動關(guān)系一旦建立,用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權(quán),勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中,勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此,在現(xiàn)實(shí)的勞動關(guān)系中,財(cái)產(chǎn)關(guān)系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者,是一個(gè)可以自由處置自己的勞動力的獨(dú)立的自由人,可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系建立,財(cái)產(chǎn)關(guān)系便轉(zhuǎn)換為人身關(guān)系。[3]

    (2)形式上的平等關(guān)系和實(shí)際上的從屬關(guān)系,實(shí)質(zhì)上的不平等關(guān)系

    勞動者是勞動力的所有者,用人單位是生產(chǎn)資料的所有者,從表面上看,雙方作為各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有者,有可能建立一種以雙方合意為基礎(chǔ)的平等的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系,形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產(chǎn)資料,必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經(jīng)濟(jì)地位決定了勞動者必須依附于生產(chǎn)資料所有者,并且一旦勞動關(guān)系建立起來,作為勞動者個(gè)人與用人單位之間的平等關(guān)系即告結(jié)束,勞動者必須服從用人單位的支配或指揮,完成一定的工作任務(wù)。在勞動關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行中,勞動者與用人單位之間的關(guān)系并無平等性,而只有從屬性。這種從屬關(guān)系具體表現(xiàn)為人格上的從屬性,即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監(jiān)督;經(jīng)濟(jì)上的從屬性,即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料;組織上的從屬性,即勞動者需編入用人單位的生產(chǎn)組織內(nèi)并遵循用人單位的生產(chǎn)秩序,從屬性決定了實(shí)質(zhì)上的不平等性。

    2.勞動關(guān)系的特征決定了勞動關(guān)系必須由社會法性質(zhì)的勞動法來調(diào)整

    (1)民事法律無法調(diào)整實(shí)質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系

    平等是民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在平等的基礎(chǔ)上,當(dāng)事各方才能真正做到意思自治,如果主體之間只是表面上的平等實(shí)質(zhì)上的不平等,則當(dāng)事者各方達(dá)成的意愿只能說是強(qiáng)者的意愿,弱者的無奈,而非真正的自由表達(dá)。民事法律設(shè)計(jì)的前提是主體平等,是在平等這一前提下分配權(quán)利義務(wù),而主體實(shí)質(zhì)上不平等時(shí),再用民事法律去分配權(quán)利義務(wù)實(shí)際上就是通過法律保護(hù)實(shí)質(zhì)上的不平等,違背了立法的本意,使法律在相當(dāng)存度上非但不是實(shí)現(xiàn)正義的手段,反而甚至成為不正義的源泉。[4]

    (2)勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會法性制質(zhì)的勞動法來調(diào)整

    社會法是國家為了保障社會公眾利益,通過加強(qiáng)對社會生活的干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法,它所體現(xiàn)的是社會公眾利益,它的法律原則是通過對不平等社會關(guān)系中處于弱勢地位的當(dāng)事方進(jìn)行傾斜保護(hù),從而達(dá)到矯正不平等社會關(guān)系的目的,實(shí)現(xiàn)社會正義。勞動法就是順應(yīng)對形式上平等實(shí)質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整而產(chǎn)生的社會法。

    3.勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整

    勞動法對形式上平等實(shí)質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整,主要體現(xiàn)在對勞動關(guān)系中的弱者勞動者的傾斜保護(hù)上,勞動法規(guī)定了勞動者享有平等就業(yè)的權(quán)利、依法簽訂勞動合同的權(quán)利、獲得勞動報(bào)酬且報(bào)酬不低于國家規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利、依法解除勞動合同并獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利、享受休息休假的權(quán)利、享受勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利以及社會保險(xiǎn)保障的權(quán)利,同時(shí)將勞動者的權(quán)利規(guī)定為用人單位的法定義務(wù),為保證用人單位確實(shí)具有承擔(dān)其法定義務(wù)的能力,勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴(yán)格的限制,只有具備勞動條件和勞動保護(hù)條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關(guān)系建立,則用人單位必須承擔(dān)對勞動者的義務(wù),這種義務(wù)不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強(qiáng)勢地位,運(yùn)用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù),勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴(yán)格的限制,對勞動合同的內(nèi)容做出了明確的規(guī)定,確保勞動者的勞動權(quán)益在勞動合同中得到充分體現(xiàn)。并且,在勞動關(guān)系的確認(rèn)上,勞動法以勞動關(guān)系的從屬性為依據(jù),并不以自由合同為原則,而是堅(jiān)持了事實(shí)第一的原則,勞動關(guān)系的確認(rèn)是以勞資雙方的實(shí)際行為為依據(jù),而不考慮雙方如何表述他們的關(guān)系,[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運(yùn)用用人單位提供的生產(chǎn)條件并在用人單位的控制下從事勞動,則勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系成立,用人單位必須承擔(dān)勞動法所規(guī)定的全部義務(wù)。

    二、傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞務(wù)派遣的批判

    勞務(wù)派遣,是指勞務(wù)派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。與傳統(tǒng)勞動用工方式兩個(gè)主體一個(gè)勞動合同關(guān)系相比較,勞務(wù)派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個(gè)合同關(guān)系。傳統(tǒng)勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務(wù)派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實(shí)質(zhì)是勞動力的雇傭和使用相分離。其主要特點(diǎn)是,三方主體之間的權(quán)利和義務(wù)主要依據(jù)合同確立,派遣單位與勞動者訂立勞動合同并不實(shí)際使用勞動力但卻要承擔(dān)勞動法上用人單位的義務(wù),用工單位作為勞動力的實(shí)際使用者無需承擔(dān)勞動法所規(guī)定的用人單位的全部義務(wù)。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業(yè)的靈活性,有利于促進(jìn)勞動者就業(yè),同進(jìn),勞務(wù)派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務(wù)提供了便利,使勞動者的權(quán)益保護(hù)面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

    1.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞動者與派遣單位之間勞動合同的批判

    作為勞動合同一方主體的用人單位,其與勞動者簽訂勞動合同的目的是通過支付工資而獲得勞動者勞動力的使用權(quán),并將勞動力與其所有的生產(chǎn)資料相結(jié)合,實(shí)現(xiàn)勞動過程,用人單位必須具有用于生產(chǎn)勞動的生產(chǎn)資料并提供勞動者的勞動安全衛(wèi)生保障條件。勞務(wù)派遣中,派遣單位無勞動資料,無勞動安全衛(wèi)生保障條件也不實(shí)際使用勞動者,其并不具備勞動合同主體的實(shí)質(zhì)條件,其與勞動者簽訂的勞動合同并非勞動法意義上的勞動合同。

    2.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對派遣單位與用工單位之間派遣合同的批判

    派遣單位與用工單位之間派遣合同的標(biāo)的是勞動者的勞動力,實(shí)質(zhì)上是勞動力使用權(quán)的再次轉(zhuǎn)讓,勞動力具有人身性,勞動者將勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與一般商品的出賣人將獨(dú)立于自身之外的商品轉(zhuǎn)讓有著本質(zhì)的區(qū)別,勞動力使用權(quán)的再轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是勞動者人格支配權(quán)的再次轉(zhuǎn)讓,而轉(zhuǎn)讓合同的主體并不是勞動者,派遣合同的合法性受到質(zhì)疑。用人單位對勞動者的義務(wù)是法定義務(wù),在沒有法律授權(quán)的情況下,通過派遣合同對法定義務(wù)進(jìn)行分配和轉(zhuǎn)讓也明顯違法。

    3.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的批判

    勞務(wù)派遣用工方式中,勞動者與派遣單位之間以及派遣單位與用工單位之間都存在合同關(guān)系,而勞動者與用工單位之間并無直接的合同關(guān)系,用工單位雖然是勞動力的實(shí)際使用者,但卻無需承擔(dān)勞動法所規(guī)定的用人單位的全部義務(wù)。根據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,衡量勞動法律關(guān)系成立的標(biāo)準(zhǔn)有兩條,一是勞動過程中勞動者運(yùn)用用人單位提供的勞動條件;二是勞動過程中用人單位與勞動者之間實(shí)際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。只要兩條標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)滿足,即使勞動者與用人單位未簽訂勞動合同,兩者之間的勞動法律關(guān)系仍然成立。在勞務(wù)派遣用工方式下,勞動者雖與勞務(wù)派遣單位簽訂了勞動合同,但派遣單位并無生產(chǎn)資料,勞動者也不是在派遣單位的指揮下進(jìn)行勞動,因此勞動者與派遣單位之間無法成立勞動法律關(guān)系。而用工單位雖未與勞動者簽訂勞動合同,但勞動者與用工單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合并在用工單位的管理下從事生產(chǎn)勞動,因此,勞動者與用工單位之間形成勞動法律關(guān)系,用工單位必須承擔(dān)勞動法規(guī)定的用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部義務(wù)。從而對勞務(wù)派遣用工方式通過派遣合同對勞動法上義務(wù)的分配和轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了全面的否定。依據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,勞務(wù)派遣用工方式實(shí)質(zhì)上就是勞動者與用工單位之間的傳統(tǒng)勞動用工方式,用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動法上的全部義務(wù),勞務(wù)派遣用工方式的積極意義無法實(shí)現(xiàn)。

    三、勞動合同法對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制

    為保證勞務(wù)派遣用工方式能實(shí)現(xiàn)其促進(jìn)勞動者就業(yè)、滿足企業(yè)靈活用工的現(xiàn)實(shí)價(jià)值,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的規(guī)制設(shè)計(jì)了如下的特別規(guī)定。

    第一,明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責(zé)任能力,為賦予派遣單位勞動合同主體資格打下基礎(chǔ)。

    第二,明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位對勞動者的義務(wù),勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規(guī)定賦予了勞務(wù)派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務(wù)派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關(guān)系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關(guān)系的充分條件。依據(jù)《勞動合同法》勞動關(guān)系自用工之日起建立的規(guī)定,只有勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合從事勞動時(shí),勞動法律關(guān)系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關(guān)系,用工行為發(fā)生之前,勞動法律關(guān)系并未成立。

    第三,《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議,勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。以法律規(guī)定的形式授予派遣單位與用工單位之間享有依法對勞動法上法定權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行分配的權(quán)利,以保證勞動過程的實(shí)現(xiàn)。《勞動合同法》對派遣協(xié)議進(jìn)行了規(guī)制,但派遣協(xié)議是派遣單位與用工單位兩個(gè)平等主體之間的契約關(guān)系,實(shí)質(zhì)上仍然是有關(guān)勞務(wù)的民事法律關(guān)系。

    第四,明確規(guī)定了用工單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn);提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù);告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬;支付加班費(fèi)、績效獎金;提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn);連續(xù)用工的,實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務(wù)。雖然用工單位是勞動力的實(shí)際使用者,但從本規(guī)定來看,《勞動合同法》并未規(guī)定用工單位必須承擔(dān)用人單位的全部義務(wù),因此,《勞動合同法》在規(guī)制設(shè)計(jì)上并未將勞動者與用工單位之間的關(guān)系界定為勞動法律關(guān)系,而是界定為受勞動合同法調(diào)整的勞動用工法律關(guān)系(特殊的勞動法律關(guān)系)。

    第五,明確規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔或者替代性的工作崗位上實(shí)施,并且規(guī)定派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定造成勞動者損失的用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。通過對勞務(wù)派遣適用范圍及連帶責(zé)任的規(guī)定,加強(qiáng)勞動者權(quán)益的保護(hù)。

    四、勞務(wù)派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的一致性

    勞動派遣作為一種特殊的勞動用工方式,勞動的實(shí)現(xiàn)離不開派遣單位與勞動者簽訂勞動合同;派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議;勞動者在用工單位的管理下從事生產(chǎn)勞動三個(gè)環(huán)節(jié)。《勞動合同法》正是從三個(gè)環(huán)節(jié)規(guī)制三方主體之間的權(quán)利和義務(wù),派遣單位與勞動者之間是勞動合同法律關(guān)系,派遣單位與用工單位是關(guān)于勞務(wù)的民事法律關(guān)系,勞動者與用工單位是用工法律關(guān)系(特殊的勞動法律關(guān)系),如果將勞務(wù)派遣三個(gè)環(huán)節(jié)分開考量,則《勞動合同法》對勞動派遣的規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論之間存在沖突。但勞務(wù)派遣作為《勞動合同法》確認(rèn)的合法用工方式,三個(gè)環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系不可分割的整體,少了其中任何一個(gè)環(huán)節(jié),勞務(wù)派遣用工無法實(shí)現(xiàn),[6]《勞動合同法》的對勞務(wù)派遣的規(guī)制也失去了意義。因此,在考量《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制時(shí),必須將勞務(wù)派遣的三個(gè)環(huán)節(jié)作為一個(gè)整體來分析,派遣單位與用工單位對勞動者的義務(wù)加起來正是用人單位必須承擔(dān)的勞動法上用人單位的全部義務(wù),派遣單位與用工單位共同成為一方主體與勞動者形成勞動法律關(guān)系,與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論相符。因此,只要將勞務(wù)派遣三個(gè)環(huán)節(jié)整體考量,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論具有一致性。

    五、結(jié)束語

    在勞動合同法實(shí)施之前,按傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,勞務(wù)派遣用工方式通過契約確定主體之間的權(quán)利義務(wù)的合法性遭到質(zhì)疑,其本質(zhì)上與一般勞動用工方式相同,勞動派遣在現(xiàn)實(shí)勞動用工中的積極意義無法實(shí)現(xiàn),為充分實(shí)現(xiàn)勞務(wù)派遣的現(xiàn)實(shí)價(jià)值,勞動合同法在確認(rèn)勞務(wù)派遣用工方式合法性的同時(shí),對勞務(wù)派遣的規(guī)制進(jìn)行了專門的設(shè)計(jì),只要將勞務(wù)派遣三個(gè)環(huán)節(jié)作為一個(gè)整體進(jìn)行考量,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論具有一致性。

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