導(dǎo)語：如何才能寫好一篇任職資格舉證報告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

劉經(jīng)理查閱了公司內(nèi)部管理文件，查找有關(guān)門衛(wèi)崗位的身體健康詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，但由于公司人員眾多，崗位名稱十分繁雜，各崗位的身體健康標(biāo)準(zhǔn)并沒有作為勞動規(guī)章制度寫入《員工守則》，只是作為人力資源部招聘員工時內(nèi)部掌握的參考文件。劉經(jīng)理因為缺乏執(zhí)行依據(jù)，無法辭退張某。為了避免類似問題再次發(fā)生，劉經(jīng)理開始著手規(guī)范《職位說明書》管理工作。

職位說明書的內(nèi)容，可依據(jù)崗位工作分析的目標(biāo)加以調(diào)整，內(nèi)容可繁可簡。就規(guī)避勞動法律風(fēng)險而言，以下方面內(nèi)容必不可少。

崗位標(biāo)識

1.內(nèi)容說明

崗位標(biāo)識也稱為崗位基本信息。主要包括職位信息和員工信息兩部分，前者包括崗位名稱、崗位編號、所屬部門、直接上級等；后者包括員工姓名、性別、身份證號、職等職級等。崗位標(biāo)識信息應(yīng)與《勞動合同》約定一致，《勞動合同》有編號的，可以在職位說明書上注明，使職位說明書與《勞動合同》形成關(guān)聯(lián)，互為補充（如表1）。

2.涉及的法律風(fēng)險

職位說明書的主要功能是《勞動合同》和勞動規(guī)章制度內(nèi)容的延伸或補充，一般而言，并不是孤立地作為員工規(guī)范文件。只有與《勞動合同》和勞動規(guī)章制度互相印證的信息，才能加強(qiáng)各自的規(guī)范效力，而在勞動糾紛中，則具有更強(qiáng)的證據(jù)效力。否則只能達(dá)到相反的證明效果。

崗位標(biāo)識是職位說明書與《勞動合同》、規(guī)章制度關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)和關(guān)鍵部分，職位說明書的崗位標(biāo)識一定要與其他規(guī)范性文件形成明確且唯一的對應(yīng)關(guān)系。這樣才能相互印證，互相補充。

工時安排

1.內(nèi)容說明

工時安排主要是明確工作起止時間。對實行標(biāo)準(zhǔn)工時工作制的崗位，確定工作起止時間較為簡單。但如果不同崗位，以及同一崗位的不同員工工作起止時間有不同的安排，必須逐一予以明確規(guī)定。對實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的崗位職工，如交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工，有的無法提前預(yù)測工作起止時間，則可在職位說明書上約定：以上崗簽到、交接班簽字時間作為工作起止時間（如表2）。

當(dāng)然，休息日也可以是周一到周日的任意兩天。休息日工作的，安排補休后可以不支付加班費。

2.涉及的法律風(fēng)險

用人單位應(yīng)該依據(jù)法律規(guī)定做好工時安排。確定工作起止時間，是判斷員工是否正常出勤、是否存在加班以及追究工作時間內(nèi)勞動紀(jì)律責(zé)任等的基礎(chǔ)。工時安排不明確，發(fā)生法律糾紛時，一般都由單位承擔(dān)不利后果。

當(dāng)前我國的標(biāo)準(zhǔn)工時工作制是實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度。實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的崗位，需要省級勞動行政部門審批。此時，參照標(biāo)準(zhǔn)工時工作制進(jìn)行核算，保證勞動者每工作8小時就有16小時的休息時間。如火車司機(jī)工作16小時后，應(yīng)休息32小時。

需要注意的是，實行標(biāo)準(zhǔn)工時工作制，每天工作8小時是上限。有的單位體恤員工，上下午都允許員工提前半小時下班，并將這個做法體現(xiàn)在工時安排上。此時，勞動者只在工時安排規(guī)定的時間內(nèi)對單位有勞動義務(wù)。一旦單位在超出書面規(guī)定的工作時間安排工作，即便是在8小時以內(nèi)，也會被認(rèn)定為是加班時間。

任職資格

1.內(nèi)容說明

在新聘用員工時，任職資格也叫錄用條件。根據(jù)任職資格要求的不同特性分析，可以把任職資格分為顯性、半顯性和隱性三類。顯性的任職資格包括年齡、身體條件、受教育程度、工作經(jīng)驗和職業(yè)資格等能直觀表現(xiàn)的方面；半顯性的任職資格包括專業(yè)知識、專業(yè)技能等可以間接表現(xiàn)的方面；隱性任職資格則包含了各種技能、能力的水平和個性特征等通過員工行為表現(xiàn)的方面。對于不同層級、不同專業(yè)領(lǐng)域的人來說，在這三類任職資格方面要求的重點也是不同的。

2.涉及的法律風(fēng)險

任職資格設(shè)定的合理性和合法性對試用期勞動合同的處理會產(chǎn)生很大的影響。用人單位與勞動者簽訂《勞動合同》后，用工成本即已確定，而勞動效率則需在勞動過程中方可預(yù)測。因此在試用期確定能否繼續(xù)聘用是提高用工效率的有效手段。而試用期內(nèi)也不得任意解除勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》之規(guī)定，勞動者需具有該法第39條和第40條第1、2項之情形，用人單位方可解除勞動合同。由于試用期較短，最常見的解除勞動合同的事由一般是第39條第1項“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。同時，根據(jù)《勞動合同法》第26條第1項，在錄用、任職時不具備相應(yīng)條件，以欺詐手段、采用虛假證明材料騙取用人單位簽訂勞動合同的，可以認(rèn)定勞動合同無效或部分無效。要適用上述法律在試用期解除《勞動合同》，或認(rèn)定《勞動合同》無效，單位需舉證錄用或任職的條件和標(biāo)準(zhǔn)明確并已向勞動者明示，仲裁、司法機(jī)關(guān)才會予以采信。因此，錄用或任職的條件和標(biāo)準(zhǔn)納入職位說明書確屬必要。

就任職資格的合法性而言，任職資格不得違反《就業(yè)促進(jìn)法》的規(guī)定。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、等不同而受歧視；婦女享有與男子同等的勞動權(quán)利；用人單位招用員工，不得歧視殘疾人，不得以傳染病病原體攜帶者為由拒絕錄用。如果違反上述規(guī)定，任職資格就會因不合法而無效。

職責(zé)任務(wù)

1.內(nèi)容說明

職責(zé)任務(wù)由相互聯(lián)系的兩方面內(nèi)容構(gòu)成：一是崗位職責(zé)，即該職位所要承擔(dān)工作任務(wù)。二是業(yè)績衡量標(biāo)準(zhǔn)：即用哪些指標(biāo)以及標(biāo)準(zhǔn)來衡量每一項工作任務(wù)的完成情況?？茖W(xué)的做法是一項工作職責(zé)對應(yīng)一個業(yè)績衡量標(biāo)準(zhǔn)（如表3）。

2.涉及的法律風(fēng)險

依據(jù)《勞動合同法》第40條規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。而能否勝任工作，則需依據(jù)工作職責(zé)結(jié)合、業(yè)績衡量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核。缺乏其中一項，都無法單獨證明勞動者能否勝任工作；二者未一一對應(yīng)或形成關(guān)聯(lián)，也會導(dǎo)致考核結(jié)果缺乏有力支撐，難以使人信服。

操作規(guī)范

1.內(nèi)容說明

操作規(guī)范指為保證本部門的生產(chǎn)、工作能夠安全、穩(wěn)定、有效運轉(zhuǎn)而制定的，相關(guān)人員在操作設(shè)備或辦理業(yè)務(wù)時必須遵循的程序或步驟。對于涉及廉潔自律的事項，也應(yīng)該予以明示。

操作規(guī)范是由于崗位的特殊性，針對某一崗位所作的特別要求。由于只對某些特定崗位進(jìn)行規(guī)范管理，不宜將針對這些崗位的特別規(guī)定寫入具有普適性的規(guī)章制度，這部分內(nèi)容可選擇在崗位說明書中明示（如表4）。

2.涉及的法律風(fēng)險

操作規(guī)范對于容易發(fā)生違規(guī)操作和工傷事故的崗位尤其重要。對于涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯、起重機(jī)械、客運索道等特種設(shè)備操作；電工作業(yè)、焊接與熱切割作業(yè)、高處作業(yè)、制冷與空調(diào)作業(yè)、煤礦安全作業(yè)等特種作業(yè)，具有行業(yè)規(guī)范，應(yīng)依據(jù)行業(yè)規(guī)范執(zhí)行。企業(yè)要為員工設(shè)定規(guī)范的操作程序、步驟和手段，員工應(yīng)按規(guī)操作，以保障安全運行，避免工傷事故發(fā)生。

勞動規(guī)章名錄

1.內(nèi)容說明

勞動規(guī)章名錄，是以目錄形式將該崗位需遵守的勞動規(guī)章制度逐一列出，向員工明示規(guī)章制度內(nèi)容的一種可選擇方式。是否將勞動規(guī)章制度名錄列入職位說明書中，可視企業(yè)勞動規(guī)章制度的運行實際情況而定（如表5）。

2.涉及的法律風(fēng)險

在職位說明書中列出勞動規(guī)章制度名錄的必要性在于：①規(guī)章制度需經(jīng)明示，對員工才有約束力。在職位說明書中列明規(guī)章制度名錄是規(guī)章制度的一種明示方式和途徑，便于員工查詢和學(xué)習(xí)。②職位說明書與勞動規(guī)章制度形成關(guān)聯(lián)，增強(qiáng)各自的規(guī)范效力。③規(guī)章制度規(guī)定了勞動者的行為規(guī)范，是職位說明書的構(gòu)成部分。

薪酬構(gòu)成

1.內(nèi)容說明

薪酬待遇由《勞動合同》約定，并依其執(zhí)行。但具體到薪酬發(fā)放時，一般會根據(jù)管理需要，設(shè)置個性化的薪酬項目。各薪酬項目的發(fā)放依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)如何確定、與《勞動合同》約定的薪酬待遇是何關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對勞動者進(jìn)行說明。哪部分是《勞動合同》上規(guī)定的數(shù)額（固定項），哪部分是在薪酬管理辦法中規(guī)定的數(shù)額（變動項），應(yīng)當(dāng)予以注明（如表6）。

2.涉及的法律風(fēng)險

薪酬待遇中發(fā)放和管理的規(guī)范可以在薪酬管理辦法中予以規(guī)定，但當(dāng)公司涉及的崗位和人數(shù)較多時，各崗位薪酬項目具體的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)章制度難以做出具體規(guī)定。因此，各崗位各員工的每個薪酬項目的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就需要在職位說明書上明示，否則勞動者可能就薪酬標(biāo)準(zhǔn)和實際所得產(chǎn)生異議。尤其是加班費、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的計算基數(shù)如何確定，是爭議的多發(fā)地帶，不但在薪酬管理辦法中要規(guī)定清楚，也需要在職位說明書中做出明確。

填寫和管理要求

1.語言描述

基于規(guī)范崗位管理、防范法律風(fēng)險，在管理中作為權(quán)利義務(wù)說明書、在法律糾紛發(fā)生時作為重要證據(jù)的職位說明書，有更加嚴(yán)格的設(shè)計要求和填寫規(guī)范。要將日常的工作內(nèi)容通過書面化的語言描述出來，努力采用科學(xué)、規(guī)范、準(zhǔn)確的職位說明書的描述方法和要求。

以職責(zé)任務(wù)為例，職責(zé)是對崗位所需要完成的工作的概括性描述；任務(wù)是對職責(zé)的細(xì)分，能比較具體地直接用來指導(dǎo)行動的職責(zé)。首先要匯總出該崗位的所有職責(zé)，把這些職責(zé)進(jìn)行業(yè)務(wù)輕重或者是時間長短的分門別類，然后對各個類別再進(jìn)行二次分解，把該崗位的內(nèi)容分解到能夠清晰闡述一個事件甚至是一個具體的動作。在這個過程中關(guān)鍵是要先了解所有的業(yè)務(wù)，以及業(yè)務(wù)的具體情況，然后再進(jìn)行分解。對應(yīng)職責(zé)任務(wù)，業(yè)務(wù)衡量標(biāo)準(zhǔn)是對每一項工作任務(wù)應(yīng)該達(dá)到的程度的具體要求，主要從“時間、數(shù)量、質(zhì)量”等方面來闡述。

2.簽收聲明

用人單位制訂職位說明書后，應(yīng)由員工簽收，員工和用人單位分別留存。為了增強(qiáng)職位說明書規(guī)范性內(nèi)容的約束力，在員工簽收職位說明書時，應(yīng)要求員工做出“本人已知悉并同意職位說明書全部說明事項，自愿受職位說明書規(guī)范內(nèi)容的約束。”之類的聲明。未經(jīng)勞動者簽收并做出聲明，不能表明已與勞動者就其內(nèi)容達(dá)成合意，職位說明書只是用人單位的單方意見表示。這樣，職位說明書防范法律風(fēng)險的功能就大打折扣了。

為了增強(qiáng)職位說明書的法律效力，在簽訂《勞動合同》時，可將職位說明書作為勞動合同的附件。

篇2

第一條為規(guī)范面向社會服務(wù)的司法鑒定活動，保證司法鑒定質(zhì)量，實現(xiàn)司法鑒定的科學(xué)、客觀、獨立、公正，保障司法與仲裁活動的順利進(jìn)行，制定本程序通則（以下簡稱通則）。

第二條本通則適用于面向社會服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)從事的各類司法鑒定活動。

第三條本通則所指的司法鑒定機(jī)構(gòu)是指按照《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》的規(guī)定，取得司法鑒定許可證，并通過年度檢驗的司法鑒定機(jī)構(gòu)。

第四條本通則所指的司法鑒定人是指按照《司法鑒定人管理辦法》的規(guī)定，取得司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書，并經(jīng)年度注冊的司法鑒定人。

第五條司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照登記管理機(jī)關(guān)所核定的司法鑒定業(yè)務(wù)范圍、執(zhí)業(yè)類別開展鑒定業(yè)務(wù)，不得從事未經(jīng)登記管理機(jī)關(guān)核定的司法鑒定事項。

第六條司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人開展司法鑒定活動應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和本通則的規(guī)定。

第七條司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人從事司法鑒定活動應(yīng)當(dāng)接受國家、社會和當(dāng)事人、委托人的監(jiān)督。

第八條司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人從事司法鑒定活動受國家法律保護(hù)。任何組織和個人不得進(jìn)行非法干涉。

第九條司法鑒定應(yīng)當(dāng)采用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)。有國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

第十條與案件有關(guān)的公民、法人和其他組織應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機(jī)構(gòu)如實提供鑒定材料。

第十一條司法鑒定實行回避、保密、時限和錯鑒責(zé)任追究制度。

第二章回避

第十二條司法鑒定人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避；不自行回避的，委托人、當(dāng)事人及利害關(guān)系人有權(quán)要求其回避：

（一）是本案的當(dāng)事人，或者是當(dāng)事人近親屬的；

（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；

（三）擔(dān)任過本案的證人、勘驗人、辯護(hù)人、訴訟人的；

（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響司法鑒定公正的。

第十三條司法鑒定人本人提出回避的，由其所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)決定。委托人、當(dāng)事人及利害關(guān)系人認(rèn)為司法鑒定人應(yīng)當(dāng)回避的，向司法鑒定人所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)提出申請，由司法鑒定人所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)決定。司法鑒定機(jī)構(gòu)決定不回避的，申請人可以申請復(fù)議或者撤銷鑒定委托。

第三章司法鑒定的委托與受理

第十四條司法鑒定機(jī)構(gòu)接受司法機(jī)關(guān)、仲裁案件當(dāng)事人的司法鑒定委托。

在訴訟案件中，在當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任的情況下，司法鑒定機(jī)構(gòu)也可以接受當(dāng)事人的司法鑒定委托。當(dāng)事人委托司法鑒定時一般通過律師事務(wù)所進(jìn)行。

第十五條司法鑒定機(jī)構(gòu)接受鑒定委托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。委托書應(yīng)當(dāng)載明委托事項、鑒定要求以及簡要案情，并提供全面、客觀、真實的鑒定材料。

因提供的鑒定材料虛假或者不完全而出現(xiàn)的錯鑒，由委托人負(fù)責(zé)。

第十六條司法鑒定機(jī)構(gòu)收到委托書后，應(yīng)對委托人的委托事項進(jìn)行審核。

對于符合受理條件的，能夠即時決定受理的，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂《司法鑒定委托受理合同》；不能即時決定受理的，應(yīng)當(dāng)向委托人出具《司法鑒定委托材料收領(lǐng)單》，在收領(lǐng)委托材料之日起7日內(nèi)對是否受理作出決定。決定受理的，與委托人簽訂《司法鑒定委托受理合同》。對于不符合受理條件的，決定不予受理的，應(yīng)當(dāng)退回鑒定材料并向委托人書面說明理由。

對于函件委托的，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在收到函件之日起7日內(nèi)作出是否受理的書面答復(fù)。

第十七條有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)不得受理：

（一）委托要求超出本司法鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件和鑒定能力的；

（二）送鑒的鑒定材料不具備鑒定條件的，或者與鑒定要求不符的；

（三）其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章和本通則規(guī)定的。

第十八條司法鑒定機(jī)構(gòu)可以向委托人公開其司法鑒定人的基本情況，供委托人進(jìn)行選擇。

第十九條司法鑒定機(jī)構(gòu)依法向委托人收取鑒定費用。

第四章司法鑒定的實施

第一節(jié)初次鑒定

第二十條司法鑒定機(jī)構(gòu)接受委托后，由司法鑒定機(jī)構(gòu)指定的司法鑒定人、或者由委托人申請并經(jīng)司法鑒定機(jī)構(gòu)同意的司法鑒定人完成委托事項。

第二十一條同一司法鑒定事項應(yīng)由兩名以上司法鑒定人進(jìn)行。第一司法鑒定人對鑒定結(jié)論承擔(dān)主要責(zé)任，其他司法鑒定人承擔(dān)次要責(zé)任。

第二十二條司法鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)由本機(jī)構(gòu)內(nèi)具有本專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)任職資格的司法鑒定人復(fù)核。復(fù)核人對鑒定結(jié)論承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十三條司法鑒定文書由本機(jī)構(gòu)內(nèi)主管業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人或者由其指定代行其簽發(fā)的人員簽發(fā)。

第二十四條司法鑒定從受理之日起一般應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)出具司法鑒定文書。如確需延長的，經(jīng)向委托人說明理由，可延長至30日。復(fù)雜、疑難案件的鑒定時限確需延長的，經(jīng)司法鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，并征得委托人同意，可再適當(dāng)延長。延長期不得超過60日。

法醫(yī)精神病鑒定及司法會計鑒定的時限可適當(dāng)延長，一般應(yīng)在受理之日起60日內(nèi)完成。鑒定過程中需要補充鑒定材料所需時間，不計入鑒定時限。

第二十五條作婦科檢查時，須由女性司法鑒定人進(jìn)行。無女性司法鑒定人時，須有女性工作人員在場。

對未成年人的檢查，應(yīng)有監(jiān)護(hù)人在場。

第二十六條現(xiàn)場勘驗、尸體解剖時，應(yīng)通知委托人到場，并在勘驗、解剖記錄上簽名。如委托人不到場，不影響現(xiàn)場勘驗和尸體解剖的進(jìn)行。

第二十七條司法鑒定機(jī)構(gòu)對復(fù)雜、疑難的技術(shù)問題或者對鑒定結(jié)論有重大分歧意見時，應(yīng)當(dāng)由司法鑒定機(jī)構(gòu)主管業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人主持會鑒，或者在聽取有關(guān)專家意見后再作出結(jié)論，不同意見應(yīng)當(dāng)如實記錄在案。

第二十八條對涉及多學(xué)科知識和技術(shù)手段的司法鑒定，司法鑒定機(jī)構(gòu)可聘請有關(guān)專家協(xié)助鑒定。專家意見應(yīng)當(dāng)記錄在案。

第二十九條司法鑒定過程中應(yīng)當(dāng)妥善保管送檢材料，并依鑒定程序逐項建立檔案。鑒定時若需耗盡檢材或者損壞原物的，應(yīng)當(dāng)商請委托人同意。

第三十條在鑒定過程中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)終止鑒定：

（一）委托人要求終止鑒定的；

（二）出現(xiàn)不可抗力致使鑒定無法繼續(xù)進(jìn)行的；

（三）確需補充鑒定材料而無法補充的；

（四）發(fā)現(xiàn)自身難以解決的技術(shù)問題的。

終止司法鑒定，應(yīng)當(dāng)退回有關(guān)鑒定材料，并向委托人說明理由。

第二節(jié)補充鑒定、重新鑒定、復(fù)核鑒定

第三十一條有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以接受委托，進(jìn)行補充鑒定：

（一）發(fā)現(xiàn)新的相關(guān)鑒定材料；

（二）原鑒定項目有遺漏。

第三十二條補充鑒定可以由原司法鑒定人進(jìn)行，也可以由其他司法鑒定人進(jìn)行。補充司法鑒定文書是原司法鑒定文書的組成部分。

第三十三條有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以接受委托，進(jìn)行重新鑒定：

（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人超越司法鑒定業(yè)務(wù)范圍或者執(zhí)業(yè)類別進(jìn)行鑒定的；

（二）送鑒的材料虛假或者失實的；

（三）原鑒定使用的標(biāo)準(zhǔn)、方法或者儀器設(shè)備不當(dāng)，導(dǎo)致原鑒定結(jié)論不科學(xué)、不準(zhǔn)確的；

（四）原鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；

（五）原司法鑒定人應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的；

（六）原司法鑒定人因過錯出具錯誤鑒定結(jié)論的。

重新鑒定所提供的鑒定材料必須是與初次鑒定相同的鑒定材料；鑒定材料有異的鑒定，不是重新鑒定。除第一項應(yīng)由其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新鑒定外，其他各項重新鑒定可由原司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

重新鑒定應(yīng)當(dāng)由原司法鑒定人以外的司法鑒定人進(jìn)行，

第三十四條對鑒定結(jié)論有異議需進(jìn)行復(fù)核鑒定的，其他資質(zhì)較高的司法鑒定機(jī)構(gòu)可以接受委托，進(jìn)行復(fù)核鑒定。

復(fù)核鑒定除需提交鑒定材料外，還應(yīng)提交原司法鑒定文書。

第三十五條復(fù)核鑒定人須有不低于原司法鑒定人的專業(yè)技術(shù)職務(wù)的任職資格。

第三十六條補充鑒定、重新鑒定、復(fù)核鑒定的其他事項適用初次鑒定的規(guī)定。

第五章司法鑒定文書的出具

第三十七條司法鑒定機(jī)構(gòu)在法定或者約定的鑒定期限內(nèi)完成司法鑒定后，應(yīng)當(dāng)按時出具司法鑒定文書。

第三十八條司法鑒定文書是鑒定過程和鑒定結(jié)果的書面表達(dá)形式（包括文字、數(shù)據(jù)、圖表和照片等）。

司法鑒定文書分為司法鑒定書、司法鑒定檢驗報告書、司法鑒定文證審查意見書、司法鑒定咨詢意見書等。

第三十九條司法鑒定文書的制作應(yīng)當(dāng)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)。

司法鑒定文書不得使用文言、方言和土語，不得涉及國家秘密，不得載有案件定性和確定當(dāng)事人法律責(zé)任的內(nèi)容。

司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)載明受理日期、委托人、委托事由、鑒定要求、送鑒材料情況、檢驗或者檢查過程、鑒定（檢驗）結(jié)論或者審查（咨詢）意見、鑒定（檢驗、審查、咨詢）人以及其它應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容。

鑒定（檢驗、審查、咨詢）人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書上簽名并注明專業(yè)技術(shù)職稱，對鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核的司法鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書上簽名。司法鑒定文書經(jīng)簽發(fā)人簽發(fā)后加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章。

第四十條司法鑒定文書正本一式三份，其中一份交委托人，兩份由司法鑒定機(jī)構(gòu)存檔。

第四十一條司法鑒定文書有下列情形之一的，委托人有權(quán)要求司法鑒定人重新制作司法鑒定文書：

（一）非正式印刷的；

（二）鑒定文書有表述錯誤的；

（三）不符合委托書要求的；

（四）有其它明顯差錯的。

第四十二條司法鑒定文書有下列情形之一的，司法鑒定文書無效：

（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)超越司法鑒定業(yè)務(wù)范圍的；

（二）行為人不具備司法鑒定人執(zhí)業(yè)資格或者超越執(zhí)業(yè)類別的；

（三）未加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章或者無司法鑒定人簽名的；

（四）法律、法規(guī)有其它規(guī)定的。

第六章司法鑒定人的出庭

第四十三條司法鑒定人應(yīng)當(dāng)按照司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)的要求按時出庭。

第四十四條司法鑒定人出庭時，應(yīng)當(dāng)出示《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書》。

第四十五條司法鑒定人出庭時，應(yīng)依法客觀、公正、實事求是地回答司法鑒定相關(guān)問題。

第七章附則

篇3

[關(guān)鍵詞]國企；公司法人治理；外部董事；制度創(chuàng)新

[作者簡介]鄭書前，河南大學(xué)法學(xué)院講師，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士生。河南開封475001

[中圖分類號]D922.291.92　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672―2728(2007)05―0093―04

在公司治理結(jié)構(gòu)中，股東(大)會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層之間的權(quán)利義務(wù)責(zé)任配置是核心問題，完善公司法人治理也是從公司組織機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)責(zé)任的合理配置人手的。我國的國有企業(yè)改革成敗與否，很大程度上取決于公司治理結(jié)構(gòu)的合理制度構(gòu)建。文章力圖從外部董事角度分析當(dāng)前國企公司法人治理結(jié)構(gòu)的制度缺陷，并提出制度創(chuàng)新的若干構(gòu)想。

一、外部董事制度創(chuàng)新對完善國企公司法人治理結(jié)構(gòu)的意義

(一)國企公司的特殊性呼喚法人治理結(jié)構(gòu)的制度創(chuàng)新。國有企業(yè)不同于私有企業(yè)的特色在于國家作為唯一或主要出資人(即國有股一股獨大)，而國有股身份本身是個非常特殊的經(jīng)濟(jì)和法律現(xiàn)象。國家本身作為社會公共利益的集中代表，行使具有全局性和社會公共性經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干預(yù)權(quán)，而在國企中，國家又作為出資人出現(xiàn)。也就是說，國家在市場競爭格局下，既是規(guī)則制定者、監(jiān)督者，也是規(guī)則實施者。這導(dǎo)致在國企和其他經(jīng)濟(jì)主體之間，很難真正建立起平等競爭的社會經(jīng)濟(jì)和法律條件。同時，國家作為行政管理者參與到經(jīng)營決策中，難免有裁判員和運動員角色不分之嫌疑。國有股一股獨大決定了國有公司法人治理結(jié)構(gòu)中，容易發(fā)生股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的權(quán)利義務(wù)職責(zé)劃分不明確，國有股權(quán)代表權(quán)力既過分集中又經(jīng)?！叭蔽弧?。

筆者以為，解決國企公司治理結(jié)構(gòu)不合理問題，不應(yīng)把改變國企資產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)作為根本出路。國企“一賣了之”，只能帶來更大的社會動蕩，尤其是導(dǎo)致國有資產(chǎn)巨大流失、社會分配不均加劇、弱勢群體失去基本生存保障等嚴(yán)重社會問題，以這些損失換取國企改制成功和公司治理結(jié)構(gòu)合理化，只能最終導(dǎo)致國企改革的徹底失敗和對社會、經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重沖擊。當(dāng)然，筆者并非否定國企股權(quán)多元化的改革思路，只是認(rèn)為這不是根本出路。國企法人治理結(jié)構(gòu)制度創(chuàng)新的出發(fā)點，需舍棄改變國有股東的性質(zhì)，而另謀他法。按照新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物諾斯的解釋，制度變遷的原因在于相對價格的變化。相對價格的變化使交易產(chǎn)生了新的獲利機(jī)會，理性的經(jīng)紀(jì)人自然會根據(jù)成本――收益計算來獲取預(yù)期收益，從而要求改變原有的制度安排。國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)制度創(chuàng)新，也需要找到能使國有企業(yè)產(chǎn)生新的獲利機(jī)會的節(jié)約成本、增加收益的制度安排。相對于改變國企股權(quán)結(jié)構(gòu)而言，對國企公司董事會進(jìn)行制度創(chuàng)新能夠更大程度地節(jié)約社會成本，產(chǎn)生較大收益，這是我國國企公司治理結(jié)構(gòu)完善的重要思路。

(二)外部董事制度創(chuàng)新對國企公司治理結(jié)構(gòu)完善的重要性。董事會是股東大會決議的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對外代表公司，對內(nèi)全權(quán)行使管理公司的職權(quán)，它上聯(lián)股東會、下接監(jiān)事會，是公司組織機(jī)構(gòu)中的核心和樞紐所在。完善董事會制度，一直被認(rèn)為是構(gòu)造有效的公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。董事會制度的完善，引人外部董事制度是一個重要思路，以此為完善公司治理結(jié)構(gòu)的研究起點對國企改制將起到提綱契領(lǐng)之功效。

外部董事又稱獨立董事，是指不在公司擔(dān)任董事外的其他職務(wù)，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。獨立董事的職責(zé)是按照相關(guān)法律法規(guī)、公司章程，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其是關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受侵害。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實際控制人或者與公司存在利害關(guān)系的單位或者個人的影響。外部董事制度源于英美法系傳統(tǒng)，和英美法系公司治理模式直接有關(guān)。公司治理結(jié)構(gòu)模式大體可分為兩種：一種是以德國為代表的大陸法系國家采用的二元制模式，以德國為例，股東會、董事會和監(jiān)事會分別行使決策、執(zhí)行和監(jiān)督三項職能，監(jiān)事會成為事實上的董事會，董事會就成了執(zhí)行董事會(類似經(jīng)理層)。由于德國公司法還規(guī)定監(jiān)事會中應(yīng)有一定比例的職工參與，這就形成了股東、經(jīng)理階層和職工代表共同決定公司重大政策目標(biāo)和戰(zhàn)略的公司組織機(jī)構(gòu)模式。另一種公司治理結(jié)構(gòu)是一元制模式，以美國為代表，公司僅設(shè)股東大會和董事會，不設(shè)監(jiān)事會。董事會既是決策機(jī)構(gòu)又是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，不僅具有業(yè)務(wù)執(zhí)行職能，而且也具有監(jiān)督業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能。我國公司治理模式，一方面類似于德國的二元模式，但同時引入了外部董事制度，這明顯是借鑒英美法系的結(jié)果。這樣的借鑒究竟是一種制度創(chuàng)新還是失敗，學(xué)界有不同看法?？隙ㄒ庖娬J(rèn)為，獨立董事制度可以利用外部董事專業(yè)上的優(yōu)勢，吸取各種不同觀點，提高董事會決策水平；能真正履行董事會的監(jiān)督職能，避免內(nèi)部人控制；可以防止大股東操縱董事會，保護(hù)中小股東利益；可以有效地避免政府干擾，尤其是國有控股的情況下，弱化其控制力度。否定觀點認(rèn)為，獨立董事缺乏效率、缺乏獨立性、無法取代監(jiān)事會。在現(xiàn)有公司法框架內(nèi)，我們應(yīng)將重點放在如何加強(qiáng)監(jiān)事會的監(jiān)控職能上，而不是去引人獨立董事制度并將全部希望置于其上。

對以上爭論，筆者無意探討正反兩種意見孰是孰非。應(yīng)該說，獨立董事制度引入我國的公司治理結(jié)構(gòu)，出發(fā)點和初衷是好的，但在具體操作上，否定觀點的確值得重視，也即如何能讓獨立董事制度在公司治理結(jié)構(gòu)中真正發(fā)揮應(yīng)有作用，是要認(rèn)真對待的課題。國企公司治理結(jié)構(gòu)的完善，筆者以為應(yīng)采取一種務(wù)實態(tài)度，結(jié)合國情對獨立董事制度作必要的制度創(chuàng)新，這不失為解決問題的理想思路。如果這些制度創(chuàng)新能夠?qū)嶋H起到完善公司治理結(jié)構(gòu)的作用，對獨立董事的爭論就沒有必要了。

二、國企公司治理結(jié)構(gòu)中的外部董事制度創(chuàng)新

(一)外部董事專家?guī)熘贫取Ｐ滦抻喌摹豆痉ā返?23條對外部董事制度采取了行政授權(quán)立法方式予以規(guī)范：“上市公司設(shè)獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”這說明，上市公司設(shè)立獨立董事是法定要求，而對非上市公司，法律未作強(qiáng)制性要求，由企業(yè)自愿選擇。對國企而言，上市公司應(yīng)當(dāng)按照公司法要求設(shè)立獨立董事，非上市公司的國企改制也可以大膽嘗試。2001年8月16日中國證監(jiān)會的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》只有寥寥7條規(guī)定，對獨立董事的產(chǎn)生，只規(guī)定了任職資格和提名、選舉和更換辦法。但是無論是任職資格還是產(chǎn)生辦法，都是建立在獨立董事有豐

富的可選擇對象范圍基礎(chǔ)之上。否則，有權(quán)提名的主體(董事會、監(jiān)事會和大股東)所提名的獨立董事極有可能與提名者有某種利益牽連，雖然不構(gòu)成對獨立董事獨立性法定條件的違反，但依然會在某種程度上降低其行使職權(quán)的獨立性。解決外部董事獨立性的最佳方案，是設(shè)立專門的候選獨立董事專家?guī)欤商崦嗽趯＜規(guī)熘须S機(jī)抽取，并且說明被選人員和自己沒有利益上的牽連關(guān)系，這樣的候選機(jī)制和遴選辦法類似于美國司法審判的陪審團(tuán)成員選擇模式。這種獨立董事的產(chǎn)生辦法解決了獨立董事進(jìn)入環(huán)節(jié)上的獨立性問題。

外部董事專家?guī)熘贫鹊慕ⅲ且豁椣到y(tǒng)工程。西方國家的公司普遍接受的觀點是獨立董事必須符合董事職業(yè)化的要求，要有能力把各種技能、閱歷與對特殊行業(yè)的視角融為一體而履行獨立于管理層的職責(zé)。因此，獨立董事大多是通過廣泛的社會搜尋，并通過嚴(yán)格的篩選程序而聘用的，并有一套淘汰機(jī)制。我國國有企業(yè)外部董事專家?guī)斓慕ⅲ灰欢ㄒ耆瞻嵛鞣降耐獠慷侣殬I(yè)化模式，因為畢竟國內(nèi)的外部董事人力資源是比較稀缺的。但是可以借鑒的是，把相對廣泛的外部董事人才資源納人可選擇對象，然后通過嚴(yán)格的篩選、評議機(jī)制最終決定外部董事的人選。建立外部董事專家?guī)斓木唧w操作，筆者以為可以由國有資產(chǎn)管理部門具體負(fù)責(zé)，同時外部董事專家?guī)斓拿麊魏瓦x擇范圍、選擇條件、選擇程序要進(jìn)行廣泛的社會公示，以便社會監(jiān)督。

(二)外部董事激勵和考核機(jī)制。外部董事激勵機(jī)制，決定了外部董事對公司事務(wù)的動力。有學(xué)者指出：獨立董事的努力程度與金錢激勵的相關(guān)性越好，最優(yōu)激勵強(qiáng)度越大；努力程度對公司績效提高的影響越大，最優(yōu)強(qiáng)度越大。這說明，對外部董事支付的薪金和報酬，不是越多越好，而是盡可能接近外部董事對職責(zé)履行的努力程度和對公司經(jīng)營業(yè)績的實際貢獻(xiàn)。我國目前的外部董事薪酬，一般實行固定報酬為主的形式。外部董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)一般低于公司董事會成員的薪酬水平，但高于公司中級或部分高級管理人員的薪酬水平。和外國比較復(fù)雜的薪酬支付辦法和較為發(fā)達(dá)的激勵機(jī)制相比，我國大多數(shù)公司的外部董事報酬支付辦法還處在起步和摸索階段。

對國有公司的外部董事而言，如何能將其薪酬與其對公司職責(zé)履行的勤勉程度以及對公司的實際貢獻(xiàn)建立直接關(guān)聯(lián)，是激勵機(jī)制是否有效的關(guān)鍵。筆者以為，應(yīng)將目前單一的工資報酬形式改變?yōu)榛竟べY、獎金、股票期權(quán)三部分組成的復(fù)合模式。其中股票期權(quán)是根據(jù)公司業(yè)績水平，包括市場業(yè)績和財務(wù)業(yè)績(通常以綜合財務(wù)業(yè)績?yōu)橹?，從公司稅后利潤中提取一定的比例作為專項激勵基金，用公司激勵基金購買公司普通股，以公司普通股作為長期激勵形式支付給外部董事并鎖定一定時期，通過期股行權(quán)來實行股權(quán)激勵計劃。這樣設(shè)計的外部董事復(fù)合薪酬模式能夠較好地實現(xiàn)激勵目標(biāo)，既滿足一般性報酬支付標(biāo)準(zhǔn)，又結(jié)合外部董事自身工作性質(zhì)和特點對其履行職務(wù)的勤勉努力程度起到刺激和激勵作用；還促使外部董事加強(qiáng)對公司長期經(jīng)營業(yè)績的關(guān)心，將自己的利益和公司利益緊緊捆綁在一起，不再做“花瓶董事”。

對獨立董事的報酬決定權(quán)和考核權(quán)歸屬問題也很重要，它關(guān)系到獨立董事是否真正獨立和對誰負(fù)責(zé)。如果由董事會決定，毫無疑問，獨立董事將聽命于董事會而成為其附庸；如果由股東會決定，則獨立董事將成為大股東的利益代言人；如果由獨立董事自己決定如何進(jìn)行業(yè)績考核和報酬支付，那么顯然是“監(jiān)督者自我監(jiān)督”，也無法實現(xiàn)獨立董事制度設(shè)計的初衷。在獨立董事、董事會和股東會進(jìn)行的三方博弈中，最佳的方案是利益平衡和相互制約。筆者以為，國有公司董事會下設(shè)的薪酬委員會負(fù)責(zé)進(jìn)行獨立董事業(yè)績考核和薪酬方案提議，該委員會中外部董事所占的比例應(yīng)不少于三分之一。獨立董事所提方案由董事會審議，最終由股東會(國有獨資企業(yè)則由國有資產(chǎn)管理部門)通過。董事會審議該薪酬支付方案時，如有異議，可要求薪酬委員會予以說明，沒有正當(dāng)理由不得隨意否決。在該薪酬方案涉及某個具體的外部董事時，其本人應(yīng)回避。

(三)外部董事的責(zé)任限制。外部董事責(zé)任，是指外部董事因未盡善良管理注意義務(wù)和誠心忠實義務(wù)而給公司帶來損害時對公司所負(fù)的賠償責(zé)任。在我國的法律機(jī)制中，董事法律責(zé)任一般包括董事的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。此處不討論董事的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，僅限于民事責(zé)任。要合理判斷獨立董事的責(zé)任問題，出發(fā)點是獨立董事是否盡到了忠實義務(wù)和注意義務(wù)。忠實義務(wù)禁止獨立董事為了個人利益而犧牲公司利益或者放棄公司的最大利益而追求個人利益最大化。注意義務(wù)則是董事(包括獨立董事)作為全面負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的決策控制者對公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠信的方式作為一個普通謹(jǐn)慎的人專注于從事公司經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)監(jiān)督。違反了忠實義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)，對外部董事和內(nèi)部董事沒有本質(zhì)區(qū)別，因為忠實義務(wù)的違反一般是董事從事了損害公司利益的故意行為，從行為本身即可以進(jìn)行過錯的判斷。而違反注意義務(wù)，則要根據(jù)外部董事的具體行為、外部董事所掌握的信息、外部董事作出或不作出一定行為的具體場合等等，判斷其有沒有過錯。相對于內(nèi)部董事而言，對外部董事注意義務(wù)的要求要低一些。原因在于：外部董事作出獨立判斷所依據(jù)的信息主要來源于管理層，而管理層可能故意提供不完全、不真實的信息。由此導(dǎo)致獨立董事的決策判斷失誤而給公司造成損害，顯然不能要求他與內(nèi)部董事承擔(dān)相同的法律責(zé)任。其次，外部董事不可能像內(nèi)部董事一樣有充足的時間投入到公司信息的詳細(xì)了解和全面掌握上，而且其報酬一般比內(nèi)部董事要低得多，如若要求法律責(zé)任內(nèi)外一致顯然有失公平。

筆者以為，對外部董事的責(zé)任限制，可以作以下具體安排：第一，在具體的外部董事被提訟時，其承擔(dān)對公司、股東或者債權(quán)人等的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)貫徹過錯責(zé)任原則，要由原告方舉證證明外部董事對相應(yīng)的損害有過錯，而且作為抗辯事由，獨立董事已經(jīng)盡到注意和勤勉義務(wù)即可免責(zé)。第二，在非出于故意的外部董事不履行職責(zé)或不合適地履行職責(zé)的情形下限制外部董事的賠償范圍，具體來說，此種情況下外部董事賠償范圍以其所獲得的報酬和實際利益為限。第三，應(yīng)當(dāng)由公司為外部董事投保公司董事及高級職員責(zé)任保險。這種保險責(zé)任是在公司董事及高級職員在行使職權(quán)時，面臨因過錯行為導(dǎo)致第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失而依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，公司董事及高級職員將面臨的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給商業(yè)保險公司承擔(dān)，由保險公司按照保險合同約定來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。作為外部董事的責(zé)任保險，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性地要求國有公司為外部董事投保。通過這些具體制度的安排，外部董事的責(zé)任得到合理限制，這將有利于在我國現(xiàn)實國情下，充分發(fā)揮外部董事這種稀缺的人力資源的專業(yè)知識優(yōu)勢和特殊技能潛力，為國有企業(yè)的順利改制和健康發(fā)展作出貢獻(xiàn)。

三、外部董事制度創(chuàng)新的相關(guān)機(jī)制配合

公司法人治理結(jié)構(gòu)是一個多層次有機(jī)構(gòu)成的系統(tǒng)工程，其組成成分之間相互作用，牽一發(fā)而動全身。因此，以外部董事制度創(chuàng)新作為推動國企公司治理結(jié)構(gòu)完善的有效手段，離不開公司制度相關(guān)機(jī)制的配合。

(一)外部董事和監(jiān)事會的職責(zé)分工。我國上市公司最初引入獨立董事制度的目的之一，是解決監(jiān)事會監(jiān)督職能的缺失所導(dǎo)致的上市公司治理失控問題。但是，由于我國公司治理結(jié)構(gòu)上的二元體制，如何處理好獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系，關(guān)系到獨立董事制度能否有效地發(fā)揮作用。

外部董事與監(jiān)事會的職權(quán)劃分主要在于兩者的法律定位不同。國有公司設(shè)立外部董事的目的在于對出資人負(fù)責(zé)，追求投資回報，確保國有資產(chǎn)保值增值，并就經(jīng)營業(yè)績和持續(xù)發(fā)展能力對出資人負(fù)責(zé)；依法維護(hù)企業(yè)職工、債權(quán)人、用戶、供貨商等利益相關(guān)者的合法權(quán)益，保護(hù)環(huán)境，承擔(dān)應(yīng)盡的社會責(zé)任，確保法律法規(guī)在國有公司的執(zhí)行；及時向國有資產(chǎn)管理部門(國資委)報告工作，確保公司和董事會的運作對國資委的透明度。外部董事通過參加董事會會議、投票表決所議事項等方式參與對公司的經(jīng)營決策。為了發(fā)揮外部董事的作用，外部董事除了具有公司法賦予董事的職權(quán)以外，還享有這樣一些職權(quán)：重大關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可權(quán)，在外部董事對其作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為判斷依據(jù)；向董事會提議聘請或者解聘會計師事務(wù)所；向董事會提請召開臨時股東大會；提議召開董事會；獨立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)；外部董事對國有公司的有關(guān)重大事項如提名和任免董事、聘任和解聘高級管理人員、公司董事和高級管理人員的薪酬、重大關(guān)聯(lián)交易的具體情況、外部董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項等，發(fā)表獨立意見。監(jiān)事會是公司組織機(jī)構(gòu)中的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)，通過履行職權(quán)對包括董事會在內(nèi)的公司其他機(jī)構(gòu)及其組成人員，包括國有公司的控股股東、實際控制人、高級管理人員及董事等進(jìn)行外部監(jiān)督。應(yīng)該說，外部董事和監(jiān)事會的職責(zé)分工應(yīng)當(dāng)建立在對兩者性質(zhì)、地位的明晰化和職權(quán)的明確劃定的基礎(chǔ)之上。

篇4

「關(guān)鍵字：破產(chǎn)管理人；注意義務(wù)；忠實義務(wù)；專家過失；利益平衡

序

現(xiàn)代社會鼓勵企業(yè)和當(dāng)事人以健全的姿態(tài)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往。然而，破產(chǎn)制度促使經(jīng)濟(jì)關(guān)系人對資產(chǎn)進(jìn)行重組，充分優(yōu)化資源的配置，以期實現(xiàn)脫胎換骨的作用，亦同時將關(guān)系人因經(jīng)營失敗所造成的損害抑制在有限的范圍內(nèi)。因此，破產(chǎn)制度對維持社會經(jīng)濟(jì)生活的健全性而言，其重要性不言而喻。以傳統(tǒng)法律的眼光看來，破產(chǎn)是一種對債務(wù)人全部財產(chǎn)概括的清償執(zhí)行程序。破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和處分是整個破產(chǎn)程序得以順利進(jìn)行的關(guān)鍵。這是一項涉及各方利益沖突的艱巨任務(wù)，需要由專門的機(jī)構(gòu)或人員來完成，即破產(chǎn)管理人。破產(chǎn)程序能否公正、高效、順利地進(jìn)行，與破產(chǎn)管理人有著密切的關(guān)系。因此，整個破產(chǎn)程序甚至被視為是以破產(chǎn)管理人為中心而推進(jìn)的，破產(chǎn)管理人在整個破產(chǎn)程序中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。[i]可是，破產(chǎn)管理人須為自己的過失承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，首先是源于樸素的法學(xué)觀念：享有權(quán)利，就必須承擔(dān)法律義務(wù)和責(zé)任。破產(chǎn)管理人因受信托而行使各種管理處分破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利，并獲得相應(yīng)的報酬，他就必須承擔(dān)一定的風(fēng)險，保證自己的行為符合法律預(yù)設(shè)的目標(biāo)，否則就得接受法律的懲戒。正是由于破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財團(tuán)控制權(quán)的擁有和行使，造成了破產(chǎn)管理人和利害關(guān)系人（債權(quán)人、債務(wù)人、第三人）之間實力懸殊之客觀事實。為扭轉(zhuǎn)這一失衡的利益格局，需要確立破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任制度，以期實現(xiàn)對公平正義這一法律終極目標(biāo)的追求。

破產(chǎn)管理人民事責(zé)任問題的研究，具有理論和實踐上的重大價值。[ii]從理論上來看，該問題屬于侵權(quán)法中的專家責(zé)任范疇，涉及破產(chǎn)管理技能和標(biāo)準(zhǔn)的法律認(rèn)定。在破產(chǎn)制度頗為發(fā)達(dá)的普通法國家，法學(xué)界和實務(wù)界亦未能對此形成統(tǒng)一的看法，各種學(xué)說和觀點層出不窮，迄今未有定論。[iii]對之細(xì)加探析，有利于專家責(zé)任法理的澄清和具體制度的細(xì)化，填補我國學(xué)術(shù)界對破產(chǎn)管理人民事責(zé)任制度研究的空白，健全破產(chǎn)法律制度體系，加強(qiáng)破產(chǎn)法與侵權(quán)法之間的對話與溝通，以實現(xiàn)法學(xué)方法論的進(jìn)步。從實踐上來看，對此問題的研究可以為司法實踐確立裁判的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)束長期以來關(guān)于破產(chǎn)管理人民事責(zé)任無法可依的尷尬局面，從而有效地控制和監(jiān)督整個破產(chǎn)程序，減少破產(chǎn)管理人與利害關(guān)系人之間的爭議和沖突，降低破產(chǎn)制度的交易費用，順利實現(xiàn)社會資源優(yōu)化配置的最高目標(biāo)。

由于破產(chǎn)管理人基于法定或約定的職權(quán)掌控著所有的破產(chǎn)財產(chǎn)，能對經(jīng)營破產(chǎn)財產(chǎn)的風(fēng)險進(jìn)行直接控制，而另一方面，破產(chǎn)債權(quán)人無權(quán)直接管理破產(chǎn)財產(chǎn)，唯有通過追究破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任來保障其利益。因此，破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任歸根結(jié)底是一個市場經(jīng)營風(fēng)險的公平和分配的問題。它必須兼顧破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動的制度價值與利害關(guān)系人的既有利益兩個方面，保持雙方力量的均衡。遵循利益平衡的進(jìn)路，對破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的界定不可不涉及對破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過失的認(rèn)定和歸責(zé)、損害賠償責(zé)任的確定和公平分擔(dān)等諸問題，不可不對破產(chǎn)管理人的專家特性、執(zhí)業(yè)特點有充分的認(rèn)識。有鑒于此，本文擬以下列三點作為討論的主線：（1）破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任具有何種的民事義務(wù)基礎(chǔ)？破產(chǎn)管理人民事義務(wù)與民事責(zé)任的對稱關(guān)系為何？（2）破產(chǎn)管理人的專家性質(zhì)對其責(zé)任的認(rèn)定有何影響？（3）如何妥善處理各方的利益，在保障破產(chǎn)管理人職業(yè)群體生存發(fā)展空間的情況下實現(xiàn)破產(chǎn)法的立法目標(biāo)？

一、破產(chǎn)管理人的法律地位與職業(yè)視角

破產(chǎn)管理人制度的起源可追溯至古羅馬時代。當(dāng)時，權(quán)利實現(xiàn)以債權(quán)人的自力救濟(jì)主義為主。債權(quán)人勝訴后，可通過自行執(zhí)行實現(xiàn)其權(quán)利，故破產(chǎn)程序和個別強(qiáng)制執(zhí)行程序并無區(qū)別。并且，債權(quán)人可以采取對債務(wù)人人身執(zhí)行的方式清償債務(wù)（如債務(wù)人的自由、名譽、身體和生命均可作為執(zhí)行對象，甚至多數(shù)債權(quán)人可肢解債務(wù)人尸體以達(dá)公平分配之目的）。后來，以委付財產(chǎn)為主要方式的財產(chǎn)執(zhí)行制度逐漸建立并獲得發(fā)展。法官可依債權(quán)人之請求，發(fā)給管財命令（missio），允許債權(quán)人占有債務(wù)人的全部財產(chǎn)。管財命令應(yīng)當(dāng)公布，其他債權(quán)人可參加管理債務(wù)人的財產(chǎn)并獲得分配。此種制度即被視為后世破產(chǎn)制度的起源。但此處之管財命令只相當(dāng)于今日之破產(chǎn)宣告，至于此后之財產(chǎn)如何保管、變價和分配，以及分配之順位等，均由債權(quán)人自行辦理，此即債權(quán)人自助主義。同時，法律還規(guī)定，宣告?zhèn)鶆?wù)人財產(chǎn)交債權(quán)人占有30日后，債權(quán)人可為財產(chǎn)之變價而申請法院就債權(quán)人中選任Magister，即財產(chǎn)管理人，由他充當(dāng)拍賣財產(chǎn)的特別負(fù)責(zé)人，且采取總括的拍賣方式。然而，實際上由于法院管財令到財產(chǎn)之變價分配之間所需時間較長，應(yīng)有專人負(fù)責(zé)管理債務(wù)人財產(chǎn)，故有時由該財產(chǎn)管理人兼負(fù)管理之責(zé)。所以，Magister 中已包括了破產(chǎn)管理人的內(nèi)容，羅馬法之Magister制，實為破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)清算人制度的開端。[iv]羅馬帝制時代以后，改破產(chǎn)財產(chǎn)總括拍賣為個別拍賣，其程序較之總括拍賣更為復(fù)雜，所需時間也更長久，更有設(shè)置專門的管理人之必要。立法于是規(guī)定必須選任財產(chǎn)管理人（Curator），即相當(dāng)于今日之破產(chǎn)管理人。而后，破產(chǎn)案件之處理權(quán)限，逐步歸之于法院。但在破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和清算工作繁雜沉重，加之大量的法律事務(wù)和非法律事務(wù)摻雜其間，因而遠(yuǎn)非法院的人力物力所能勝任，故仍有成立專門的清算組織的必要。此項制度延續(xù)、發(fā)展至今，便形成了當(dāng)代的破產(chǎn)管理人制度。[v]

時至今日，各國破產(chǎn)法都無一例外地在破產(chǎn)程序中設(shè)立了破產(chǎn)管理人，只不過具體的稱謂有所不同。美國法稱為“破產(chǎn)受托人”（bankruptcy trustee）[vi]，英國法稱為“破產(chǎn)接管人”（receiver）[vii]，日本法稱為“破產(chǎn)管財人”[viii]，歐盟的統(tǒng)一破產(chǎn)條例稱之為“清算人”（liquidator）[ix]，德國法、臺灣法稱之為“破產(chǎn)管理人”[x]，香港法稱之為“破產(chǎn)受托人”[xi]，我國現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法和公司法稱為“清算組”[xii]，而《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（征求意見稿）稱為“破產(chǎn)管理人”[xiii].但無論各國稱謂有何差異，其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)并沒有什么實質(zhì)不同，為了討論的方便，本文統(tǒng)一稱之為破產(chǎn)管理人。

（一）破產(chǎn)管理人的法律地位

破產(chǎn)管理人的行為性質(zhì)與責(zé)任后果由破產(chǎn)管理人的法律地位所決定。因此，探討破產(chǎn)管理人的法律地位及配套制度，可以為確定其民事義務(wù)的性質(zhì)、過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任的承擔(dān)形式提供參考依據(jù)。

1．破產(chǎn)管理人的法律性質(zhì)

在破產(chǎn)法的歷史發(fā)展中，大陸法系關(guān)于破產(chǎn)管理人法律性質(zhì)的理論一直存在著較大的分歧，主要形成了三種學(xué)說：[xiv]（1）說。該說是最早關(guān)于破產(chǎn)管理人法律性質(zhì)的學(xué)說，其實質(zhì)源于破產(chǎn)程序的自力救濟(jì)主義，它認(rèn)為破產(chǎn)程序的性質(zhì)屬于清償程序，本質(zhì)上是非訴程序，重在解決破產(chǎn)債權(quán)人與破產(chǎn)債務(wù)人之間的私人清償關(guān)系，屬于私法的范疇，由此形成的法律關(guān)系無異于一般的民事。根據(jù)破產(chǎn)管理人的利益的不同，說又分為破產(chǎn)人人說、債權(quán)人人說和共同人說。（2）職務(wù)說。該說是破產(chǎn)程序公力救助主義的產(chǎn)物。它最早源于1892年德國民事判例集中所載的一則判例。[xv]此說與說形成鮮明的對比。職務(wù)說強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)程序是全體債權(quán)人對破產(chǎn)人的財產(chǎn)進(jìn)行的強(qiáng)制執(zhí)行程序，重視國家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)與破產(chǎn)人及債權(quán)人之間的公法關(guān)系，從而將破產(chǎn)管理人視為強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的公務(wù)員。職務(wù)說又分為公法上的職務(wù)說和私法上的職務(wù)說。公法上的職務(wù)說把破產(chǎn)管理人當(dāng)作全體債權(quán)人的執(zhí)行機(jī)關(guān)，因為其執(zhí)行職務(wù)額內(nèi)容是通過變賣債務(wù)人的財產(chǎn)來清償債權(quán)人的債權(quán)。私法上的職務(wù)說認(rèn)為雖然破產(chǎn)管理人的職務(wù)是國家委托的，但只是以私人的名義進(jìn)行。總之，職務(wù)說不認(rèn)為破產(chǎn)管理人以特定的其他利害關(guān)系人為背景行使職務(wù)，而是以恰當(dāng)?shù)貙嵤┢飘a(chǎn)程序為其職務(wù)。[xvi]（3）機(jī)關(guān)說。機(jī)關(guān)說又稱為破產(chǎn)財團(tuán)的代表說。此說最早由德國漢堡大學(xué)鮑狄奇教授于1964年提出。該說認(rèn)為破產(chǎn)財團(tuán)是權(quán)利義務(wù)的主體，從而脫離破產(chǎn)人而有獨立存在的特定目的。破產(chǎn)財團(tuán)在破產(chǎn)程序中被人格化，破產(chǎn)管理人管理和處分財產(chǎn)以破產(chǎn)財團(tuán)的名義進(jìn)行，因此，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財團(tuán)的代表人。此說的最大優(yōu)點在于能夠克服說和職務(wù)說所無法解決的一系列理論難題，可以在一定程度上解釋破產(chǎn)程序中出現(xiàn)的相關(guān)問題。[xvii]該說既能使破產(chǎn)管理人在利害關(guān)系上獨立于破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人，保證破產(chǎn)程序公正、合理地進(jìn)行，又能使諸如破產(chǎn)財產(chǎn)的主體歸屬、破產(chǎn)宣告前債權(quán)債務(wù)關(guān)系的承接和破產(chǎn)宣告后新生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的承受、否認(rèn)權(quán)的主張對象、以及企業(yè)能否因原組織機(jī)構(gòu)管理職能的喪失而獲得或喪失獨立存在的價值等理論難題迎刃而解，有利于清算組最大限度地收集法定的破產(chǎn)財產(chǎn)，維護(hù)破產(chǎn)財團(tuán)的各項權(quán)利，保持破產(chǎn)財產(chǎn)合理的價值構(gòu)成，從而更充分的滿足債權(quán)人的清償要求。不言而喻，承認(rèn)破產(chǎn)財團(tuán)代表說的前提，就是要在新的破產(chǎn)立法中與理論上承認(rèn)破產(chǎn)財產(chǎn)整體集合所構(gòu)成的財產(chǎn)團(tuán)體具有人格化的主體地位。換言之，就是擺脫財產(chǎn)只能作為權(quán)利客體的理論局限，承認(rèn)由眾多具體的、分散的、單項的破產(chǎn)財產(chǎn)組成的破產(chǎn)財團(tuán)具有統(tǒng)一的財產(chǎn)整體的人格化身份，承認(rèn)破產(chǎn)財產(chǎn)的集合體能夠脫離原所有者為特定目的而獨立存在的人格價值，也即承認(rèn)權(quán)利客體的人格化。因此，該學(xué)說已經(jīng)被越來越多的學(xué)者所接受，也是目前日本破產(chǎn)理論上最有力的學(xué)說。但即便如此，還是有學(xué)者指出了這種學(xué)說的缺陷，認(rèn)為其“實益在于解釋清算組織行為的對外效力，但人工雕琢的色彩過濃，同樣也無法解釋清算組織法人與破產(chǎn)人法人之間的財產(chǎn)與責(zé)任關(guān)系的難題?！盵xviii]

比較起來，大陸法系國家分析破產(chǎn)管理人的法律性質(zhì)是在大陸法建構(gòu)理性的架構(gòu)內(nèi)進(jìn)行的，但由于社會現(xiàn)實總是存在著這樣那樣的困難而難以得到理想的結(jié)果。英美法系國家從實踐理性出發(fā)，將破產(chǎn)管理人歸入最具實踐理性品格的信托制度中。美國聯(lián)邦破產(chǎn)法第323條規(guī)定，破產(chǎn)受托人是財團(tuán)的代表人，并以自己的名義和應(yīng)訴。[xix]英國破產(chǎn)法第14條規(guī)定，接管人行使其職權(quán)時，視其為公司的人。必須指出的是，這種關(guān)系不同于一般民法意義上的關(guān)系，而是一種法律上假定的關(guān)系，其目的是為了保證破產(chǎn)債權(quán)人的利益。在Gomba Holding Ltd v. Homan[xx]一案中，Hoffmann法官對此作了如下解釋：“破產(chǎn)接管人作為公司的人有義務(wù)提供與人相關(guān)的信息。但總的來說，這種信息的提供是十分有限的，因為接管人不同于普通的人。盡管名義上他是公司的人，但實際上他的主要任務(wù)是實現(xiàn)債權(quán)人的利益，并且他的管理職責(zé)僅僅是為了實現(xiàn)這個目標(biāo)?！庇袑W(xué)者表達(dá)了類似的觀點，認(rèn)為：“接管人的主要義務(wù)是必要時就介入并充分實現(xiàn)公司的財產(chǎn)，從而保障他接受任命并代表其利益的的債權(quán)人的重要債權(quán)。他對公司或其他債權(quán)人并沒有負(fù)有完整意義上的誠信義務(wù)，盡管他會因不適當(dāng)?shù)哪康男惺箼?quán)力而承擔(dān)個人責(zé)任?！盵xxi]雖然Sealy教授對接管人的人地位與傳統(tǒng)的受托人作了區(qū)分，但他對接管人的民事義務(wù)的概括已經(jīng)非常接近通常所說的誠信義務(wù)。關(guān)于接管人實質(zhì)的受托人地位，后文將有詳細(xì)的介紹，此不贅述。

事實上，現(xiàn)今兩大法系日益融合的趨勢使得不少大陸法系國家愈來愈多地吸收信托制度，引入破產(chǎn)程序中來。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行的法律體系下，將破產(chǎn)管理人視為“法定受托人”較為適宜，主要理由如下：

其一，破產(chǎn)管理活動與信托關(guān)系的性質(zhì)有著內(nèi)在的契合性?！靶磐嘘P(guān)系是財產(chǎn)性的，對于信托財產(chǎn)，受托人至少擁有名義上的所有權(quán)和控制權(quán)。”[xxii]這種財產(chǎn)性的價值取向?qū)е戮唧w制度的設(shè)計是圍繞信托財產(chǎn)而展開的。信托財產(chǎn)獨立性原則保證了財產(chǎn)的保值增值。類似的，破產(chǎn)程序亦不關(guān)心破產(chǎn)人的行為，它主要考慮的是破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和分配。破產(chǎn)管理人與債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的法律關(guān)系是以破產(chǎn)財產(chǎn)為核心而建立起來的，這與委托人和受托人的法律關(guān)系是相通的。

其二，受信托人的民事義務(wù)和民事責(zé)任在英美法中有著細(xì)致而精確的規(guī)定，可以彌補目前我國破產(chǎn)法領(lǐng)域關(guān)于破產(chǎn)管理人民事義務(wù)和責(zé)任規(guī)定的空白。蓋民事責(zé)任的確定依賴于民事義務(wù)的配置，而誠信義務(wù)（fiduciary duty）又是“法律所默示的最嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”[xxiii]，它的兩大義務(wù)群——注意義務(wù)和忠實義務(wù)為認(rèn)定破產(chǎn)管理人過失提供了客觀的標(biāo)準(zhǔn)，通過制定法的形式或法官衡平的方式，使得破產(chǎn)管理人的職責(zé)和義務(wù)體系的構(gòu)筑趨于精細(xì)化，克服了說、職務(wù)說和機(jī)關(guān)說的缺陷，為破產(chǎn)管理人這一階層提供了統(tǒng)一的行為標(biāo)準(zhǔn)，有利于這一職業(yè)群體的發(fā)展和壯大。

其三，信托制度被證明是最好的財產(chǎn)管理制度之一，其在破產(chǎn)領(lǐng)域的適用能促進(jìn)我國財產(chǎn)制度的發(fā)展和完善。與寄托、合同、等財產(chǎn)處理方式相比，信托至少有兩方面的優(yōu)勢：專業(yè)的財產(chǎn)管理人士和確定的財產(chǎn)受益人。資金雄厚和信譽卓越的受托人以其專業(yè)的管理技能和志識保障著財產(chǎn)管理的合理化和科學(xué)化，因此信托的管理方式是更有效率的。在我國，由于目前有關(guān)受稅法驅(qū)動的信托還并非主流，運用信托的領(lǐng)域主要體現(xiàn)在有效率的財產(chǎn)管理上。通過信托的管道實現(xiàn)社會財富的聚集和分配，是我國當(dāng)前民商事立法的重要目標(biāo)。[xxiv]另一方面，信托制度中獨有的“受益人原則”[xxv]要求一項信托必須要有確定的受益人，這是實現(xiàn)信托設(shè)立目的的重要手段。將破產(chǎn)管理人視為受信托人，就可確定該信托的受益人是破產(chǎn)債權(quán)人和其他利害關(guān)系人，受托人不得為侵害受益人利益之事。破產(chǎn)管理活動的受益人隨之確定，有利于實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的公平分配。因此，從完善我國財產(chǎn)管理和分配的角度來看，信托無疑是最佳的選擇。

2．破產(chǎn)管理人的任免及資格

關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任方式，各國主要有三種做法：（1）法院任免主義。大陸法系國家多采用這種做法。例如，日本破產(chǎn)法第157條規(guī)定：“破產(chǎn)管財人由法院選任?！边@種做法的法理基礎(chǔ)在于，破產(chǎn)具有一般的強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)，國家為保護(hù)私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人，由此突出法院在破產(chǎn)管理程序中居主導(dǎo)地位，是民事訴訟中法官職權(quán)主義的合理延伸。（2）債權(quán)人會議任免主義。例如，美國破產(chǎn)法第702條規(guī)定，破產(chǎn)受托人由債權(quán)人那會議選任。由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人，能夠貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神，充分體現(xiàn)債權(quán)人的共同意志，是民事訴訟中當(dāng)事人主義的合理延伸。（3）共同任免主義。這種做法以法院任免為原則，但允許債權(quán)人會議另行選任，又稱為“雙軌制”。例如，我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第64條規(guī)定：“法院為破產(chǎn)宣告時，應(yīng)選任破產(chǎn)管理人?！钡?3條又規(guī)定：“破產(chǎn)管理人，應(yīng)就會計師或其它適于管理該破產(chǎn)財團(tuán)之人中選任之。前項破產(chǎn)管理人，債權(quán)人會議得就債權(quán)人中另為選任?！钡聡飘a(chǎn)法第27條規(guī)定：“宣告破產(chǎn)的，破產(chǎn)法院任命1名破產(chǎn)管理人。”第57條又規(guī)定：“債權(quán)人在任命破產(chǎn)管理人之后接著召開的第一次債權(quán)人會議上可推選另一人取代該破產(chǎn)管理人。法院僅在被推選者不適合擔(dān)任此職時方可否決此項選任?！?/p>

應(yīng)當(dāng)說，各國基于本國特有的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會心理等因素的影響，自然會有自己不同的破產(chǎn)程序設(shè)計和特色，甚至側(cè)重不同的程序價值追求。因此，不同的破產(chǎn)管理人選任方式體現(xiàn)了不同的立法理念。時至今日，盡管債權(quán)人的共同利益在破產(chǎn)程序中仍然居于最主要的位置，但各國立法者已經(jīng)開始意識到其他社會群體的利益也應(yīng)該在破產(chǎn)程序中得到體現(xiàn)。[xxvi]對破產(chǎn)管理人任免方式的選擇，在某種程度上是隱藏著對這種多元化的立法目標(biāo)的回應(yīng)。由法院選任破產(chǎn)管理人，便于平衡債權(quán)人、債務(wù)人和其他利害關(guān)系人的利益，并可能使破產(chǎn)管理人處于中立和超然的地位；但此種選任方式，又可能忽視債權(quán)人的利益需要，甚而招致債權(quán)人的不滿，同時在很多情況下由于司法程序的拖沓而導(dǎo)致缺乏對急發(fā)性的破產(chǎn)案件有效控制，使得破產(chǎn)財產(chǎn)的管理效率低下，不足以使債權(quán)人和其他利害關(guān)系人（特別是破產(chǎn)企業(yè)工人）的利益得到及時的滿足。而由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人，則又可能導(dǎo)致管理人置債務(wù)人和其他利害關(guān)系人的利益于不顧的尷尬局面。如此說來，兩者結(jié)合的選任模式或許更為合理。正是如此，英國1986年破產(chǎn)法對此做了改進(jìn)，規(guī)定：在個人破產(chǎn)中，在破產(chǎn)裁定作出前，由法院指定臨時接管人（interim receiver），在破產(chǎn)裁定作出后，由債權(quán)人會議選任正式的破產(chǎn)接管人。在公司破產(chǎn)中，債權(quán)人可以指定管理人接管人，法院也可以指定管理人。但兩者不能同時任職，原則上誰指定管理人接管人，誰就留任。這種規(guī)定，避免了單一任免機(jī)制的僵化性，能夠有效地保證破產(chǎn)財產(chǎn)及時處于審慎的管理之下，同時體現(xiàn)了債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的合理要求。

這種雙軌制的任免機(jī)制對破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的積極影響是顯而易見的。在純粹的法院任免主義下，會產(chǎn)生諸多問題：破產(chǎn)管理人產(chǎn)生的違法失職行為是個人責(zé)任抑或單位責(zé)任？如系單位責(zé)任，其承擔(dān)的依據(jù)何在？如系個人責(zé)任，其責(zé)任財產(chǎn)從何而來，且在法院強(qiáng)制任命的情況下要求其對過失失職行為負(fù)責(zé)，于理是否通達(dá)？在產(chǎn)生過失責(zé)任時，破產(chǎn)管理人能否引用法院的指令作為法定免責(zé)的事由？如果可以，應(yīng)在多大程度上允許這種抗辯？以上種種問題都不能在法院任命的做法中得到解決。相反，純粹的債權(quán)人會議任免主義只能導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)分配過度向債權(quán)人傾斜，容易使蘊涵國家公權(quán)力的強(qiáng)制執(zhí)行程序淪為個別群體滿足私欲的工具，不利于社會經(jīng)濟(jì)生活的平穩(wěn)安定。共同任免主義強(qiáng)調(diào)法院在債權(quán)人會議成立之前對破產(chǎn)管理人的任命，以保障破產(chǎn)財產(chǎn)管理的穩(wěn)定和延續(xù)，債權(quán)人會議變更權(quán)限的設(shè)置是為了促使債權(quán)人積極行使權(quán)利，謹(jǐn)慎地選擇受托人。由于破產(chǎn)管理人是“法定受托人”，其民事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和賠償范圍都是法定的，需要形成統(tǒng)一的規(guī)定。法院任命抑或債權(quán)人會議任命，通常都不影響破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的性質(zhì)。當(dāng)過失導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)受損時，破產(chǎn)管理人應(yīng)按照受信托人的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。只有在債權(quán)人會議行使任命權(quán)后，通過約定的方式提高了破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)和忠實義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致破產(chǎn)管理人承擔(dān)了約定的民事責(zé)任而非法定的民事責(zé)任時，這種法定的信托責(zé)任才會被突破。這種浮動是積極的，它既能促使統(tǒng)一的破產(chǎn)管理人責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的形成，又允許當(dāng)事人之間通過約定的方式改變法律的規(guī)定，使得破產(chǎn)法律規(guī)定真正成為社會發(fā)展的工具，而非僅僅是僵化的法律宣示。

“破產(chǎn)管理人在特性上須能就破產(chǎn)事務(wù)之處理注入誠實信用及良知判斷之人格活力?！盵xxvii]由于破產(chǎn)清算涉及諸多法律、經(jīng)濟(jì)、會計等專業(yè)性很強(qiáng)的事務(wù)，因此許多國家和地區(qū)都規(guī)定破產(chǎn)管理人必須是能夠勝任清算工作的人，均要求具有專門知識和技能的人才能擔(dān)任。在破產(chǎn)管理人積極資格方面，臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第83條第1款規(guī)定，破產(chǎn)管理人從會計師或其他適于管理該破產(chǎn)財團(tuán)的人中選任；德國新破產(chǎn)法第56條規(guī)定，破產(chǎn)管理人應(yīng)由具有專業(yè)知識的自然人擔(dān)任；美國破產(chǎn)法第321條也明確規(guī)定受托人必須為有能力勝任之人，一般從律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、投資銀行、受托人組織中選任。關(guān)于破產(chǎn)管理人的消極資格，各國破產(chǎn)法一般都規(guī)定得較為原則，要求與債務(wù)人與債權(quán)人有利益沖突的人不得為破產(chǎn)管理人。[xxviii]其中，以英國1986年破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人資格要求的規(guī)定最為健全，值得我們借鑒。該法第45條明確規(guī)定，在各種破產(chǎn)程序中任職的人限于該法承認(rèn)其資格的從業(yè)人員。它同時也對擔(dān)任破產(chǎn)案件人員的積極資格和消極資格也作了明確的規(guī)定。積極條件是：要求參加政府承認(rèn)的職業(yè)團(tuán)體或曾憑直接申請取得工商部個人執(zhí)業(yè)許可；消極條件是：首先必須是個人，公司或者其他法人不能充當(dāng)，其次不是未經(jīng)解除債務(wù)責(zé)任的破產(chǎn)人，不是曾被法院判決宣告因患精神病無處理自己事務(wù)能力的人。我國《破產(chǎn)法（草案）》第29條采取了與英國破產(chǎn)法類似的做法，從積極和消極兩個方面對管理人的資格做了限定，并且要求必須通過考核才能取得執(zhí)業(yè)資格。[xxix]

隨著破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，破產(chǎn)清算事項日趨復(fù)雜，負(fù)責(zé)破產(chǎn)管理事務(wù)的機(jī)構(gòu)的規(guī)模和資質(zhì)應(yīng)該與這種工作的繁簡程度相協(xié)調(diào)，加強(qiáng)對破產(chǎn)管理人的管理是符合破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢的。事實上，各國對破產(chǎn)管理人任職資格（特別是通過考核的方式取得）的有關(guān)規(guī)定的有助于破產(chǎn)管理人這一職業(yè)群體的形成。行業(yè)自律團(tuán)體可以根據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平確定符合現(xiàn)狀的行業(yè)紀(jì)律、規(guī)則、道德準(zhǔn)則，[xxx]為破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)活動提供統(tǒng)一的行為規(guī)范，并由此確定破產(chǎn)管理人注意義務(wù)和忠實義務(wù)的具體范圍，以便形成公平合理的、符合行業(yè)習(xí)慣的執(zhí)業(yè)過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得法官在認(rèn)定破產(chǎn)管理人承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任時有明確的、可操作的依據(jù)。

（二）破產(chǎn)管理人的職業(yè)視角

我們必須承認(rèn)，破產(chǎn)案件數(shù)量的激增和破產(chǎn)案情的日益復(fù)雜化是促成破產(chǎn)管理人職業(yè)群體形成的直接動因，而職業(yè)群體的形成對其承擔(dān)民事責(zé)任的影響將是不可簡單估量的。因為破產(chǎn)管理人通常是由職業(yè)的會計師、律師、投資銀行、受托人組織擔(dān)任，案件數(shù)量的劇增使得愈來愈多的職業(yè)家開始從事破產(chǎn)管理事業(yè)，這一群體開始逐步壯大。[xxxi]他們需要從自己原有的業(yè)務(wù)中抽離出來，為破產(chǎn)財產(chǎn)的管理投入更多的精力；與此同時，破產(chǎn)管理人在處理破產(chǎn)財產(chǎn)時不得不面對更多的不可預(yù)知的困難，千絲萬縷的利益關(guān)系給他們帶來了多重壓力，偶一疏忽就可能招致高額的訴訟，法院本身對社會公共政策的考慮也使得政府對破產(chǎn)管理人的要求更加苛刻。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得資產(chǎn)重組和更新的速度加快，破產(chǎn)重組成為了經(jīng)濟(jì)社會的常態(tài)。為保證公平的市場競爭環(huán)境，實現(xiàn)資產(chǎn)管理的有效性，政府需要確保高質(zhì)量的破產(chǎn)管理行為。因此，政府加大了對破產(chǎn)管理主體的監(jiān)管力度，引入了統(tǒng)一的考核和準(zhǔn)入制度。在政府的許可下，眾多的從事破產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的職業(yè)者聯(lián)合起來，組成自律的職業(yè)團(tuán)體，開始形成了統(tǒng)一的職業(yè)階層。破產(chǎn)管理人自律團(tuán)體的主要職責(zé)在于制定統(tǒng)一的行為規(guī)范，與政府、法院和社會利益集團(tuán)進(jìn)行交涉，為破產(chǎn)管理人量身訂做一套切實可行的民事責(zé)任規(guī)范，對他們降低執(zhí)業(yè)風(fēng)險、積極從事破產(chǎn)業(yè)務(wù)、優(yōu)化破產(chǎn)財產(chǎn)管理具有重大的意義。

法律上對破產(chǎn)管理人的界定，著眼于破產(chǎn)管理人作為法定受托人履行受托職責(zé)、保護(hù)債權(quán)人合法利益、兼顧其他利害關(guān)系人利益的屬性。然而，從事破產(chǎn)管理事務(wù)的專業(yè)人士更愿意強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)管理的技術(shù)性特征，把破產(chǎn)財產(chǎn)管理視為類似公司董事從事經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為，承擔(dān)著各類經(jīng)營風(fēng)險。這種審視角度可以將破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險凸現(xiàn)出來，揭示了債權(quán)人與破產(chǎn)管理人職業(yè)之間的期望差距，以便法官在裁判時能夠充分考慮這一職業(yè)階層的特點，衡量他們的執(zhí)業(yè)風(fēng)險與收益報酬之間的平衡關(guān)系，從而創(chuàng)造一個較為寬松的職業(yè)發(fā)展環(huán)境。

破產(chǎn)管理既是一項技術(shù)活動，同時又是破產(chǎn)管理人履行受托職責(zé)，實現(xiàn)債權(quán)人利益最大化與公共利益平衡的過程。因此，它往往同時承受來自于債權(quán)人會議、職業(yè)組織和法官三個渠道的審查。技術(shù)層面決定了管理的能力，而來自債權(quán)人會議和法官的檢驗則代表了債權(quán)人對破產(chǎn)管理活動的需求和期望。事實上，從破產(chǎn)管理人制度產(chǎn)生至今，破產(chǎn)管理活動始終處于一種被動狀態(tài)，始終在為滿足債權(quán)人和法院的需求而努力，但也無法在保障本職業(yè)健全發(fā)展的前提下達(dá)到完全滿足社會需求的程度。在此，筆者將分析從事破產(chǎn)管理活動所面臨的主要風(fēng)險：

1．固有的商業(yè)風(fēng)險

破產(chǎn)管理人的主要職責(zé)是保管和清理財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序持續(xù)的過程中繼續(xù)經(jīng)營破產(chǎn)人的事業(yè)。在這種意義上，破產(chǎn)管理人與一般的商業(yè)主體無異，都有可能承受來自于商業(yè)領(lǐng)域很多不可預(yù)知的風(fēng)險，包括市場供求變化、貨幣匯率浮動、銀行利息調(diào)整、自然災(zāi)害等。這種風(fēng)險是基于紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活而產(chǎn)生的差錯，獨立于破產(chǎn)管理人而存在，破產(chǎn)管理人無法改變固有商業(yè)風(fēng)險的實際水平。但是，破產(chǎn)管理人可以通過對破產(chǎn)財產(chǎn)固有風(fēng)險水平的合理估計，確定適宜的管理計劃，采取恰當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，從而降低這類經(jīng)營風(fēng)險。

法院在對待這一問題上，傾向于認(rèn)為只要破產(chǎn)管理人盡了合理的商業(yè)注意義務(wù)，則可認(rèn)為即使管理活動給破產(chǎn)財產(chǎn)造成了損失，亦免于責(zé)任的追究。從法律的角度來說，破產(chǎn)管理人對固有商業(yè)風(fēng)險的預(yù)測和控制代表了其履行受托職責(zé)的程度。因此，在判斷破產(chǎn)管理人是否存在執(zhí)業(yè)過失時，破產(chǎn)管理人是否采取了相關(guān)措施對商業(yè)風(fēng)險進(jìn)行估量和預(yù)防是其中很重要的一個考慮因素。

2．公司董事經(jīng)營管理瑕疵造成的風(fēng)險

破產(chǎn)管理人畢竟不同于公司董事、經(jīng)理人，因為他們業(yè)務(wù)活動是對原破產(chǎn)企業(yè)董事、經(jīng)理人的經(jīng)營活動承繼，在一定程度上受制于前任經(jīng)營者的行為。傳統(tǒng)破產(chǎn)法理論與實務(wù)都認(rèn)為前任經(jīng)營者所作出的經(jīng)營行為的后果通常都是可以預(yù)見的，并且破產(chǎn)管理人在被任命時已經(jīng)獲悉其前任的經(jīng)營舉措，將會在此后的管理過程中予以充分考慮，納入計劃的范圍。實際上，并非公司前任董事所有的經(jīng)營行為的后果都會在破產(chǎn)管理人任職之初就會顯露無疑，相反，它會蟄伏一段時期，待一定經(jīng)濟(jì)條件成熟時才表現(xiàn)出來。這種潛伏性的后果可能是消極的，甚至是毀滅性的，但都無法被及時認(rèn)知。這些風(fēng)險盡管不是由破產(chǎn)管理人經(jīng)營活動所造成的，但在未能提出相反證據(jù)證明的情況下，破產(chǎn)管理人依然要承擔(dān)相應(yīng)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。對此，破產(chǎn)管理人在接管債務(wù)人移交的全部財產(chǎn)和與財產(chǎn)有關(guān)的一切帳簿文件時，負(fù)有合理的審查義務(wù)，對異常的經(jīng)營行為應(yīng)及時提出，記錄在案，并采取適當(dāng)?shù)拇胧┙档瓦@類事項可能導(dǎo)致的損失，這樣就可以援引自己對前任經(jīng)營者的異議作為承擔(dān)執(zhí)業(yè)過失民事責(zé)任的抗辯。

3．法院禁令造成的風(fēng)險

與一般的商業(yè)經(jīng)營行為不同，破產(chǎn)管理活動還受到法院禁令的限制。出于有利于破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的考慮，法院會對轉(zhuǎn)移、變賣、清理破產(chǎn)財產(chǎn)做嚴(yán)格的限制，破產(chǎn)管理人的商業(yè)判斷不得不遵循法院的指令，在有限的范圍內(nèi)采取最有效的舉措。這種受限制的舉措只能是合理的，而非最佳的選擇。因此，因法院禁令限制造成的財產(chǎn)損失是法律應(yīng)當(dāng)容忍的。破產(chǎn)管理人援引法院禁令作為民事責(zé)任豁免的事由，必須舉證證明該財產(chǎn)損失的唯一原因是法院禁令，否則不能免責(zé)。

二、破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的一般理論

（一）破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的理論依據(jù)

破產(chǎn)管理人對執(zhí)業(yè)過失承擔(dān)民事責(zé)任，是對現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活需要的一種基本回應(yīng)，也是法律追求實質(zhì)正義理念的基本要求。確立破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任有著深厚的理論依據(jù)：

1．交易費用理論

我們知道，商品經(jīng)濟(jì)由低級到高級發(fā)展的一個目標(biāo)，是商品交換從個別人之間的交換到全社會成員之間的交換發(fā)展，由此產(chǎn)生了商品交換的社會化。到后來，商品交換的社會化演繹成了社會勞動交換的社會化。在這些社會交換形式中，交易極其復(fù)雜，交易的參加者很多，信息和實力的不均衡導(dǎo)致主體之間產(chǎn)生欺詐、損害等行為不可避免。結(jié)果是，分工和專業(yè)化提高，使生產(chǎn)費用降低；但另一方面，分工和專業(yè)化的提高，又使市場的交易費用增加，有時會抵消專業(yè)化程度提高帶來的好處。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，法律制度的設(shè)置旨在節(jié)約交易費用。[xxxii]圍繞這個核心，政府就要通過制定具有強(qiáng)制力的市場法律制度，通過一系列救濟(jì)手段，減少信息的不確定性，最終達(dá)到降低由于社會分工和專業(yè)化程度提高而增加的交易費用的目標(biāo)。

現(xiàn)代企業(yè)日趨復(fù)雜的財會、管理和人事制度是產(chǎn)生獨立的破產(chǎn)財產(chǎn)管理從業(yè)人員的直接動因。眾多專業(yè)的破產(chǎn)管理人高效、有條不紊地處理著各類破產(chǎn)業(yè)務(wù)，確保了破產(chǎn)財產(chǎn)的保值增值。與此同時，債權(quán)人不得不提高監(jiān)督成本，提防破產(chǎn)管理人利用職權(quán)侵吞、損害破產(chǎn)財產(chǎn)，這無形中增加了交易費用。在這種情況下，破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任制度應(yīng)運而生。對債權(quán)人和其他利害關(guān)系人承擔(dān)的注意義務(wù)和忠實義務(wù)促使破產(chǎn)管理人以最為謹(jǐn)慎的態(tài)度對待破產(chǎn)財產(chǎn)，以期實現(xiàn)經(jīng)營運作的最大效益。法律規(guī)定破產(chǎn)管理人須因民事義務(wù)的違反而承擔(dān)民事責(zé)任，使得破產(chǎn)管理人行為的法定成本增加，執(zhí)業(yè)風(fēng)險加大，可以對其產(chǎn)生較強(qiáng)的威懾力，同時亦可使處于弱勢地位的債權(quán)人可以安全、從容地與破產(chǎn)財產(chǎn)的經(jīng)營管理分離，而不會支付高昂的信息成本和監(jiān)督成本。

2．社會公共政策理論

學(xué)者指出：破產(chǎn)法上除了債權(quán)人的利益之外還有其他利益需要顧及，處理破產(chǎn)問題，除了尊重諸如債權(quán)人保護(hù)的經(jīng)濟(jì)價值之外，還應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)濟(jì)價值之外的其他諸如道德的、政治的、社會的以及社會個體利益的價值等。[xxxiii]因此，立法者和法官都需要對支配整個社會的經(jīng)濟(jì)、法律、社會現(xiàn)狀做充分的解讀、闡釋，尋求隱藏在背后的制度需求，并對由此帶來的正方兩方面的影響做一評估。如果說立法者和法官在破產(chǎn)法還是純粹按照盡早實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)的目標(biāo)來設(shè)計和操作的年代，仍然持模棱兩可的態(tài)度、在債權(quán)人和破產(chǎn)管理人之間搖擺不定的話，[xxxiv]那么在多元化立法目標(biāo)已經(jīng)被世界各國所廣泛接受的現(xiàn)階段，他們的立場已經(jīng)非常鮮明了。雇員的利益和稅收已經(jīng)成為破產(chǎn)制度不得不慎重考慮的因素了，它們應(yīng)該受到更多關(guān)注，甚至是優(yōu)先地對待。此時，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)掌握和控制已經(jīng)不僅僅代表著全體債權(quán)人的利益了，他們的管理行為還關(guān)系到廣大雇員的生計和國家的稅收。社會使命的背負(fù)把破產(chǎn)管理人推上了利益沖突的浪尖。由于大公司大企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)的公平分配直接影響著社會經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定，為了對破產(chǎn)管理人進(jìn)行有效的控制和監(jiān)督，立法者要求破產(chǎn)管理人承擔(dān)執(zhí)業(yè)過失民事責(zé)任的態(tài)度已經(jīng)異常堅決。

3．權(quán)利濫用之禁止理論

所謂權(quán)利濫用之禁止，是指一切民事權(quán)利之行使，不得超過其正當(dāng)界限，行使權(quán)利超過其正當(dāng)界限，則構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[xxxv]權(quán)利濫用理論是近代民法為制止個人利益極度膨脹、危及其他民事主體的合法權(quán)益和市民社會的和諧秩序而發(fā)展出來的一條法律原則。推而廣之，學(xué)者和法官們都認(rèn)為權(quán)利濫用之禁止理論不僅適用于私法領(lǐng)域，更適用于整個法律體系，破產(chǎn)法領(lǐng)域亦不例外。根據(jù)這一理論，破產(chǎn)管理人因其法定受托人的地位對整個破產(chǎn)財團(tuán)的控制權(quán)，他們可以基于破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的正當(dāng)目的行使其控制權(quán)，但其運用其控制力對破產(chǎn)財團(tuán)的經(jīng)營決策施加影響時，應(yīng)該是為了破產(chǎn)財團(tuán)和全體債權(quán)人的整體利益而行事，不得為自己謀取不正當(dāng)利益，亦不得疏于注意導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)遭受損害。如果破產(chǎn)管理人未能履行法律規(guī)定的誠信義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

4．法律概念分析理論

法學(xué)的魅力在于它驚人的對稱性。法學(xué)方法論特別注重對概念的體系建構(gòu)，強(qiáng)調(diào)一些基本概念的邏輯分類和對稱。美國法學(xué)家霍菲爾德在此方面作出了杰出的貢獻(xiàn)。他的目標(biāo)是分析那些被他成為“法律最小公分母”（the most common denominators of the law）的東西，其中包括法律關(guān)系、權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、特權(quán)、責(zé)任和豁免等概念，并且對上述概念間的邏輯關(guān)系進(jìn)行了解釋。按照他的解釋，狹義的權(quán)利是同狹義的義務(wù)相關(guān)聯(lián)的，前者是指人們可以迫使他人這樣行為或不行為，后者是指人們應(yīng)當(dāng)行為或不行為。權(quán)力與責(zé)任又是另外一對關(guān)聯(lián)概念，權(quán)力是指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關(guān)系的能力，法律關(guān)系的改變可以來自以下兩種情況：一種是不受人們意志的控制的外在事實；另一種是受人們意志控制的外在事實。[xxxvi]引申開來，這無異于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的建制必須考慮體系的完整性和概念的相對性。對同一主體而言，法律規(guī)范必須保證其權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任的一致性。就破產(chǎn)管理人而言，其基于法定受托人的地位能對破產(chǎn)財團(tuán)產(chǎn)生巨大的支配和影響（其性質(zhì)是權(quán)力），并且隨著破產(chǎn)管理人職業(yè)特性的成熟，他們獲取管理報酬已經(jīng)成為常態(tài)（其性質(zhì)是權(quán)利）。對此，法律需要給他們配置相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任，以確保法律概念體系的均衡。

英美法所特有的信托財產(chǎn)制度也充分體現(xiàn)了講求權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)平衡的精神。衡平法有句重要格言：“擁有對他人利益的高度優(yōu)越與影響之地位即為受信者或受托人”。[xxxvii]它強(qiáng)調(diào)誠信義務(wù)是從處分他人利益可能性而產(chǎn)生的結(jié)果。受托人對信托財產(chǎn)實際的支配力和影響力，使受托人和委托人之間存在著一種事實上的信義關(guān)系。而這種信義關(guān)系的客觀存在是受托人誠信義務(wù)發(fā)生的理論基礎(chǔ)。以誠信義務(wù)為標(biāo)尺，描述違反該義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，是題中應(yīng)有之義。破產(chǎn)管理人作為法定受托人，其承擔(dān)執(zhí)業(yè)過失民事責(zé)任的原理亦不例外。

（二）破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的形成

盡管現(xiàn)在破產(chǎn)管理人須對執(zhí)業(yè)過失承擔(dān)民事責(zé)任已經(jīng)成了理論界和實務(wù)界的共識，但這一制度的形成過程卻是一波三折，爭論不斷。以美國為例，一方面制定法未能對破產(chǎn)管理人承擔(dān)個人民事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定，另一方面判例法中法官們對責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的看法分歧很大，至今未能形成統(tǒng)一的意見。但在普通法領(lǐng)域，美國司法實踐至少為我們提供了許多值得參考和借鑒的判例。大體上，美國判例法在破產(chǎn)管理人民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域有三種主要觀點或曰三個發(fā)展階段：故意標(biāo)準(zhǔn)、過失標(biāo)準(zhǔn)和重大過失標(biāo)準(zhǔn)。

1．故意標(biāo)準(zhǔn)階段（“Willful and Deliberate”Standard）

迄今為止，美國聯(lián)邦最高法院就破產(chǎn)管理人責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)問題作出判決的只有Mosser v. Darrow[xxxviii]一案，它也是美國判例法中在此領(lǐng)域的第一個判例。該案的案情如下：1935年，被告Paul Darrow被任命為兩家普通法信托控股公司的重組受托人，這兩家控股公司的主要資產(chǎn)是二十七家公司的證券。控股公司的發(fā)起人是Jacob Kulp和Myrtle Johnson以及其他幾家金融實體。Darrow認(rèn)為雇傭這些發(fā)起人對履行自己的受托職責(zé)非常有幫助。于是，Kulp和Johnson以書面合同的形式受雇。為了說服雇員們在財務(wù)非常的艱難的時刻留在公司，Darrow同意Kulp和Johnson繼續(xù)從事債務(wù)人下屬公司的證券業(yè)務(wù)。這兩名雇員在從事被許可的證券業(yè)務(wù)時，因偶然的機(jī)會以自己的名義買入了若干下屬公司的股票，后又差價轉(zhuǎn)手賣給了Darrow.在這過程中，Kulp和Johnson獲得了實質(zhì)利益，這與受托人不得利用信托謀取私利的原則相違背。在這種情形下，美國證券交易委員會介入，任命了一名專員對這一交易進(jìn)行了獨立審查。該名專員經(jīng)過大量調(diào)查取證后，建議受托人Darrow.州法院根據(jù)調(diào)查專員的建議認(rèn)定受托人Darrow本可以更低的價格買入股票，破產(chǎn)財產(chǎn)因此遭受了損失，Darrow應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但案件到了上訴法院，法官卻了州法院的意見，認(rèn)為受托人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，除非他有懶散的過失（supine negligence）。聯(lián)邦最高法院又了上訴法院的判決，認(rèn)為Darrow與兩名雇員的行為脫不了干系，因此認(rèn)定Darrow應(yīng)當(dāng)負(fù)有個人責(zé)任，賠償43000美元的損失。杰克遜法官代表法庭的多數(shù)發(fā)表了法官意見，作出了清晰嚴(yán)密的判決。他首先認(rèn)為，在本案中Darrow并不是故意允許Kulp和Johnson從買賣公司股票交易中得益的，因為這樣必然導(dǎo)致他須因自己違反對信托財產(chǎn)的信托義務(wù)而承擔(dān)個人責(zé)任。更確切地說，案件的焦點在于如何確定Darrow因過失導(dǎo)致從信托財產(chǎn)中獲益所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。對此，杰克遜法官是這樣解釋的：[xxxix]

衡平法不容忍破產(chǎn)受托人獲取與信托財產(chǎn)相沖突的任何利益。這并不是因為這種利益是腐化的，而是因為這種利益一直在不斷地腐敗。[xl]通過排除破產(chǎn)受托人的個人利益，被任命者對與信托財產(chǎn)相沖突的私利進(jìn)行嚴(yán)格自律，我們可以避免在案件中遇到頗為棘手問題——對被任命者行為的調(diào)查。而這些私利正是導(dǎo)致破產(chǎn)受托人超然無私的法律地位受到懷疑的重要原因。

法院繼而指出：“這里所提及的責(zé)任并非由于未能察覺貪污行為而引起的，而是由于故意（willful and deliberate）行為導(dǎo)致雇員獲取與信托財產(chǎn)相沖突的利益而引起的。前一類案件顯然會運用過失標(biāo)準(zhǔn)來確定破產(chǎn)受托人的責(zé)任?！盵xli]法院還為判斷破產(chǎn)受托人的義務(wù)確定了若干規(guī)則：[xlii]其一，破產(chǎn)受托人應(yīng)當(dāng)和公司負(fù)責(zé)人一樣為雇員的行為承擔(dān)責(zé)任，法院還暗示需要對雇員的職務(wù)行為進(jìn)行詳細(xì)的質(zhì)詢。其二，法院意識到如果允許債權(quán)人事后對受托人的決策說三道四，則會嚴(yán)重影響受托人商事判斷的積極性。因此，只要受托人是基于正當(dāng)?shù)哪康倪M(jìn)行商事判斷，法院傾向于保護(hù)受托人免受民事責(zé)任的追究。這與公司法領(lǐng)域的“商事判斷規(guī)則”極為相似。其三，法院還暗示適當(dāng)?shù)呐缎袨榭梢韵拗破飘a(chǎn)受托人的責(zé)任范圍。這種披露可以是向法院請求對“困難的商事判斷”進(jìn)行指導(dǎo)的形式，也可以是通過向法院和其他利害關(guān)系人提交定期的營業(yè)報告書的形式。

通過法官對案件的分析思路來看，他們并沒有對破產(chǎn)受托人過失是否承擔(dān)民事責(zé)任發(fā)表明確的看法，僅僅是暗示無利益沖突的破產(chǎn)受托人受到“商事判斷規(guī)則”的保護(hù)，在一定程度上享受責(zé)任豁免。學(xué)者指出，聯(lián)邦最高法院在Mosser v. Darrow一案中的唯一結(jié)論就是與信托財產(chǎn)目的相違背的故意行為須承擔(dān)民事責(zé)任。[xliii]可見，該案在確定破產(chǎn)管理人因違反忠實義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任方面的貢獻(xiàn)是里程碑式的，但卻未能就破產(chǎn)管理人違反注意義務(wù)所承擔(dān)的民事責(zé)任確立起清晰的、可操作性強(qiáng)的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2．過失標(biāo)準(zhǔn)階段（Negligence Standard）

然而，在此后的司法實踐中，美國各級法院未能充分領(lǐng)悟和遵循聯(lián)邦法院的意見，都在一定程度上背離和修正了Mosser v. Darrow一案所確立的原則。[xliv]

在Sherr v. Winkler[xlv]一案中，原告Sherr對擔(dān)任一馬鮫魚公司重組受托人的被告Winkle提起侵權(quán)之訴。被告Winkle根據(jù)受托職責(zé)要求，從法院獲得了取得部分天然氣和石油投資業(yè)務(wù)收益的法庭命令，但與這些投資收益有利害關(guān)系的原告Sherrs申請法院的禁令阻止了重組公司實現(xiàn)這些利益。所有一切被告Winkle在事前毫不知情。法院認(rèn)為，被告Winkle沒能在訴訟之前發(fā)現(xiàn)投資收益權(quán)上有任何權(quán)利瑕疵并不與他的受托職責(zé)相沖突，Winkle沒有違反誠信義務(wù)，因此不應(yīng)承擔(dān)個人民事責(zé)任。法院同時表示：“被任命為重組程序的托管人是負(fù)有公平對待各方義務(wù)的受信托人。責(zé)令破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是過失?！盵xlvi]顯然，第10巡回法院不再將破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的承擔(dān)局限在Mosser v. Darrow一案的故意規(guī)則內(nèi)，相反，開始關(guān)注破產(chǎn)管理人承擔(dān)的注意義務(wù)及其遵循情況對民事責(zé)任的影響。

類似的判例還有Hall v. Perry[xlvii]一案。在該案中，受益人以違反誠信義務(wù)為由被告Perry，聲稱他因疏忽誤傳了關(guān)于若干土地買賣合同的信息，并截留從交易中獲得的本票付款，沒能及時交付債權(quán)人。第9巡回法院指出，本案有兩個焦點：受托人對債權(quán)人所負(fù)的不得拒絕可即時履行合同的義務(wù)，以及因誤傳信息所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。對于第一個焦點，法院指出：“破產(chǎn)受托人或重組受托人是每一名債權(quán)人的受托人，因此，他負(fù)有公平對待每一名債權(quán)人的義務(wù)，并以普通謹(jǐn)慎之人在同等情形下的勤勉注意程度來履行受托職責(zé)?！盵xlviii]藉此，法院將破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展到過失，認(rèn)為過失就在于對注意義務(wù)的違反。

支持過失標(biāo)準(zhǔn)的法官，并不否定聯(lián)邦法院在Mosser v. Darrow一案中確定的破產(chǎn)管理人故意違反信托義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的原則，只是將破產(chǎn)管理人的責(zé)任范圍進(jìn)行了擴(kuò)展。從破產(chǎn)管理人只在違反忠實義務(wù)的情況下才承擔(dān)責(zé)任，發(fā)展到違反注意義務(wù)亦應(yīng)承當(dāng)責(zé)任。顯然，采取過失的標(biāo)準(zhǔn)與英美衡平法上的受托人的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更為契合。

按照傳統(tǒng)的信托理論，受托人有行使“合理的注意小心義務(wù)”，即一個普通的謹(jǐn)慎的商人都會做到的注意小心。1984年法官Deane在澳大利亞的一個涉及投資管理的判決中關(guān)于被信任者的義務(wù)，有不同的提法。他說，“按照衡平法原則，承擔(dān)被信任者義務(wù)的人應(yīng)就下屬得益或收益向?qū)Ψ綀髱そ豢?，即：?）得益或收益的取得是在他的被信任者義務(wù)與個人利益之間存在沖突或發(fā)生沖突的極大可能性之時，或（2）得益或收益的取得是使用或由于他的被信任者的地位或由于他的這種地位產(chǎn)生的機(jī)會或知情?！盵xlix]換言之，作為報帳交款責(zé)任，他的債務(wù)是賠償違反信托造成的損失。因此，他的義務(wù)應(yīng)該是對有關(guān)交易以及引起損失的那些情況，披露利益沖突或利益沖突的可能性?？梢?，信托理論亦將注意義務(wù)囊括在受托人的義務(wù)范圍內(nèi)，其在司法實踐中運用的結(jié)果就是采用過失標(biāo)準(zhǔn)以修正故意標(biāo)準(zhǔn)。盡管美國的法官們從來沒將過失標(biāo)準(zhǔn)視為故意標(biāo)準(zhǔn)的完全替代品，但破產(chǎn)管理人的個人民事責(zé)任與其注意義務(wù)相聯(lián)系的觀念已經(jīng)被廣泛地接受了。

但以過失作為認(rèn)定破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)并非一勞永逸的，法官對公共政策的衡量仍在不斷沖擊著這一標(biāo)準(zhǔn)。

3．重大過失標(biāo)準(zhǔn)階段（Gross Negligence Standard）

為保持債權(quán)人利益與破產(chǎn)管理人從業(yè)積極性的平衡，許多法官都試圖在故意標(biāo)準(zhǔn)和過失標(biāo)準(zhǔn)間尋找一條中間路線，以協(xié)調(diào)兩者的沖突。馬薩諸塞州破產(chǎn)法院首先確立了破產(chǎn)受托人承擔(dān)民事責(zé)任的重大過失標(biāo)準(zhǔn)。在DiStefano v. Stern[l]一案中，原告以違反誠信義務(wù)為由受托人，指控其管理不善導(dǎo)致破產(chǎn)信托財產(chǎn)流失。法院將案件焦點集中在受托人的注意義務(wù)上，一針見血地指出：“判斷破產(chǎn)受托人是否承擔(dān)個人責(zé)任應(yīng)考慮兩個因素：其一，受托人在經(jīng)營管理債務(wù)人業(yè)務(wù)時導(dǎo)致原告利益受損的作為或不作為；其二，受托人違反他對信托財產(chǎn)、債權(quán)人或股東的誠信義務(wù)?！盵li]通過引證Sherr v. Winkler和Hall v. Perry案，法院否定了故意標(biāo)準(zhǔn)的普遍適用性，同時認(rèn)為一般過失標(biāo)準(zhǔn)并不足夠，提出應(yīng)采用重大過失標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定破產(chǎn)受托人的責(zé)任。法院的理由是：受托人進(jìn)入重組程序面臨著諸多難題，例如受托人對受托財產(chǎn)的基本狀況事先沒有什么了解，債務(wù)人通常會仇視財產(chǎn)監(jiān)管人，擔(dān)保債權(quán)人多會利用法定事由對抗受托人，無擔(dān)保債權(quán)人通常都會因受托人介入重組程序致使他們可獲得的賠償額大為減少而極端不滿意。[lii]凡此種種，可見受托人執(zhí)業(yè)壓力之大。因此法官在保護(hù)債權(quán)人合法利益的同時不得不注意保護(hù)破產(chǎn)受托人執(zhí)業(yè)的積極性。正是意識到這一點，馬薩諸塞州法院認(rèn)為：“破產(chǎn)受托人并不因為違反誠信義務(wù)而必然承擔(dān)民事責(zé)任，除非他們負(fù)有重大過失?！盵liii]法院進(jìn)一步指出：“這一標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)了保持受托人執(zhí)業(yè)難度與保障債權(quán)人和其他破產(chǎn)其他利害關(guān)系人合法權(quán)益平衡的目的?！盵liv]美國第5巡回法院在Dodson v. Huff[lv]一案中也表達(dá)了類似的觀點，支持重大過失標(biāo)準(zhǔn)。

迄今為止，美國制定法仍沒有就破產(chǎn)管理人民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)的改革措施。而美國聯(lián)邦破產(chǎn)審查委員會（National Bankruptcy Review Commission）（以下簡稱“NBRC”）相國會提交的破產(chǎn)法改革建議報告卻為結(jié)束這場曠日持久的辯論提供了有益的思路。盡管NBRC的報告書的性質(zhì)僅僅是一份立法建議，但它對美國現(xiàn)行破產(chǎn)法漏洞的敏銳觀察力和對實踐做法的總結(jié)值得立法者和學(xué)者們關(guān)注。

美國聯(lián)邦破產(chǎn)審查委員會（NBRC）是美國國會于1994年成立的負(fù)責(zé)審查全美破產(chǎn)制度的專職機(jī)構(gòu)。NBRC的主要任務(wù)是在不觸動破產(chǎn)法典基本原則的基礎(chǔ)上提出改革的立法建議。[lvi]1997年，NBRC向美國國會提交了一份超過170條建議的報告書，這份報告書一出臺立刻引起了轟動，產(chǎn)生了巨大的影響。其中，就破產(chǎn)受托人承擔(dān)民事責(zé)任問題，NBRC主張破產(chǎn)法應(yīng)對注意義務(wù)進(jìn)行界定。具體來說，報告建議的要點有四：第一，只要破產(chǎn)受托人在破產(chǎn)法典明確規(guī)定的職責(zé)范圍內(nèi)的行為，或者在給予其他利害關(guān)系人適當(dāng)通知的情況下依照法院命令的行為，均可免責(zé)；第二，美國破產(chǎn)法第7、12、13章所規(guī)定的受托人僅在負(fù)有重大過失的情況下才承擔(dān)民事責(zé)任；第三，僅在違反相當(dāng)于公司董事在公司瀕臨破產(chǎn)時所應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，破產(chǎn)法第11章所規(guī)定的受托人才承擔(dān)民事責(zé)任；第四，債務(wù)人只能以現(xiàn)行法律體系允許的方式進(jìn)行。[lvii]

NBRC還詳細(xì)闡述了提出這些建議的理由，認(rèn)為報告旨在尋求“保護(hù)破產(chǎn)受托人免受個人責(zé)任與鼓勵對破產(chǎn)財產(chǎn)的可靠管理”間的平衡，因此必須賦予受托人在職責(zé)范圍的行為豁免特權(quán)。NBRC還意識到如果破產(chǎn)其他利害關(guān)系人對法院作出的命令不滿時，常常會通過共同訴訟要求破產(chǎn)受托人承擔(dān)民事責(zé)任來發(fā)泄對法院的怨恨，這樣會造成累訴，加重法院的負(fù)擔(dān)。[lviii]這些理由恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)了立法對公共政策考量的內(nèi)在需求，遺憾的是NBRC未能就區(qū)分第11章受托人與第7、13章受托人的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)提出強(qiáng)有力的依據(jù)?？傮w而言，NBRC的報告采納了重大過失標(biāo)準(zhǔn)，但對不同身份的受托人作了必要的區(qū)分。

盡管重大過失標(biāo)準(zhǔn)遵循了Mosser一案所確定的原則，也比故意標(biāo)準(zhǔn)更能體現(xiàn)法院對公共利益的需求，[lix]但這一標(biāo)準(zhǔn)還是存在著許多不盡如人意的地方：例如它未能體現(xiàn)現(xiàn)代商業(yè)社會對職業(yè)人員的專業(yè)要求，亦未能保證公司董事、高層人員的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)與破產(chǎn)管理人責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的連貫性和一致性，這顯然不利于破產(chǎn)財產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定；又如，它與一般過失標(biāo)準(zhǔn)有何實質(zhì)區(qū)別，是否僅在于比過失標(biāo)準(zhǔn)免責(zé)事由更多？法官們和NBRC都未能對“重大過失”作出清晰的界定，確立起具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此這一責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)仍有修正的必要和空間。

三、破產(chǎn)管理人民事義務(wù)與民事責(zé)任的法律詮釋

從一般法理的角度而言，法律責(zé)任的承擔(dān)在于對法律義務(wù)的違反，法律責(zé)任的性質(zhì)取決于法律義務(wù)的性質(zhì)。[lx]各國法學(xué)界和實務(wù)界之所以至今仍無法就破產(chǎn)管理人民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題達(dá)成一致意見，其根本原因在于未能對破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的性質(zhì)有著清楚的認(rèn)識。因此，要徹底解決這一難題，構(gòu)建合理的破產(chǎn)管理人民事責(zé)任體系，首先就必須對破產(chǎn)管理人的民事義務(wù)進(jìn)行詳盡的剖析。

（一）破產(chǎn)管理人之誠信義務(wù)

1．誠信義務(wù)的一般理論

誠信義務(wù)（fiduciary duty），又稱為信托義務(wù)或信義義務(wù)，它源于英美國家的信托法理論，后被廣泛地適用于公司法、合伙法甚至銀行法等領(lǐng)域。按照學(xué)者們的一般理解，誠信義務(wù)是受信人（fiduciary）基于信義關(guān)系（fiduciary relation）而對受益人（beneficiary）產(chǎn)生的法律義務(wù)。而所謂信義關(guān)系則是指基于一定的信賴，一方將自己的特定財產(chǎn)交于另一方掌管，另一方則承諾為對方的最佳利益行使。信托法上的受托人與委托人的關(guān)系是信義關(guān)系的最典型形態(tài)。早期的信義關(guān)系主要也是指信托關(guān)系，但后來泛指所有類似于信義關(guān)系、為了他人的利益履行職責(zé)因而要求更高的行為標(biāo)準(zhǔn)的那些法律關(guān)系，如本人與人、董事與公司、合伙人與共同合伙人之間的關(guān)系。[lxi]

信義關(guān)系是契約關(guān)系的一種表現(xiàn)形態(tài)。但與一般的契約關(guān)系不同的是，盡管信義關(guān)系也是受信人與委托人（受益人）之間依據(jù)自由意志而創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系，但一旦這種關(guān)系確立或者形成以后，受信一方則會基于他對受托財產(chǎn)的控制權(quán)與支配權(quán)而處于優(yōu)勢地位，委托人或受益人對受托人如何行使受托權(quán)力并不能完全控制和監(jiān)督。委托人或受益人制約受托人的特權(quán)并無完全有效的手段，只能通過充分信賴受托人會以善意和適當(dāng)?shù)淖⒁夥绞綖樽约旱淖罴牙嫘袨?。然而“一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑?！币虼?，僅依靠單方面的信賴和誠信，并不能充分保護(hù)這種脆弱的交易關(guān)系?！胺傻幕咀饔弥荒耸羌s束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力?！盵lxii]為了保護(hù)處于弱勢地位的受益人的利益，為了防止受信人濫用權(quán)力以保護(hù)雙方的信任關(guān)系，法律就必須要求受信人對受益人承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。這種法律責(zé)任就是誠信義務(wù)，其核心在于：“受信人只要委以信任，那就必須全力以赴為他人利益，而不得有任何欺騙；一旦獲得影響力，那就不得利欲熏心、工于心計和損人利己；一旦掌握了個人控制的手段，這些手段就必須只限于誠實的目的?！盵lxiii]任何違反誠信義務(wù)的行為都將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

由于信義關(guān)系本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，因此基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的誠信義務(wù)自然也是契約義務(wù)的一種。但誠信義務(wù)并非單純的約定義務(wù)，它的確立通常直接來源法律規(guī)定，違反誠信義務(wù)的法律責(zé)任的責(zé)任主體、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍等都是法定的，而且誠信義務(wù)一般不允許通過協(xié)議予以免除或削減，雙方的約定通常只是令誠信義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)高于法定標(biāo)準(zhǔn)，而非相反。所以，誠信義務(wù)更屬于一種法定義務(wù)。

2．破產(chǎn)管理人誠信義務(wù)的內(nèi)涵

就誠信義務(wù)內(nèi)涵而言，一般認(rèn)為，誠信義務(wù)包括注意義務(wù)和忠實義務(wù)。注意義務(wù)是一種積極義務(wù)，它要求受信人對所托之事必須履行一個善良管理人應(yīng)盡的注意，即以誠實的方式、以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事活動，不得怠于履行職責(zé)；忠實義務(wù)則是一種消極義務(wù)，它要求受信人在處理相關(guān)事務(wù)時不得為個人利益而損害或犧牲受托人或受益人之利益，是道德義務(wù)的法律化。[lxiv]

由于破產(chǎn)管理人的法律地位是破產(chǎn)財產(chǎn)的法定受托人，因此他也必須承擔(dān)相應(yīng)的誠信義務(wù)，包括忠實義務(wù)和注意義務(wù)兩個方面。破產(chǎn)管理人之注意義務(wù)和忠實義務(wù)究竟應(yīng)如何界定，具體來說有哪些內(nèi)容？我們有必要作出相應(yīng)的探討。有學(xué)者認(rèn)為：與其他受托人相同，美國破產(chǎn)法第11章所規(guī)定的受托人負(fù)有注意義務(wù)和忠實義務(wù)，但違反義務(wù)的界定不能采用“重大過失標(biāo)準(zhǔn)”或“故意標(biāo)準(zhǔn)”。他建議，受托人應(yīng)承擔(dān)與美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法規(guī)定的公司董事相同的注意義務(wù)和忠實義務(wù)。[lxv]對此，他提出以下理由：如果對受托人采取公司股東義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，則當(dāng)受托人不以善意意圖行事時，等同于違反董事忠實義務(wù)，屬于故意和自利的行為，毫無疑問不應(yīng)受商事判斷規(guī)則的保護(hù)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。如果要求受托人與其他理性之人一樣在相同情形下有充分的自由作出商事判斷，則必須賦予他免責(zé)的特權(quán)。由于第11章受托人的主要使命是瀕臨倒閉的公司得以復(fù)興，所以只要他能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)營管理財產(chǎn)和保護(hù)其他利害關(guān)系人利益的雙重任務(wù)，就必須保證受托人足夠的空間來發(fā)揮他的才智。專為破產(chǎn)受托人改良的商事判斷規(guī)則最能體現(xiàn)這一立法目的。[lxvi]筆者認(rèn)為，這種構(gòu)想很有意義。蓋因破產(chǎn)法與公司法有著天然的、密不可分的關(guān)系，破產(chǎn)管理人與公司董事同為財產(chǎn)的受托人，其被任命的最主要目的均是為了利用有職業(yè)技能的人士經(jīng)營管理受托財產(chǎn)，保障受托財產(chǎn)的保值增值。他們的法律地位、職責(zé)、經(jīng)營管理方式和職業(yè)風(fēng)險都有著驚人的相同之處。況且現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)尤其注重經(jīng)營管理的穩(wěn)定性和連貫性，動蕩的環(huán)境并不利于財產(chǎn)價值的增長和保持，如果破產(chǎn)管理人與公司股東承擔(dān)的注意義務(wù)和忠實義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不同，容易造成正常經(jīng)營階段與破產(chǎn)程序階段的管理松緊不一，令所有與公司或破產(chǎn)財團(tuán)交往的市場主體無所適從。因此，筆者亦建議對破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)和忠實義務(wù)采取公司董事義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，在確定破產(chǎn)管理人民事責(zé)任時參考公司法關(guān)于董事承擔(dān)民事義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定。需要注意的是，破產(chǎn)管理人的經(jīng)營管理畢竟與公司董事的正常經(jīng)營管理不同，它有著諸多的限制，義務(wù)的具體情形也不盡相同。[lxvii]此外，Primack的建議僅僅針對美國破產(chǎn)法第11章（商事重整程序）受托人而言。由于我國破產(chǎn)法沒有對破產(chǎn)管理人做進(jìn)一步細(xì)分，為確保責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的一致性，這一建議應(yīng)適用于整個破產(chǎn)法。

在破產(chǎn)管理人承擔(dān)的民事義務(wù)中，破產(chǎn)管理人所承擔(dān)的忠實義務(wù)居于首要位置。破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)要求破產(chǎn)管理人不得以損害債權(quán)人和其他利害關(guān)系人利益的方式行為，不得將自己或與自己有關(guān)聯(lián)的人的個人利益置于債權(quán)人利益和其他利害關(guān)系人利益之上。破產(chǎn)管理人忠實義務(wù)的核心在于破產(chǎn)管理人不應(yīng)當(dāng)利用自己作為破產(chǎn)財團(tuán)受托人的身份獲得個人利益。就忠實義務(wù)的本質(zhì)而言，忠實義務(wù)屬于一種客觀性義務(wù)，同時也是一種道德性義務(wù)，它強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)管理人實施的與債權(quán)人和其他利害關(guān)系人利益有關(guān)的行為必須具有公正性。在實踐中，破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)常有以下表現(xiàn)形式：[lxviii]（1）破產(chǎn)管理人不得因自己的身份而受益；（2）破產(chǎn)管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處；（3）破產(chǎn)管理人必須嚴(yán)守競業(yè)禁止原則；（4）破產(chǎn)管理人非經(jīng)允許不得泄漏破產(chǎn)業(yè)務(wù)的商業(yè)秘密；（5）破產(chǎn)管理人不得侵吞破產(chǎn)財產(chǎn)及其掌握的其他財產(chǎn)（如別除權(quán)的標(biāo)的財產(chǎn)）；（6）破產(chǎn)管理人不得利用破產(chǎn)財團(tuán)的信息和商事機(jī)會。破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)采用了客觀的標(biāo)準(zhǔn)，無須深入考察破產(chǎn)管理人的主觀意圖，違反忠實義務(wù)的認(rèn)定相對簡單和直接。

相對忠實義務(wù)而言，破產(chǎn)管理人注意義務(wù)則復(fù)雜許多。目前世界各國都通過制定法或判例法的形式先后確立了破產(chǎn)管理人承擔(dān)的一般性注意義務(wù)?！度毡酒飘a(chǎn)法》第164條規(guī)定：“（一）破產(chǎn)管理人應(yīng)以善良管理人的注意，執(zhí)行其職務(wù)。（二）破產(chǎn)管理人怠為前款注意時，該破產(chǎn)管理人對其他利害關(guān)系人負(fù)連帶損害賠償責(zé)任?！薄兜聡?lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》第60條第（1）款規(guī)定：“破產(chǎn)管理人因其過失違反本法規(guī)定義務(wù)時得向所有相關(guān)參與方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。他負(fù)有一個普通誠信破產(chǎn)管理人所應(yīng)承擔(dān)的勤勉責(zé)任。”《臺灣破產(chǎn)法》第86條規(guī)定：“破產(chǎn)管理人，應(yīng)以善良管理人之注意，執(zhí)行其職務(wù)?！泵绹飘a(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)受托人必須根據(jù)法律以管理和處分自己的財產(chǎn)那樣的注意對待破產(chǎn)財產(chǎn)。在英國，1986年通過的破產(chǎn)法沒有規(guī)定破產(chǎn)接管人的一般性注意義務(wù)。一直以來，英國樞密院也不愿意要求破產(chǎn)接管人承擔(dān)一般性的注意義務(wù)，只承認(rèn)破產(chǎn)接管人受一些衡平性的注意義務(wù)的約束。[lxix]但近年來，這一保守觀點開始被打破。在Medforth v. Blake[lxx]一案中，上訴法院肯定了破產(chǎn)管理人勤勉盡責(zé)（due diligence）原則。Richard Scott法官認(rèn)為，勤勉盡責(zé)原則要求破產(chǎn)接管人采取合理的措施使出售擔(dān)保財產(chǎn)獲得盈利，主觀善意對于這種義務(wù)而言并非必不可缺的。學(xué)者Vanessa Finch一針見血地指出：“這種義務(wù)已經(jīng)等同于衡平法上的注意義務(wù)了?！盵lxxi]總的來說，破產(chǎn)管理人注意義務(wù)已經(jīng)被廣泛地接受了。

破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)本質(zhì)上是一種管理性的義務(wù)，是破產(chǎn)管理人在管理破產(chǎn)財產(chǎn)活動時應(yīng)依法運用自己的才能、技能、知識、判斷和經(jīng)驗并達(dá)到某種標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)與其承擔(dān)的職責(zé)緊密相連。在實踐中，破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)具體表現(xiàn)主要有：[lxxii]（1）謹(jǐn)慎接管債務(wù)人移交的全部財產(chǎn)和與財產(chǎn)有關(guān)的一切帳冊文件；（2）對破產(chǎn)財團(tuán)的管理處分，包括保管清理破產(chǎn)財產(chǎn)、繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人事業(yè)等；（3）對破產(chǎn)債權(quán)的調(diào)查審查；（4）對取回權(quán)、別除權(quán)的標(biāo)的物的善管義務(wù)；（5）盡心處理各種訴訟仲裁活動；（6）依法變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)；（7）向法院、債權(quán)人和其他利害關(guān)系人報告工作和通告信息；（8）請求召開債權(quán)人會議；（9）審慎選擇委托提供相關(guān)服務(wù)的專業(yè)人士；（10）與破產(chǎn)程序相關(guān)的其他注意義務(wù)。

破產(chǎn)管理人除了要承擔(dān)其作為破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)以外，還要承擔(dān)其他法律上的注意義務(wù)。如果破產(chǎn)管理人繼續(xù)經(jīng)營公司業(yè)務(wù)的，必須遵守公司法上關(guān)于公司董事注意義務(wù)的規(guī)定。此時，破產(chǎn)管理人在經(jīng)營管理過程中的注意義務(wù)則表現(xiàn)為：（1）遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務(wù)；（2）遵守公司章程規(guī)定的注意義務(wù)；（3）在授權(quán)范圍內(nèi)行為的注意義務(wù)；（4）一般的勤勉義務(wù)。[lxxiii]

（二）破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的性質(zhì)

1．責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

在侵權(quán)法領(lǐng)域，主要有兩種歸責(zé)原則：過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任。過錯責(zé)任以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，其在行為制導(dǎo)、道德評判等方面的獨有功能已獲公認(rèn)。它對于破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動的規(guī)范化同樣具有重要意義。相反，無過錯責(zé)任原則不考慮行為人的主觀狀態(tài)，不區(qū)分其行為是“應(yīng)受譴責(zé)”抑或“可以原宥”，它適用于破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動的結(jié)果并不必然激勵破產(chǎn)管理人提高執(zhí)業(yè)活動的質(zhì)量，反而可能因為過重的法律負(fù)擔(dān)導(dǎo)致影響眾多專業(yè)人士參加破產(chǎn)管理行業(yè)的積極性。在破產(chǎn)管理執(zhí)業(yè)最為發(fā)達(dá)的普通法國家，從歷史上看，破產(chǎn)管理人由于不當(dāng)執(zhí)業(yè)引起的法律責(zé)任一直適用過錯責(zé)任原則。不僅如此，在整個專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)活動領(lǐng)域，法官始終拒絕接受將專業(yè)人士提供的服務(wù)作為一種擔(dān)保責(zé)任或者絕對責(zé)任的觀點。在1975年的Greave案中，丹寧勛爵重申了這項普通法的基本規(guī)則。他指出：“有關(guān)專業(yè)人士責(zé)任的法律并沒有隱含一個保證條款，要求專業(yè)人士取得預(yù)想的結(jié)果，它僅僅要求專業(yè)人士運用合理的注意和技能。”[lxxiv]

目前，大陸法系和英美法系在破產(chǎn)管理人民事責(zé)任領(lǐng)域都不約而同地采取了過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。破產(chǎn)管理人的過錯，實際上是指破產(chǎn)管理人在管理破產(chǎn)財產(chǎn)時沒有達(dá)到法律要求的民事義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。過錯實際上包括兩種形式即故意和過失。所謂故意，是指破產(chǎn)管理人知道自己的行為違法或知道他人所從事的行為違法而仍然從事此種行為或仍然參與此種行為。通常故意的過錯形態(tài)是針對破產(chǎn)管理人違反忠實義務(wù)而言。所謂過失，是指破產(chǎn)管理人的行為違反了他們對債權(quán)人和其他利害關(guān)系人所承擔(dān)的注意義務(wù)。在現(xiàn)代侵權(quán)法中，各國對過錯的認(rèn)定多采用客觀的方法，如英美國家采取了民事義務(wù)理論，法國則采用理性人的標(biāo)準(zhǔn)，但都普遍注重侵權(quán)主體的民事義務(wù)。[lxxv]我國也有學(xué)者極其看重民事義務(wù)的地位，并作了清楚的說明：“過失行為是受行為人的意志支配和控制的。然而從歸責(zé)意義上說，民事過失的核心不在于行為人是出于疏忽或懈怠而使其對行為結(jié)果未能預(yù)見或未加注意，而在于行為人違反了對他人的注意義務(wù)并造成他人的損害，行為人對受害人應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反，使行為人負(fù)過失責(zé)任的根據(jù)?！盵lxxvi]

美國破產(chǎn)法發(fā)展史上關(guān)于破產(chǎn)管理人民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)之爭的實質(zhì)在于對破產(chǎn)管理人過錯認(rèn)定問題上的分歧。所謂“故意標(biāo)準(zhǔn)”、“過失標(biāo)準(zhǔn)”或“重大過失標(biāo)準(zhǔn)”，無非是由于對破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的要求不同而產(chǎn)生的。尤其是“過失標(biāo)準(zhǔn)”和“重大過失標(biāo)準(zhǔn)”之間，并沒有什么實質(zhì)性的差異。法官們在眾多案件中對這兩個原則的討論，與其說對確定破產(chǎn)管理人民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)有所裨益的話，不如說是對破產(chǎn)法所體現(xiàn)的社會政策的一種法律宣示。他們更多地關(guān)注破產(chǎn)管理人職業(yè)群體的發(fā)展與社會公共利益之間的平衡。事實上，法官們在判令破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任時采取也采取了民事義務(wù)控制手段。究竟是適用“過失標(biāo)準(zhǔn)”還是“重大過失標(biāo)準(zhǔn)”，取決于法官對社會政策的考慮，最終還是由法官通過判斷破產(chǎn)管理人是否負(fù)有并違反了忠實義務(wù)或注意義務(wù)來決定。因此，破產(chǎn)管理人民事義務(wù)具體化和類型化，將有助于判定破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過錯標(biāo)準(zhǔn)的體系化和實用化，亦能為法官衡量社會公共政策提供制度變革的平臺，無須訴諸“故意”、“過失”和“重大過失”這些模糊不清的概念。

2．侵權(quán)責(zé)任抑或違約責(zé)任？

依民法理論，破產(chǎn)管理人在執(zhí)業(yè)過程中因出現(xiàn)差錯而發(fā)生的民事責(zé)任，可以分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩種。違反約定義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任，而違反法定義務(wù)則須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在歷史上，合同法一直是法官用以控制專業(yè)人士行為的主要手段。[lxxvii]法律用隱含條款的方式載明專業(yè)人士必須運用合理的注意和技能來彌補合同條款的漏洞和不足。所不同的是，破產(chǎn)管理人盡管也以專業(yè)人士的身份提供服務(wù)，但法院從一開始就在破產(chǎn)管理人的選任中扮演著重要角色，成為不可替代的部分，這在很大程度上削弱了破產(chǎn)管理人作為全體債權(quán)人受托人的色彩?？紤]到破產(chǎn)程序一般強(qiáng)制執(zhí)行程序的性質(zhì)和破產(chǎn)管理人法定受托人的法律地位，不論破產(chǎn)管理人是由法院任命還是由債權(quán)人會議任命，均不能降低破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)注意標(biāo)準(zhǔn)。立法和判例中總結(jié)確立的破產(chǎn)管理人民事義務(wù)是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優(yōu)勢地位的破產(chǎn)管理人，保護(hù)債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的合法利益。因此，由違反法定注意義務(wù)和忠實義務(wù)引起的侵權(quán)責(zé)任在破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過程中的作用是基礎(chǔ)性的。在侵權(quán)法迅速發(fā)展的今天，破產(chǎn)管理人的責(zé)任承擔(dān)對象不再僅僅是債權(quán)人了，而且擴(kuò)展到有利害關(guān)系的第三人，侵權(quán)責(zé)任以其開放性、靈活性倍受法官青睞。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)管理人的侵權(quán)責(zé)任并不意味著違約責(zé)任會淡出我們的視野。在破產(chǎn)管理人由債權(quán)人會議或由債權(quán)人和法院共同任命的情況下，債權(quán)人會議可以通過與破產(chǎn)管理人簽訂專業(yè)服務(wù)合同實現(xiàn)對破產(chǎn)財產(chǎn)管理的合理預(yù)計，滿足特定的商業(yè)目的和需要；破產(chǎn)管理人亦可以通過簽訂合同的方式控制執(zhí)業(yè)風(fēng)險。基于服務(wù)合同要求破產(chǎn)管理人承擔(dān)違約責(zé)任，是市場主體實現(xiàn)私法自治的重要手段，應(yīng)受到相當(dāng)?shù)淖鹬?。對于違約責(zé)任，破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是游動的，由當(dāng)事人理性選擇。

3．專家責(zé)任的特性

前文已經(jīng)論述了破產(chǎn)管理人作為社會專業(yè)人士的特性，其在實踐中通常由各領(lǐng)域的專家構(gòu)成，包括律師、會計師、投資銀行、受托人組織等，他們就其執(zhí)業(yè)過失承擔(dān)的民事責(zé)任屬于專家責(zé)任的范疇?；诜ㄔ夯騻鶛?quán)人對破產(chǎn)管理人專業(yè)知識的高度信賴，法律推導(dǎo)出對破產(chǎn)管理人的三項要求：擁有必要的技能；合理的關(guān)注和勤勉；忠誠老實的公正。其中，“擁有必要的技能”涉及到破產(chǎn)管理人從事破產(chǎn)財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的資質(zhì)，“忠誠老實的公正”則強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)管理人對債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的忠實義務(wù)，而“合理的關(guān)注和勤勉”則體現(xiàn)了法律上對破產(chǎn)管理人在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)保持的主觀注意狀態(tài)?！昂侠淼淖⒁饬x務(wù)”作為法律上衡量過錯之標(biāo)準(zhǔn)，指的是破產(chǎn)管理人與他們所處的職業(yè)作為參照所應(yīng)保持的必要注意或謹(jǐn)慎。[lxxviii]盡管在用語上沒有采用“高度的注意”這一提法，但事實上“合理的注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)并不意味著這種關(guān)注程度較低。相反，從破產(chǎn)管理人的專業(yè)屬性角度看來，其注意標(biāo)準(zhǔn)還是遠(yuǎn)高于一般理性人的。應(yīng)該說，法律要求破產(chǎn)管理人為債權(quán)人和其他利害關(guān)系人盡心盡責(zé)地服務(wù)是必要的，但如果一味給他們施加苛刻的法律義務(wù)和注意水平，勢必會令破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險大大增加，破產(chǎn)管理人難以接受，不符合社會利益平衡的理念。出于這種考慮，法律對破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任作出了相當(dāng)多的限制，規(guī)定了眾多的免責(zé)事由，或通過職業(yè)責(zé)任保險等分擔(dān)方式減輕破產(chǎn)管理人的生存壓力。關(guān)于破產(chǎn)管理人“合理的注意”和責(zé)任限制，筆者將會在后文詳加論述，此不贅言。

（三）破產(chǎn)管理人權(quán)利義務(wù)及民事責(zé)任的平衡關(guān)系

按照一般法理，法律主體的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該處于平衡狀態(tài)，其所承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)與其所需履行的法律義務(wù)相當(dāng)。因此，根據(jù)破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中享有的權(quán)利的不同，立法者責(zé)令其履行相應(yīng)的義務(wù)，并承擔(dān)違反該義務(wù)的法律責(zé)任。具體來說，表現(xiàn)為三個方面：

1．任免方式與責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系

前文已分析了破產(chǎn)管理人各種任免方式的利弊，主張采取共同任免主義。在這種體制下，破產(chǎn)管理人職權(quán)的正當(dāng)性來源有二：法院的授權(quán)和債權(quán)人會議的委托。相對于債權(quán)人會議委托的方式而言，法院授權(quán)這種任命方式缺乏對管理風(fēng)險和管理能力的自我評估，是一種強(qiáng)加的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，僅僅由法院根據(jù)對相關(guān)人員和機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審核而決定的，破產(chǎn)管理人沒有正當(dāng)理由不得拒絕。因此，由法院任命的破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)與自愿承擔(dān)風(fēng)險的破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任有所不同。當(dāng)然，這里的不同并非指謹(jǐn)慎小心的注意程度不同，而是指他們承擔(dān)民事責(zé)任的最高限額的不同。在統(tǒng)一的市場環(huán)境下，破產(chǎn)管理人不能因為自己權(quán)力的來源不同而在破產(chǎn)管理方面有所不同，他們都應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)規(guī)范和履行同等的注意義務(wù)。差別之處只能通過責(zé)任限額和免責(zé)事由的不同來體現(xiàn)。后文詳解，此不贅述。

2．獲取報酬與責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系

“原則上，擔(dān)任受托人是無償?shù)模芡腥寺男新氊?zé)不能取得報酬，這是英國信托法的一項重要原則。受托人未經(jīng)許可收取報酬的，屬于違反信托的行為?！盵lxxix]但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商事信托的興起，在許多情況下，受托人特別是專業(yè)受托人都要為自己的服務(wù)收取一定的費用。[lxxx]原則上，破產(chǎn)管理人作為債權(quán)人的受托人，其在破產(chǎn)管理過程中享有的權(quán)利均是為全體債權(quán)人的利益而行使的。因此，與其說破產(chǎn)管理職權(quán)是權(quán)利，還不如說是職責(zé)。如果說權(quán)利代表著利益，那嚴(yán)格意義上的破產(chǎn)管理人權(quán)利也只有獲取報酬權(quán)。根據(jù)信托法理論，不收取報酬的受托人，應(yīng)當(dāng)像一個謹(jǐn)慎的上任管理自己的事務(wù)那樣處理一般的信托事務(wù)；而收取報酬的受托人，必須采用更高的注意標(biāo)準(zhǔn)，即必須采用人們合理地預(yù)期與受托人有相同專業(yè)特征地某些人應(yīng)當(dāng)采用地注意標(biāo)準(zhǔn)和技能。如果專業(yè)的破產(chǎn)管理人士被委托無報酬對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理，則委托人對其的預(yù)期就是一般的理性人，法律對受托人的要求就是履行一般注意即可；如果專業(yè)的破產(chǎn)管理人士被委托在獲取報酬的基礎(chǔ)上對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理，則委托人對其的預(yù)期就是專業(yè)人士，須遵守更高的標(biāo)準(zhǔn)，即本文所指的破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

這里涉及到一個重要問題：破產(chǎn)管理人獲取報酬的多少是否影響其民事責(zé)任的承擔(dān)？由于具體操作過程中破產(chǎn)管理人收費不一，如果將報酬與破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過失的認(rèn)定直接對應(yīng)，就會造成對不同收費的破產(chǎn)管理人采取不同的注意標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是對統(tǒng)一的市場環(huán)境的一種破壞，因此不可取。根據(jù)筆者的構(gòu)想，破產(chǎn)管理人的報酬與其民事責(zé)任的聯(lián)系可通過破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)賠償限額來實現(xiàn)。借鑒海商法中關(guān)于海事賠償限額的規(guī)定，我們可以破產(chǎn)管理人獲取的報酬為基數(shù)，以一定的計算方法來確定執(zhí)業(yè)賠償限額，從而體現(xiàn)風(fēng)險與收益一致的經(jīng)濟(jì)原理。

3． 職權(quán)范圍及其行使與責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系

一般來說，破產(chǎn)管理人在人數(shù)上，不以多人為必要。多數(shù)國家規(guī)定應(yīng)選任一人為破產(chǎn)管理人，這樣有利于提高破產(chǎn)程序的效率和節(jié)省程序費用。但是如果破產(chǎn)案件比較復(fù)雜，涉及不同的商業(yè)領(lǐng)域，而且破產(chǎn)人的財產(chǎn)又分散在不同的地方，則有必要選任多個破產(chǎn)管理人。日本破產(chǎn)法第158條規(guī)定：“破產(chǎn)管財人為一人，但是，法院認(rèn)為必要時，可以選任數(shù)人?！币虼?，在存在多個破產(chǎn)管理人的情況下，他們所須履行的職責(zé)有所不同，每個破產(chǎn)管理人僅對其職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)負(fù)責(zé)。另外，與公司法的規(guī)定相類似，如果多個破產(chǎn)管理人共同執(zhí)行某項職務(wù)，議事機(jī)制采用多數(shù)表決制。持不同意見的破產(chǎn)管理人在會議紀(jì)要上明確表示異議后，可免受該決議可能帶來的破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險。

四、破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任制度的法律建構(gòu)

（一）民事義務(wù)的承擔(dān)

1．民事義務(wù)產(chǎn)生的淵源

法官在對破產(chǎn)管理人的行為進(jìn)行司法審查時，須在一定的法律淵源中尋找對破產(chǎn)管理人強(qiáng)加民事義務(wù)的依據(jù)，這樣有助于確保法官裁判的正當(dāng)性。一般而言，破產(chǎn)管理人民事義務(wù)產(chǎn)生的淵源有：

（1）制定法

制定法是破產(chǎn)管理人民事義務(wù)產(chǎn)生最重要的淵源。與非制定法上的民事義務(wù)相比，制定法所規(guī)定的破產(chǎn)管理人民事義務(wù)具有統(tǒng)一性、全面性、系統(tǒng)性的突出特點，它能為大陸法系和英美法系國家所共同接受。制定法通過強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范設(shè)定民事義務(wù)，對民事義務(wù)的適用條件和法律后果有著清晰明了的界定。有關(guān)的制定法通常涉及到破產(chǎn)法、公司法、民法典、商法典及其他相關(guān)的單性條例等。

（2）判例法

判例法是英美法特有的法律淵源。如果說制定法確立了破產(chǎn)管理人一般性、廣泛性的注意義務(wù)的話，那么判例法則是通過各種案件判決的方式確立了破產(chǎn)管理人具體的、特定的注意義務(wù)。它的初衷在于保障行為人的積極性和主動性以及社會的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的繁榮。英美國家的法官在實踐中將涉及破產(chǎn)管理人注意義務(wù)的案件固定化，歸納各種“義務(wù)情形”，形成所謂的注意義務(wù)類型化。

（3）商業(yè)慣例

盡管從事實上看，習(xí)慣已經(jīng)不作為一種直接的法律淵源而存在，但其仍然常常以間接的方式滲入法律領(lǐng)域。法院在確定破產(chǎn)管理人某一行為是否疏忽行為時，必須注意有關(guān)適當(dāng)職業(yè)行為的習(xí)慣性方式。為了確定破產(chǎn)管理人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，法院就必須查明盛行于破產(chǎn)管理領(lǐng)域的商業(yè)慣例。這些商業(yè)與破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)行為關(guān)系特別緊密。一般來講，它們在解釋破產(chǎn)管理委托合同和其他私人文件時會起到很大的作用。而且，在缺乏法律明文規(guī)定的某種具體情況下，法院也常常會訴諸商業(yè)慣例，以此作為判斷破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過錯的重要參考依據(jù)。

（4）行業(yè)紀(jì)律與規(guī)范

現(xiàn)代商業(yè)社會的專業(yè)人士都隸屬本行業(yè)的職業(yè)自律團(tuán)體，各職業(yè)團(tuán)體負(fù)責(zé)對行業(yè)準(zhǔn)入和行為標(biāo)準(zhǔn)制定規(guī)范，擬訂行業(yè)紀(jì)律和處罰規(guī)定，定期對本團(tuán)體職業(yè)人士進(jìn)行專業(yè)知識和行業(yè)道德考核。[lxxxi]基于職業(yè)團(tuán)體對本行業(yè)職業(yè)特性和社會責(zé)任的準(zhǔn)確把握，各團(tuán)體制定的行業(yè)紀(jì)律和規(guī)范對認(rèn)定專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)過錯具有很高的價值。破產(chǎn)管理人通常由各類專業(yè)人士諸如律師、會計師等通過專門考核組成。因此，破產(chǎn)管理人職業(yè)團(tuán)體與各專業(yè)人士團(tuán)體的有關(guān)紀(jì)律和規(guī)范為構(gòu)建破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的完整體系提供了詳盡的素材。例如，美國律師協(xié)會（American Bar Association）于1983年制定了律師執(zhí)業(yè)行為的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，法官可以據(jù)此確定律師在從事破產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中所必須承擔(dān)的民事責(zé)任。[lxxxii]

（5）委托合同

在破產(chǎn)管理人受債權(quán)人會議任命的情況下，如果雙方有簽訂委托合同，則該合同所確定的義務(wù)可以成為法官裁判的依據(jù)。合同的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可以高于破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的法定標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，管理人必須嚴(yán)格遵守，違反則須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2．義務(wù)的指向

破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的承擔(dān)涉及到一個重要問題，那就是民事義務(wù)指向的對象是誰？即誰是破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人，并有權(quán)以破產(chǎn)管理人違反民事義務(wù)為由提訟，請求損害賠償。在破產(chǎn)法傳統(tǒng)理論中，債權(quán)人一直被視為破產(chǎn)程序唯一的利害關(guān)系人，是破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的承擔(dān)對象。但這種債權(quán)人至上的觀念在近代被打破，學(xué)說和判例不斷地修正著這一傳統(tǒng)理論，將利害關(guān)系人的范圍逐漸擴(kuò)大，進(jìn)一步加重了破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任。

一般而言，破產(chǎn)程序設(shè)置的直接目的是為了保護(hù)債權(quán)人的合法利益，促使有限的財產(chǎn)在眾多債權(quán)人中平等的分配，而諸如債務(wù)擔(dān)保人、別除權(quán)人等其他主體的利益并不在破產(chǎn)程序的設(shè)計范圍內(nèi)。但實際上這些主體常會因破產(chǎn)管理人的行為而遭受損失，忽視他們的權(quán)益會造成債權(quán)人對破產(chǎn)程序以及破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)管理權(quán)的濫用。此后各國都紛紛通過判例來彌補這個制度設(shè)計的漏洞，突破原有立法在破產(chǎn)管理人義務(wù)承擔(dān)對象方面的局限。[lxxxiii]在American Express v. Hurley[lxxxiv]一案中，破產(chǎn)管理人的謹(jǐn)慎義務(wù)就被進(jìn)一步適用到債權(quán)人以外其他利害關(guān)系人，如債務(wù)人的擔(dān)保人。又如，在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[lxxxv]一案中，法官亦肯定了在出售公司資產(chǎn)時破產(chǎn)管理人對保證人負(fù)有注意義務(wù)。

筆者建議，確定破產(chǎn)管理人民事義務(wù)承擔(dān)對象時應(yīng)采用現(xiàn)代侵權(quán)法中的“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)。在普通法領(lǐng)域，損害的可預(yù)見性一直都是新類型侵權(quán)責(zé)任訴訟中確定損害人對受害人是否負(fù)有注意義務(wù)的重要考慮因素之一。在20世紀(jì)60、70年代的侵權(quán)法改革浪潮中，它逐漸演變成注意義務(wù)存在的唯一尺度，上升到抽象的“可預(yù)見性”原則的高度。1978年，Welberforce法官在Ann v. Merton一案中將此原則具體表述為“損失的可預(yù)見性＋公共政策”兩步法，其中，“損失的可預(yù)見性”構(gòu)成侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間存在“注意義務(wù)”的直接依據(jù)，只需要在個別情形下用“公共政策”因素來進(jìn)行限制。[lxxxvi]應(yīng)用于破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過錯的案件，可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)要求破產(chǎn)管理人對任何可以預(yù)見到的將依賴其管理行為并擬從這種管理行為中受益的利害關(guān)系人所遭受的損失承擔(dān)民事責(zé)任。通常，“可預(yù)見性的利害關(guān)系人”可以根據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定確定，他們根據(jù)破產(chǎn)法、民法等相關(guān)法律或多或少地在破產(chǎn)程序中享有一定的權(quán)利。具體來說，破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的承擔(dān)對象包括：

（1）債權(quán)人

債權(quán)保障是破產(chǎn)法的首要理念，也是破產(chǎn)法孜孜追求的目標(biāo)之一，日本學(xué)者石川明教授在論述破產(chǎn)法律制度的必要性時，指出破產(chǎn)法律制度的首要目標(biāo)就是公平滿足多數(shù)債權(quán)人的債權(quán)要求。[lxxxvii]因此，債權(quán)人是破產(chǎn)程序的當(dāng)然利害關(guān)系人。需要注意的是，破產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利一般不再進(jìn)行變更。比如說，即使破產(chǎn)債權(quán)人就其債權(quán)有保證人或物上保證人，但對這些第三人的破產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利上并不發(fā)生任何變化。[lxxxviii]此外，破產(chǎn)法強(qiáng)調(diào)債權(quán)的概括清償，能夠以利害關(guān)系人身份對破產(chǎn)管理人提起損害賠償之訴只能是債權(quán)人會議，這也否定了個別債權(quán)人作為破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人出現(xiàn)的可能性。

（2）債務(wù)人

債務(wù)人又稱為破產(chǎn)人。進(jìn)入破產(chǎn)程序后，破產(chǎn)人在喪失管理處分權(quán)的同時，可以避免宣告后來自債權(quán)人的個別性追究，而且及時在破產(chǎn)宣告之前，也可以通過取得禁止清償?shù)谋Ｈ幏值绕诖盏酵瑯拥男Ч?。因此，破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序終了后能得到免責(zé)的話，就可以從破產(chǎn)債權(quán)人的所有追究中解脫出來。即便不能獲得免責(zé)，破產(chǎn)分配在多大程度上能實施，與破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)管理權(quán)的行使有很大關(guān)系，因此，債務(wù)人也應(yīng)成為破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人之一，并據(jù)此享有一定的破產(chǎn)程序權(quán)利。例如，日本破產(chǎn)法第168條第2款認(rèn)可破產(chǎn)人對破產(chǎn)管財人的報告提出異議，第240條第2款和第241條等亦規(guī)定授予有對申報的債權(quán)的異議權(quán)。

（3）別除權(quán)人、抵銷權(quán)人和取回權(quán)人

破產(chǎn)法對抵押權(quán)等特定財產(chǎn)上成立的擔(dān)保權(quán)，給予了別除權(quán)的地位，保證其作為自由權(quán)利來行使。但這并不意味著擔(dān)保權(quán)人可以不受破產(chǎn)管理人就該權(quán)利進(jìn)行干涉。關(guān)于擔(dān)保，本來是否可以把某種權(quán)利作為擔(dān)保權(quán)來認(rèn)可就有問。比如，關(guān)于非典型性擔(dān)保，該問題就爭論不休?！耙话愕卣f，即使認(rèn)可擔(dān)保權(quán)，但在關(guān)于個別性權(quán)利上，能否具對抗管財人的要件，或能否成為否認(rèn)對象等問題也會發(fā)生。所以，盡管說是別除權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利，也不得不讓他作為破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人。”[lxxxix]

同樣道理，對抵銷權(quán)人和取回權(quán)人來說，抵銷權(quán)和取回權(quán)在行使時亦或多或少受到破產(chǎn)管理人行為和意志的約束，結(jié)果導(dǎo)致兩者之間出現(xiàn)利害關(guān)系的對立，因此也有必要將抵銷權(quán)和取回權(quán)人納入破產(chǎn)程序利害關(guān)系人的范圍。

總之，“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以既有的法定權(quán)利為界限。只有依法在破產(chǎn)程序中享有直接對抗破產(chǎn)管理人權(quán)利的主體，才能要求破產(chǎn)管理人對其承擔(dān)特定的民事義務(wù)和相應(yīng)的個人民事責(zé)任。

（二）負(fù)有過錯：民事義務(wù)的違反

本文旨趣不在于對專業(yè)人士執(zhí)業(yè)過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論探討，結(jié)合破產(chǎn)程序的具體制度，總結(jié)破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過錯的各種情形，將之類型化從而方便法官裁判才是本文關(guān)注的重點。[xc]如前文所述，破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過錯的認(rèn)定應(yīng)采用違反民事義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。由于破產(chǎn)程序紛繁復(fù)雜，商業(yè)社會風(fēng)險難測，破產(chǎn)管理人需要在不同的環(huán)節(jié)進(jìn)行管理或作出職業(yè)判斷，其承擔(dān)的民事義務(wù)無處不在，因此很難一一羅列破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)過錯，只能做一大致分類。結(jié)合破產(chǎn)管理人承擔(dān)的具體民事義務(wù)，筆者將破產(chǎn)管理人的主要執(zhí)業(yè)過錯情形歸納如下：

1．利益沖突

利益沖突是指破產(chǎn)管理人在知道或應(yīng)當(dāng)知道自己或與自己相關(guān)聯(lián)的第三方的利益與破產(chǎn)程序利害關(guān)系人的利益發(fā)生沖突時，未能采取本可以采取的措施避免矛盾。例如，破產(chǎn)管理人私自侵吞破產(chǎn)財產(chǎn)；利用破產(chǎn)財團(tuán)的信息和商事機(jī)會，造成破產(chǎn)財團(tuán)不當(dāng)損失；私下收受賄賂或其他好處，損害破產(chǎn)財團(tuán)的利益；律師在擔(dān)任破產(chǎn)管理人職務(wù)的同時為擔(dān)保人的人等等。這種過錯情形是以破產(chǎn)管理人違反忠實義務(wù)為前提的，其成立要件有三：一是存在著客觀的利益沖突，二是破產(chǎn)管理人未能采取必要措施避免沖突，三是利害關(guān)系人遭受實際損失。

2．疏于接管

接管是破產(chǎn)管理人履行管理職責(zé)開端，是破產(chǎn)管理人行使實際支配權(quán)的前提。破產(chǎn)管理人應(yīng)組織破產(chǎn)企業(yè)留守人員和破產(chǎn)管理工作人員，對破產(chǎn)企業(yè)的全部財產(chǎn)進(jìn)行清點、登記造冊，查明企業(yè)實有財產(chǎn)總額，并接管與財產(chǎn)有關(guān)的帳冊、文書、印章及其他資料。這一環(huán)節(jié)頗為重要，破產(chǎn)管理人在多大程度上履行了接管的義務(wù)直接決定了破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍和利害關(guān)系人可實現(xiàn)利益的大小。未按照法律規(guī)定的程序完成接管，可以認(rèn)定破產(chǎn)管理人負(fù)有執(zhí)業(yè)過失。

3．疏于調(diào)查

破產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn)權(quán)在破產(chǎn)管理人。破產(chǎn)管理人須在事前進(jìn)行充分的調(diào)查取證，方可予以確定。如果就債務(wù)人對債權(quán)調(diào)查日期提出異議的債權(quán)，破產(chǎn)管理人不進(jìn)行充分的調(diào)查，隨意地予以承認(rèn)，因而使債務(wù)人產(chǎn)生不利地場合，作為違反善意注意義務(wù)，破產(chǎn)管理人對債務(wù)人負(fù)有損害賠償責(zé)任（名古屋地方法院1954年4月13日判決，《下級民事判例集》第5卷第4號第491頁）。[xci]此外，對別除權(quán)、抵銷權(quán)和取回權(quán)，破產(chǎn)管理人均有權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，違反謹(jǐn)慎注意義務(wù)不經(jīng)過審查就對不屬于這一范圍的權(quán)利錯誤予以承認(rèn)，造成利害關(guān)系人遭受損失，亦可認(rèn)定破產(chǎn)管理人負(fù)有執(zhí)業(yè)過失。

4．疏于保管和清理

保管和清算的目的在于維持破產(chǎn)財產(chǎn)的完整性。破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)按照有利于財產(chǎn)最大化的原則來實施保管和清理行為。保管行為就是對財產(chǎn)的安全負(fù)責(zé)，防止破產(chǎn)財團(tuán)遭受人為或意外的損失。因此，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)采取積極的措施，包括區(qū)別財產(chǎn)的存在方式，以集中封存的方式保管，對易腐爛的商品物質(zhì)可不經(jīng)評估直接通過拍賣程序變現(xiàn)等等。破產(chǎn)管理人在必要時應(yīng)當(dāng)聘任保管人員。清理是為了更好地保管破產(chǎn)財產(chǎn)，破產(chǎn)管理人要將破產(chǎn)財產(chǎn)諸項內(nèi)容登記造冊，記明破產(chǎn)財產(chǎn)地種類、原價值、估價、坐落地點等。破產(chǎn)管理人未能依法履行上述善管義務(wù)，可認(rèn)定為負(fù)有執(zhí)業(yè)過失。

5．疏于決策和經(jīng)營

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序持續(xù)過程中，為實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的目的，在很多時候須作出商業(yè)決策和相關(guān)經(jīng)營措施，否則就有可能被認(rèn)定為負(fù)有執(zhí)業(yè)過失。在Knight and another v. Lawrence[xcii]一案中，破產(chǎn)法院認(rèn)為破產(chǎn)管理人由于沒能在限定的時間內(nèi)送交租金通知，導(dǎo)致錯過了增加財產(chǎn)的機(jī)會，，法院判決破產(chǎn)管理人承擔(dān)過失責(zé)任。法官的思路是通過分析案件具體情形，計算出采取正常經(jīng)營措施所能獲得的收益，從而得出破產(chǎn)財產(chǎn)損失的金額。而在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[xciii]一案中，英國上訴法院認(rèn)為，如果破產(chǎn)管理人隨意出售公司的資產(chǎn)，對此造成的損失，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)予以賠償。應(yīng)當(dāng)說，破產(chǎn)管理人在從事經(jīng)營管理時，只要出于善意保護(hù)破產(chǎn)財產(chǎn)的正當(dāng)目的，其作出的商業(yè)決策和經(jīng)營措施就可享受責(zé)任豁免。但這種豁免并非絕對的，破產(chǎn)管理人依然要以合理謹(jǐn)慎的注意行為，其效果應(yīng)當(dāng)在可預(yù)見的范圍內(nèi)，否則破產(chǎn)管理人就會因違反注意義務(wù)負(fù)有重大過失。因此，這種執(zhí)業(yè)過失情形需要以合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為參照系來具體認(rèn)定。

6．疏于聘用

破產(chǎn)管理人并不能保證獨立完成破產(chǎn)程序中的所有工作，在涉及到相關(guān)專業(yè)服務(wù)而破產(chǎn)管理人又不能提供時，破產(chǎn)管理人有權(quán)根據(jù)破產(chǎn)管理分配工作的需要聘請中介機(jī)構(gòu)。具備合法資質(zhì)和良好資信的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)值得理性的市場主體所信賴的觀念是現(xiàn)代商業(yè)社會的基本假設(shè)。因此，破產(chǎn)管理人無需對受聘中介結(jié)構(gòu)的所有行為負(fù)責(zé)，只需要在聘用前謹(jǐn)慎審查該中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)及其完成委托事務(wù)的能力。概言之，此種執(zhí)業(yè)過失的認(rèn)定以破產(chǎn)管理人對中介機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審查為標(biāo)準(zhǔn)。

7．疏于變價和分配

破產(chǎn)管理人變價破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以整體變價為原則作出變價方案，經(jīng)債權(quán)人會議討論通過后予以執(zhí)行。破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)變價方案及時迅速地變價破產(chǎn)財產(chǎn)。日本破產(chǎn)法第196條規(guī)定，破產(chǎn)管財人應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)債權(quán)調(diào)查結(jié)束后變價破產(chǎn)財產(chǎn)。德國新破產(chǎn)法第159條也明確規(guī)定，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)不遲延地變價破產(chǎn)財產(chǎn)。破產(chǎn)管理人應(yīng)按照法院裁定的破產(chǎn)財產(chǎn)處理和分配方案進(jìn)行分配。如果破產(chǎn)管理人未能按照預(yù)定方案及時變價或分配，則會被認(rèn)定為負(fù)有執(zhí)業(yè)過失。

8．疏于報告

破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務(wù)過程中，應(yīng)就涉及債權(quán)人和其他利害關(guān)系人利益的重大事項及時準(zhǔn)確地報告破產(chǎn)主管法院和利害關(guān)系人。此外，根據(jù)法律規(guī)定，破產(chǎn)管理人還應(yīng)主動向法院和債權(quán)人會議提交執(zhí)行管理活動的中期報告和終期報告，詳細(xì)匯報有關(guān)破產(chǎn)程序進(jìn)行情況。如美國破產(chǎn)法第704條規(guī)定，破產(chǎn)受托人有責(zé)任向法院和聯(lián)邦受托人提交最后的財產(chǎn)報告。日本破產(chǎn)法第168條規(guī)定，破產(chǎn)管財人的任務(wù)完成時，破產(chǎn)管財人或其繼承人應(yīng)從速向債權(quán)人會議作計算報告。破產(chǎn)管理人未能按時提交報告或提交報告的內(nèi)容不準(zhǔn)確，可被認(rèn)定為負(fù)有執(zhí)業(yè)過失，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（三）因果關(guān)系

因果關(guān)系是侵權(quán)行為法中的重要概念。在民事責(zé)任中，因果關(guān)系通常被視為聯(lián)系侵權(quán)行為和損害后果之間的邏輯紐帶。任何賠償責(zé)任，均須以致?lián)p行為與損害后果之間有因果關(guān)系為其要件。而采用什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷因果關(guān)系的存在一直是侵權(quán)法上爭議最大的問題。

在侵權(quán)法尤為發(fā)達(dá)的普通法國家，法官采取了“事實原因”（cause in fact）和“法律原因”（proximate cause or legal causation）兩分法的分析進(jìn)路。事實原因的探詢方法是從自然或科學(xué)的角度探求被告行為與原告遭受的損害之間的聯(lián)系。[xciv]法官們在實踐中總結(jié)出了“除非判斷法”（but for test）用來確定被告行為是否屬于事實原因。該規(guī)則首先提出疑問：“如果沒有被告的行為，原告是否還會遭受相同的損失嗎？”如果回答是否定的，則被告的行為會被視為原告損失的必備條件，因此被告的行為是事實原因；如果回答是肯定的，則被告的行為不是必備條件，也就不可能成為事實原因。[xcv]通常，法官會考慮以下幾個方面的因素：時間上的順序性、原因現(xiàn)象的客觀性、結(jié)果的自然性和合理性等。與事實原因相比，法律原因的探詢方法則靈活得多。由于事物間的聯(lián)系滿足事實因果關(guān)系的情況實在太多，法律必須設(shè)置一定的界限，對事實因果關(guān)系加以限制，只限于那些與法律公平正義理念有緊密聯(lián)系的損害行為。這種界定，更多的是基于對公共政策的考慮。通過法律原因這個概念，因果關(guān)系這個復(fù)雜而抽象的事實問題就演變?yōu)榱艘粋€法律問題，這樣因果關(guān)系就成了法官手中用以調(diào)整公共政策的有力工具。實踐中居于統(tǒng)治地位的法律原因認(rèn)定方法是“可預(yù)見性”（test of reasonable foresight）規(guī)則。該規(guī)則強(qiáng)調(diào)被告只對自己可以預(yù)見的損害后果承擔(dān)法律責(zé)任，可預(yù)見性是以普通理性之人在相類似情形下的預(yù)見能力為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

英美法系這種事實原因和法律原因的兩分法對侵權(quán)法的影響是深遠(yuǎn)的。在破產(chǎn)管理人民事責(zé)任這個特殊侵權(quán)領(lǐng)域，兩分法的分析方法具有特別重要的適用意義。破產(chǎn)管理人的管理行為是一種綜合的商業(yè)行為，它可以與很多經(jīng)濟(jì)損失形式之間發(fā)生關(guān)聯(lián)，而且所引發(fā)的損害從事實因果關(guān)系來看可能沒有盡頭，給破產(chǎn)管理人帶來無限的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。因此，通過事實原因和法律原因雙重制約，可以形成較為合理的因果關(guān)系。英國學(xué)者杰克遜和鮑威爾認(rèn)為，專業(yè)人士侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是違反義務(wù)的行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，二是該損害是可預(yù)見的。[xcvi]顯然，這兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)是兩分法在專家責(zé)任領(lǐng)域的延伸。筆者對此頗為贊同，認(rèn)為破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)如此。

對破產(chǎn)管理人民事責(zé)任而言，確定事實原因以破產(chǎn)管理人違反民事義務(wù)為核心，輔之以邏輯、常識等自然判斷。借鑒注冊會計師民事責(zé)任事實原因的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，破產(chǎn)管理人民事責(zé)任事實因果關(guān)系的成立，需要原告證明存在“合理依賴”因素。該要件包含兩點要求：第一，原告必須依法或依照合同對破產(chǎn)管理人產(chǎn)生依賴，且依賴是合理的，由此引申出破產(chǎn)管理人的誠信義務(wù)；第二，破產(chǎn)管理人違反誠信義務(wù)，破壞原告對其的信任，構(gòu)成了損害的實質(zhì)條件。首先，破產(chǎn)管理人基于法院的任命或債權(quán)人的委托而控制破產(chǎn)財產(chǎn)，法院或債權(quán)人因破產(chǎn)管理人的專業(yè)技能而對其產(chǎn)生妥善管理財產(chǎn)的依賴，破產(chǎn)管理人需對此依賴承擔(dān)謹(jǐn)慎合理之注意；其次，破產(chǎn)管理人違反民事義務(wù)直接導(dǎo)致了損害的發(fā)生，是該損害的實質(zhì)性條件，不因其他事項影響而發(fā)生變化，亦不因原告行為或第三人行為的介入而中斷。因此，不管哪一種情形，都需要嵌入“合理依賴”環(huán)節(jié)，才能構(gòu)建一條連續(xù)的事實因果關(guān)系鏈。

而相應(yīng)的，破產(chǎn)管理人民事責(zé)任法律原因的“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)尚無固定的認(rèn)定方法，并且也沒有必要將認(rèn)定方法模式化。按照法律原因設(shè)立的初衷，法官對法律責(zé)任的把握需要根據(jù)社會形勢的需要而定，這就決定了這一標(biāo)準(zhǔn)的邊界必然是浮動的。法官在確認(rèn)破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的法律原因時，通常會將債權(quán)人整體利益、破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險和社會公共政策納入考慮的范圍，以達(dá)到利益的相對平衡。從英美國家判例來看，破產(chǎn)管理人違反忠實義務(wù)和注意義務(wù)給利害關(guān)系人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失都屬于可預(yù)見的損害；在大陸法系國家，破產(chǎn)管理人違反法定義務(wù)的行為與其造成的直接經(jīng)濟(jì)損失通常都成立法律層面的因果關(guān)系。

（四）損害后果

按照大陸法系和英美法系的理論，過錯責(zé)任必須具備損害后果這一要件。侵權(quán)損害可分為兩大類別即有形損害和無形損害，其中，有形損害包括侵犯他人的有形財產(chǎn)和有形人格而導(dǎo)致的損害，而無形損害包括侵犯他人的經(jīng)濟(jì)利益和無形人格而導(dǎo)致的損害。破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)財團(tuán)的法定受托人，控制和經(jīng)營破產(chǎn)財產(chǎn)，其執(zhí)業(yè)過失導(dǎo)致利害關(guān)系人損害一般被認(rèn)為屬于財產(chǎn)損失范疇。實踐中，破產(chǎn)管理人的失職行為既可能導(dǎo)致破產(chǎn)財團(tuán)的積極損失，如額外付出、財物的毀損滅失，又可能導(dǎo)致破產(chǎn)財團(tuán)的消極損失，如利潤損失、商事機(jī)會的喪失。因此，“財產(chǎn)”一詞應(yīng)作擴(kuò)充解釋，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。對無形財產(chǎn)侵害所造成的損失在普通法中稱為“純經(jīng)濟(jì)損失”。破產(chǎn)管理人侵權(quán)行為的損害后果包括對破產(chǎn)財團(tuán)有形財產(chǎn)的損害是毫無疑問的，本文不再展開。而純經(jīng)濟(jì)損失理論在破產(chǎn)管理人民事責(zé)任領(lǐng)域的應(yīng)用及其界限才是本文的關(guān)注點。

在現(xiàn)代兩大法系國家，過失侵權(quán)原則上不對他人的純經(jīng)濟(jì)損失提供保護(hù)，僅僅在例外的情況下，過失侵權(quán)法始對原告的純經(jīng)濟(jì)損失提供保護(hù)。[xcvii]過失侵權(quán)法究竟保護(hù)哪些范圍內(nèi)的純經(jīng)濟(jì)損失，各國并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在專家責(zé)任領(lǐng)域，立法者更為謹(jǐn)慎，因為專業(yè)人士服務(wù)對象更為寬泛，過嚴(yán)或過松的標(biāo)準(zhǔn)都不利于維持社會利益的平衡。就破產(chǎn)管理人而言，受其承擔(dān)的注意義務(wù)的限制，法律保護(hù)的純經(jīng)濟(jì)損失類型應(yīng)包括兩大類：一是因過失陳述而導(dǎo)致的純經(jīng)濟(jì)損失；二是因決策失誤而導(dǎo)致的純經(jīng)濟(jì)損失。第一類主要由破產(chǎn)管理人的報告義務(wù)引起。破產(chǎn)利害關(guān)系人往往會根據(jù)破產(chǎn)管理人提供的工作報告來安排自己的事務(wù)，他們都會相信其所獲得的信息都是真實準(zhǔn)確的，因此是可以信賴的。如果實際情況與破產(chǎn)管理人的述職有較大出入，導(dǎo)致利害關(guān)系人的合理期待落空，在沒有正當(dāng)理由的情況下，破產(chǎn)管理人應(yīng)對利害關(guān)系人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，由于這種經(jīng)濟(jì)損失無論形式上還是金額上都無法事先全部預(yù)見，因此必須作出嚴(yán)格的限制，由法官謹(jǐn)慎裁量。第二類主要由破產(chǎn)管理人的謹(jǐn)慎決策義務(wù)引起。一般來說，受商事判斷規(guī)則的保護(hù)，破產(chǎn)管理人只要基于善意的目的進(jìn)行決策，均享有責(zé)任豁免。但這一原則并不是絕對的。如果有足夠證據(jù)表明破產(chǎn)管理人在進(jìn)行決策是有多個選擇，每個選擇的可預(yù)見后果存在較大差異，而破產(chǎn)管理人卻作出了最差的選擇時，可認(rèn)為產(chǎn)生了純經(jīng)濟(jì)損失。例如，破產(chǎn)管理人緊急處理一批500公斤海鮮，市值約為10萬元，同時有三個買家出價，A出價8萬元購買全部海鮮，B出價5萬元購買一半，C也出價5萬元購買一半。顯然，合理的方案是賣給BC兩個買家，可收回10萬元，如果破參管理人沒有其他正當(dāng)理由選擇了A進(jìn)行交易，只可回收8萬元，可認(rèn)為產(chǎn)生了純經(jīng)濟(jì)損失。因此，這種純經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定要旨是破產(chǎn)管理人的決策存在明顯失誤，而何為明顯應(yīng)由法官具體判斷。

五、破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的限制

（一）責(zé)任豁免

破產(chǎn)管理人在履行職責(zé)過程中受到諸多限制，這在一定程度上增加了管理的難度，如果法律無視破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險過高的事實，則顯失公平，不利于這一職業(yè)的生存和發(fā)展。在美國，法院對此形成了一套相對完善的做法，在考察破產(chǎn)管理職責(zé)特點的基礎(chǔ)上賦予破產(chǎn)管理人一定的責(zé)任豁免權(quán)，以此作為不承擔(dān)民事責(zé)任的法定抗辯理由。

1．商事判斷規(guī)則

商事判斷規(guī)則最初是為了規(guī)范董事行為而建立起來的，適用于董事履行勤勉注意義務(wù)時責(zé)任豁免的特定場合。后來這一規(guī)則擴(kuò)展適用到破產(chǎn)管理人誠信義務(wù)場合，其基本涵義是破產(chǎn)管理人直接控制破產(chǎn)財團(tuán)經(jīng)營決策時，只要基于合理的商業(yè)目的進(jìn)行風(fēng)險性經(jīng)營活動，即使失敗，亦免于責(zé)任追究。它具有這樣的效果：即除非存在充分證據(jù)表明破產(chǎn)管理人的決策是違反誠信義務(wù)，法院不會以自己的判斷就破產(chǎn)管理人的經(jīng)營決策說三道四。這一規(guī)則的最大特點是兼顧了幾方利益的協(xié)調(diào)和平衡，但這一標(biāo)準(zhǔn)使得破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)水平大為降低，與破產(chǎn)管理人的職業(yè)地位不符。實踐中，商事判斷規(guī)則作為絕對法定抗辯的做法開始松動，加入了例外情況的考慮。這種例外指的是破產(chǎn)管理人的經(jīng)營決策行為達(dá)到了重大過失或故意的程度。[xcviii]這無疑間接提高了破產(chǎn)管理人的注意水平，與其職業(yè)地位和責(zé)任相適應(yīng)。

2．第三人訴訟

在Kirk v. Hendon[xcix]一案中，法官注意到破產(chǎn)管理人享有的責(zé)任豁免程度是與其對利害關(guān)系人承擔(dān)的民事義務(wù)相聯(lián)系的。要求破產(chǎn)管理人對并不承擔(dān)民事義務(wù)的第三人盡同等的注意顯然很荒謬。因此，法院應(yīng)具體考察破產(chǎn)管理人民事義務(wù)來確定其責(zé)任豁免的范圍。一般而言，破產(chǎn)管理人對債權(quán)人和債務(wù)人承擔(dān)的民事責(zé)任最為詳盡，其責(zé)任豁免的情形也是最少的。依此類推，破產(chǎn)管理人對其他利害關(guān)系人的責(zé)任豁免范圍相對較大，而其對無利害關(guān)系第三人則享有完全的責(zé)任豁免，不受訴訟或仲裁的影響。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，確立一定程度的責(zé)任豁免主要是基于吸引更多的專業(yè)人士從事破產(chǎn)管理事業(yè)的考慮。[c]這與確立破產(chǎn)管理人承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任的初衷是同出一轍的，均是要保持破產(chǎn)管理人職業(yè)群體的發(fā)展和利害關(guān)系人合法權(quán)益之間的平衡。

3．法院指令

破產(chǎn)程序是法定的強(qiáng)制執(zhí)行程序，受到法院的嚴(yán)格控制和監(jiān)管。破產(chǎn)管理人須遵照法院的指令行事，不得怠于履行。因此，破產(chǎn)管理人的經(jīng)營管理行為不同于一般的財產(chǎn)受托人，他們在經(jīng)營決策時不得不受制于法院的指令，增加了許多額外的風(fēng)險。法律規(guī)定，破產(chǎn)管理人的行為如果事先得到法院的許可，可取得責(zé)任豁免。然而，爭論點在于破產(chǎn)管理人是否需要善意利用法院指令行事方可免責(zé)。美國法院在Hall v. Perry [ci]一案中表達(dá)了不同的看法。該案主要案情如下：債權(quán)人破產(chǎn)受托人，指受托人對債權(quán)人和債務(wù)人之間合同的付款方式作了錯誤陳述，而實際操作的付款方式倍受指責(zé)。受托人還建議債權(quán)人即土地的買主繼續(xù)按照土地買賣合同的規(guī)定付款，否則土地將被收回。地區(qū)法院認(rèn)為破產(chǎn)受托人無須對這一陳述承擔(dān)民事責(zé)任，因為受托人實現(xiàn)取得了法院的指令。上訴法院則表達(dá)了相反的看法，指出破產(chǎn)受托人只在善意作出該陳述并有理由相信該陳述是正確的情況下才享有豁免，僅僅法院的指令并不足以讓惡意的受托人免責(zé)。在Dana Commercial Credit Corp. v. Nisselson[cii]一案中，法院也表達(dá)了與上訴法院類似的觀點，認(rèn)為盡管破產(chǎn)受托人獲得法院的許可，但如果法院的許可是基于提交給法院的錯誤信息而作出的話，抑或受托人未能給予利害關(guān)系人足夠的通知表示反對，受托人均不能免責(zé)。筆者認(rèn)為，從防止破產(chǎn)管理人規(guī)避法律，善意行使手中權(quán)力的角度而言，后一種觀點更為可取。

（二）時效限制

羅馬法上有句法諺：“法律不保護(hù)權(quán)利的睡眠者。”旨在促使權(quán)利人積極行使手中權(quán)利，以維護(hù)長期存在的事實狀態(tài)，從而維持社會秩序的穩(wěn)定。時效制度設(shè)立的初衷，就在于對民事權(quán)利的限制。對破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人而言，要求破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任的權(quán)利屬于請求權(quán)，適用訴訟時效。破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動頗為復(fù)雜，其所造成的損害或明顯易見，或潛伏一段時間，因此單一的訴訟時效難以全部涵蓋，需要引入可供選擇的長短不一的訴訟時效制度。英國1980年的《時效法》（Limitation Act 1980）為我們提供了良好的借鑒。該法第14條規(guī)定，對潛在的損害有兩種訴訟時效：訴訟之日起6年或開始之日起3年?！伴_始之日”（starting date）的定義為：原告或訴權(quán)人最早獲知與損害賠償之訴相關(guān)的信息并取得訴權(quán)之日。這樣的設(shè)計目的在于應(yīng)對各種潛在的損害，給法官以自由裁量的余地。我國立法通常都以“知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日”作為訴訟時效的計算起點，后者的確定亦需要依賴法官的自由裁量，和英國的規(guī)定并無實質(zhì)差異。不足的是兩種訴訟時效采取了相同的期間，沒能體現(xiàn)計算起點不同的影響。

（三）最高賠償限額

從理論上講，破產(chǎn)管理人承擔(dān)的民事賠償數(shù)額應(yīng)為破產(chǎn)程序利害關(guān)系人應(yīng)該獲得的清償數(shù)額與實際獲得清償?shù)臄?shù)額之間的差額。但隨著破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，破產(chǎn)涉及的經(jīng)濟(jì)數(shù)額巨大，已遠(yuǎn)非一般會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、受托人組織等專業(yè)破產(chǎn)管理人所能承受。通常來說，破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)報酬與其所經(jīng)營管理的破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)額相差甚遠(yuǎn)，如果要求破產(chǎn)管理人就利害關(guān)系人的實際損失承擔(dān)全額賠償責(zé)任，顯然不符合風(fēng)險收益均衡原則，影響各專業(yè)人士從事破產(chǎn)經(jīng)營管理的積極性。因此，有必要引入最高賠償限額制度，使破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險降至合理程度。目前各國破產(chǎn)法并沒有對最高賠償額制度作出規(guī)定，但我們可以在海商法中找到類似的制度。我國海商法第11章對海事賠償責(zé)任限制作了詳細(xì)的規(guī)定，采用了“計算單位”這一標(biāo)準(zhǔn)。由此推之，破產(chǎn)管理人最高賠償限額的確立也必須借助一定的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，以破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)報酬作為計算單位較為科學(xué)，因為它能有效地反映收益與風(fēng)險承擔(dān)的互動關(guān)系。具體立法可借鑒海商法的規(guī)定，根據(jù)破產(chǎn)程序涉及的財產(chǎn)金額，劃分若干范圍，不同的金額范圍有不同的賠償限額。[ciii]

（四）職業(yè)責(zé)任保險

民事責(zé)任制度要求加害人承擔(dān)填補受害人損失的賠償責(zé)任。在社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化急劇變化的時代，民事責(zé)任制度也在發(fā)生著急劇的變化。生產(chǎn)的高度社會化和專業(yè)化，在諸多的領(lǐng)域使得違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限發(fā)生重合，受害人選擇利用更有利于其自己的侵權(quán)責(zé)任制度或者違約責(zé)任制度時，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的可能性迅速膨脹，對其民事責(zé)任承擔(dān)的估計出現(xiàn)難以預(yù)料的局面，促使侵權(quán)人不得不尋找可以轉(zhuǎn)化其民事賠償責(zé)任的方法或途徑。以分散危險和消化損失為目的的保險制度，能夠滿足民事責(zé)任制度急劇變化而出現(xiàn)的分散責(zé)任的社會需求。責(zé)任保險有助于消除被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)上的損失危險而具有利用價值，但其還有一個主要的益處，即責(zé)任保險可以使被保險人免受因必須抗辯受害人提出的各種形式的索賠而不得不承受的緊張（strain）、不便（inconvenience）和勞頓（harassment）。[civ]對專業(yè)人士而言，其面對的潛在民事責(zé)任難以估計，責(zé)任保險的保障對降低執(zhí)業(yè)風(fēng)險的意義尤為突出。破產(chǎn)管理人責(zé)任保險制度的確立，從客觀上加強(qiáng)了他們對執(zhí)業(yè)過失損害的賠償能力，轉(zhuǎn)嫁了部分執(zhí)業(yè)風(fēng)險，使執(zhí)業(yè)過失賠償控制在可容忍的范圍內(nèi)，不至于危及這一職業(yè)群體的生存與發(fā)展。