導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    [案情]

    被告劉某自己開有一家工廠，但未進(jìn)行工商注冊。為了籌集經(jīng)營資金，被告劉某先后向董某借款28萬元，向王某借款35萬元，借款額高達(dá)七十余萬元。但由于經(jīng)營不景氣，被告劉某難以繼續(xù)維持工廠運營，在高額的欠款面前，劉某覺得無路可走，于是離家出走杳無音信。二名債權(quán)人發(fā)現(xiàn)這一情況后，先后于2005年1月初向法院提起了訴訟，并分別申請對被告工廠內(nèi)價值幾十萬元的機器設(shè)備進(jìn)行查封。

    [爭議]

    面對相隔沒有幾日的兩份財產(chǎn)保全申請，辦理案件的法官們出現(xiàn)了意見分歧：第一種意見認(rèn)為，二原告的訴訟保全申請符合《民訴法》及2005年1月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，且被告劉某工廠內(nèi)的機器設(shè)備價值多少尚無定論，所以應(yīng)適用輪候查封制度，對被告劉某工廠內(nèi)的機器設(shè)備進(jìn)行輪候查封，以保證后起訴的王某在董某的債權(quán)實現(xiàn)后，被告劉某的財產(chǎn)尚有剩余時最大限度的實現(xiàn)自己的債券，達(dá)到充分保護(hù)各債權(quán)人利益的目的。

    第二種意見確認(rèn)為，雖然二原告的訴訟保全申請符合法律規(guī)定，但卻不能適用《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》中第二十八條關(guān)于輪候查封的規(guī)定，對被告劉某的機器設(shè)備進(jìn)行輪候查封。因為《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條第一款規(guī)定：“人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效”，從這一條的規(guī)定可以看出，輪候查封制度只適用于不同的人民法院之間，而不適用于同一人民法院。因此，在首先起訴的原告董某申請進(jìn)行查封后，后起訴的原告王某就不能再申請對被告劉某的財產(chǎn)進(jìn)行查封了，其只能在執(zhí)行程序中申請參與財產(chǎn)分配。

    [評析]

    針對上述兩種意見，筆者認(rèn)為第一種意見是正確的。那么處理這一案件的關(guān)鍵就在于同一法院是否適用輪候查封制度的問題。對于這個問題，由于《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》剛剛實施不久，實踐中尚無先例可借鑒，致使法官對條文的表述產(chǎn)生了不同理解，一種觀點認(rèn)為，輪候查封僅適用不同法院之間的民事執(zhí)行過程中；另一種觀點認(rèn)為，輪候查封不僅適用不同法院之間的民事執(zhí)行過程中，在同一法院及民事訴訟的全過程同樣適用。下面筆者就自己對輪候查封制度的理解進(jìn)行一下闡述。

    首先，輪候查封是否適用同一法院。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》 第二十八條規(guī)定：“對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效。

    其他人民法院對已登記的財產(chǎn)進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)登記機關(guān)協(xié)助進(jìn)行輪候登記，實施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院應(yīng)當(dāng)允許其他人民法院查閱有關(guān)文書和記錄。

    其他人民法院對沒有登記的財產(chǎn)進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，并經(jīng)實施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院執(zhí)行人員及被執(zhí)行人簽字，或者書面通知實施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院?！?/p>

    有些人認(rèn)為，該規(guī)定中第二十八條第一款中的表述是“對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。……”，用的是“其他人民法院”，這就把輪候查封限制在了不同的法院之間，同一法院不能適用輪候查封，否則就有重復(fù)查封之嫌。但筆者認(rèn)為，縱觀該規(guī)定，其設(shè)立輪候查封制度的立法目的應(yīng)該這樣理解：“輪候查封制度應(yīng)是對同一財產(chǎn)，先申請查扣的當(dāng)事人提出申請后，法院依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行查扣，待案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，再對被查扣財產(chǎn)進(jìn)行處分；而后申請查扣當(dāng)事人提出申請后，法院在同一時間也可以查扣該財產(chǎn)，只不過該查扣效力暫不發(fā)生，等到先查扣申請對被查扣財產(chǎn)的處分行為完畢并對該財產(chǎn)予以解除查封后，后查扣行為才會自動生效，并可依法對該財產(chǎn)再次進(jìn)行處分。這里需要我們注意的是被查扣財產(chǎn)只有在一次查扣完畢后尚有或有可能剩余部分價值可再行處分時方有輪候查封的實際意義?！比绻选蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》中關(guān)于輪候查封制度僅僅理解為不同法院之間，那么很有可能會出現(xiàn)有些當(dāng)事人的權(quán)益難以得到保護(hù)的問題。

    例如甲、乙、丙三人同是丁的債權(quán)人，丁有可供查扣的財產(chǎn)。甲在A法院起訴，而乙、丙在B法院起訴，且甲、乙、丙起訴的時間順序為乙、丙、甲。假設(shè)甲、乙、丙在起訴的同時均提出了訴訟保全申請，如果按照第二種意見，則丙得保全申請將會被B法院駁回，而甲則可享受到輪候查封的庇護(hù)，在可供查扣的財產(chǎn)有剩余時優(yōu)先得到償付。先起訴，先申請財產(chǎn)保全措施的丙，僅僅因為與甲在同一個法院起訴其合法權(quán)益就得不到保護(hù)了，這與情理不符，更與立法精神相悖。因此，輪候查封制度并不應(yīng)僅僅適用不同法院之間，在同一法院也應(yīng)同樣適用，只有這樣才能最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    其次，輪候查封是否適用民事訴訟的全過程。在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》實施后，有些人認(rèn)為，該規(guī)定的適用范圍已相當(dāng)明確，它就是適用于民事執(zhí)行過程中，而不適用于訴前和訴訟中的財產(chǎn)保全措施，訴前和訴訟中采取保全措施的應(yīng)適用《民訴法》的相關(guān)規(guī)定。但筆者認(rèn)為，這樣理解有些片面，因為該規(guī)定第四條規(guī)定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產(chǎn)保全措施的，進(jìn)入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，并適用本規(guī)定第二十九條關(guān)于查封、扣押、凍結(jié)期限的規(guī)定”，很顯然從其立法本意出發(fā)，當(dāng)事人在訴前和訴訟中要求采取查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)同樣適用。否則，該規(guī)定的出臺不僅不能規(guī)范人民法院查封、扣押、凍結(jié)措施，而且將會引起查扣措施使用過程中的混亂，法律的統(tǒng)一性將難以維系。

篇2

一、訴訟時效問題

訴訟時效是指權(quán)利人在法律規(guī)定的期間內(nèi)不行使請求權(quán)，從而喪失了勝訴權(quán)，人民法院對其民事權(quán)利不再予以保護(hù)的法律制度?？梢?，訴訟時效制度實質(zhì)上是對民事權(quán)利的一種限制。

訴訟時效期間分為普通訴訟時效和特別訴訟時效。《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”這是我國民事法律對一般訴訟時效的規(guī)定，在適用上具有普遍性。按照此規(guī)定，享有民事權(quán)利的自然人和法人在知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害的二年之內(nèi)應(yīng)當(dāng)向人民法院提訟，否則其民事權(quán)利不再受法律的保護(hù)。特別訴訟時效主要有三種：1短期的訴訟時效。《民法通則》第136條規(guī)定：“身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或拒付租金的；寄存財物被丟失或者損毀的。四種情形適用一年的訴訟時效?！?長期的訴訟時效。如《合同法》規(guī)定，涉外貨物買賣合同爭議提訟或者仲裁的期限為4年；《環(huán)境保護(hù)法》第42條規(guī)定的因污染環(huán)境損害賠償提起的訴訟期間為3年。3最長訴訟時效?！睹穹ㄍ▌t》第137條規(guī)定：“從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)?！?/p>

訴訟時效是法定期間，當(dāng)事人不得協(xié)議變更和改變。訴訟時效又是個可變期間，即短期和長期的訴訟時效因某些法定事由可發(fā)生時效的中止和中斷，這樣就會引訟時效的繼續(xù)計算和重新計算的問題。特別是訴訟時效中斷，它更加有利于保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。那么，有哪些法定事由可引起時效中斷呢？主要指、權(quán)利人主張權(quán)利、義務(wù)人同意履行義務(wù)。當(dāng)發(fā)生三種事由之一時，原來已經(jīng)經(jīng)過的時效期間歸為無效，從中斷事由消失之時訟時效重新開始計算。

那么，如何防止失去勝訴權(quán)不超過訴訟時效呢？筆者認(rèn)為，除了要了解和重視訴訟時效的相關(guān)規(guī)定，在時效期間內(nèi)及時行施訴訟權(quán)外，還要利用好訴訟時效中斷的法律制度。特別是當(dāng)快要超過訴訟時效期間時，權(quán)利人要求義務(wù)人履行義務(wù)，讓義務(wù)人出具履行計劃或不能履行的情況說明書，引訟時效的中斷，從而保護(hù)訴訟權(quán)利的繼續(xù)。且訴訟時效可以多次中斷，但最長不應(yīng)超過20年的保護(hù)期。

二、收集、保存、運用好證據(jù)問題

證據(jù)是查明案件事實的依據(jù)，案件事實都是發(fā)生過去的事件，人們無法直接感知過去的事件，只能通過各種證據(jù)來查明案件事實。民事訴訟有一個很重要的原則就是誰主張，誰舉證。有人也歸之于打官司就是打證據(jù)。甚至有的學(xué)者把證據(jù)稱為民事訴訟中的皇冠，可見證據(jù)的重要性。但是由于歷史傳統(tǒng)和法律文化的影響，人們的證據(jù)意識非常淡薄，輕視或忽視證據(jù)，而過多的重視人情關(guān)系、親屬關(guān)系。由于缺乏證據(jù)準(zhǔn)備，當(dāng)發(fā)生經(jīng)濟糾紛時，千方百計的找關(guān)系，托人情，而喪失本來自己占優(yōu)勢的機會。所以，人們在經(jīng)濟活動中應(yīng)培養(yǎng)良好的證據(jù)意識。主要應(yīng)有：1證據(jù)準(zhǔn)備意識，力爭有書面的證據(jù)材料。2證據(jù)保存意識，無論是合同書，還是電報、信函、傳真，既應(yīng)有原始材料，還應(yīng)備有復(fù)印件，分別使用，注意存檔。3運用證據(jù)的意識。

三、充分利用好財產(chǎn)保全和債的保全措施問題

篇3

申請人因張某、唐某訴張繼濤民間借貸糾紛一案，對貴院作出查封位于大連某區(qū)灣66棟4-2-2號樓房的裁定提出異議。

請求事項：申請撤銷（20XX）西民初字第592號民事裁定，解除對位于大連某區(qū)66棟4-2-2號樓房 的查封決定。

事實與理由：

20XX年1月2日，張某某與曲某簽訂委托書，張某某全權(quán)委托曲某辦理位于大連某區(qū)灣里東66棟4-2-2號樓房的出售事宜。該委托行為經(jīng)大連市公證處進(jìn)行了公證。同日，張某某與申請人朱某簽訂《房地產(chǎn)買賣契約》，將位于大連金州新區(qū)灣里東66棟4-2-2號樓房以507600元的價格出售給朱財樂，曲某作為張某某的人在契約上簽字。

訂立合同后，申請人樂分別于20XX年1月12日、20XX年1月14日各支付房款20000元（定金）和200000元。20XX年2月17日接受房屋并入住，曲某與申請人簽署了房屋交接書。由于該樓房在廣發(fā)銀行股份有限公司大連分行辦理了抵押貸款，尚欠287600貸款未還清，20XX年2月22日，申請人與曲某一同到廣發(fā)銀行股份有限公司大連分行，由申請人償還了其所欠銀行的剩余貸款287600元，曲某在《注銷房地產(chǎn)抵押申請書》上簽字。至20XX年2月22日下午2時，申請人已經(jīng)全額支付案涉房屋價款507600元。

同日（20XX年2月22日）大連市西崗區(qū)法院作出（20XX）西民初字第592號民事裁定，就該案件原告張某和唐某某與張某某借款合同糾紛案件對位于大連金州新區(qū)灣里東66棟4-2-2號樓房采取了財產(chǎn)保全措施。當(dāng)日下午四點在大連市金州新區(qū)房產(chǎn)局辦理了該房屋的查封登記手續(xù)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。”本 案中申請人已經(jīng)付清全部房款，并經(jīng)過合法交接實際占有了案涉房屋，雖然沒有辦理過戶登記手續(xù)，但申請人對此無任何過錯。因此西崗法院對案涉房屋的查封違反了最高院的規(guī)定，是錯誤的。

西崗法院的查封行為雖然發(fā)生在案件的審理階段，但是仍然適用《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》。因為審判庭承辦財產(chǎn)保全裁定的執(zhí)行就是執(zhí)行行為。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第三條明確規(guī)定，“人民法院在審理民事、行政案件中做出的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的裁定，由審理案件的審判庭負(fù)責(zé)執(zhí)行。”該《規(guī)定》中對財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行做了分工。由此可以看出，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行屬于執(zhí)行工作，人民法院審理、執(zhí)行工作應(yīng)遵循該規(guī)定。

綜上所述，西崗法院對案涉房屋的查封行為屬于執(zhí)行行為，該行為違反了最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，申請人作為第三人依法提出異議，要求解除對案涉房屋的查封行為。法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第204條的規(guī)定對申請人的異議進(jìn)行處理。

篇4

關(guān)鍵詞：涉眾型經(jīng)濟犯罪；財產(chǎn)處置；先期執(zhí)行中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

近年來，經(jīng)濟犯罪高發(fā)，尤其是涉眾型經(jīng)濟犯罪案件持續(xù)增長，追贓減損成為被害人關(guān)注的首要問題。然而實踐中的財產(chǎn)處置工作暴露出處置機制不健全、司法工作人員面對財產(chǎn)處置的復(fù)雜局面經(jīng)驗不足、實際追贓能力有限等 諸多問題，不但使審判工作陷入被動，也給維護(hù)社會穩(wěn)定帶來極大壓力。近年來法院審理了一批涉眾型經(jīng)濟犯罪案件，對于妥善處置涉案財產(chǎn)、化解社會矛盾積累了一定經(jīng)驗。在總結(jié)經(jīng)驗的同時，筆者向偵查、審判、執(zhí)行等部門的工作人員發(fā)放了調(diào)查問卷，了解他們對經(jīng)濟犯罪案件財產(chǎn)處置措施的認(rèn)識及做法，并通過對分析、歸納調(diào)查數(shù)據(jù)，以期探索出一套在經(jīng)濟犯罪案件中既符合法律規(guī)定、又具有可操作性的涉案財產(chǎn)處置制度。

一、經(jīng)濟犯罪案件財產(chǎn)處置呈現(xiàn)的四大問題

（一）財產(chǎn)處置主體經(jīng)驗不足

根據(jù)對司法工作人員進(jìn)行涉案財產(chǎn)處置工作情況的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在常見實物、金融產(chǎn)品、不動產(chǎn)、民事債權(quán)四類財產(chǎn)類型中，司法機關(guān)工作人員接觸過3種類型以上的達(dá)到81.67%，表明司法實踐中需要進(jìn)行財產(chǎn)處置的情況較為普遍，財產(chǎn)類型的增多增大了處置工作的難度。然而在查封、扣押、凍結(jié)、扣劃以及新刑訴法規(guī)定的財產(chǎn)保全這五類措施中，了解3種以上處置手段的僅為66.67%。對處置類法律了解情況最差，掌握3種以上的不足一半，其中審判和執(zhí)行部門僅掌握一種法規(guī)的比例非常高，主要為刑法第64條。司法工作人員在財產(chǎn)處置中存在經(jīng)驗不足的問題，財產(chǎn)處置類專門規(guī)定的缺失，以及長期以來各部門在處置工作中缺乏溝通、缺少統(tǒng)一規(guī)定都是造成這一問題的原因所在。

（二）財產(chǎn)處置機制尚不健全

這種不健全首先體現(xiàn)在法律規(guī)定上。一方面，刑訴法相關(guān)規(guī)定重證據(jù)保全、輕財產(chǎn)處置。雖然新刑訴法以更加務(wù)實的態(tài)度增加財產(chǎn)處置的相關(guān)內(nèi)容，但依舊沒有突破舊刑訴法的原則，規(guī)定扣押、查封、凍結(jié)的目的都是為了固定證據(jù)而非處置財產(chǎn)，存在較為嚴(yán)重的重保全證據(jù)輕財產(chǎn)處置的傾向。另一方面，其他配套規(guī)定較為混亂、不成體系。關(guān)于財產(chǎn)處置工作的其他規(guī)定散見于各種規(guī)定中，如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，這兩個規(guī)定在偵查手段方面都只是對刑事訴訟法的原則落實，沒有形成體系化的工作方法?！度嗣駲z察院扣押、凍結(jié)款物工作規(guī)定》以及《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第九條也涉及到了對被告人財產(chǎn)的處置，但總體上這些規(guī)定都是從某一司法部門自身的工作出發(fā)，紛繁復(fù)雜，不成體系。

處置機制的不健全還體現(xiàn)在處置組織及方式上。傳統(tǒng)的處置組織結(jié)構(gòu)分散，難以形成合力。各部門只負(fù)責(zé)本部門工作階段財產(chǎn)的處置工作，難以做到“前呼后應(yīng)”。譬如偵查機關(guān)只負(fù)責(zé)凍結(jié)股票賬戶、審判部門只負(fù)責(zé)續(xù)凍，到了執(zhí)行階段，股票賬戶內(nèi)的錢款可能已經(jīng)因股市變化所剩無幾，這些手段無法合理處置一些時效性要求強的財產(chǎn)類型。這種工作機制用追訴犯罪的分工方法來解決本不應(yīng)分割的財產(chǎn)處置工作，不僅浪費司法資源，也導(dǎo)致財產(chǎn)價值在繁瑣的處置程序中貶損。

（三）財產(chǎn)處置責(zé)任歸屬不明確

相當(dāng)一部分（34%）司法機關(guān)工作人員認(rèn)為偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)在偵查階段扣押、凍結(jié)被告人的合法財產(chǎn)。其中執(zhí)行機關(guān)所占比例尤其高（85%），認(rèn)為執(zhí)行階段很難追繳到違法所得，如果能在偵查階段扣押被告人的合法財產(chǎn)，就能很好地緩解“空判”難題。但超過半數(shù)的偵查人員并不認(rèn)同這一做法，他們認(rèn)為，偵查階段難以確認(rèn)財產(chǎn)的性質(zhì)，在偵查階段處置財產(chǎn)會增加偵查活動追繳財產(chǎn)的負(fù)擔(dān)，偵查機關(guān)在工作量增大的同時也承擔(dān)很大的舉證風(fēng)險，況且追贓的工作應(yīng)該由法院經(jīng)審判后再由執(zhí)行部門去負(fù)責(zé)，因此不應(yīng)該由偵查部門負(fù)責(zé)。對于應(yīng)該在哪個階段、由哪個部門主要去負(fù)責(zé)追贓減損，各部門還沒有統(tǒng)一認(rèn)識。這一方面是由于我國刑法一直重打擊犯罪、輕賠償損失，沒有明確規(guī)定追贓減損責(zé)任歸屬所致；另一方面也是各部門存在保護(hù)主義，將處置財產(chǎn)可能存在的風(fēng)險盡量轉(zhuǎn)移到別的部門，一定程度上存在著推諉現(xiàn)象。

（四）財產(chǎn)處置的認(rèn)識與做法“脫軌”

審判部門和執(zhí)行部門從保障判決執(zhí)行的角度出發(fā)，認(rèn)為可以在偵查階段就保全被告人的合法財產(chǎn)，但是進(jìn)行這項工作的偵查機關(guān)認(rèn)為沒有法律依據(jù)，不能在這個階段對被告人的合法財產(chǎn)采取保全類措施，而且在實際工作中也是這樣做的。執(zhí)行部門認(rèn)可在執(zhí)行階段能突破“違法所得”限制，處置被告人的財產(chǎn)的占85%，然而在實際的執(zhí)行過程中，只有40%的工作人員處置過被告人的合法財產(chǎn)，出于種種顧慮沒有處置過的依舊占到多數(shù)。這種反差揭示出司法工作人員對財產(chǎn)處置的認(rèn)識與實際運行存在巨大背離，導(dǎo)致處置效果不佳。

篇5

企業(yè)內(nèi)部會計控制應(yīng)當(dāng)達(dá)到以下基本目標(biāo)：規(guī)范單位會計行為，保證會計資料真實、完整。堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時發(fā)現(xiàn)、糾正錯誤及舞弊行為，保護(hù)單位資產(chǎn)的安全、完整。確保國家有關(guān)法律法規(guī)和單位內(nèi)部規(guī)章制度的貫徹執(zhí)行。企業(yè)應(yīng)在合理保證上述目標(biāo)的基礎(chǔ)上設(shè)計內(nèi)部會計控制相關(guān)制度。

2、企業(yè)內(nèi)部會計控制措施

2.1不相容職業(yè)相互分離控制。合理設(shè)置會計及相關(guān)工作崗位，明確其主要職責(zé)，對可能發(fā)生風(fēng)險的崗位要相互分離、互相制約。不相容的職務(wù)一般包括：授權(quán)批準(zhǔn)與業(yè)務(wù)經(jīng)辦、業(yè)務(wù)經(jīng)辦與會計記錄、會計記錄與財產(chǎn)保管、業(yè)務(wù)經(jīng)管與稽核檢查、授權(quán)批準(zhǔn)與監(jiān)督檢查等。職務(wù)分離是內(nèi)部控制的重要手段之一，實施職務(wù)分離可以有效防止因職權(quán)過度集中產(chǎn)生的違紀(jì)、違法行為發(fā)生。職務(wù)分離可以讓不相容崗位相互制約和監(jiān)督，從而實現(xiàn)內(nèi)部控制的管理目標(biāo)。一般情況下，單位的經(jīng)濟業(yè)務(wù)活動通常可以劃分為授權(quán)、簽發(fā)、核準(zhǔn)、執(zhí)行和記錄五個步驟。如果上述每一步都有相對獨立的人員或部門分別實施或執(zhí)行，就能夠保證不相容職務(wù)的分離，從而便于內(nèi)部控制作用的發(fā)揮。

2.2授權(quán)批準(zhǔn)控制。授權(quán)批準(zhǔn)控制是指企業(yè)在辦理各項經(jīng)濟業(yè)務(wù)時要有規(guī)定的授權(quán)批準(zhǔn)程序，明確各單位辦理各項經(jīng)濟業(yè)務(wù)的職責(zé)、權(quán)限和業(yè)務(wù)流程。企業(yè)所有經(jīng)營活動都應(yīng)規(guī)范審核審批程序，確保事事有監(jiān)管。明確各級人員審批內(nèi)容和審批責(zé)任，確保責(zé)任清晰。明確各類經(jīng)濟業(yè)務(wù)審批程序，嚴(yán)格控制越級審批、違規(guī)審批，確保流程化運作，層層把關(guān)、落實。企業(yè)的授權(quán)審批一般分為常規(guī)授權(quán)和特別授權(quán)。常規(guī)授權(quán)是指在職務(wù)分工控制的基礎(chǔ)上，由企業(yè)管理機構(gòu)明確規(guī)定有關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員的職責(zé)范圍和業(yè)務(wù)處理權(quán)限與責(zé)任，使所有的業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時都能明確自己的職責(zé)權(quán)限，并在授權(quán)范圍內(nèi)辦理有關(guān)經(jīng)濟業(yè)務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。企業(yè)對于金額重大、重要性高、技術(shù)性強、影響范圍廣的經(jīng)濟業(yè)務(wù)與事項，應(yīng)當(dāng)實行集體決策審批或者聯(lián)簽制度，任何個人不得單獨進(jìn)行決策或者擅自改變集體決策意見。

2.3會計系統(tǒng)控制。會計系統(tǒng)控制要求企業(yè)依據(jù)《中華人民共和國會計法》和國家統(tǒng)一的會計制度，制定適合本企業(yè)的會計制度，明確會計憑證、會計賬簿和財務(wù)報告以及相關(guān)信息披露的處理程序，規(guī)范會計政策的選用標(biāo)準(zhǔn)和審批程序，建立、完善會計檔案保管和會計工作交接辦法，實行會計人員崗位責(zé)任制，充分發(fā)揮會計的監(jiān)督職能，確保企業(yè)財務(wù)報告真實、可靠和完整。

會計系統(tǒng)控制是記錄、分類、匯總、分析企業(yè)發(fā)生的各項經(jīng)濟業(yè)務(wù)，并合理保證相關(guān)資產(chǎn)和負(fù)債真實、合法，為企業(yè)會計信息使用者提供合理參考依據(jù)的管理手段。會計信息控制包括會計人員崗位職責(zé)控制、會計檔案控制、會計科目及報告控制等。會計人員崗位職責(zé)控制是指在明確規(guī)定會計人員工作崗位的職責(zé)和權(quán)限，并把相關(guān)規(guī)定具體落實到會計人員實際工作中的管理方式。會計人員崗位控制是貫徹落實國家相關(guān)財經(jīng)法律法規(guī)的要求，也是規(guī)范會計人員工作業(yè)務(wù)流程，加強內(nèi)部管理的需要。企業(yè)應(yīng)根據(jù)自己單位的實際情況，在會計機構(gòu)內(nèi)部確定職責(zé)清晰、層次分明的崗位管理體系。會計檔案主要包括財務(wù)報告、會計賬簿、會計憑證、對賬資料、內(nèi)部票據(jù)等，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《會計法》的要求保存管理會計檔案，并結(jié)合單位實際需要，對會計檔案的收集、整理、鑒定、編目、銷毀和借還利用等內(nèi)容制定相關(guān)制度，要有專人負(fù)責(zé)并在實際工作中嚴(yán)格按照控制制度要求執(zhí)行。會計科目及會計報告管理。企業(yè)要依據(jù)國家統(tǒng)一會計制度的要求，結(jié)合企業(yè)經(jīng)營管理需要，設(shè)置明細(xì)科目、部門核算、項目核算等，確保統(tǒng)一口徑、統(tǒng)一核算，以提高會計報表合并的時效性和準(zhǔn)確性。還要建立完善的財務(wù)報告管理體系，包括會計報表、分析報表、成本報表、對賬報表、經(jīng)營信息快報，并制定財務(wù)報告編制獎懲管理機制，確保財務(wù)報告信息真實、完整、及時、統(tǒng)一和安全。

2.4預(yù)算控制。預(yù)算控制就是要求企業(yè)從各個基礎(chǔ)單位做起，實施全面預(yù)算管理，制定規(guī)范的預(yù)算編制、審核、下達(dá)、執(zhí)行等管理制度，嚴(yán)格按照預(yù)算控制和約束企業(yè)的行為。預(yù)算控制應(yīng)包括企業(yè)全部的經(jīng)營內(nèi)容，通過定期的預(yù)算檢查考核，能夠及時發(fā)現(xiàn)影響預(yù)算完成的因素，并能及時采取相關(guān)措施，確保預(yù)算的嚴(yán)格執(zhí)行。企業(yè)通過全面預(yù)算控制，對各基層單位的經(jīng)營目標(biāo)進(jìn)行細(xì)化控制，可以有效保證各項工作目標(biāo)的順利實現(xiàn)，提高企業(yè)的整體效益與效率。

2.5財產(chǎn)保全控制。實物保全控制是指企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立財產(chǎn)物資的日常管理規(guī)章及定期盤點制度，制定財產(chǎn)登記、實物保管、定期盤點、賬實核對等措施，確保企業(yè)的各項財產(chǎn)安全、完整，避免缺失和毀壞。同時還要制定限制接近的措施和財產(chǎn)處理的相關(guān)規(guī)定。通過執(zhí)行財產(chǎn)保全的相關(guān)措施，能夠有效加強實物資產(chǎn)的保管控制，從而使企業(yè)資產(chǎn)能夠更好地發(fā)揮功能作用，更好地為企業(yè)創(chuàng)造價值。

篇6

一、審查要件的規(guī)范沿革

我國知識產(chǎn)權(quán)的行為保全制度通過法的移植而設(shè)立，在經(jīng)歷了十?dāng)?shù)年的實踐后，逐步發(fā)展起來。

(一)初創(chuàng)階段

知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度肇始于2000 年，來源于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)。依入世協(xié)議所承擔(dān)的國際義務(wù)，我國將TRIPS 轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，最早當(dāng)屬《專利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規(guī)定：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。

從條文字面來看，專利行為保全的要件包括兩項：侵權(quán)可能性和難以彌補的損害。

與《專利法》同時實施的《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》(下稱《專利行為保全規(guī)定》)第十一條規(guī)定，人民法院對復(fù)議申請進(jìn)行審查時，除了要考慮侵權(quán)可能性和造成難以彌補的損害之外，還應(yīng)考慮申請人提供擔(dān)保的情況和社會公共利益。此外，《專利行為保全規(guī)定》第七條規(guī)定：在執(zhí)行停止有關(guān)行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責(zé)令申請人追加相應(yīng)的擔(dān)保。申請人不追加擔(dān)保的，解除有關(guān)停止措施。結(jié)合第七條和第十一條的規(guī)定可知，申請人的擔(dān)保實際上是被申請人利益的動態(tài)保障機制，當(dāng)雙方利益失衡時，行為保全的正當(dāng)性需要重新考量，故在審查知識產(chǎn)權(quán)行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專利行為保全申請有四個審查要件：侵權(quán)可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益?！渡虡?biāo)法》及《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(下稱《商標(biāo)行為保全解釋》)的相關(guān)規(guī)定與專利法領(lǐng)域高度統(tǒng)一。在著作權(quán)法領(lǐng)域，更是在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規(guī)定準(zhǔn)用《商標(biāo)行為保全解釋》來統(tǒng)一規(guī)范。據(jù)此，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的三大領(lǐng)域至遲于2002 年已經(jīng)通過司法解釋構(gòu)建起行為保全申請的審查要件規(guī)則。

(二)發(fā)展階段

2013 年元旦，《民事訴訟法》(2012年修正)實施后，對財產(chǎn)保全和行為保全進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施?？陀^地講，新法的實施給知識產(chǎn)權(quán)行為保全帶來了兩方面的影響：一是將行為保全的適用范圍擴張至整個民商事領(lǐng)域，故除三大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之外，不正當(dāng)競爭、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等其他類型的知識產(chǎn)權(quán)案件也具備了實施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法不同的規(guī)定，使得知識產(chǎn)權(quán)類行為保全在審查要件方面出現(xiàn)新的困惑。根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定，在訴中行為保全時，需要考慮的是會否使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害，而在訴前行為保全時，則需要考慮會否使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害，僅從文義上來看，兩者似乎有著不同的側(cè)重。新《民事訴訟法》的修正時間晚于現(xiàn)行《專利法》、《著作權(quán)法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來可以適用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，但是現(xiàn)行《商標(biāo)法》的修正晚于新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專利法》、《著作權(quán)法》相同的行為保全審查要件，如果采用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，似乎又會使審查要件跳轉(zhuǎn)到之前的規(guī)定。這就給新《民事訴訟法》實施后如何統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)行為保全申請的審查要件提出了問題，《征求意見稿》的重大意義由此體現(xiàn)。

《征求意見稿》第七條規(guī)定，人民法院根據(jù)申請人提供的申請書、必要證據(jù)和被申請人提供的必要證據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全申請進(jìn)行審查。人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件，判斷是否有必要采取保全措施?！墩髑笠庖姼濉返诎藯l將難以彌補的損害界定為給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的，并將難以彌補的損害的認(rèn)定準(zhǔn)用于判決難以執(zhí)行或者造成申請人其他損害的認(rèn)定。同時，該條規(guī)范分別從正反面對難以彌補的損害列舉了示例和例外。顯然，《征求意見稿》的規(guī)定遵循了以往知識產(chǎn)權(quán)行為保全申請的審查要件，并在此基礎(chǔ)上作了發(fā)展和細(xì)化。

二、審查要件的域外借鑒

行為保全在國內(nèi)的歷史雖然并不長，但它在國外卻有著悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過爭論，其中的經(jīng)驗與教訓(xùn)對構(gòu)建我國相關(guān)制度不無裨益。

(一)英美法系

英美法系國家將行為保全稱為中間禁令(或臨時禁令)，它是一項由英國衡平法院創(chuàng)設(shè)的臨時救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規(guī)則，1 但對如何解釋這一規(guī)則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認(rèn)為，中間禁令應(yīng)當(dāng)關(guān)注原告有權(quán)獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應(yīng)該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務(wù)的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認(rèn)為，中間禁令的應(yīng)該是被尋求保護(hù)的權(quán)利客觀存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經(jīng)獲得了證據(jù)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢有時止步于事實判斷，有時則進(jìn)入法律判斷的范疇。當(dāng)然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，禁令的應(yīng)該是一個確需審理的案件。5 上議院在著名的氨基氰公司案中指出：在中間禁令行使自由裁量權(quán)的語境中，使用較大可能性、初步證明案件或有力的初步證明案件的表述導(dǎo)致對臨時救濟所達(dá)成的目標(biāo)產(chǎn)生困惑;毫無疑問，法院必須確信請求并非無理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個嚴(yán)肅的問題有待審理;審查中間禁令不應(yīng)以初步證明案件為基礎(chǔ)，而應(yīng)著眼于有待審理的嚴(yán)肅問題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權(quán)衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權(quán)衡。6 此后，有待審理的嚴(yán)肅問題的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點，直到2004 年歐盟理事會頒布《關(guān)于實施知識產(chǎn)權(quán)的指令》。

美國聯(lián)邦法院在討論臨時禁令的審查要件時，通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權(quán)衡以及公共利益四要件。當(dāng)然，聯(lián)邦法院對該要件組合也存在不同認(rèn)識。早在20 世紀(jì)50 年代，聯(lián)邦第二巡回法院即指出：經(jīng)過權(quán)衡，在原告的處境更為困難時，通常只要原告提出嚴(yán)肅的問題，使之成為訴訟及進(jìn)一步細(xì)致調(diào)查的公平基礎(chǔ)即可。8 這種靈活的滑動標(biāo)尺(slidingscale)規(guī)則后來在聯(lián)邦第九巡回法院演變?yōu)閮蓚€替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實體的嚴(yán)肅問題(不需要滿足勝訴可能性)。9 2008 年，聯(lián)邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，并強調(diào)對難以彌補的損害適用可能性(possibility)標(biāo)準(zhǔn)過于寬容，應(yīng)采較大可能性(likelihood)標(biāo)準(zhǔn)。10聯(lián)邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個替代要件組合，認(rèn)為聯(lián)邦最高法院并未阻止其用嚴(yán)肅的問題標(biāo)準(zhǔn)來評估勝訴的較大可能性。

(二)大陸法系

根據(jù)大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統(tǒng)一規(guī)定，稱作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時執(zhí)行措施，其目的都是固定，財產(chǎn)保全的目的在于固定財產(chǎn)，行為保全的目的在于固定行為狀態(tài)，故行為保全一般被稱作規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分。

就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12 第940 條規(guī)定：因避免重大損害或防止即將發(fā)生的暴力行為或因其他理由，對于有爭議的法律關(guān)系，特別是長期持續(xù)的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。該法第921 條規(guī)定：如對對方當(dāng)事人可能受到的損害提供擔(dān)保，即使就請求權(quán)或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權(quán)和假扣押理由已經(jīng)釋明，法院也可以命令于提供擔(dān)保后實施假扣押。顯然，德國法官被賦予極大的自由裁量權(quán)，可以靈活運用擔(dān)保手段分散假處分錯誤的風(fēng)險。

日本《民事保全法》13 第23 條第2 款規(guī)定：確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執(zhí)的權(quán)利關(guān)系給債權(quán)人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發(fā)出。盡管大陸法系各國采用的措辭略有不同，但其要義基本相同，即避免重大損害或與此相類的緊迫危險。

篇7

1定期租船下船用燃油的所有權(quán)歸屬

根據(jù)我國《海事訴訟特別程序法》第50條的規(guī)定，海事請求人對與海事請求有關(guān)的船用燃油、船用物料申請海事請求保全，適用該法關(guān)于船載貨物扣押與拍賣的規(guī)定；而根據(jù)該法第44條第2款的規(guī)定，申請扣押的船載貨物應(yīng)當(dāng)屬于被請求人所有。據(jù)此，海事請求人在向法院申請扣押定期租船下的船用燃油之前，應(yīng)當(dāng)確定船用燃油的所有權(quán)歸屬。

（1）船用燃油不構(gòu)成船舶的一部分。我國《海商法》第3條規(guī)定，船舶包括船舶屬具。船舶作為整體包括船體、主機、輔機及屬具等，其中，船舶屬具包括錨、錨鏈、救生艇、索具、駕駛臺設(shè)備、醫(yī)療器具、廚房用具等。[1]由此可見，船用燃油并不屬于船舶屬具，不構(gòu)成船舶的一部分，因此，不能以船用燃油為船舶的一部分為由主張船用燃油為定期租船下的出租人所有。

（2）租期中船用燃油歸承租人所有。定期租船下，出租人配備船長和船員，負(fù)責(zé)船舶航行和內(nèi)部管理等事務(wù)，船舶固定費用以及船員工資、伙食等費用均由出租人承擔(dān)；出租人交船后，承租人負(fù)責(zé)船舶調(diào)度和營運，并承擔(dān)船舶營運費用。由定期租船的這一特點可知，定期租船下船舶在營運過程中所消耗的燃油應(yīng)當(dāng)由承租人提供。此外，承租雙方往往在定期租船合同中約定，交船和還船時各自以一定的價格將剩余船用燃油買回，顯然交船點和還船點是確定船用燃油所有權(quán)歸屬的分界點，而還船前船用燃油歸承租人所有也已成為國際航運慣例。[2] 綜上所述，交船后至還船前船舶處于租期中，此時船用燃油應(yīng)當(dāng)歸承租人所有。

2定期租船下扣押船用燃油的法律規(guī)定

2.1我國法律規(guī)定

2.1.1《海商法》

根據(jù)我國《海商法》第141條的規(guī)定，定期租船下的承租人未向出租人支付租金或者合同約定的其他款項時，出租人對船上屬于承租人的貨物和財產(chǎn)以及轉(zhuǎn)租船舶的收入享有留置權(quán)。另據(jù)我國《物權(quán)法》第230條第1款的規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償，即債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)是留置權(quán)的構(gòu)成要件之一。然而，定期租船下的船舶實際上由承租人經(jīng)營和控制，出租人對船用燃油的“占有”是通過法院扣押實現(xiàn)的，不同于債權(quán)人自行行使留置權(quán)的情況。由此可見，定期租船下出租人對承租人船用燃油的留置權(quán)與傳統(tǒng)民法中的留置權(quán)不同，是一種法定的特殊留置權(quán)。

此外，在承租人的債權(quán)人并非定期租船下的出租人的情況下，由于債權(quán)人不占有船用燃油，因此其并不享有留置權(quán)；但其可以基于海事請求向法院申請扣押承租人的船用燃油，這實際上屬于訴訟法上的財產(chǎn)保全行為。

2.1.2《海事訴訟特別程序法》

我國《海事訴訟特別程序法》第50條規(guī)定，海事請求人對與海事請求有關(guān)的船用燃油、船用物料申請海事請求保全，適用該法關(guān)于船載貨物扣押與拍賣的規(guī)定；此外，該法關(guān)于海事請求保全的一般規(guī)定也適用于定期租船下扣押船用燃油的訴訟財產(chǎn)保全措施。上述相關(guān)法律規(guī)定的適用主體既包括定期租船下的出租人，也包括承租人的一般債權(quán)人。

2.2國外法律規(guī)定

（1）美國美國加利福尼亞州的法律規(guī)定，定期租船下承租人的債權(quán)人可以對承租人的船用燃油申請訴訟財產(chǎn)保全，但申請人必須證明如果不采取此項保全措施，則可能無法確保判決執(zhí)行。

（2）日本日本法律規(guī)定，定期租船下承租人的債務(wù)人對船用燃油申請采取臨時性保全措施時，必須滿足以下條件：（1）申請人證明燃油為承租人所有；（2）申請人提供定期租船合同副本，并證明該船未被轉(zhuǎn)租；（3）法院不能主動扣押燃油。由此可見，在日本法律下，對定期租船下的船用燃油實施扣押實際上是相當(dāng)困難的：一方面，只能由燃油所有人主動上交燃油；另一方面，由于實踐中很難找到能夠并且愿意接收燃油的油船或者駁船，因此法院通常不支持當(dāng)事人扣押船用燃油的訴訟財產(chǎn)保全申請。[3]

（3）韓國韓國法律規(guī)定，法院只能針對已經(jīng)與船舶分離的船用燃油采取訴訟財產(chǎn)保全措施，而實際情況往往難以符合這一要求，因此，在韓國實際上無法對船用燃油申請訴訟財產(chǎn)保全。

3定期租船下扣押船用燃油的限制條件

3.1申請扣押的燃油與索賠事項有關(guān)

根據(jù)我國《海事訴訟特別程序法》第23條的規(guī)定，債權(quán)人申請扣押的船舶應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事船舶，即申請扣押的船舶應(yīng)當(dāng)與債權(quán)人提出的索賠事項有關(guān)；同理，定期租船下承租人的債權(quán)人申請扣押的船用燃油也應(yīng)當(dāng)與其提出的索賠事項有關(guān)。這在我國現(xiàn)行法律中也能找到依據(jù)：我國《物權(quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系；我國《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍或者與本案有關(guān)的財物。由此可見，不論申請扣押船用燃油的債權(quán)人是具有法定留置權(quán)的出租人還是一般債權(quán)人，其申請扣押的燃油都應(yīng)當(dāng)與其提出的索賠事項有關(guān)。

3.2禁止扣押混雜燃油

如前文所述，定期租船下的船用燃油歸承租人所有；但在實踐中，往往會出現(xiàn)一些特殊情況。例如，在承租人的燃油與第三人的燃油混雜在一起的情況下，承租人的債權(quán)人是否仍然可以申請扣押燃油？有學(xué)者認(rèn)為，燃油混雜后，不可能將“無辜”的燃油與“有過錯”的燃油區(qū)別開來，因此，對“有過錯”的燃油提起對物訴訟會不可避免地將“無辜”的燃油牽連進(jìn)去。[4]此外，根據(jù)我國《海事訴訟特別程序法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，定期租船下承租人的債權(quán)人申請扣押的船用燃油應(yīng)當(dāng)為承租人所有，即該燃油應(yīng)當(dāng)為招致?lián)p害的特定物或因服務(wù)收益而負(fù)債的特定物。綜上所述，定期租船下承租人的債權(quán)人無權(quán)申請扣押混雜燃油。

3.3扣押燃油應(yīng)當(dāng)合理、可行

（1）扣押燃油的可行性債權(quán)人在申請扣押燃油時還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：首先，確定法律是否明令禁止扣押船用燃油或者定期租船合同雙方當(dāng)事人是否存在不得扣押船用燃油的約定；其次，確定是否滿足申請扣押燃油的條件，如主體資格、燃油所有權(quán)、燃油與索賠事項之間的關(guān)系等；最后，如果債權(quán)人索賠金額較大，而承租人的船用燃油很少，或者在債權(quán)人提供大額反擔(dān)保的條件下仍然無法保證扣押成功，那么債權(quán)人就應(yīng)當(dāng)考慮放棄扣押燃油，以免陷入被動。

（2）扣押燃油的數(shù)量一方面，根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，申請扣押的燃油應(yīng)當(dāng)與爭議金額相符，債權(quán)人提供的反擔(dān)保金額也應(yīng)當(dāng)與爭議金額相一致；另一方面，在具體個案中，還應(yīng)當(dāng)考慮有關(guān)國家的法律規(guī)定，以免因錯誤扣押而給債權(quán)人帶來不必要的損失。

4結(jié)束語

總的來說，不同國家對定期租船下扣押船用燃油的法律規(guī)定不同，且該權(quán)利的行使受到一定的限制，尤其在涉外案件中，需要考慮的因素更為復(fù)雜。目前，我國現(xiàn)行法律對定期租船下扣押船用燃油的規(guī)定仍不完善，司法實踐也不統(tǒng)一，這對當(dāng)事人在實務(wù)中規(guī)避風(fēng)險極為不利。建議我國細(xì)化《海事訴訟特別程序法》中的相關(guān)規(guī)定，對定期租船下扣押船用燃油加以必要的限制，從而更好地指導(dǎo)司法實踐。

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篇8

關(guān)鍵詞：稅收代位權(quán)；稅收撤銷權(quán)；入庫規(guī)則；正當(dāng)程序

引言

《稅收征收管理法》第50條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權(quán)，或者放棄到期債權(quán)，或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)而受讓人知道該情形、對國家稅收造成損害的，稅務(wù)機關(guān)可以依照合同法第七十三條、第七十四條的規(guī)定行使代位權(quán)、撤銷權(quán)。稅務(wù)機關(guān)依照前款規(guī)定行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的，不免除欠繳稅款的納稅人尚未履行的納稅義務(wù)和應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！?/p>

《A同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！钡?4條規(guī)定： “因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”

作為公法對私法制度的借鑒，本應(yīng)在法律規(guī)定中協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，避免適用過程中的模糊性，但是現(xiàn)行法律則是一帶而過。雖然從立法思想上來看隱含了稅收債務(wù)關(guān)系說的理論基礎(chǔ)，有其進(jìn)步性的一面，但是其不考慮稅收債權(quán)的特殊性而一味援引私法的規(guī)定，從實體法的角度來看，稅務(wù)機關(guān)無法決定何種情形下適用。相對方也無法針對性地進(jìn)行對抗；從程序法的角度來看，稅務(wù)機關(guān)具體如何實施，相對方如何保障其程序權(quán)利也找不到途徑。

一、稅收代位權(quán)與撤銷權(quán)的屬性界定

(一)稅收保全措施的分類

金額之確定或須由納稅人申報或須經(jīng)稽征機關(guān)核定，并規(guī)定清償期繳納。故自公法上債權(quán)發(fā)生至實現(xiàn)，義務(wù)人之財產(chǎn)多有變化，須有保全措施。

就我國而言，學(xué)界對稅收保全有不同的界定：

稅收保全制度是指為了維護(hù)正常的稅收秩序，預(yù)防納稅人逃避稅款繳納義務(wù)，以使稅收收入得以保全而制定的各項制度。根據(jù)我國《收征收管理法》規(guī)定，為了實現(xiàn)保全稅收的目的，稅務(wù)機關(guān)可以依法采取以下依次遞進(jìn)的各項稅收保全措施：(1)責(zé)令限期繳納稅款；(2)責(zé)成提供納稅擔(dān)保；(3)通知凍結(jié)等額存款；(4)扣押查封等額財產(chǎn)。

對可能由于納稅人的行為或者某種客觀原因，致使以后的稅款征收不能保證或難以保證，而規(guī)定的限制納稅人處分商品、貨物或其他財產(chǎn)的措施，稱為稅收保全。

為了保證稅收債權(quán)的順利實現(xiàn)，稅法設(shè)立了相應(yīng)的保全程序。具體的方法既包括對財產(chǎn)的查封、扣押和凍結(jié)，又包括對人的出境限制，還包括稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)。稅收保全程序的具體內(nèi)容，既借鑒了民事訴訟法的財產(chǎn)保全，又吸收了民法中的債權(quán)保全，同時還創(chuàng)設(shè)了對特定主體的人身限制，因此體現(xiàn)了一種制度的融合，也反映出立法機關(guān)對稅收保全的重視。

筆者認(rèn)為，有必要從納稅人權(quán)利保護(hù)和稅法體系完善的角度，對稅收保全制度進(jìn)行重新梳理。稅收保全措施的目的是為了保障稅收債權(quán)的實現(xiàn)，面對日益復(fù)雜的社會現(xiàn)實，難免會出現(xiàn)一些現(xiàn)有措施無法觸及的“灰色地帶”，將制度設(shè)計的初衷架空。因此，稅收保全措施的內(nèi)涵應(yīng)該是開放性的，應(yīng)該隨著社會的不斷變化進(jìn)行自我調(diào)整和自我更新，逐漸向自身的價值目標(biāo)靠近。具體而言，可以將稅收保全措施劃分為公法性質(zhì)的稅收保全措施和私法性質(zhì)的稅收保全措施。

1　公法性質(zhì)的稅收保全措施

公法性質(zhì)的稅收保全措施與我國傳統(tǒng)稅收理念一脈相承，具有較強的權(quán)力色彩。具體可以分為兩類：

(1)查封、扣押、凍結(jié)措施――對納稅人財產(chǎn)采取的保全措施(參見《晚收征收管理法》第37、38、55條的規(guī)定)。

查封、扣押、凍結(jié)的目的在于給納稅人一個緩沖期，督促其繳納稅款。如果納稅人在限期內(nèi)仍然不履行，則自然進(jìn)入強制執(zhí)行程序。如果納稅人在限期內(nèi)繳納了稅款，則必須立即解除保全措施，使納稅人恢復(fù)對財產(chǎn)的控制。

(2)限制出境措施――對納稅人人身采取的保全措施(參見《收征收管理法》第44條的規(guī)定)。

稅收保全的對象本應(yīng)是納稅人的責(zé)任財產(chǎn)，為何又?jǐn)U展至人身自由呢?探求其立法意旨在于限制出境僅為督促將來履行手段，而非過去行為之制裁。特別是欠稅達(dá)一定金額，即一律予以限制出境，而不論是否有所必要。作為保全措施。在于有保全之必要，即不立即采取適當(dāng)之保全措施，其債權(quán)將無法強制執(zhí)行或執(zhí)行將遭遇重大困難，始得為之。因此，法律應(yīng)該明確該措施的具體構(gòu)成要件，以及在實施時應(yīng)當(dāng)遵循的程序規(guī)定。

2　私法性質(zhì)的稅收保全措施

私法性質(zhì)的稅收保全措施主要是指在借鑒民法基礎(chǔ)上引入了稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)措施。該制度之所以被稱為稅收保全的私法性制度，最主要的是因為在這些制度中強調(diào)稅收的“債權(quán)”屬性，更多體現(xiàn)的是一般的私法原理，或者說是對私法中相關(guān)的債權(quán)保障制度的直接移用。在這些制度中，作為征稅主體的稅務(wù)機關(guān)并不是一味地以“公權(quán)力”代表的形象出現(xiàn)，而更多的是以國家稅收債權(quán)的人或委托人的身份對納稅主體(納稅人)行使相關(guān)的稅收債權(quán)請求權(quán)。也就是說，征稅主體和納稅主體兩者之間更多地體現(xiàn)的是一種相對平等的法律關(guān)系。由于稅收債權(quán)畢竟是由稅務(wù)機關(guān)代國家來具體享有和行使，因而上述制度中仍然包含和體現(xiàn)著一些公法性因素，但其是無法改變這些制度總體的私法性質(zhì)。

(二)私法性質(zhì)稅收保全措施界定的理論依據(jù)

1　稅收法律關(guān)系二重屬性在稅收保全領(lǐng)域的自然延伸

在稅的法律關(guān)系中包括各種法律關(guān)系，有些關(guān)系是債務(wù)關(guān)系，有些關(guān)系是權(quán)力關(guān)系。將稅的法律關(guān)系一元性地給予定性的觀點是不適當(dāng)?shù)?。而把稅的關(guān)系作為性質(zhì)不同的諸法律關(guān)系的群體來理解，是對稅的法律關(guān)系的正確認(rèn)識。其中，稅的法律關(guān)系最基本的最中心的關(guān)系是債務(wù)關(guān)系。可以說稅的關(guān)系在其原理上是由債務(wù)關(guān)系所構(gòu)成的。

從一定意義上說，稅收法律關(guān)系性質(zhì)的定位決定了我國稅收保全制度的內(nèi)在構(gòu)成。既然稅收法律關(guān)系是由不同性質(zhì)的法律關(guān)系的群體組成的，具體到稅收保全上同樣就可以從不同的方面來加以理解，即公法性質(zhì)的稅收保全措施和私法性質(zhì)的稅收保全措施。首先，稅收法律關(guān)系的私法屬性(債權(quán)債務(wù)關(guān)系)決定了稅收保全制度在某些方面可以借用與私法相通的一些保全制度。其次，稅收法律關(guān)系的公法屬性，即這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的

公法性質(zhì)又使得稅收保全制度不同于一般私法上的債的保全制度，而是更多地體現(xiàn)出公權(quán)力的色彩和威勢。這樣有助于明確稅務(wù)機關(guān)在何種情形下采取何種稅收保全措施以及遵守何種程序。

稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)之所以被稱之為稅收保全的私法性制度，最主要的是因為在這些制度中強調(diào)稅收的“債權(quán)”屬性，更多體現(xiàn)的是一般的私法原理，或者說是對私法中相關(guān)的債權(quán)保障制度的直接移用。在這些制度中，作為征稅主體的稅務(wù)機關(guān)并不是一味地以“公權(quán)力”代表的形象出現(xiàn)，而更多的是以國家稅收債權(quán)的人或委托人的身份對納稅主體(納稅人)行使相關(guān)的稅收債權(quán)請求權(quán)。也就是說，征稅主體和納稅主體二者之間更多地體現(xiàn)的是一種相對平等的法律關(guān)系。由于稅收債權(quán)畢竟是由稅務(wù)機關(guān)代國家來具體享有和行使，因而上述制度中仍然包含和體現(xiàn)著一些公法性因素，但其無法改變這些制度總體的私法性質(zhì)。

2　公法與私法演進(jìn)的路徑選擇

法學(xué)的發(fā)展經(jīng)歷了諸法合一到諸法分立的過程，這一過程不僅是由社會的綜合條件決定的，而且又促進(jìn)了社會的縱深發(fā)展。但是，在各個部門法獨善其身時，不能將社會的變化置身其外，而應(yīng)該隨著社會的發(fā)展不斷完善自身的體系，包括借鑒其他部門法、其他學(xué)科的研究成果來解決新問題。這是一個否定之否定的過程，也是以寬容和開明的心態(tài)謀求和諧發(fā)展的需要。

代位權(quán)與撤銷權(quán)引入稅法領(lǐng)域正是這一思想的折射，由于其基本原理根植于私法之中，同時又為公權(quán)力代表的稅務(wù)機關(guān)所采用以實現(xiàn)公法的目的，因此，將其定性為私法性質(zhì)的稅收保全措施。一方面，可以更好地體現(xiàn)其與私法之間的內(nèi)在聯(lián)系，為其具體實施提供了參考價值；另一方面，可以利用私法中的基本理念來約束稅務(wù)機關(guān)的行為，使其得以正當(dāng)行使。

公法和私法在終極目標(biāo)上都是追求人格尊嚴(yán)的保障、人類價值的實現(xiàn)，具有目的價值上的共同性，只不過是從不同的方向、不同的角度逐漸向目標(biāo)靠攏的。在共同目標(biāo)的追求過程中，難免會出現(xiàn)方式上的雷同性和互補性，也就為手段的共通性、相互借鑒性提供了基礎(chǔ)?！坝捎诠⑺椒ǜ饔刑厥庑?，不能任意援用民法規(guī)定以補充公法之欠缺；惟因公、私法具有共通性，故私法規(guī)定之一般法理者?？蛇m用于公法關(guān)系，不能因其先在私法上規(guī)定，即排除其適用?！被诋?dāng)代行政發(fā)展的需要，私法的傳統(tǒng)形式日益被行政法吸收，行政私法逐漸成為一般行政法的重要組成部分。行政法和私法不再是兩個相互截然分離的局部法律制度，而是靈活的、著眼于問題的、相互補充的法律調(diào)整方法，行政機關(guān)可以整合利用以發(fā)揮兩者的全部潛能。稅收債權(quán)和私法債權(quán)雖然有形式上的區(qū)別，但在實質(zhì)上都是債權(quán)，需要遵循債權(quán)成立、實現(xiàn)的內(nèi)在規(guī)律，這就決定了在實現(xiàn)的方式上可以互相借鑒，只不過這樣一種借鑒需要經(jīng)過內(nèi)涵了公私利益充分考量的比例原則的審查。

3　不同性質(zhì)的稅收保全措施體現(xiàn)的特點

稅務(wù)機關(guān)為了保全稅收債權(quán)，可以采取多種保全措施?？傮w而言，可以將其分為兩類，即公法性質(zhì)的稅收保全措施和私法性質(zhì)的稅收保全措施，前者主要體現(xiàn)權(quán)力行使的強制性，后者主要體現(xiàn)為權(quán)利實現(xiàn)的債權(quán)性。正是由于二者有各自表現(xiàn)形式的特殊性和功能實現(xiàn)的局限性，此種分類方式可以更好地明確二者各自的適用條件和實現(xiàn)功能的互補效應(yīng)。

征稅機關(guān)擁有公權(quán)力性質(zhì)的自力執(zhí)行權(quán)并不足以保障稅收債權(quán)不受侵害。法治國家行政權(quán)行使必須遵循合法性原則，從對象、目的、內(nèi)容和形式等方面明確限定執(zhí)行權(quán)，無論是侵害行為還是給付行為都是如此。隨著現(xiàn)代國家公共職能的擴張，稅賦愈加繁重，納稅人無力或逃避履行其稅收債務(wù)的現(xiàn)象日趨增多，當(dāng)征稅機關(guān)的行政權(quán)只能針對已陷于履行不能的納稅人時，稅收債權(quán)的公法保障制度就陷入了困窘。

稅收之債作為債的一種，同樣具有相對性的基本特性。特定稅收之債的成立依賴于法定課稅要素的滿足，當(dāng)稅收之債成立之后，稅務(wù)機關(guān)只能請求特定的納稅人履行該債務(wù)，而不能向納稅人以外的人請求履行債務(wù)。然而同私法之債一樣，具有相對性的稅收之債同樣可能因為納稅人對于自身權(quán)利的懈怠與惡意而無法實現(xiàn)。

此時，就需要引入稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)制度，利用債權(quán)的擴張性，實現(xiàn)與公法性質(zhì)的稅收保全措施相互銜接、相互配合、相互補充的效果。

4　國內(nèi)外的比較分析

關(guān)于稅收權(quán)力的債權(quán)屬性在國外稅法上幾乎是公理。不用更多的證明。因此。國外的大多數(shù)國家無需在稅法別規(guī)定具有私法性質(zhì)的稅收保全措旖一代位權(quán)和撤銷權(quán)，就可以直接援用民法中關(guān)于代位權(quán)和撤銷權(quán)的相關(guān)規(guī)定。在法學(xué)理論上和稅法體系中都是符合邏輯的，可謂是“一脈相承”。

日本的稅法對代位權(quán)和撤銷權(quán)有特別的規(guī)定，但也只是輕描淡寫，這與稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系在日本已經(jīng)深入人心有很大的關(guān)系，無需進(jìn)行特別強調(diào)。民法有關(guān)債權(quán)人代位權(quán)(423條)及債權(quán)人取消權(quán)(424條)的規(guī)定準(zhǔn)用于稅法的征收(稅通42條、地稅20條之7)。這是為防止內(nèi)容上的財產(chǎn)散失或減少，以確保稅收而作的規(guī)定。在《日本地方稅法》第20條第7項中規(guī)定：“民法有關(guān)債權(quán)者的代位與詐害行為取消權(quán)的規(guī)定，地方團體征收金的征收準(zhǔn)用?！?/p>

稅收債權(quán)債務(wù)說在我國理論界已經(jīng)取得了很大的成果，獲得了相當(dāng)一大部分的學(xué)者認(rèn)同，而且從修改后的《收征收管理法》中引入代位權(quán)和撤銷權(quán)制度也可以看出立法層面的態(tài)度轉(zhuǎn)變。但是，整體而言，就現(xiàn)行法層面而言，執(zhí)法過程更多還是彌漫著權(quán)力的氣味，特別是在稅務(wù)實踐中還需要一定的時間來完成觀念的轉(zhuǎn)變，這不僅僅是對稅務(wù)機關(guān)而言，也包括對廣大納稅人而言。因此，我國有必要在《收征收管理法》中作出特別規(guī)定，突出稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)的私法屬性，實現(xiàn)與私法制度的銜接，以及與公法性質(zhì)的稅收保全措施的區(qū)分和配合。

二、現(xiàn)行規(guī)定的進(jìn)步性和局限性

作為公法對私法制度的借鑒，本應(yīng)在法律規(guī)定中協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，避免適用過程中的模糊性，但是現(xiàn)行法律則是一帶而過。雖然從立法思想上來看隱含了稅收債務(wù)關(guān)系說的理論基礎(chǔ)，有其進(jìn)步性的一面，但是其不考慮稅收債權(quán)的特殊性而一味援引私法的規(guī)定，從實體法的角度來看，稅務(wù)機關(guān)無法決定何種情形下適用，相對方也無法針對性地進(jìn)行對抗；從程序法的角度來看，稅務(wù)機關(guān)具體如何實施，相對方如何保障其程序權(quán)利也找不到途徑。

(一)引入了私法制度完善稅法的執(zhí)法理念，但明確具體的規(guī)定的缺位使其不具可操作性

法律缺乏明確性，一方面，損害了納稅人和第三人的預(yù)期。使其處于非常被動的局面；另一方面，打擊了稅務(wù)機關(guān)針對不同情形采取不同行政手段來優(yōu)化行政資源的積極性，在法律規(guī)定缺位時，為了避免有濫用行政裁量權(quán)之嫌，往往退而求其次，采取回避的態(tài)度，使原本致力于有效率的行政措施的目的被架空了。在完善我國稅收代位權(quán)制度的過程中，應(yīng)當(dāng)依照稅收法定原則的要求，在《稅收征管法》中詳細(xì)規(guī)定稅收代位權(quán)和撤銷

權(quán)的行使要件及其行使程序等事項，以提高稅收代位權(quán)制度的權(quán)威性及穩(wěn)定性。

《收征收管理法》引入了合同法中的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度，使得稅收債權(quán)可以突破債權(quán)相對性的束縛，擴展到征納關(guān)系以外的第三人，約束納稅人和第三人之間的行為。從征管理念上看，是一次巨大的飛躍，拓寬了稅務(wù)機關(guān)的執(zhí)法思路，軟化了征納雙方的關(guān)系；但具體到制度層面上，則非常簡陋。僅僅規(guī)定了一個條文。據(jù)以援引的法律規(guī)定也非常抽象，存在多種理解。雖然，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》中對稅收代位權(quán)作了進(jìn)一步的規(guī)定，但是基于稅收法定主義原則，稅收征管法并沒有規(guī)定可以援引該司法解釋，在稅法領(lǐng)域能否直接援用該司法解釋還欠缺法律依據(jù)。同時，該司法解釋雖然具體化了《合同法》的有關(guān)規(guī)定，但是其還不夠明確清晰，不足以作為稅法上的依據(jù)，可以作為今后稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)制度完善的一個參考。還必須強調(diào)的一點是，立足于平衡私法主體之間利益的司法解釋，其精神如何與稅法的基本原則融合還需要在進(jìn)一步的具體規(guī)定中得以體現(xiàn)。

(二)明確了稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)的公法債權(quán)性質(zhì)，但沒有理順稅收債權(quán)和私法債權(quán)之間的關(guān)系

公法制度中對于公權(quán)力的相關(guān)規(guī)定本應(yīng)該是嚴(yán)格的，必須遵循法定的原則，同時公法制度由于其極易侵犯私權(quán)的可能性而使得其在法無明文規(guī)定的情況下受到限制，從而表現(xiàn)為一種內(nèi)斂的法律；與之相反的是，當(dāng)民事爭議發(fā)生時，私法在法無明文規(guī)定的情況下并不能保持沉默，從而表現(xiàn)為一種外張性的法律。當(dāng)公法可以不加修改地準(zhǔn)用私法制度時，實際上是在一定程度上使得公法成為了帶有外張性質(zhì)的法律，而其公權(quán)力的本質(zhì)將藉此不斷地擴張其在私法領(lǐng)域的力量。正如我們在稅收代位權(quán)制度的理論基礎(chǔ)部分所論述的那樣。雖然披上了債權(quán)的外衣，但對于脆弱的私權(quán)來說。稅收仍然是一匹惡狠狠的“狼”?；谇笆龆愂沾粰?quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)，這種入侵如同國家本身一樣是當(dāng)前形勢下的“必要之惡”，但我們必須對其存有戒心。同時，在進(jìn)行制度構(gòu)建時，不應(yīng)當(dāng)僅僅從保障稅收之債實現(xiàn)的方面來考慮，還應(yīng)當(dāng)從保護(hù)納稅人乃至第三人的私權(quán)的角度來考慮。

稅收債權(quán)與私法債權(quán)在理論基礎(chǔ)上是共通的，為了保障債權(quán)人的利益使債權(quán)具有了對外效力，使債權(quán)設(shè)置的初始目的得以實現(xiàn)。但是，稅收債權(quán)又具有公法性質(zhì)，其在行使時無法回避權(quán)力自身的運行規(guī)律，這就需要按照公法的邏輯在實體上和程序上都對公法債權(quán)予以規(guī)制作為干預(yù)私法債權(quán)的對價。比例原則就擔(dān)當(dāng)了公私法制度融合過程中“使者”這一角色，一方面，其可以整合公私法的價值，雖為公法原則但不乏對私法利益的關(guān)注，在引導(dǎo)公權(quán)力行使的同時提高了私法利益的受尊重程度，使權(quán)力與權(quán)利在互動博弈中協(xié)調(diào)發(fā)展；另一方面，比例原則本身的內(nèi)涵豐富且層次分明，既有原則的概括抽象性又有規(guī)則的明確可操作性，適合作為稅收債權(quán)實體上內(nèi)容應(yīng)具體確定和程序上應(yīng)合理正當(dāng)?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)。

(三)概括地從比例原則的有效性原則和必要性原則的角度進(jìn)行權(quán)衡，缺乏細(xì)致的制度設(shè)計，而且忽視了合比例性原則中價值判斷所蘊含的利益平衡精神

比例原則包括三個核心要素或衡量標(biāo)準(zhǔn)：有效性、必要性、合比例性。有效性原則是指，對公民利益范圍進(jìn)行必要干涉時所使用的手段是有效的，強調(diào)對目的導(dǎo)向的要求，側(cè)重于分析手段與目的之間的相關(guān)性。必要性原則是指，必需使用對公民利益損害最小的法規(guī)來實現(xiàn)國家所追求的目標(biāo)，強調(diào)對法律結(jié)果的要求，側(cè)重于比較不同手段之間何者對結(jié)果更具可適性。合比例原則是指，必須進(jìn)行利益上的總體斟酌，考察此手段實現(xiàn)的目標(biāo)價值是否過分高于因?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)所使用的手段對公民的人身財產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價值。

比例原則兼具了原則和規(guī)則的功能，不僅在理念上體現(xiàn)了其對平等、正義、人性關(guān)懷等價值的追求，而且也為制度的具體運作提供了標(biāo)準(zhǔn)和衡量的尺度。用比例原則來分析現(xiàn)行的法律規(guī)定，可以看出重點強調(diào)了稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)制度對籌集財政收入的有效性，與其他稅收保障措施相比具有不可替代性。但是還存在以下不足：

其一，有效性原則和必要性原則雖然在現(xiàn)有的法律規(guī)定中有一定程度的體現(xiàn)，但是不夠具體清晰。缺乏條理和層次性，只是直接援用了合同法的相關(guān)規(guī)定，而沒有從稅法自身的體系化的角度出發(fā)進(jìn)行制度設(shè)計，忽視了稅法作為公法債權(quán)與私法債權(quán)具有一致性的同時還有其特殊性。雖然從宏觀上論證了稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)的價值，但是沒有具體落實有效性原則的確定性要素和進(jìn)一步分析必要性的環(huán)節(jié)，即缺乏實施稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)時按稅法邏輯演繹出來的具體構(gòu)成要件以及每一要件存在多種標(biāo)準(zhǔn)或者方式時如何進(jìn)行最小化損害的抉擇。因此。稅法有必要借助比例原則理順稅收代位權(quán)的邏輯體系，對稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)制度進(jìn)行重新建構(gòu)，進(jìn)一步細(xì)化落實該項制度。

其二，缺乏合比例性原則精神的體現(xiàn)。合比例性原則是比例原則的精髓和核心，在協(xié)調(diào)公力和私益與溝通公私法制度中發(fā)揮著中堅作用。而我國的現(xiàn)行規(guī)定卻疏忽了該原則在價值考量過程中對社會沖突的緩和作用和利益表達(dá)機制中的疏通功能。

三、稅收代位權(quán)與撤銷權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)分析

稅收代位權(quán)與撤銷權(quán)在適用標(biāo)準(zhǔn)和實現(xiàn)程序方面有許多相同之處，如納稅義務(wù)的發(fā)生與確定、納稅人怠于行使到期債權(quán)、實現(xiàn)方式的民事訴訟模式等。本文著眼于二者適用標(biāo)準(zhǔn)和實現(xiàn)程序的差別性，通過比較研究，明確各自的適用條件，試圖為二者的實施提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)對待“入庫規(guī)則”的態(tài)度

1　稅收代位權(quán)對傳統(tǒng)債權(quán)“入庫規(guī)則”的突破

“入庫規(guī)則”認(rèn)為將債權(quán)人行使代位權(quán)以后將收益先劃入到債務(wù)人的財產(chǎn)庫，是給債務(wù)人的所有債權(quán)人一個平等的地位。要達(dá)到保全稅收債權(quán)，實現(xiàn)籌集財政資金的目的，稅收代位權(quán)就應(yīng)當(dāng)突破“入庫規(guī)則”的束縛。次債務(wù)人可以在稅收債權(quán)的范圍內(nèi)直接向稅務(wù)機關(guān)清償，無需歸入稅收債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)等待平均受償。值得注意的是，“入庫原則”不是對稅收優(yōu)先權(quán)的體現(xiàn)，而是對傳統(tǒng)債權(quán)追求結(jié)果公平的一個修正，是對機會公平才是債權(quán)平等的實質(zhì)的一種張揚，即給所有債權(quán)人創(chuàng)造一個機會平等的舞臺，使其能在成本收益衡量的基礎(chǔ)上作出自身利益最大化的抉擇。只有在稅務(wù)機關(guān)和納稅人的其它債權(quán)人同時行使代位權(quán)時，稅務(wù)機關(guān)的代位權(quán)出于稅收債權(quán)公益性的考慮優(yōu)先于其它債權(quán)的實現(xiàn)才是對稅收優(yōu)先權(quán)的體現(xiàn)。同時，對納稅人債務(wù)人代位權(quán)的行使不應(yīng)當(dāng)加以次數(shù)限制，而應(yīng)當(dāng)以次債務(wù)人對納稅人的到期債務(wù)為界限：這也是債權(quán)平等性的要求。

2　稅收代位權(quán)對“入庫規(guī)則”的遵守

在稅收撤銷權(quán)中，則應(yīng)該遵守“入庫規(guī)則”。當(dāng)稅務(wù)機關(guān)行使撤銷權(quán)后，責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)先歸人納稅人的財產(chǎn)庫，不是由第三人直接向其清償，但是稅務(wù)機關(guān)對該責(zé)任財產(chǎn)享有優(yōu)先于其它債權(quán)受償?shù)臋?quán)利，以保障稅收

債權(quán)的有效實現(xiàn)。與稅收代位權(quán)相比，稅收撤銷權(quán)對交易秩序的干預(yù)、對第三人利益的影響都是比較嚴(yán)重的。為了減輕市場的波動，稅收債權(quán)的實現(xiàn)不能一步到位，需要分步、漸進(jìn)地實現(xiàn)。首先。通過撤銷權(quán)的行使，矯正不合理的市場交易，由第三人把原物或者高出市場收益的部分返還，補充納稅人的納稅能力；其次，就第三人返還的部分。如果同時存在其它民事主體撤銷權(quán)的行使時，稅務(wù)機關(guān)享有優(yōu)先權(quán)，這是稅收公益性原則的體現(xiàn)。如果不存在，則是對機會均等原則的體現(xiàn)。

稅收代位權(quán)行使的前提是稅務(wù)機關(guān)享有稅收債權(quán)，納稅人享有民事債權(quán)，由第三人清償納稅人的債務(wù)，可以看作是一個單方的“債權(quán)傳導(dǎo)”過程。稅收代位權(quán)是將原有的債權(quán)債務(wù)歸于消滅，是稅務(wù)機關(guān)、納稅人、第三人在稅收債權(quán)的范圍內(nèi)彼此之間的關(guān)系得以消滅。是一個“從有到無”的過程。在這樣一個過程中，縮短了債務(wù)鏈條，提高了債務(wù)清償?shù)男?，?dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)沒有受到實質(zhì)性的影響。而稅收撤銷權(quán)的前提是稅務(wù)機關(guān)享有債權(quán)的同時，納稅人并不享有債權(quán)，更多的是一種利益的不當(dāng)減少，而這又是和第三人的利益相對稱的，第三人不是以債務(wù)人而是以受益人的身份出現(xiàn)的。稅收撤銷權(quán)是將納稅人和第三人原本已經(jīng)履行完畢的債權(quán)債務(wù)恢復(fù)原狀。在二者之間又產(chǎn)生了損害賠償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)，是一個“從無到有”的過程。在這樣一個過程中，原本平靜的債務(wù)鏈條被打亂，納稅人與第三人的權(quán)利義務(wù)受到了較大的影響，特別是第三人的利益受到了損害。

(二)損害國家稅收債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

1　稅收代位權(quán)中納稅人怠于行使到期債權(quán)損害國家稅收債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

在法國民法上，對債權(quán)造成損害以債務(wù)人陷于無資力為標(biāo)準(zhǔn)。在日本民法、我國臺灣民法上。則不以債務(wù)人陷于無資力為必要。判例及學(xué)說認(rèn)為，在不特定及金錢債權(quán)，應(yīng)以債務(wù)人是否陷于無資力為標(biāo)準(zhǔn)；而在特定債權(quán)及其它與債務(wù)人資力無關(guān)的債務(wù)中，則以有必要保全債權(quán)為條件。稅收債權(quán)以納稅人的責(zé)任財產(chǎn)為對象，而納稅人怠于行使到期債權(quán)的行為消極地減少了其責(zé)任財產(chǎn)，削弱了其償債能力，損害了國家的稅收債權(quán)，也就是說其隱藏了應(yīng)當(dāng)增加的納稅能力，稅收代位權(quán)的目的就是要使得這部分納稅能力釋放出來。

稅收債務(wù)是金錢債務(wù)，可以采用“無資力”的標(biāo)準(zhǔn)，但是“無資力”又是一個需要進(jìn)一步細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于次債務(wù)人原本就應(yīng)該清償其對納稅人負(fù)有的債務(wù)，稅收代位權(quán)的介入只是變化了清償?shù)闹黧w，并沒有改變清償?shù)膬?nèi)容，沒有影響到次債務(wù)人的實際利益。因此，“無資力”標(biāo)準(zhǔn)可以相對寬松一些，采用納稅人主觀上的無資力，而非客觀上的無資力，也就是說，納稅人屆期不清償稅收債務(wù)，其理由為沒有納稅能力，而不是其事實上沒有納稅能力。如果采用客觀上的無資力，就意味著要執(zhí)行完畢納稅人的所有財產(chǎn)后才能行使稅收代位權(quán)，這樣無異于消滅稅源，將納稅人排擠出市場，開除“市籍”。

2　稅收撤銷權(quán)中納稅人損害了國家稅收債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

撤銷權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)較代位權(quán)嚴(yán)格，應(yīng)該在主觀上的無資力的基礎(chǔ)上加上一個客觀上無法正常經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)，就是介于主觀無資力與客觀無資力之間。在代位權(quán)中。將標(biāo)準(zhǔn)界定為納稅人主觀上的無資力，而不是其事實上沒有納稅能力。主要是考慮代位權(quán)的行使對第三人利益的影響不大，責(zé)任財產(chǎn)原本就應(yīng)該向納稅人清償，如果過于嚴(yán)格則會影響到納稅人的正常經(jīng)營。學(xué)界對稅收撤銷權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的選取有不同的看法。如果采取主觀無資力標(biāo)準(zhǔn)，意味著只要納稅人認(rèn)為其沒有納稅能力又有不當(dāng)處分財產(chǎn)的行為就可以行使撤銷權(quán)，這樣對第三人的干預(yù)就過當(dāng)了，將其陷入不利的境地；如果采取客觀無資力的標(biāo)準(zhǔn)。意味著將納稅人的全部財產(chǎn)執(zhí)行完畢才可以行使撤銷權(quán)，納稅人將無法繼續(xù)經(jīng)營，對其而言是毀滅性的。

(三)正當(dāng)程序的考慮

正當(dāng)程序原本是指刑事訴訟必須采取正式的方式，并保障被告接受陪審裁判的權(quán)利。后來擴大了其適用范圍，意味著在廣義上剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利，從而成為英美法中人權(quán)保障的根本原則。

1　正當(dāng)程序在稅收代位權(quán)中的適用

(1)合理告知。所謂合理的告知不僅是指被處分人應(yīng)得到被處分事項的合理說明，同時還指被處分人應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)獲得告知。因此，稅務(wù)機關(guān)在行使稅收代位權(quán)之前。應(yīng)在合理的時間內(nèi)告訴納稅人及其債務(wù)人其欠稅的事實，這樣不僅有助于納稅人在稅收代位權(quán)行使之前繳納其所欠稅款或者積極向其債務(wù)人主張債權(quán)。而且可以避免“突然襲擊”給次債務(wù)人的經(jīng)濟活動造成沖擊。

(2)聽取意見。由于稅收代位權(quán)一經(jīng)行使。就有可能對次債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生一定的影響，或者造成納稅人和次債務(wù)人之間的經(jīng)濟往來的摩擦。給納稅人及其債務(wù)人一個陳述意見的機會，可以減輕稅收代位權(quán)行使的阻力，也有助于稅務(wù)機關(guān)進(jìn)一步掌握二者的具體情況。判斷行使代位權(quán)實現(xiàn)的價值是否大于所犧牲的價值。

(3)說明理由。英國行政法學(xué)家威廉?韋德就曾說過：“如果公民找不出決定背后的推理，他便說不出是不是可以復(fù)審，這樣他便被剝奪了法律保護(hù)。”稅務(wù)機關(guān)在行使稅收代位權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)向納稅人及其債務(wù)人說明事實情況和法律依據(jù)，可以確保二者抗辯權(quán)的行使。

2　正當(dāng)程序在稅收撤銷權(quán)的適用

作為民事債權(quán)保全制度的一種，撤銷權(quán)一般是指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，得申請法院予以撤銷的權(quán)利，其目的在于平衡債權(quán)人利益與債務(wù)人處分自由以及第三人的利益。句之所以稅收撤銷權(quán)觸動了市場主體敏感的神經(jīng)，主要是因為它破壞了人們的預(yù)期，不僅損害了人們的既得利益，更重要的是它影響到了人們的未來利益。市場經(jīng)濟是一個動態(tài)的、交錯發(fā)展的過程，一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，其它環(huán)節(jié)就會隨之連鎖反應(yīng)，整個交易秩序都會受到波動。

(1)合理告知。市場經(jīng)濟的開放性和發(fā)散性使得納稅人的債務(wù)人具有多元性，信息社會又要求信息的獲取具有及時性和易得性，因此，有必要引入欠稅公告制度讓納稅人潛在的交易主體獲得納稅人的欠稅事實。欠稅公告就發(fā)揮了一個向市場主體概括告知的作用，約束了納稅人的行為，降低了第三人的交易風(fēng)險，同時也是稅務(wù)機關(guān)行使撤銷權(quán)起算點的一個客觀的參考標(biāo)準(zhǔn)。在稅務(wù)機關(guān)確定了撤銷權(quán)的行使對象時，還必須在合理的時間內(nèi)將撤銷權(quán)的行使提前告知該第三人，這是概括告知后具體告知的要求。

(2)聽取意見。這主要是給當(dāng)事人一個事前陳述理由、挽救損失的機會。通過當(dāng)事人意見的回饋，可以進(jìn)一步了解他們之間的交易細(xì)節(jié)，彌補信息不對稱造成的誤解，有助于稅務(wù)機關(guān)采納當(dāng)事人的正當(dāng)理由，采取更加切實、合理的方式實現(xiàn)債權(quán)。

(3)說明理由。稅務(wù)機關(guān)在行使稅收撤銷權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)向納稅人特別是向第三人說明事實情況和法律依據(jù)，這也是稅收法定主義的體現(xiàn)。相對于第三人而言，納稅人是稅收債權(quán)的相對人，其雖然無法控制稅務(wù)機關(guān)行使撤銷權(quán)的進(jìn)程，但由于其對欠稅的具體數(shù)額、本人財產(chǎn)的真實狀況、與第三人交易的確切動機等都有充分的了解，對于稅務(wù)機關(guān)行使撤銷權(quán)是否適當(dāng)，納稅人擁有較大的抗辯空間。因此，有必要從程序上加強對第三人的保護(hù)。

3　稅收代位權(quán)的不當(dāng)處分禁止原則與稅收撤銷權(quán)的不當(dāng)干預(yù)禁止原則

篇9

關(guān)鍵詞：民事自助行為；構(gòu)成要件；必要限度；公力救濟

中圖分類號：D913.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：0257-5833（2016）09-0093-08

作者簡介：尹偉民，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

（遼寧大連116026）

一、問題的緣起與樣本的選擇

民法的性格特征在于權(quán)利本位性，其具有兩重內(nèi)容：一是權(quán)利的賦予；二是權(quán)利的保護(hù)，權(quán)利保護(hù)是民事權(quán)利得以實現(xiàn)的最終保障。當(dāng)民事爭議發(fā)生時，民事主體如何維護(hù)自己的權(quán)益，救濟方式的選擇尤為重要。人類社會對于救濟方式的選擇，經(jīng)歷了推崇自力救濟――確立公力救濟以排斥自力救濟――合理規(guī)制自力救濟的發(fā)展階段。就自力救濟而言，包括主動的自助行為和被動的自衛(wèi)行為，我國法律對于被動的自衛(wèi)行為已有規(guī)定，但是從權(quán)利實現(xiàn)的角度，主動的自助行為更符合“民法的自我實現(xiàn)激勵的深度要求”。

所謂民事自助行為，是指“為保護(hù)自己權(quán)利，對于他人之自由或財產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者”。其本質(zhì)在于使一種具有侵犯性的行為合法化，表現(xiàn)為：一方面，債務(wù)人侵害了自助人的利益；另一方面，自助人憑借自己的認(rèn)識對他人的財產(chǎn)、人身采取強制手段，可能造成對債務(wù)人利益的侵害，從而滋生暴力，導(dǎo)致民事侵權(quán)、以至于刑事犯罪。因此，國家法律的作用在于權(quán)衡兩者的沖突，如果傾向于限制自助人的行為，對自助行為作出否定性評價，則無視人們對自己權(quán)利的自然追求，與社會所普遍認(rèn)同的正義理念相沖突；反之，如果肯定自助行為的合法性，則可能引起對他人權(quán)利的侵犯，產(chǎn)生新的社會矛盾。

一般而言，對于某種實現(xiàn)民事權(quán)利的主動行為，“人們原則上只能求助于法院和執(zhí)法機關(guān)”。但是，“盡管嚴(yán)格的程序形式主義在理論上有貌似合理的存在原因，不過卻帶來了高成本、訴訟遲延、潛在的參與者不情愿使用法院、回避法院以及最終的不正義”。因此，很多國家法律都對民事權(quán)利的公力救濟做例外規(guī)定，允許自助行為有條件存在。

我國法律雖未明確民事自助行為的合法性，但在司法實踐中仍存在權(quán)利人自行對他人人身或者財產(chǎn)采取強制措施的行為，表現(xiàn)出社會民眾對自助行為的需求。但由于無法律依據(jù)，司法機關(guān)對其認(rèn)定態(tài)度不一致。而民事自助行為的認(rèn)定，直接影響到案件的處理結(jié)果和當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)。

本文以“中國裁判文書網(wǎng)”為相關(guān)案件樣本的采集平臺，在該網(wǎng)站上以“民事自助行為”為關(guān)鍵詞，查詢到48條記錄；以“自助行為”為關(guān)鍵詞，查詢到200條記錄；以“民事自助救濟”為關(guān)鍵詞，查詢到1個記錄；以“民事自助”為關(guān)鍵詞，增加l條記錄。除去其中不符合本文要求的判決和內(nèi)容重復(fù)的判決，共涉及2007年――2015年各級法院處理的相關(guān)案件201件.法院對自助行為的認(rèn)定結(jié)果如表1所示。

由表1可見，雖然法無規(guī)定，但是面對民事主體的自然需求，法院仍然做出了積極的回應(yīng)，在所收集的判決樣本中，有大約76%的案件，法院依據(jù)民法原理對自助行為做出或肯定或否定的認(rèn)定，盡管認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但體現(xiàn)了司法機關(guān)對民事自助行為理論的接受態(tài)度。

二、認(rèn)定前提――民事自助行為的內(nèi)涵及正當(dāng)性基礎(chǔ)

（一）民事自助行為的內(nèi)涵

對民事自助行為的內(nèi)涵，學(xué)者們從不同的角度進(jìn)行界定。有觀點強調(diào)自助行為是運用個體力量保證請求權(quán)實現(xiàn)的進(jìn)攻性手段，認(rèn)為“自助行為是為了保證權(quán)利而采取的法律上允許的、具有進(jìn)攻性的行為”，表現(xiàn)為對他人的自由加以拘束，或者對其財產(chǎn)實施扣押、毀損。有觀點則強調(diào)民事自助的目的在于保全權(quán)利，而非實現(xiàn)權(quán)利，認(rèn)為自助行為是“為法律所容許之權(quán)利保全措施”，“系暫時的保全措施”。也有觀點將民事自助行為界定為免責(zé)事由，認(rèn)為“自助行為是行為人為保護(hù)自己的合法權(quán)益，在情況緊急無法及時獲得公力救濟時，對他人的財產(chǎn)或者人身造成一定侵害的行為，是公力救濟的補充”。盡管學(xué)者們對自助行為認(rèn)識的角度各不相同，但其共識是：自助行為是行為人運用自力維護(hù)權(quán)利而采取的強制性措施。

分析所查詢的相關(guān)判決可以看出，我國法院在判決中所使用的“自助行為”一詞含義并不統(tǒng)一。大多數(shù)法院對“自助行為”的理解較為準(zhǔn)確，符合民法理論的要求。但也有部分判決所使用的“自助行為”一詞，其內(nèi)涵不同于民法學(xué)上的含義，主要表現(xiàn)為：第一，將自助行為理解為正當(dāng)防衛(wèi)，如（2014）宜刑終字第00009號判決。第二，將自助行為理解為守約方的救濟措施，如（2014）沈中民五終字第715號判決、（2014）銅官民二初字第00382號判決、（2014）東一法東民一初字第1762號判決均認(rèn)為自助行為的目的旨在避免損失的擴大，其實質(zhì)等同于合同爭議中守約方所采取的補救措施。第三，將自助行為理解為證據(jù)保全行為或者當(dāng)事人自行取證行為，如（2014）南市民四終字第104號判決、（2014）江油民初字第4049號判決。第四，將自助行為泛指為當(dāng)事人對糾紛解決途徑的選擇，如（2015）舟嵊民初字第66號判決、（2015）江海法刑初字第178號判決、（2015）巴民初字第468號判決。第五，將自助行為等同于當(dāng)事人的個人行為，如（2014）定民二初字第00230號判決、（2014）足法民初字第00517號判決、（2014）密民初字第2083號判決等。正確理解民事自助行為的內(nèi)涵，是對民事自助行為進(jìn)行認(rèn)定的前提和基礎(chǔ)。

（二）民事自助行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)

表1顯示的數(shù)據(jù)表明，盡管我國法律對于自助行為的合法性未予明確，但是人民法院對自助行為的認(rèn)定在很大程度上持肯定態(tài)度。究其緣由，主要在于：第一，肯定自助行為符合正義和效率的法律精神。國家公權(quán)力解決紛爭“天然地具有滯后性和被動型，難以及時保障和實現(xiàn)權(quán)利”，由私人自主進(jìn)行權(quán)利救濟，能夠節(jié)約司法資源，及時保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。第二，肯定自助行為符合民法自我實現(xiàn)的功能。作為一種私法規(guī)范，民法與其他公法規(guī)范的不同在于權(quán)利自主?！霸诿袷禄A(chǔ)法律秩序的環(huán)節(jié)，可以充分信任民事主體的自主”，在民事權(quán)益受到侵害的環(huán)節(jié)，民事主體的自主性仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)同，這種自主性的表現(xiàn)就是自發(fā)行使權(quán)利和維護(hù)權(quán)利。第三，肯定自助行為符合人性的需要。人性是法律正當(dāng)性的基礎(chǔ)，任何社會的立法和實踐都應(yīng)當(dāng)以人性為本，以滿足自然人性實現(xiàn)其自身權(quán)利的需求。也正是基于人性，在權(quán)利受到侵害后，人們必然會積極采取自保措施。即使法律未予規(guī)定，社會生活中仍然無法回避自助行為的出現(xiàn)。

社會現(xiàn)實需要與法律規(guī)定缺乏之間的矛盾導(dǎo)致實踐中有相當(dāng)數(shù)量的自助行為無法得到承認(rèn)。這種對自助行為的否定并非立足于制度本身進(jìn)行評價，而是緣于無法律依據(jù)，法無規(guī)定導(dǎo)致法官在裁判中缺少可適用的依據(jù)，如表1所示，約有19%的案件認(rèn)定自助行為不成立的原因是法無依據(jù)或未說明理由。也有判決囿于法律規(guī)范所限對自助行為的正當(dāng)性做模糊認(rèn)定，如有4%的案件法院未在判決中明確自助行為是否成立，但作出有利主張自助方成立的處理。還有判決面對自助行為，在理論的正當(dāng)性認(rèn)識和法律規(guī)范缺乏之間難以選擇，做出邏輯不暢的如實表述，認(rèn)為當(dāng)事人的行為“在性質(zhì)上屬于自助行為，……該行為不能被法律所倡導(dǎo)”。

由此，通過法律對民事自助行為進(jìn)行控制，明確其適用條件和界限，使裁判者面對社會需求有法可依，才能引導(dǎo)民事主體正確運用自力實現(xiàn)權(quán)利和救濟權(quán)利，才能真正避免民事自助行為自身的不足，實現(xiàn)其救濟功能。

三、認(rèn)定依據(jù)――民事自助行為的構(gòu)成

研究自助行為構(gòu)成的意義在于明確何種行為能夠成為民法意義上的自助行為。只有符合要件的行為才屬合法行為，才能得到法律的保護(hù)。

對于自助行為的構(gòu)成要件，學(xué)界存在多種觀點。有觀點認(rèn)為自助行為的構(gòu)成為三要件，即“存在有請求權(quán)；不能及時得到官方的幫助；如果不及時反擊，請求權(quán)實現(xiàn)就有受到阻礙或變得很難實現(xiàn)的危險”。有觀點認(rèn)為自助行為的構(gòu)成為四要件，即“須為保護(hù)自己的請求權(quán)；須不受法院或其他有關(guān)機關(guān)援助；須對他人之自由施以拘束或施以押收或毀損；為拘束他人自由或押收他人財產(chǎn)者，應(yīng)及時向法院申請?zhí)幚怼?。也有學(xué)者將四要件歸納為“必須是保護(hù)自己的合法權(quán)益；必須是情況緊急無法及時獲得公力救濟；必須不能超過必要的限度；必須及時請求公力救濟”③。還有觀點認(rèn)為自助行為的構(gòu)成為五要件，即“須有在訴訟上可主張的完整的請求權(quán)；自助行為只能保護(hù)自己之權(quán)利；須不及受法院或其他有關(guān)機關(guān)援助；非與其時為之請求權(quán)實現(xiàn)顯有困難；自助行為應(yīng)限于必要之范圍”。

上述觀點對于自助行為構(gòu)成要件的共識為：第一，為保護(hù)自己的請求權(quán)；第二，情況緊急，不能得到公權(quán)力機關(guān)的及時幫助。即權(quán)利保護(hù)要件和情勢要件。爭議焦點集中在“必要限度”和“事后及時請求公力救濟”是否為自助行為的構(gòu)成要件。我國大陸和臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為，“必要限度”是自助行為的構(gòu)成要件，這種觀點在有關(guān)國家和地區(qū)的立法中得到體現(xiàn)，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、《葡萄牙民法典》、《澳門民法典》等。中國法學(xué)會編撰的《中華人民共和國民法典?民法總則專家建議稿》（提交稿）（以下稱法學(xué)會《民法總則》）也做類似規(guī)定，認(rèn)為自助行為的構(gòu)成要件包括：目的要件、情勢要件、限度要件。中國社科院民法典立法研究課題組的《民法總則（建議稿）》亦如此。而德國學(xué)者則認(rèn)為“必要限度”是判斷自助行為是否濫用的標(biāo)準(zhǔn)，《德國民法典》亦如此規(guī)定。兩種觀點的區(qū)別在于：構(gòu)成要件意義在于判斷某種行為性質(zhì)上是否屬于合法的民事自助行為，而自助行為濫用標(biāo)準(zhǔn)的意義則在于強調(diào)行為人的行為性質(zhì)上屬自助行為，但是行為失當(dāng)。因此，不符合構(gòu)成要件的行為不屬于自助行為，如果給他人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而自助行為的濫用，仍應(yīng)產(chǎn)生自助行為的法律后果，即自助人免責(zé)，但由于濫用自助行為給對方帶來的損失，自助人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本文認(rèn)為“必要限度”是自助行為的構(gòu)成要件，原因在于自助行為屬于公力救濟的例外，是權(quán)利救濟的非常態(tài)行為，涉及到不同利益的衡量與取舍，因此，應(yīng)當(dāng)適用“必要限度”以確保自助行為不逾越權(quán)利保護(hù)所必要的程度。

對于“事后及時請求公力救濟”要件，前述“四要件說”認(rèn)為其屬于構(gòu)成要件，緣于自助行為是情勢緊急時當(dāng)事人的不得已行為，而糾紛的解決以公力救濟為原則，因此，情況允許時當(dāng)及時申請公力救濟。也有觀點認(rèn)為，“事后及時請求公力救濟”應(yīng)當(dāng)屬于自助行為的效果性規(guī)定，如果行為人違反此界限，則屬過當(dāng)?shù)淖灾袨椤４擞^點在相關(guān)立法中也得到反映，如《德國民法典》第229條規(guī)定了自助行為的構(gòu)成，而第230條則規(guī)定了“事后及時請求公力救濟”用以限制自助行為的界限；我國臺灣地區(qū)“民法”第151條規(guī)定了自助行為的要件，而第152條則規(guī)定了事后向法院申請救濟。本文同意后一種觀點。

如表l所示，我國法院對不符合自助行為相關(guān)要件的處理大致有兩種方式；一是認(rèn)定自助行為不成立；二是認(rèn)定屬自助行為，但由于不符合相關(guān)要件，構(gòu)成侵權(quán)或失去正當(dāng)性。

就第一種處理方式而言，判決內(nèi)容集中在兩個要件的適用上，即權(quán)利要件和情勢要件。認(rèn)為自助人如果不能舉證證明對方的行為“是對其自身合法權(quán)益的侵犯，其行為不符合民事自助行為的構(gòu)成要件”；或者當(dāng)事人的行為不具備“隋況緊急，如果不采取自助行為，權(quán)利人的合法權(quán)益將受到無以彌補的或是以后難以實現(xiàn)的損害”的情勢要件；或是“并非在情勢緊急又無法及時求助于公權(quán)保護(hù)的情況下作出”，均不構(gòu)成合法的自助行為。這表明，自助行為理論已在實踐中得到運用，而且理論上無爭議的權(quán)利要件和情勢要件得到實踐認(rèn)同。

就第二種處理方式而言，此類判決中所涉及的要件主要涉及“必要限度”和“事后及時請求救濟”。這也是前述討論中所涉的兩個爭議要件。在所查詢的樣本中，對于超出必要限度的行為，判決中大多使用“過度的自助行為”、“失當(dāng)?shù)淖灾袨椤?、“自助行為已超過合理的范圍”或“行為具有自主救濟的性質(zhì)，但自助行為不可惡意與濫用”等表述。對于事后未及時請求公力救濟的行為，此類判決認(rèn)為“該行為已失去正當(dāng)性”。這表明，相關(guān)法院并未將“必要限度”和“事后及時請求公力救濟”作為自助行為的構(gòu)成要件，而是將其看作自助行為的效果或者成立后需注意的正當(dāng)界限。因此，不符合必要限度和事后公力救濟要件的行為在性質(zhì)上仍屬于自助行為，但是由于逾越了法律規(guī)定的界限，屬于自助行為的濫用。

當(dāng)然，在司法實踐中，對于“必要限度”要件的性質(zhì)也有不同看法，有相當(dāng)數(shù)量的判決將其認(rèn)定為自助行為的構(gòu)成要件，如（2015）修民初字第350號判決就指出：“……為法律或社會公德所認(rèn)可的行為是權(quán)利人的自助行為，但權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在合理限度內(nèi)行使權(quán)利，一旦超過必要限度，即轉(zhuǎn)化為非法行為?！保?015）佛中法民一終字第1309號判決和（2013）石民一終字第00814號判決都以當(dāng)事人的行為超過必要限度為由認(rèn)定自助行為不成立。

由此可見，即使在司法實踐中，對于“必要限度”和“事后及時請求公力救濟”是否屬于民事自助行為的構(gòu)成要件，也存在不同認(rèn)識，觀點不同導(dǎo)致判決結(jié)果存在差異。

四、認(rèn)定條件的具體化――民事自助行為所涉及的案件類型

除了關(guān)于自助行為構(gòu)成要件的一般性規(guī)定之外，一些國家和地區(qū)的法律對于自助行為做了特殊類型化規(guī)定，如我國臺灣地區(qū)“民法”中關(guān)于不動產(chǎn)出租人的留置權(quán)、場所主人的留置權(quán)、土地所有人的留置權(quán)、土地所有人的刈取權(quán)、占有人的防御及取回權(quán)等，這也在其他國家法律，如德國、法國法中有所體現(xiàn)。其目的在于對實踐中較為典型的自助行為具體化、制度化。

雖然我國法律對自助行為未予規(guī)定，但也有相關(guān)法律制度被認(rèn)為與自助行為關(guān)聯(lián)密切，其中留置權(quán)最為典型。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。留置權(quán)人有權(quán)收取留置財產(chǎn)的孳息。孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費用。債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。其中凸顯了自行留置、自行收取孳息，自行實現(xiàn)權(quán)利的含義，具有自助的意味。在實踐中也對此予以認(rèn)同，如（2014）二中民終字第10296號“段維蘭與劉慶華返還原物糾紛”一案中，一審未明確自助行為，但認(rèn)定當(dāng)事人的留置權(quán)成立，二審則認(rèn)為屬于自助行為，這一結(jié)果間接表明了留置制度與自助行為之間的內(nèi)在聯(lián)系。

也有觀點認(rèn)為，合同履行中抗辯權(quán)的行使屬民事自助行為?？罐q權(quán)的實質(zhì)，是一方當(dāng)事人以自力對抗對方的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行合同的權(quán)利，符合自助行為權(quán)利自我實現(xiàn)的特征。但是與民事自助行為相比，又存在不同，民事自助行為表現(xiàn)為積極的作為，如扣押、毀損財產(chǎn)，限制人身自由，排除妨害等，而抗辯權(quán)的行使則是消極的行為，以抗辯權(quán)人的不履行對抗對方的不履行或者履行風(fēng)險。此外，自助行為以情況緊急為條件，但是抗辯權(quán)的行使不以此為條件。因此，雖然兩者同為權(quán)利的自我保護(hù)方式，但是在內(nèi)涵和具體行使方式上并不相同。

如表3所示，人民法院認(rèn)定自助行為成立的案件共60件，其中涉及到數(shù)十種法律關(guān)系，以租賃關(guān)系的案件數(shù)量最多，為21件，占案件總量的1/3，其他涉及法律關(guān)系較多的依次為侵權(quán)案件，買賣合同案件和勞動/勞務(wù)合同關(guān)系案件。

通過對上述判決分析可見，人民法院對于自助行為的承認(rèn)，更多地傾向于或者依據(jù)合同約定或者依據(jù)法律具體規(guī)定。在認(rèn)定自助行為成立的案件中，有41件案件涉及到合同，其中大多依據(jù)合同約定確定自助行為的合法性。表現(xiàn)為依據(jù)合同，在一方當(dāng)事人違約情況下，守約方或單方終止合同，對標(biāo)的物進(jìn)行限制或者取回標(biāo)的物。除了依據(jù)合同約定認(rèn)定自助行為合法之外，法律依據(jù)至關(guān)重要，雖然我國現(xiàn)行法律未賦予自助行為合法性，但是一些規(guī)定可能會被認(rèn)為與自助行為密切相關(guān)。如留置權(quán)的行使與實現(xiàn)。

除了合同案件以外，認(rèn)定自助行為成立的案件還涉及到相當(dāng)數(shù)量的侵權(quán)案件、相鄰關(guān)系案件和執(zhí)行案件。對于侵權(quán)案件，更多體現(xiàn)為侵權(quán)損害發(fā)生后，受害方為保護(hù)自己權(quán)益，對對方財產(chǎn)的扣押和人身自由的限制；對于相鄰關(guān)系案件，則體現(xiàn)為糾紛發(fā)生后，一方主體對對方行為的阻止和破壞等；而對于執(zhí)行自助，則強調(diào)進(jìn)行自助行為的前提為有生效法律文書的存在。

五、認(rèn)定的程序保障――事后公力救濟

（一）事后公力救濟是對自助行為的確認(rèn)和保障

“在一個法治社會中，社會為公民提供了足夠的法律保護(hù)，因此，公民利用自己的力量來實現(xiàn)自己的請求權(quán)，即使這種請求權(quán)是成立的，也只能是一種例外，而且還有特殊的和極其嚴(yán)格限制的前提條件的約束”以及嚴(yán)格的界限。因此，“自助原則上只能是一種對請求權(quán)暫時保全的措施，請求權(quán)的最終實現(xiàn)還必須通過司法程序來實現(xiàn)”。

對于自助行為的構(gòu)成要件，前文已作分析，認(rèn)為“事后及時申請公力救濟’’屬于自助行為的效果性規(guī)定，而非構(gòu)成要件。原因在于：自助行為的作用在于保護(hù)自助人請求權(quán)的實現(xiàn)，其本質(zhì)是暫日寸性的保全措施，而非權(quán)利實現(xiàn)手段。作為暫時性的保全措施，其適用應(yīng)當(dāng)以緊迫性為條件。但是在自助行為這種近乎自然的狀態(tài)下，人們在在保護(hù)自身權(quán)利的同時，所適用條件的任意性和所采取措施的肆意性可能導(dǎo)致對他人權(quán)利的侵害。因此，自助行為需要有力的法律秩序保障，這在邏輯上要求公權(quán)力機關(guān)對自助行為的構(gòu)成進(jìn)行審查和認(rèn)定，以保證自助行為在法律的控制下進(jìn)行。因此，事后的公力救濟僅是國家公權(quán)力對自力救濟一種確認(rèn)和保障。如果自助行為人在采取自助行為后未及時申請公力救濟，或者在申請公力救濟時被拒絕，則行為人負(fù)有返還財產(chǎn)的義務(wù)，同時對于采取自助行為給債務(wù)人造成的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

由此，自助行為可以分為兩個階段：一是自助行為進(jìn)行階段，自助人對侵害人的財產(chǎn)進(jìn)行扣押或者限制其人身自由。如果侵害人按照自助人的要求作為或者不作為，則自助人權(quán)利得到實現(xiàn)，強制措施自然解除，自助行為結(jié)束；二是事后公力救濟，在前述情形下，如果自助人的權(quán)利未得到滿足，則強制措施仍應(yīng)繼續(xù)，自助人應(yīng)當(dāng)尋求公權(quán)力機關(guān)的幫助。

（二）事后公力救濟的運行

依據(jù)其他國家和地區(qū)的相關(guān)立法，“事后及時請求公力救濟”均指法院救濟，具體的處理方式有所不同。依照《德國民法典》第230條的規(guī)定，對財產(chǎn)的扣押，如果權(quán)利人已取得執(zhí)行名義，應(yīng)當(dāng)申請強制執(zhí)行，如未取得執(zhí)行名義，則應(yīng)當(dāng)申請采取司法保全措施；對人身的扣押，應(yīng)當(dāng)向法院申請人身保全的假拘留。我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”規(guī)定，有執(zhí)行名義的債權(quán)人。在自行拘束債務(wù)人自由或押收其財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)申請法院進(jìn)入執(zhí)行程序。我國臺灣地區(qū)“民法”第152條規(guī)定，拘束他人自由或押收他人財產(chǎn)者，應(yīng)即時向法院申請?zhí)幚怼ω敭a(chǎn)的押收，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定程序申請假扣押。

反觀我國，法學(xué)會《民法總則》規(guī)定，權(quán)利人在實施上述行為后，必須立即向有關(guān)國家機關(guān)申請援助，請求處理。上述行為未獲得有關(guān)國家機關(guān)事后認(rèn)可的，權(quán)利人必須立即停止侵害并對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。問題是：如何理解“國家機關(guān)”的內(nèi)涵，自助行為與事后的救濟如何銜接。

依據(jù)查詢的樣本，相關(guān)法院在判決中也強調(diào)了民事自助行為中事后公力救濟的重要性，救濟的具體方式表現(xiàn)為：一是向人民法院申請執(zhí)行；二是向人民法院申請保全；三是請求公安機關(guān)介入糾紛的處理。

第一，向人民法院申請執(zhí)行。此種事后救濟方式以存在執(zhí)行依據(jù)為前提。雖然強制執(zhí)行是國家公權(quán)力介入，但其要實現(xiàn)的債權(quán)是私權(quán)，債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)狀況最為關(guān)注，因此在執(zhí)行過程中債權(quán)人提供債務(wù)人財產(chǎn)狀況或財產(chǎn)線索是查明債務(wù)人財產(chǎn)的主要途徑。在債權(quán)人掌握了債務(wù)人的財產(chǎn)狀況或者線索后，如果情況緊急，來不及請求法院的強制執(zhí)行，可以采取自助行為，之后再申請法院強制執(zhí)行。表2所顯示的案件中，兩件涉及執(zhí)行自助的案件，均認(rèn)定當(dāng)事人為實現(xiàn)或保全自己的債權(quán)，對對方財物的占有或扣押屬自助行為，并且都以存在執(zhí)行依據(jù)為前提。

第二，向人民法院申請保全。此種救濟方式應(yīng)當(dāng)是事后公力救濟的主要途徑。自助人對他人的財產(chǎn)扣押后可以依法申請財產(chǎn)保全，對此，在前述（2014）嘉秀民初字第87號判決中就認(rèn)為，“原告在提訟后未及時申請財產(chǎn)保全，該行為已失去正當(dāng)性”，強調(diào)財產(chǎn)保全作為事后公力救濟的必要性。在我國，保全包括財產(chǎn)保全和行為保全。財產(chǎn)保全以特定物作為保全的對象，行為保全的對象為行為，即“責(zé)令其作為一定行為或者禁止其作出一定行為”，其目的在于保全金錢請求之外的請求或者對于爭議的民事法律關(guān)系固定暫時狀態(tài)，在保全方法上類似行為的執(zhí)行，并不包括對人身的強制。可見，我國法律僅在執(zhí)行程序中規(guī)定了人身強制措施，如采取拘傳、拘留等措施。如果債權(quán)人未取得執(zhí)行依據(jù)，依據(jù)現(xiàn)行保全的相關(guān)規(guī)定，向法院申請拘束債務(wù)人的自由無法可依。因此，如果自助人是對他人的人身采取強制措施，則事后的公力救濟則難以實現(xiàn)。

第三，向公安機關(guān)請求救濟。在所查詢的判決中，事后的公力救濟除了向法院申請之外，還有部分案件是向公安申請救濟，如（2015）隴民二終字第60號判決認(rèn)為，在當(dāng)事人采取自助行為后，并向公安機關(guān)報案，其屬于自助行為。在（2015）曹行初字第1號判決中也認(rèn)為在當(dāng)事人采取自助行為后通過報警解決糾紛的行為合法?？梢姡谖覈乃痉▽嵺`中，公安機關(guān)的救濟也是事后公力救濟的組成部分。但值得注意的是，在現(xiàn)行法律體制下，公安機關(guān)并無對民事債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行扣押或者人身自由進(jìn)行限制的權(quán)利，因此，向公安機關(guān)報案的起因并不是因為民事糾紛，而是源于違法或犯罪。在此意義上，民事糾紛主體在采取自助行為后向公安機關(guān)報案，并非對自助行為的救濟，而是啟動行政處罰程序或者刑事訴訟程序的動因，如果當(dāng)事人僅為了對自助行為進(jìn)行公力救濟采取此種方式，當(dāng)事人可能構(gòu)成對公權(quán)力的不當(dāng)利用。

篇10

關(guān)鍵詞：執(zhí)行競合，競合形態(tài)，解決方法

在民事執(zhí)行程序中，有時會發(fā)生多數(shù)執(zhí)行權(quán)利人同時或先后以其不同的執(zhí)行根據(jù)對同一執(zhí)行義務(wù)人的特定財產(chǎn)，請求法院強制執(zhí)行，由于各執(zhí)行權(quán)利人執(zhí)行根據(jù)的種類和內(nèi)容不同及執(zhí)行義務(wù)人特定財產(chǎn)的有限性，導(dǎo)致各執(zhí)行權(quán)利人的執(zhí)行無法同時獲得滿足，此時各執(zhí)行權(quán)利人的執(zhí)行相互之間發(fā)生排斥，這種現(xiàn)象就是執(zhí)行競合。執(zhí)行義務(wù)人的特定財產(chǎn)既然僅能滿足執(zhí)行權(quán)利人中一人或數(shù)人的強制執(zhí)行，其他執(zhí)行權(quán)利人的強制執(zhí)行必然遭受排斥，在此種情形下，誰的強制執(zhí)行有排斥其他權(quán)利人的效力，是值得的。而現(xiàn)有立法僅有《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》對執(zhí)行競合問題作了規(guī)定。但由于二者規(guī)定的內(nèi)容較為原則，對許多具體問題的規(guī)定存在一些模糊、沖突之處，在司法實踐中做法不一，較為混亂，我們認(rèn)為有必要予以澄清并盡快統(tǒng)一認(rèn)識。故作以下探討，部分觀點和設(shè)想還不夠成熟，還請學(xué)界同仁批評指正。

一、關(guān)于執(zhí)行競合的構(gòu)成條件問題

民事執(zhí)行競合現(xiàn)象一般僅存于個別執(zhí)行程序，在破產(chǎn)程序當(dāng)中由于各項債權(quán)均可轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)，可按比例分割，不會發(fā)生競合排斥，但在民事執(zhí)行程序中，各債權(quán)人的強制執(zhí)行并不全部以滿足金錢請求為目的，如有一部分債權(quán)人，其債權(quán)的內(nèi)容是物之交付請求或行為與不行為請求時，現(xiàn)有立法中的分配程序就難以解決問題。因此，對同一債務(wù)人的同一特定財產(chǎn)進(jìn)行強制執(zhí)行時，債權(quán)人金錢請求的執(zhí)行根據(jù)比如與非金錢請求的執(zhí)行根據(jù)發(fā)生競合現(xiàn)象，而在金錢請求的執(zhí)行之間不會發(fā)生競合問題。〔1〕 那么，構(gòu)成執(zhí)行競合到底應(yīng)當(dāng)具備那些條件呢？一般認(rèn)為構(gòu)成執(zhí)行競合需具備如下條件：（1）權(quán)利主體。執(zhí)行競合的的產(chǎn)生需存在兩個或兩個以上的執(zhí)行權(quán)利人。如果只有單一的執(zhí)行權(quán)利人，即使他依據(jù)數(shù)個執(zhí)行根據(jù)請求對同一特定財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行，由于不發(fā)生各請求權(quán)間的排斥，即便數(shù)個請求不能同時獲得滿足，也不屬于執(zhí)行競合，可見，執(zhí)行競合的發(fā)生只能基于復(fù)數(shù)權(quán)利人的請求發(fā)生的。（2）執(zhí)行根據(jù)。不同執(zhí)行權(quán)利人請求強制執(zhí)行的執(zhí)行根據(jù)是相異的。執(zhí)行根據(jù)具體可以是人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書或支付令，也可以是仲裁裁決、公證債權(quán)文書等。擁有多項權(quán)利的執(zhí)行權(quán)利人基于同一文書對同一義務(wù)人的財產(chǎn)請求法院強制執(zhí)行，不存在請求之間的排斥，即便這時請求不能得到完全滿足，也不會發(fā)生執(zhí)行競合。（3）執(zhí)行標(biāo)的。執(zhí)行標(biāo)的須是同一執(zhí)行義務(wù)人的同一特定財產(chǎn)，且該財產(chǎn)數(shù)量已不足以滿足全體執(zhí)行權(quán)利人的請求，而且該執(zhí)行義務(wù)人也已沒有其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)。（4）發(fā)生時間。執(zhí)行競合問題的發(fā)生需具備一定的時間條件，即數(shù)個執(zhí)行能夠須發(fā)生在同一時期。這里的同一時期，指的是同一段時間內(nèi)，在此段時間內(nèi)，可以同時也可以先后參加執(zhí)行。一般而言，數(shù)個執(zhí)行須處于正在進(jìn)行且尚未執(zhí)行終結(jié)之時。未進(jìn)入執(zhí)行程序的執(zhí)行根據(jù)無法形成對執(zhí)行義務(wù)人的權(quán)利請求，也就不可能與其他執(zhí)行權(quán)利人的請求發(fā)生排斥現(xiàn)象。而某個執(zhí)行已經(jīng)結(jié)束，權(quán)利請求已得到滿足，也不會與后來申請執(zhí)行的權(quán)利人請求發(fā)生排斥。

二、關(guān)于執(zhí)行競合形態(tài)的分類問題

關(guān)于執(zhí)行競合的具體形態(tài)，和實務(wù)界通常依據(jù)執(zhí)行根據(jù)是否為終局將執(zhí)行競合形態(tài)分為三類：終局執(zhí)行之間的競合、財產(chǎn)保全與終局執(zhí)行之間的競合和財產(chǎn)保全之間的競合。〔2〕 對此，我們持有不同觀點，認(rèn)為執(zhí)行競合形態(tài)應(yīng)該分為六類：終局執(zhí)行之間的競合、財產(chǎn)保全與終局執(zhí)行之間的競合、先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全執(zhí)行之間的競合、先予執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合、先予執(zhí)行之間的競合以及先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全和終局執(zhí)行之間的競合。由于財產(chǎn)保全執(zhí)行僅在于禁止處分，可以并存，因此財產(chǎn)保全之間并不發(fā)生競合排斥，但于一個或數(shù)個財產(chǎn)保全債權(quán)人獲得本案終局勝訴判決后，則發(fā)生競合排斥，這時可歸入財產(chǎn)保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間或終局執(zhí)行之間的競合。我們將執(zhí)行競合形態(tài)作如上分類的具體理由將在下面的分析中分別予以闡述。

（一）終局執(zhí)行之間的競合。終局執(zhí)行是對終局執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行。通常認(rèn)為，終局執(zhí)行根據(jù)包括生效的判決、先予執(zhí)行裁定、調(diào)解書、支付令、仲裁裁決和公證債權(quán)文書等，財產(chǎn)保全裁定屬于中間裁定。但我們認(rèn)為先予執(zhí)行不應(yīng)被看作終局執(zhí)行根據(jù)，因為它是具有獨立性質(zhì)的執(zhí)行根據(jù)，先予執(zhí)行制度的設(shè)立實際上賦予了尚未確定之終局判決以執(zhí)行力。先予執(zhí)行的意義在于解決當(dāng)事人生活、生產(chǎn)經(jīng)營上的燃眉之急，類似于我國地區(qū)的假執(zhí)行宣告程序。它并不是對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決的執(zhí)行，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的就是先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容與終局判決的結(jié)果不相一致，出現(xiàn)申請人敗訴或雖未敗訴但判決支持的訴訟請求小于先予執(zhí)行所獲得之利益，這時就出現(xiàn)了執(zhí)行回轉(zhuǎn)，對于申請人來說只需返還不應(yīng)得的部分，但對于其他執(zhí)行申請人來說則可能利益受損。因此，基于先予執(zhí)行所具有的預(yù)期性質(zhì)，我們認(rèn)為其不應(yīng)當(dāng)被看作終局執(zhí)行。

終局執(zhí)行之間的競合，從執(zhí)行根據(jù)來看，有同一種類執(zhí)行根據(jù)所形成的競合，也有不同種類執(zhí)行根據(jù)所形成的競合。前者如判決和判決、仲裁裁決和仲裁裁決等；后者如判決和仲裁裁決、仲裁裁決和公證債權(quán)文書等。執(zhí)行標(biāo)的可分為特定物和金錢，據(jù)此，從執(zhí)行標(biāo)的的種類角度看，執(zhí)行競合可能以下三種情形：（1）執(zhí)行請求內(nèi)容均為特定物時發(fā)生的執(zhí)行競合。此種競合較為常見，比如A以從B租來的挖掘機為標(biāo)的物與C簽訂買賣合同，但因為某種原因無法交貨。這時可能出現(xiàn)的情形，即：在已有終局執(zhí)行根據(jù)的前提之下，B基于所有權(quán)要求A返還挖掘機，而C則基于買賣合同要求A交付挖掘機。這時所發(fā)生的排斥即為針對特定物-挖掘機的執(zhí)行競合。（2）執(zhí)行請求內(nèi)容為金錢和特定物時發(fā)生的執(zhí)行競合。（3）執(zhí)行請求內(nèi)容均為金錢時不發(fā)生執(zhí)行競合。

（二）財產(chǎn)保全與終局執(zhí)行之間的競合。財產(chǎn)保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合，是指對于執(zhí)行義務(wù)人的同一財產(chǎn)，一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人向法院申請予以財產(chǎn)保全，另一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人又以各自的執(zhí)行根據(jù)請求強制執(zhí)行該財產(chǎn)，此時則發(fā)生執(zhí)行競合。更加形象一點，即為：不同的執(zhí)行權(quán)利人均“覬覦”執(zhí)行義務(wù)人的某一財產(chǎn)，其執(zhí)行根據(jù)分別為財產(chǎn)保全裁定和任一終局執(zhí)行根據(jù)。由于財產(chǎn)保全的目的是為權(quán)利人最終實現(xiàn)合法權(quán)益提供可能，因此容易出現(xiàn)財產(chǎn)保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合，而且任意一方的實現(xiàn)都可能導(dǎo)致另一方難以實現(xiàn)。

（三）先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全執(zhí)行之間的競合。先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全執(zhí)行之間的競合，是指對于執(zhí)行義務(wù)人的同一財產(chǎn)，一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人向法院申請財產(chǎn)保全，另一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人向法院申請先予執(zhí)行。在民事訴訟中，有些案件的權(quán)利主體會因為各種各樣的原因急需用錢以維持正常的生活或生產(chǎn)經(jīng)營，這就需要人民法院在判決生效執(zhí)行以前，裁定義務(wù)人先行給付權(quán)利人部分款項或其他財物，以解決他們的生活和生產(chǎn)之必需。可見，先予執(zhí)行制度實際上就是為了滿足這部分有特殊需要的原告的合法權(quán)益而設(shè)置的，它可以救原告的燃眉之急，也可以在滿足原告訴訟請求的判決生效前就實現(xiàn)其內(nèi)容?！?〕 而財產(chǎn)保全的價值和目的在于禁止處分，以維護(hù)財產(chǎn)所處現(xiàn)狀，從而最終有利于權(quán)利人的合法權(quán)益的實現(xiàn)。二者的競合意味著先予執(zhí)行的實現(xiàn)必然使財產(chǎn)保全失效；若維護(hù)財產(chǎn)保全的效力，先予執(zhí)行設(shè)立的目的就無法實現(xiàn)。

（四）先予執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合。我們認(rèn)為，對于執(zhí)行義務(wù)人的同一特定財產(chǎn)，一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人向法院申請進(jìn)行先予執(zhí)行，另一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人又以各自的終局執(zhí)行根據(jù)請求強制執(zhí)行該財產(chǎn)，此時應(yīng)當(dāng)是發(fā)生執(zhí)行競合的，即先予執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合。我們?yōu)楹纬执朔N觀點？原因在于終局執(zhí)行之間的競合是基于終局執(zhí)行根據(jù)發(fā)生的，但先予執(zhí)行的根據(jù)卻不是終局執(zhí)行根據(jù)，正是由于先予執(zhí)行依據(jù)的并非是生效的法律文書，因此不應(yīng)當(dāng)將二者的競合看成終局執(zhí)行之間的競合。而且如果維護(hù)先予執(zhí)行的效力，就會嚴(yán)重?fù)p害法律的威嚴(yán)，易使普通當(dāng)事人產(chǎn)生“原配”不如“二奶”的感覺。

（五）先予執(zhí)行之間的競合。先予執(zhí)行之間的競合，是指對于執(zhí)行義務(wù)人的同一特定財產(chǎn)，數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人均向法院申請進(jìn)行先予執(zhí)行時所發(fā)生的競合。需要注意的是這里的競合是基于執(zhí)行根據(jù)均為先予執(zhí)行裁定時而發(fā)生的，很顯然保障一個先予執(zhí)行的效力必然使其他先予執(zhí)行失效。基于（四）中所述理由，其不應(yīng)當(dāng)被納入終局執(zhí)行之間的執(zhí)行競合的范疇。

（六）先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全和終局執(zhí)行之間的競合。執(zhí)行競合不僅存在以上幾種形態(tài)，還可能發(fā)生在先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全與終局判決的執(zhí)行中。〔4〕 我們認(rèn)為，這實際上是發(fā)生在一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人分別基于先予執(zhí)行裁定、財產(chǎn)保全裁定和終局執(zhí)行根據(jù)請求法院強制執(zhí)行或保全執(zhí)行義務(wù)人的同一特定財產(chǎn)時所發(fā)生的競合。因為，同一特定財產(chǎn)可能無法同時滿足三者的需要，競合就會當(dāng)然發(fā)生。基于前面的分析，三者的競合不屬于財產(chǎn)保全執(zhí)行和終局執(zhí)行之間的競合，而應(yīng)該獨立出來成為新的執(zhí)行競合形態(tài)。

三、執(zhí)行競合的解決方法之構(gòu)想

由于執(zhí)行競合必然使得部分當(dāng)事人的權(quán)益受到損害，同時使得另一部分人的權(quán)益受到保護(hù)。誠然，一方利益的保護(hù)必然降低另一方的利益，因為不可能絕對平衡保護(hù)各方利益，所以這種保護(hù)必須在一個正當(dāng)程序之下，否則就不成之為公正保護(hù)。我們?nèi)绻试S債務(wù)人主動對個別債權(quán)人優(yōu)先清償，允許債權(quán)人通過個別強制執(zhí)行的方式優(yōu)先實現(xiàn)債權(quán)，那么債務(wù)人先償還的債權(quán)人，或者先申請執(zhí)行的債權(quán)人，可能獲得全額清償，而其他債權(quán)人的債權(quán)則可能無法獲得清償，造成同等權(quán)利的債權(quán)得不到同等清償?shù)牟还浆F(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，我們需要建構(gòu)具體的制度以實現(xiàn)對各執(zhí)行權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)。

無論是學(xué)術(shù)界還是在實務(wù)界，關(guān)于執(zhí)行競合的解決方法存在著諸多不同的觀點，有的主張終局執(zhí)行優(yōu)越，有的主張保全執(zhí)行優(yōu)越，還有的提出了折衷的觀點。基于前面對執(zhí)行競合形態(tài)的分析，我們認(rèn)為，執(zhí)行競合的解決應(yīng)從以下幾個角度分析：

（一）關(guān)于終局執(zhí)行間競合的解決

對于終局執(zhí)行間的競合排斥，原則上有法定優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先。當(dāng)都無法定優(yōu)先權(quán)時，應(yīng)分兩種情況：①債務(wù)人能夠清償所有債權(quán)的。如果是金錢債權(quán)的執(zhí)行與特定物交付請求權(quán)執(zhí)行的競合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足特定物交付請求權(quán)。原因在于：債務(wù)人此有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，以滿足金錢債權(quán)。但如果是特定物交付請求權(quán)執(zhí)行的競合，應(yīng)按照“先執(zhí)行先滿足的原則”來解決。②債務(wù)人不能清償所有債權(quán)的。如果債務(wù)人是公民或其他組織的，執(zhí)行競合必須通過參與分配制度才能解決。但是，必須將所有的特定物交付請求權(quán)或其他非金錢債權(quán)變換為金錢債權(quán)，才可進(jìn)行參與分配。如果債務(wù)人是法人，執(zhí)行程序應(yīng)轉(zhuǎn)為破產(chǎn)程序，各執(zhí)行權(quán)利人的債權(quán)都折算為金錢，成為破產(chǎn)債權(quán)，按破產(chǎn)法和民事訴訟法規(guī)定的順序和比例受償。這樣，個別執(zhí)行所產(chǎn)生的競合也可在破產(chǎn)執(zhí)行程序中得到解決。〔5〕

（二）關(guān)于財產(chǎn)保全執(zhí)行與終局執(zhí)行間競合的解決方法

對于終局執(zhí)行在先，財產(chǎn)保全執(zhí)行在后的競合情況，容易接受的即為終局執(zhí)行優(yōu)先，而且這時無論終局執(zhí)行是否結(jié)束，均應(yīng)以終局執(zhí)行優(yōu)先。但如果反過來，則較為復(fù)雜，對此，我國學(xué)說界有人主張財產(chǎn)保全執(zhí)行優(yōu)越，有人主張終局執(zhí)行優(yōu)越。我們采納前說的部分，認(rèn)為對此競合形態(tài)的解決，先行的財產(chǎn)保全執(zhí)行有阻止后來的終局執(zhí)行的效力。原因在于：一是時間上要“先后有別”，俗話說“總要有個先來后到”；二是財產(chǎn)保全執(zhí)行宗旨就在于禁止債務(wù)人就其特定財產(chǎn)為處分行為，以使未來的債權(quán)執(zhí)行成為可能。如果后行的終局執(zhí)行能夠輕易破壞財產(chǎn)保全執(zhí)行的效力，則使立法規(guī)定財產(chǎn)保全執(zhí)行的本意扭曲。但我們?yōu)榱耸官Y源獲得最大的安全保障并盡量減少損耗，避免因財產(chǎn)保全債權(quán)人于本案最終敗訴而導(dǎo)致其他債權(quán)人終局執(zhí)行延遲或成為不可能，可準(zhǔn)許后行的終局執(zhí)行有條件的實現(xiàn)，即：對于已有財產(chǎn)保全執(zhí)行的特定財產(chǎn)，賦予其他債權(quán)人程序選擇的權(quán)利，其他債權(quán)人可選擇是否為終局執(zhí)行，若選擇為終局執(zhí)行則可面臨著在財產(chǎn)保全債權(quán)人于本案獲得終局勝訴判決生效時被否定的危險。這樣就賦予了當(dāng)事人較大的意思自治范圍，使得執(zhí)行機關(guān)處于中立地位，并使得當(dāng)事人明白任何選擇都可能付出代價。

我們認(rèn)為，當(dāng)財產(chǎn)保全債權(quán)人在獲得本案終局勝訴判決并否定了后行的終局之時，并不意味著財產(chǎn)保全債權(quán)人可以“獨吞”該特定財產(chǎn)，因為這時應(yīng)當(dāng)視為不同終局執(zhí)行間的競合來解決，按照（一）中所述方法處理。

（三）關(guān)于先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全執(zhí)行間競合的解決方法

當(dāng)二執(zhí)行針對同一特定財產(chǎn)之時，競合排斥必然發(fā)生。我們以為，立法應(yīng)當(dāng)奉行“先予執(zhí)行優(yōu)先原則”，這是基于先予執(zhí)行往往是為了救一時之急，這明顯體現(xiàn)了在先予執(zhí)行上奉行的是傾斜立法精神，傾向于對相對弱勢者利益的保護(hù)。因此，我們設(shè)想：如果先予執(zhí)行是先行的，則后行的財產(chǎn)保全執(zhí)行不得為，而且事實上也難以為，因為此時已不存在進(jìn)行財產(chǎn)保全執(zhí)行的特定財產(chǎn)了。如果財產(chǎn)保全執(zhí)行是先行的，則可準(zhǔn)許后行的先予執(zhí)行有條件的實現(xiàn)，這時同樣可如（二）中所的一樣，賦予先予執(zhí)行申請人程序選擇權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果財產(chǎn)保全債權(quán)人于本案獲得終局勝訴判決，則可待先予執(zhí)行申請人于其所訴案件審理終結(jié)敗訴之時直接進(jìn)行終局執(zhí)行。但當(dāng)先予執(zhí)行申請人獲得所訴案件終局勝訴判決之時則只能承認(rèn)先予執(zhí)行已經(jīng)實現(xiàn)的內(nèi)容。

（四）關(guān)于先予執(zhí)行與終局執(zhí)行間競合的解決方法

如果終局執(zhí)行在先，則后行的先予執(zhí)行不得為。但如果先予執(zhí)行在先，終局執(zhí)行在后，則要根據(jù)情況分析。首先要分析在已經(jīng)對某一特定財產(chǎn)進(jìn)行先予執(zhí)行之時再進(jìn)行終局執(zhí)行有無實際意義。我們認(rèn)為，其實際意義就在于“期望”先予執(zhí)行申請人獲得敗訴終局判決，從而得以實現(xiàn)對該特定財產(chǎn)的權(quán)利。如果先予執(zhí)行申請人最終勝訴，則后行的終局執(zhí)行因沒有執(zhí)行標(biāo)的失去執(zhí)行意義。

（五）關(guān)于先予執(zhí)行間競合的解決方法

當(dāng)先后有別的先予執(zhí)行發(fā)生競合排斥之時，則先行的先予執(zhí)行理應(yīng)優(yōu)先，而非采平等主義，這樣較易處理。對于后行的先予執(zhí)行的申請人來說，其可通過法院運用某種法律途徑使得該特定財產(chǎn)打上“烙印”，確保后行的先予執(zhí)行申請人于先行的先予執(zhí)行申請人敗訴之時，優(yōu)先于其他債權(quán)人實現(xiàn)對該特定財產(chǎn)的執(zhí)行。

（六）關(guān)于先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全執(zhí)行和終局執(zhí)行間競合的解決方法

對于此種情形下的競合形態(tài)，可能出現(xiàn)的情況較多。按先后順序分類可分為：①先予執(zhí)行—財產(chǎn)保全執(zhí)行（或終局執(zhí)行）—終局執(zhí)行（財產(chǎn)保全執(zhí)行）。這種情況下應(yīng)確立先予執(zhí)行的優(yōu)先地位，只有在先予執(zhí)行申請人于本案終局?jǐn)≡V后，則可能出現(xiàn)后兩個執(zhí)行之間的競合排斥，這時則轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)保全執(zhí)行和終局執(zhí)行之間競合的解決。②財產(chǎn)保全執(zhí)行—先予執(zhí)行—終局執(zhí)行。由于按照我們的設(shè)想，先予執(zhí)行優(yōu)先，所以此種競合情形也轉(zhuǎn)變成①。③財產(chǎn)保全執(zhí)行—終局執(zhí)行—先予執(zhí)行。這時需要解決好的是前兩者的競合問題，事實上先予執(zhí)行已無實現(xiàn)的可能，所以這時也轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間競合的解決。④終局執(zhí)行—先予執(zhí)行（或財產(chǎn)保全執(zhí)行）—財產(chǎn)保全執(zhí)行（或先予執(zhí)行）。按照前面的分析，這時均應(yīng)以終局執(zhí)行優(yōu)先來解決。

結(jié) 語

執(zhí)行競合現(xiàn)象作為一個問題在民事執(zhí)行中是廣泛存在的，盡管我國立法和司法中已作了一些相關(guān)規(guī)定，但存在的問題頗多。該問題的目的就在于解決它，但囿于現(xiàn)有資料，所提出的解決問題的方案還有待論證，此處我們旨在提出問題，尚需要進(jìn)一步探討。

注釋：

〔1〕 肖建國：《民事訴訟程序價值論》，人民大學(xué)出版社2000年5月第1版，第690頁。

〔2〕 常 怡：《強制執(zhí)行與實務(wù)》，重慶出版社1990年版，第121—122頁。

〔3〕 吳明童：《中國民事訴訟法》，陜西人民出版社1998年8月第1版，第129頁。