導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全方法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：私有財產(chǎn)權(quán)；房屋征收；基本權(quán)利

一、房屋征收中涉及財產(chǎn)權(quán)保護之現(xiàn)狀

我國《憲法》第十三條第一、二、三款分別明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！币虼嗽谖覈?，不同于美國憲法，財產(chǎn)權(quán)不是絕對不受侵犯的，如果是因為公共利益的需要，如建設(shè)公共基本設(shè)施等，國家是可以對公民的私有財產(chǎn)（實踐中常為房屋和土地）進行征收征用的，并且給予補償，這也符合我國國情?！稇椃ā窏l文明確規(guī)定要給予公民補償，且各法律法規(guī)也對其進行了細(xì)化，理論上并不涉及對公民私有財產(chǎn)權(quán)益的侵犯。但在實踐中，卻依然存在著一系列的問題。筆者將其總結(jié)為以下兩大方面。從征收的實體做法來看，政府在征收土地、房屋時，為了能夠更好地完成指標(biāo)，或者為了更好地發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟，政府強行征收征用，甚至暴力拆遷，對于公民的合法補償，也落實的不到位。甚至有的政府為了發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟，模糊“公共利益”的概念界限，只要當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展有需要，便冠以“公共利益”的名號來強行征收征用公民的房屋土地從而引資建設(shè)工廠，并不考慮公民的利益，補償時也只是按照預(yù)先的計劃來補償，并不考慮公民實際損失和生活條件。這就嚴(yán)重侵犯了公民的私有財產(chǎn)權(quán)。而在征收程序上，也并沒有很完善、很公正的征收程序。這主要體現(xiàn)在兩個方面，首先，在征收征用的過程中，公民根本沒有參與聽證發(fā)言的權(quán)利。對于影響公民財產(chǎn)權(quán)這樣一個重大權(quán)利的決策而言，公民應(yīng)有陳述、聽證的權(quán)利。其次，在補償金的發(fā)放上，也缺乏公正的程序。實踐中最常見的做法是，補償金的確定都是由政府來定，缺乏外界的監(jiān)督，結(jié)果就是導(dǎo)致公民對補償金不滿意，從而造成的暴力事件、公民的自殺事件時有發(fā)生，政府與公民的緊張關(guān)系不斷升級。這充分說明我國房屋征收制度與憲法私有財產(chǎn)權(quán)的保障不容樂觀。因此，完善公民憲法財產(chǎn)權(quán)的保障制度及征收征用制度就顯得尤為重要。

二、房屋征收中易侵犯公民財產(chǎn)權(quán)之原因

之所以對城市的房屋進行征收征用，無外乎就是為了城市化的發(fā)展和經(jīng)濟的發(fā)展，而這必然涉及利益的博弈。公民代表私益，即自己的房屋為自己的私有財產(chǎn)，是自己的安居之所在；而政府代表著公共利益的一面，這恰好站在了公民利益的對立面。再加上有的地方政府是為了完成指標(biāo)，發(fā)展本地經(jīng)濟，為了自己所謂的“公共利益”來對公民的房屋進行征收，導(dǎo)致矛盾的產(chǎn)生與升級，對公民的私有財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生危害是必然的。因此筆者總結(jié)出在房屋征用過程中容易侵犯公民的私有財產(chǎn)的原因主要有以下幾點：1.“公共利益”的概念過于模糊。由于國家要合法地征收公民的私有財產(chǎn)，首要前提是必須為了公共利益。雖然在《國有土地上房屋征收與補償條例》對于什么是公共利益有了一些列舉，但是在實踐中由于現(xiàn)實情況的復(fù)雜性，法條中所列舉的公共利益的條款并不能完全涵括，因此實踐中政府為了刺激本行政區(qū)域的經(jīng)濟增長以財政收入，以公共利益的名號來征收房屋，對公共利益做肆意的擴大解釋，從而侵犯公民的私有財產(chǎn)。2.政府角色及其征收目的的偏差。理論上，國家政府征收房屋是為了社會福利、公共利益、發(fā)展經(jīng)濟。政府的角色是征收的決策者，補償方案及其監(jiān)督部門應(yīng)該由專門機關(guān)來制定并監(jiān)督征收的合法性。但實踐中，由于各種政治因素，或者由于上級政府的政策經(jīng)過下級層層的傳達(dá)，到基層政府已經(jīng)脫離、歪曲了原有政策的本意，政府征收已經(jīng)不再是為了百姓的福利，而是單純地為了所謂的業(yè)績、政績，或者為了賺取高額的土地出讓金，維持本級政府的財政運轉(zhuǎn)，加大本級政府的財政收入。更有甚者，有的政府為了謀取商業(yè)利益，而為商業(yè)利益披上公共利益的外衣。因此，在這種經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，政府強行征收百姓房屋、侵害公民私有財產(chǎn)的現(xiàn)象便層出不窮。而百姓都不認(rèn)可這種方式，于是一些慘劇也時有發(fā)生。不僅如此，政府的角色、職能設(shè)置也不合理。在實踐中，政府是房屋征用的決定者，并且自行制定補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，因此違反了行政法上的回避原則，政府既是運動員，又是裁判員，并且沒有專門的監(jiān)督者，這種職能的設(shè)置顯然不合理，讓百姓難以信服政府所做出決定的合法性。3.征收的程序存在缺陷。城市房屋征用是為了加快城市化發(fā)展，但由于涉及公民的私有財產(chǎn)，很容易侵犯公民的私有財產(chǎn)權(quán)，因此，必須要有一系列嚴(yán)格的征收程序來加以限制。但實踐中，立法上規(guī)定的程序似乎并不是那么完善?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》規(guī)定：“多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補償方案不符合本條規(guī)定的，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據(jù)聽證會的情況修改方案?！边@一法條雖然體現(xiàn)了程序方面的要求，但只是總體的大致程序性條款，《條例》對于具體程序并未做細(xì)化規(guī)定，僅僅靠這一條款保障公民財產(chǎn)權(quán)益，限制政府權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。再加上我國長期以來重實體、輕程序的做法，對這一條款的實施造成進一步的阻礙，這無疑是雪上加霜的。沒有程序的保障，自然很難做出符合法定程序的行政行為，從而導(dǎo)致征收行為違法，百姓不信服，引發(fā)一系列的矛盾糾紛。

三、關(guān)于房屋征收中保護公民私有財產(chǎn)的建議

1．明確政府角色，完善并嚴(yán)格遵守征收程序。對于約束公權(quán)力、保障私權(quán)利最好的方法便是制定一系列嚴(yán)格的法定程序，這也是西方制度如此發(fā)達(dá)的原因之一。對于征收程序，早在英國1946年的《征用土地法案》中就予以體現(xiàn)，它規(guī)定了向內(nèi)閣請求的前置程序，以及由內(nèi)閣調(diào)查的程序，從而由內(nèi)閣來進行批準(zhǔn)，當(dāng)事人不服還可以提起行政救濟。而對比我國，在征收過程中，政府既是運動員又是裁判員，是否符合征收的條件、征收決策的制定，以及補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，完全由政府自己說了算，嚴(yán)重不符合法定程序，很難使相對人信服，并且我國對于征收程序的規(guī)定也并不完善。因此，為了保障公民的私有財產(chǎn)，完善行政征收程序也是迫在眉睫。筆者認(rèn)為，湖南省2008年制定的《湖南省行政程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中規(guī)定的一些行政程序制度比較先進和完善。尤其是涉及公民重大利益的決策、論證、公開、聽證程序，該《規(guī)定》明確細(xì)化了在聽證中應(yīng)遵循的具體程序。行政征收也是涉及公民財產(chǎn)的重大利益事項，因此可以借鑒該《規(guī)定》的一些程序性的規(guī)定來對征收程序進行完善。例如，其一是進行決策，可以引進第三方隊決策的合法性進行評估。其二，可以組織專家論證，對于可能產(chǎn)生的影響、成本效益等進行分析，并出具書面意見。其三，對于決策及其論證的書面意見除法定不公開的之外，應(yīng)向相對人進行公開。相對人有說明理由、陳述、申辯及申請聽證的權(quán)利。其四，明確救濟手段?？偨Y(jié)為三點，一是“開”，就是讓相對人親身參與到程序中來，并通過程序使決策公開化、透明化。二是“分”，即明確政府的角色定位，將征收、補償這一過于集中的權(quán)力從政府手中分散開來，不能讓政府既做決策者，又制定補償標(biāo)準(zhǔn)。因此，設(shè)立獨立的評估機構(gòu)，以及在制定補償標(biāo)準(zhǔn)時引入第三方監(jiān)督，讓公民參與聽證、陳述申辯就顯得尤為重要。三是“程序”，通過一系列程序障礙的設(shè)置，來保護公民的私有財產(chǎn)。2.完善補償機制。不管是正當(dāng)?shù)恼魇者€是不正當(dāng)?shù)恼魇?，征收房屋都涉及公民最基本的私有財產(chǎn)———房屋，因此合理的評估以及后續(xù)的補償就顯得尤為重要。只有合理的補償，才不會侵犯到公民的私有財產(chǎn)。實踐中，首先，評估機構(gòu)不夠獨立，因為我國大部分的房產(chǎn)評估機構(gòu)前身是政府的職能部門，同時，房地產(chǎn)開發(fā)商是房屋評估機構(gòu)的主要評估業(yè)務(wù)來源，因此評估機構(gòu)不夠中立，往往偏向于政府，制定的補償標(biāo)準(zhǔn)過低。因此要將評估機構(gòu)獨立于政府，突出強調(diào)行業(yè)組織的自律作用。評估機構(gòu)是否獨立是評估結(jié)果是否公正的關(guān)鍵。同時，加強、引入第三方監(jiān)督，避免政府以及拆遷方控制評估機構(gòu)。還要合理調(diào)高補償標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)實中，百姓與政府的糾紛無疑是補償金過低，公民財產(chǎn)權(quán)是公民賴以生存的基礎(chǔ)之一，尤其是房屋，因此合理的補償標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，可以適當(dāng)?shù)貙⒁恍┍匾拈g接損失也計入補償標(biāo)準(zhǔn)之中。

四、小結(jié)

英國首相威廉•皮特說：“風(fēng)能進，雨能進，國王不能進。”私有財產(chǎn)權(quán)是公民最重要的基本權(quán)利之一，如果說生命權(quán)是根基，私有財產(chǎn)權(quán)就是維持根基的土地。一個人如果沒有自己私有財產(chǎn)或者私有財產(chǎn)隨意被他人剝奪，這就意味著最基本的生命都有可能保障不了，甚至侵犯一個人應(yīng)有的尊嚴(yán)。而實踐中侵犯公民私有財產(chǎn)的最常見的便是征用房屋和土地，因此保障公民憲法私有財產(chǎn)權(quán)的意義就非常重大。從憲法的角度來說，列寧說過，“憲法是一張寫著人民權(quán)利的紙”。因此保障私有財產(chǎn)權(quán)不僅樹立了憲法的權(quán)威，也使得憲法在實踐中得以實施，增強了憲法的統(tǒng)領(lǐng)性。從經(jīng)濟發(fā)展的角度說，公民的私有財產(chǎn)得到了保障，就不會有糾紛，百姓安居樂業(yè)，自然便會促進經(jīng)濟的正向發(fā)展。并且政府的公共利益的目的也得以實現(xiàn)，相應(yīng)的城市化和經(jīng)濟水平也會突飛猛進。

參考文獻：

[1]陳叢刊，蔣曉萍.論城市房屋征收之被征收人權(quán)利保護[J].理論與改革，2012(2)：137-140.

[2]彭貴方：論城市房屋拆遷中公民私有財產(chǎn)權(quán)的保護[J].當(dāng)代法學(xué)，2010(6)：12-18.

篇2

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全，海事請求保全，比較，發(fā)展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當(dāng)事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執(zhí)行力并按照強制執(zhí)行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當(dāng)事人的自力救濟又進行了諸多限制，如在執(zhí)行前任憑債務(wù)人處分其責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人的利益難以實現(xiàn)，因此就應(yīng)通過一定的制度對當(dāng)事人權(quán)利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權(quán)利人進行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產(chǎn)保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權(quán)利人進行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的一種制度。

2、財產(chǎn)保全制度

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)所依法采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施，經(jīng)防止該項財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全制度中的“財產(chǎn)”包括了金錢和非金錢財產(chǎn)、有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。可以說，我國財產(chǎn)保全包括了外國假扣押和有關(guān)財產(chǎn)的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領(lǐng)域中是一個重要課題，其作為海商法領(lǐng)域所特有的強制性財產(chǎn)保全措施，是保證海事請求權(quán)人所受損害得到賠償?shù)淖钣行У姆墒侄沃弧Ｎ覈Ｊ略V訟法第十二條規(guī)定：“海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強制措施?！?在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產(chǎn)保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關(guān)國際公約兩種制度融合的產(chǎn)物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關(guān)財產(chǎn)保全的規(guī)定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內(nèi)容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規(guī)定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標(biāo)志。

二、海事請求保全與財產(chǎn)保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產(chǎn)，這與財產(chǎn)保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產(chǎn)保全相等同，認(rèn)為海事請求保全是海事訴訟領(lǐng)域的財產(chǎn)保全，而事實上海事請求保全與財產(chǎn)保全在本質(zhì)上是不同的。

1、受訴法院及權(quán)利主體不同

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關(guān)于財產(chǎn)保全的裁定即可由法院依據(jù)當(dāng)事人的申請作出也可由法院依職權(quán)作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當(dāng)事人的申請作出，而不能由法院依職權(quán)作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產(chǎn)保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產(chǎn)保全強調(diào)的是保全的重要性，而海事請求保全強調(diào)的則是保全的依據(jù)。

我國民事訴訟法對于可采取財產(chǎn)保全措施所要求的法律關(guān)系是較寬松的，只要求當(dāng)事人間存在著一般的法律關(guān)系，而對于其他條件則非常嚴(yán)格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關(guān)系則是嚴(yán)格的，要求必須存在一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人享有海事請求權(quán)的法律事實，而不僅是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當(dāng)事人間發(fā)生了海商法所所調(diào)整的法律關(guān)系，且索賠事實已經(jīng)發(fā)生，海事請求人即有權(quán)要求有管轄權(quán)的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財產(chǎn)保全范圍與方法作出規(guī)定，根據(jù)此規(guī)定采取財產(chǎn)保全措施，被保全的財產(chǎn)須是本案的標(biāo)的物或相關(guān)的財產(chǎn)，對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得采取財產(chǎn)保全措施。且保全的財產(chǎn)價值或金額只能與訴訟請求的數(shù)額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于海事請求的數(shù)額。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當(dāng)而給被申請人造成不應(yīng)有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當(dāng)?shù)鼐S護被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財產(chǎn)保全制度的發(fā)展

海事請求保全作為海事訴訟領(lǐng)域一種特殊的財產(chǎn)保全，在許多規(guī)定方面均超越了民事訴訟法現(xiàn)有關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，對我國財產(chǎn)保全制度作出了發(fā)展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規(guī)定對于訴前申請財產(chǎn)保全的，法院接到申請后需在48小時內(nèi)作出裁定，而對于民事訴訟中的財產(chǎn)保全，則僅是規(guī)定對情況緊急的需在48小時內(nèi)作出裁定，但對于“情況緊急”如何認(rèn)定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節(jié)。這樣的規(guī)定很有可能會導(dǎo)致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權(quán)益受損。海事訴訟法則規(guī)定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內(nèi)作出裁定，這一規(guī)定體現(xiàn)出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執(zhí)行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權(quán)利人的權(quán)利。保全裁定并不最后確定實體權(quán)利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產(chǎn)或權(quán)利。因此在保全程序中，當(dāng)公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應(yīng)以前者優(yōu)先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔(dān)保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調(diào)迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應(yīng)放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產(chǎn)保全的情形是否緊急，顯然并不妥當(dāng)，海事請求保全中規(guī)定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內(nèi)作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當(dāng)事人主義

我國民事訴訟法中規(guī)定法院依當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全裁定，在當(dāng)事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。而海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全只能由法院依當(dāng)事人申請作出裁定，法院無權(quán)再依職權(quán)作出保全裁定。

海事請求保全的這一規(guī)定顯然是采取了完全的當(dāng)事人主義。當(dāng)事人主義與職權(quán)主義是現(xiàn)代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應(yīng)該說是各有優(yōu)點，亦各有弊端，現(xiàn)在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產(chǎn)保全的職權(quán)裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權(quán)裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規(guī)定是相當(dāng)正確的。在民事訴訟中，法院現(xiàn)在已幾乎不會主動依據(jù)職權(quán)來作出財產(chǎn)保全裁定，保全程序?qū)τ趯嶓w審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執(zhí)行。是否向法院提出保全申請是當(dāng)事人的一項民事訴訟法上的純粹的權(quán)利，法院不應(yīng)依職權(quán)對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權(quán)作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當(dāng)事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權(quán)作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯(lián)接。

民事訴訟法所規(guī)定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定就明確了在進行訴前保全后，當(dāng)事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人間訂有仲裁協(xié)議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執(zhí)行問題，仲裁裁決的最后執(zhí)行與判決的最后執(zhí)行一樣，有時也有賴于保全程序?qū)ο嚓P(guān)財產(chǎn)的保全。在申請仲裁前無法進行財產(chǎn)保全，就有可能會使得對方當(dāng)事人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，而造成最后仲裁裁決執(zhí)行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優(yōu)越性，仲裁程序更加的快捷，當(dāng)事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結(jié)果均是不公開的，這樣當(dāng)事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規(guī)定，就使得在一方申請了訴前保全后，當(dāng)事人間就幾乎不可能再達(dá)成仲裁協(xié)議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，這樣可以更好地保護申請人的權(quán)益，大大減少了被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會。

我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認(rèn)為海事請求保全的這些合理規(guī)定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產(chǎn)保全制度更趨完善。

參考文獻：

1、江偉主編，《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

5、《中華人民共和國民事訴訟法》

篇3

證據(jù)保全工作的有效開展對于減輕法院負(fù)擔(dān)、預(yù)防糾紛的發(fā)生、維護社會誠信度都有著積極的促進作用，在法制化進程逐漸加快的今天，此項工作就顯得愈發(fā)重要。本文首先對證據(jù)保全的有關(guān)概念和重要意義進行了簡要介紹，對其中存在的若干爭議問題進行了分析，最后對如何完善有關(guān)制度進行了探討。

關(guān)鍵詞

證據(jù)保全　公正機關(guān)　認(rèn)識與分析

一、證據(jù)保全的有關(guān)概念

學(xué)界對證據(jù)保全的概念理解各有不同。其中有四種觀點比較有代表性。（1）固定于保管說。學(xué)者認(rèn)為：“所謂證據(jù)保全就是證據(jù)的固定與保管，是用一定的形式將證據(jù)固定下來，并進行妥善的保管，以供司法人員或律師認(rèn)定案件事實時使用?！保?）確定說。“證據(jù)保全，是在人民法院開庭審理之前，根據(jù)當(dāng)事人的請求或依照職權(quán)，對可能滅失或以后難于取得的證據(jù)采取一定措施加以確定的制度。”（3）預(yù)先調(diào)查說?！白C據(jù)保全是指訴訟提起之前或之后，在沒有達(dá)到證據(jù)調(diào)查步驟之前，為了確保證據(jù)調(diào)查結(jié)果一發(fā)預(yù)先的證據(jù)調(diào)查?！保?）延伸說。“證據(jù)保全是法庭調(diào)查的延伸，是對證據(jù)的預(yù)先調(diào)查、固定和保管?！?/p>

總的來說，證據(jù)保全是在當(dāng)事人的民事權(quán)利基礎(chǔ)上，為保持證據(jù)的證明力由當(dāng)事人選擇在適當(dāng)?shù)臅r候向法定的機構(gòu)提起的收集、固定、保管相關(guān)證據(jù)的維護自身合法權(quán)益的活動。

二、證據(jù)保全的重要意義

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)貿(mào)往來日漸頻繁，但同時也帶來了更多的經(jīng)濟糾紛，當(dāng)事人的合法權(quán)益在很多方面受到侵犯，在保險、索賠、知識產(chǎn)權(quán)、房屋拆遷、環(huán)保、貸款、租房、質(zhì)量事故、電子數(shù)據(jù)、交通事故等方面都要求能有據(jù)可考，權(quán)益人方面涉及到行政機關(guān)、銀行、企業(yè)等單位及個人，覆蓋范圍更大，保全對象更多，這些不僅僅在書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、視聽資料、電子數(shù)據(jù)的保全方面，也在對行為過程的保全方面有所體現(xiàn)。由此可見，證據(jù)保全是解決各種民事、刑事糾紛的最好的輔助手段，證據(jù)保全公證已經(jīng)成為了會對社會經(jīng)濟發(fā)展造成巨大影響的業(yè)務(wù)。

三、對證據(jù)保全若干爭議的分析

（一）能否適用于之后

在公證事務(wù)和公證學(xué)說中，對證據(jù)保全的公證時間存在不一樣的說法。其中認(rèn)為證據(jù)保全公證提出申請在訴訟之前的說法占大多數(shù)。《現(xiàn)代公證制度應(yīng)用研究》中明確指出：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在訴訟之前提起公證保全。有的則認(rèn)為在之后向公證機構(gòu)提出證據(jù)保全公證的，應(yīng)該拒絕辦理，而應(yīng)向受訴人民法院提出申請。

在公證實踐中，當(dāng)事人往往在提訟前申請證據(jù)保全公證，因為向法院提訟必須要提供一定的證據(jù)。有的觀點認(rèn)為，當(dāng)事人在有需要時可以在后向人民法院提出證據(jù)保全的申請，由人民法院審查做出是否允許保全的裁定。當(dāng)訴訟屬于一、二審時，應(yīng)該向所屬相應(yīng)的一審或二審法院提出保全要求。《民事訴訟法》上如此的規(guī)定不代表當(dāng)事人不可以在后向公證機構(gòu)申請證據(jù)保全公證?！睹袷略V訟法》受立法領(lǐng)域的限制，只能規(guī)定訴訟中法院的證據(jù)保全問題，不可能去規(guī)定民事訴訟領(lǐng)域之外的公證領(lǐng)域的問題。因此，公證領(lǐng)域是可以在訴訟提出之后進行證據(jù)保全的。我并不是否認(rèn)法院的證據(jù)保全，而是認(rèn)為證據(jù)保全公證是對法院證據(jù)保全工作的補充與配合，是構(gòu)筑一個更全面的當(dāng)事人取證權(quán)利保障體系的需要，最終完成訴訟上的舉證義務(wù)。

因此，公證機構(gòu)為了確保訴訟的正常進行和當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)允許并辦理當(dāng)事人在訴訟后提出的公證申請。公證機構(gòu)適當(dāng)介入訴訟中的證據(jù)保全，不僅有利于法院對案件事實作出公正的裁判，并且能夠減輕法院的工作負(fù)擔(dān)，也有利于公證機構(gòu)擴大公證業(yè)務(wù)。

（二）是否適用于刑事證據(jù)

實踐中，人們通常把證據(jù)保全公證的范圍限制在民事證據(jù)的范圍內(nèi)，在刑事訴訟中能否實行卻存在著爭議。此項業(yè)務(wù)如此之快的發(fā)展已經(jīng)暴露出公證中出現(xiàn)的許多問題。

刑事訴訟分為公訴和自訴。在公訴案件中，公安、檢察機關(guān)承擔(dān)著偵查犯罪和收集證據(jù)的責(zé)任，被害人或被害單位都可以要求公安和檢察機關(guān)依法強制收集和保全固定需要提供的證據(jù)，其證據(jù)保全的有效性、強制性都強于公證保全。所以在刑事公訴領(lǐng)域，公證機構(gòu)延伸證據(jù)保全業(yè)務(wù)并沒有多大的余地和必要性。但在自訴案件中，被害人即自訴人個人承擔(dān)著全部舉證責(zé)任，完全靠自力收集被告人的犯罪證據(jù)，證據(jù)不充分或者缺乏證明效力，將遭遇法院不予受理或駁回的困境。因此被害人在證據(jù)難以取得和固定的情況下，在提訟前或自訴過程中實行證據(jù)保全公證是很有必要的。

比如，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、生產(chǎn)或銷售偽劣產(chǎn)品罪都屬于自訴案件。其中自訴人取證也有一定的困難性。證據(jù)保全公證也可以對這些自訴案件的犯罪證據(jù)進行公證。1994年8月6日，司法部和國家版權(quán)局發(fā)出的《關(guān)于在查處著作權(quán)侵犯案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》指出，公證機構(gòu)應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的需求和保全對象的差異在辦理著作權(quán)證據(jù)保全公證時，采取購買或索取實物，詢問證人、記錄、錄制證人證言等進行證據(jù)保全，對客觀情況進行全面客觀的反映。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)和刑事侵權(quán)的界限，是以侵權(quán)情節(jié)和數(shù)額大小來區(qū)分，侵權(quán)證據(jù)究竟是否屬于刑事侵權(quán)，侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪，當(dāng)事人在申請時不一定明確，公證機構(gòu)也是如此，只要當(dāng)事人申請的是具有合法目的的證據(jù)保全公證即可。

（三）能否使用秘密方法

證據(jù)保全公證在實踐中，方法的合法性方面最容易引起爭議，主要是手段秘密性的問題。例如能否采取私下錄音錄像取證的方法。1995年3月6日，最高人民法院公布的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》認(rèn)為：“只有經(jīng)過合法途徑取得的合法證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意而私自錄制其談話是不合法的，所以其內(nèi)容不能作為證據(jù)使用?！笨梢姰?dāng)時最高人民法院認(rèn)為私下錄音是不合法的行為。從訴訟實踐上來看，這一規(guī)定的排除標(biāo)準(zhǔn)對于民事證據(jù)有些苛刻。但是在現(xiàn)實生活中，根本不可能有當(dāng)事人允許對自己的談話進行錄音，因此根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，審判人員即便是在確認(rèn)證據(jù)準(zhǔn)確無誤的情況下，也不能對其進行使用。為此，必須重新明確證據(jù)合法性的判別標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院于2001年12月21日公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的第六十八條明確規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”是為非法證據(jù)。這個《規(guī)定》不再以作為證據(jù)的視聽資料必須取得被拍攝、錄制者的同意為前提，放寬了證據(jù)的合法性條件。也就是說，未經(jīng)對方當(dāng)事人允許，私自錄制的談話或錄像等視聽資料，也可以作為證據(jù)使用。

四、對完善我國證據(jù)保全制度的幾點建議

（1）建議將“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在采取訴訟前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額”進行修改，制定出有更強的提供擔(dān)保的操作性的具體規(guī)定。（2）申請人的申請如果出現(xiàn)錯誤，不僅應(yīng)該該賠償被申請人因保全帶來的損失，還應(yīng)支付人民法院使用證據(jù)保全措施而支出的費用，避免財產(chǎn)保全措施的濫用。（3）刑事證據(jù)保全的主題應(yīng)該進一步完善。在國外的制度中，申請者可以是控方或辯方，法官則是主體。我國的刑事證據(jù)保全中，申請者應(yīng)當(dāng)是控辯雙方，決定者只能是法院。

五、結(jié)語

總的來說，作為公證機構(gòu)的重要職能之一，證據(jù)保全公證已經(jīng)得到了越來越高的重視， 隨著社會主義市場經(jīng)濟日趨完善，證據(jù)保全公證將會更有效地維護人們的自身利益。同時，隨著出現(xiàn)的新型公證類型和內(nèi)容，也會在時間和理論中不斷出現(xiàn)很多有爭議的問題，這使得公證立法的發(fā)展和完善成為亟待解決的問題。

參考文獻

[1]張晉紅.中國民事訴訟法.北京:中國政法大學(xué)出版社,2008.12.

[2]劉秋平.論刑事證據(jù)保全.學(xué)理論,2010(31),159-159.

篇4

關(guān)鍵詞:提單欺詐;法律救濟

中圖分類號:D911.04文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)17-0188-01

一、提單欺詐的基本問題

(一)提單欺詐的概念

提單欺詐是指在國際海上貨物運輸活動中,承運人(包括船東、承租人)和托運人及他們的人等利害關(guān)系人在海運提單問題上故意變造某些事項,或者故意隱瞞真實情況,致使收貨人或提單持有人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識,并基于這些錯誤的認(rèn)識在支付相應(yīng)的對價后合法的持有了海運提單從而致?lián)p。

(二)提單欺詐的表現(xiàn)形式

我們對目前的提單欺詐現(xiàn)象從不同的角度分析可以有多種分類結(jié)果,若從主要參與者的角度進行分類,可以有貿(mào)易商自謀的、貿(mào)易商和船東共謀的、船東自謀的三種。若從提單自身的角度進行分類可以得出下面的類別:倒簽和預(yù)謀提單、空單、用保函換取清潔提單、無單放貨和貨量差異等五種。這種分類也是較為常見的。

(三)提單欺詐的成因

提單欺詐正在給國際經(jīng)濟交往帶來巨大的負(fù)面影響,我們只有對其產(chǎn)生原因進行積極的探討,才能提出行之有效的解決方法來應(yīng)對提單欺詐,以盡量避免對現(xiàn)有的國際經(jīng)濟秩序產(chǎn)生更大的破壞。

1、海上傳統(tǒng)犯罪的延續(xù)

最原始的海上犯罪是具有傳奇色彩的海盜行為。在資本主義初始階段當(dāng)權(quán)者為了盡快完成原始積累便賦予了海盜行為以合法地位。直到這些國家原始積累的初步完成和近代工業(yè)的興起,這一行為阻礙了國際貿(mào)易和海運業(yè)的發(fā)展才不斷受到各國法律的制裁。

2、提單制度的缺陷

說到提單制度,則不得不提到提單的貨物物權(quán)憑證功能?？疾靽H貿(mào)易的歷史,提單之所以能夠成為國際貿(mào)易和運輸中的最重要的單據(jù),其原因就是提單被視為交易貨物的物權(quán)憑證,誰擁有了正本提單就等于取得了貨物的所有權(quán)。而如此重要的一種單證,其制作并沒有嚴(yán)格的格式,各個國家所認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)也不見得完全相同,這樣便很容易偽造。

二、提單欺詐的法律救濟

近年來我國已成為國際海運欺詐的主要對象。提單的使用有較大的潛在風(fēng)險,進口商一旦發(fā)現(xiàn)外商有詐騙跡象時,首先應(yīng)注意及時向海事法院提訟。如果在詐騙得逞之后才向法院提訟,就極有可能找不到應(yīng)訴方,即使找到了法院的判決也不見得能夠順利執(zhí)行。

(一)及時扣押船舶

當(dāng)無單放貨的情況發(fā)生時,收貨人持正本海運提單去提取貨物,卻發(fā)現(xiàn)自己已由獲利者變?yōu)楹＿\提單欺詐的受害人。此時,對船東或承運人能采取措施的唯一目標(biāo)就是停泊在卸貨港的船舶?？垩捍白鳛橐环N行之有效的保全海事請求的強制手段,業(yè)已為各國所采用。對于扣押船舶的行為,1952年《關(guān)于統(tǒng)一扣押海運船舶的若干規(guī)定的國際公約》和《1999年國際扣船公約》都有特定情況下許可的規(guī)定。在我國,扣押涉案船舶有充分的法律依據(jù)。

(二)訴前證據(jù)保全

在所有的訴訟中證據(jù)都是取勝的關(guān)鍵,提單欺詐案件當(dāng)然也不例外。當(dāng)事人所掌握的證據(jù)是否全面直接決定了能否勝訴。然而,海運提單欺詐的絕大部分證據(jù)掌握在船方手中,由于船舶的巨大流動性,這些證據(jù)因所涉船舶的離開而極可能滅失或難以取得。在我國海訴法頒布之前,我國沒有訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定。當(dāng)時采取訴前證據(jù)保全措施的根據(jù)是民訴法。為此,《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》列專章對海事證據(jù)保全(包括訴前證據(jù)保全及訴訟中證據(jù)保全)程序作出了明確規(guī)定。應(yīng)該指出的是,海運提單欺詐受害人通過訴前證據(jù)保全措施取得的有關(guān)證據(jù),不僅可以支持其對海運提單欺詐人提起的侵權(quán)訴訟,而且還可以支持其對國際貨物買賣合同賣方的根本違約之訴。

篇5

    一、代位執(zhí)行的法律屬性

    關(guān)于代位執(zhí)行的性質(zhì)，學(xué)界主要有以下四種觀點：一是“方法說”，即代位執(zhí)行是“專門適用于對被執(zhí)行人債權(quán)及其他財產(chǎn)執(zhí)行的執(zhí)行方法”。 二是“協(xié)助執(zhí)行說”，即代位執(zhí)行是“第三人協(xié)助人民法院執(zhí)行工作的一種行為?！?三是“繼續(xù)執(zhí)行說”，即代位執(zhí)行是被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，而法院對其到期債權(quán)繼續(xù)執(zhí)行制度的具體表現(xiàn)。 四是“債權(quán)保全執(zhí)行制度說”，即代位執(zhí)行是債權(quán)保全能在執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)。

    筆者認(rèn)為，代位執(zhí)行的性質(zhì)應(yīng)定位為一種保障性執(zhí)行措施，理由如下：

    （一）代位執(zhí)行屬于執(zhí)行措施的范疇

    在大陸法系國家的強制執(zhí)行立法中，基本上都將強制執(zhí)行制度劃分為總則和強制執(zhí)行兩大核心內(nèi)容，且在強制執(zhí)行部分一般都分為對動產(chǎn)的執(zhí)行、對不動產(chǎn)的執(zhí)行、對于船舶及航空器的執(zhí)行、對其他財產(chǎn)權(quán)利的執(zhí)行以及對行為請求權(quán)的執(zhí)行等內(nèi)容，同時在每一部分內(nèi)分別列出各自適用的具體強制措施。從它們的立法體例安排看，這些國家和地區(qū)均將代位執(zhí)行放入具體的執(zhí)行措施或執(zhí)行方法部分加以規(guī)定。如日本《強制執(zhí)行法》將其納入“關(guān)于債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)強制執(zhí)行”部分，我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》將其納入“對于其他財產(chǎn)權(quán)之執(zhí)行”部分。這說明各立法隱含了對代位執(zhí)行之廣義執(zhí)行措施屬性的認(rèn)同。

    （二）代位執(zhí)行有區(qū)別于強制執(zhí)行措施的法律屬性

    盡管大陸法系國家對代位執(zhí)行的立法體現(xiàn)了執(zhí)行措施的傾向，但代位執(zhí)行并不能等同于普通意義上的強制執(zhí)行措施。其具有以下幾個明顯區(qū)別于一般強制執(zhí)行措施的法律屬性：1、保全性。為體現(xiàn)程序設(shè)計的有效性，代位執(zhí)行制度總是包含財產(chǎn)保全的內(nèi)容，即在向第三人發(fā)出債務(wù)履行通知的同時，須禁止第三人向被執(zhí)行人直接清償和禁止被執(zhí)行人受領(lǐng)第三人的清償。2、法院消極性。在執(zhí)行程序運作中，法律并沒有賦予執(zhí)行法院依職權(quán)采取代位執(zhí)行措施的權(quán)力，而是規(guī)定在有一方執(zhí)行當(dāng)事人申請的情況下才可以采取代位執(zhí)行方法。3、間接性。代位執(zhí)行措施不似一般執(zhí)行措施，只要具備執(zhí)行程序啟動的一般條件并經(jīng)過法定的程式即可以采取，而代位執(zhí)行除具備以上條件和程式外，還必須經(jīng)過第三人異議等特定的嚴(yán)格程序才可以采取。4、輔。在實際操作中，往往是在采取其他強制執(zhí)行措施都無法實現(xiàn)執(zhí)行目的時才采取代位執(zhí)行措施的。當(dāng)代位執(zhí)行條件成就時，方采取相應(yīng)的如變賣、拍賣、劃撥等強制執(zhí)行措施。其對采取強制執(zhí)行措施具有輔助作用。由此可以看出，代位執(zhí)行與一般執(zhí)行措施的差異遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其相通點，絕不能同日而語。

    （三）代位執(zhí)行是執(zhí)行措施的保障性措施

    代位執(zhí)行制度主要包括代位執(zhí)行程序的啟動及適用條件、代位執(zhí)行的步驟、第三人的異議及處理、不當(dāng)償付、不當(dāng)受領(lǐng)及不當(dāng)處分債權(quán)的法律責(zé)任，以及強制執(zhí)行措施的實施等內(nèi)容。據(jù)此可以看出：1、立法本身隱含了其他方法無法執(zhí)行時才采取代位執(zhí)行以保障的意蘊。2、代位執(zhí)行的直接立法目的在于使相應(yīng)的強制執(zhí)行措施得以順利實施。3、代位執(zhí)行沒有制度本身所特有的具體執(zhí)行方法或手段，當(dāng)條件成就時仍然要借助于強制執(zhí)行的一般執(zhí)行措施，離開對動產(chǎn)、不動產(chǎn)等一般執(zhí)行措施，代位執(zhí)行將無法自行運作。4、在整個執(zhí)行措施體系中代位執(zhí)行處于一種保障一般執(zhí)行措施最終得以實施的從屬地位。

    因此，代位執(zhí)行僅僅是一種強制執(zhí)行措施的保障性手段，其最終仍然要用一般的執(zhí)行措施來實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容。

    二、代位執(zhí)行的法律特征

    代位執(zhí)行作為執(zhí)行程序中的一種特殊執(zhí)行措施，與普通執(zhí)行程序相比較，其特點表現(xiàn)為：

    第一，申請執(zhí)行的主體與被執(zhí)行主體的特殊性，就代位執(zhí)行的申請人而言，不僅申請執(zhí)行人享有是否申請代位執(zhí)行的權(quán)利，被執(zhí)行人也可以向人民法院申請，請求執(zhí)行其對案外第三人的債權(quán)。有學(xué)者主張，因為被執(zhí)行人不是代位執(zhí)行法律關(guān)系的主體，故代位執(zhí)行申請權(quán)的行使取決于申請執(zhí)行人，而不應(yīng)取決于被執(zhí)行人。對于被執(zhí)行人無力清償債務(wù)而主動向人民法院提出執(zhí)行其債務(wù)人財產(chǎn)的，法院仍應(yīng)告知申請執(zhí)行人提起代位執(zhí)行申請。 筆者認(rèn)為，民事執(zhí)行程序要盡量縮短辦案周期，在執(zhí)行實踐中要盡可能迅速滿足債權(quán)人利益，若被執(zhí)行人確無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，自己要求啟用代位執(zhí)行程序，法院即可就此轉(zhuǎn)入代位執(zhí)行過程，這樣既提高了執(zhí)行效率，又有益于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的了結(jié)。從被執(zhí)行主體來看，一般情況下被執(zhí)行的主體為敗訴的當(dāng)事人，雖然有時在執(zhí)行程序中也會出現(xiàn)被執(zhí)行主體的變更，但這種變更不過是在原主體死亡或終止的情況下出現(xiàn)承接性新主體。而代位執(zhí)行程序中的被執(zhí)行主體則并非是原被執(zhí)行主體的變更，而是擴大到案外的第三人，此時被執(zhí)行人仍然存在著。

    第二，執(zhí)行客體的特殊性。通常民事執(zhí)行的客體為物（金錢、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等）和行為（作為或不作為），但代位執(zhí)行中的執(zhí)行客體表現(xiàn)為被執(zhí)行人對第三人享有的債權(quán)。這一債權(quán)實質(zhì)也是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，是以債權(quán)形式存在的財產(chǎn)。因此，當(dāng)被執(zhí)行人不能清償債務(wù)時，人民法院可將其擁有的債權(quán)作為執(zhí)行客體予以強制執(zhí)行。

    第三，執(zhí)行根據(jù)的特殊性。執(zhí)行根據(jù)是當(dāng)事人據(jù)以申請執(zhí)行和人民法院據(jù)以采取執(zhí)行措施的生效的法律文書。關(guān)于代位執(zhí)行的執(zhí)行根據(jù)，學(xué)者們頗有爭議。概括起來主要有三種觀點：（1）認(rèn)為是法院要求第三人向申請執(zhí)行人清償債務(wù)的書面通知。 （2）認(rèn)為對第三人強制執(zhí)行的根據(jù)正是申請執(zhí)行人據(jù)以對被執(zhí)行人申請強制執(zhí)行的生效法律文書。 （3）主張由法院制作裁定書送達(dá)第三人作為執(zhí)行根據(jù)。 從民訴法的規(guī)定看，通知不屬于作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。第二種觀點強調(diào)這種情況是給付判決的執(zhí)行力擴張的理論基礎(chǔ)源于債權(quán)人代位權(quán)理論，因為申請執(zhí)行人行使代位權(quán)，使執(zhí)行名義的執(zhí)行力擴張至第三人，申請執(zhí)行人得據(jù)以申請對第三人強制執(zhí)行。依筆者之見，將代位執(zhí)行申請與債權(quán)人代位權(quán)相聯(lián)系，對兩者的構(gòu)成要進行比較分析后得出代位權(quán)即為執(zhí)行力擴張的根據(jù)，未免有些牽強，事實上，代位執(zhí)行與債權(quán)人代位權(quán)是兩種完全不同的制度，代位權(quán)作為債的保全方式，側(cè)重于債務(wù)人的總財產(chǎn)對全體債權(quán)人的擔(dān)保作用，而代位執(zhí)行是對被執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行方式，其關(guān)心的是個別債權(quán)人利益的實現(xiàn)，兩者之間并無必然聯(lián)系。民事訴訟理論認(rèn)為給付判決具有執(zhí)行力，受執(zhí)行力拘束的當(dāng)事人總是特定的。雖然也有判決執(zhí)行力擴張的例外情況，但擴張的范圍和形式都要受到嚴(yán)格限制，至少必須是法律明文規(guī)定的。申請執(zhí)行人雖然可以申請代位執(zhí)行，但若直接以生效裁判為執(zhí)行根據(jù)，將第三人直接置于判決執(zhí)行力影響下，顯然損害了該第三人獲得正當(dāng)程序保障的權(quán)利（允許第三人異議又與執(zhí)行力擴張矛盾），因此，不能適用判決執(zhí)行力擴張之模式解決問題。

    筆者認(rèn)為第三種意見更具合理性。當(dāng)法院收到申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請后，應(yīng)制作代位執(zhí)行裁定書（或叫追加主體裁定）。但從性質(zhì)上說，與一般情況下的執(zhí)行根據(jù)有差異的是，該代位執(zhí)行裁定書實質(zhì)上是一種附條件的執(zhí)行根據(jù)。所謂“附條件”，是指第三人在法定期限內(nèi)未提出異議或者異議理由不成立。當(dāng)該條件成立時，代位執(zhí)行裁定便產(chǎn)生執(zhí)行力，法院即以此為依據(jù)對第三人施以強制執(zhí)行。

    第四，執(zhí)行關(guān)系結(jié)果的特殊性。在一般的執(zhí)行程序中，執(zhí)行終結(jié)后，所有執(zhí)行法律關(guān)系即告終結(jié)，繼而也使當(dāng)事人之間的所有訴訟關(guān)系消滅，但在代位執(zhí)行關(guān)系終結(jié)時則會發(fā)生以下法律后果：首先，但代位執(zhí)行關(guān)系因執(zhí)行完畢而終結(jié)時，一方面產(chǎn)生所有執(zhí)行法律關(guān)系消滅和爭議實體關(guān)系消滅的后果，另一方面還產(chǎn)生被執(zhí)行人與第三人之間未訴諸于法院的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的結(jié)果。其次，當(dāng)代位執(zhí)行關(guān)系因第三人有異議和無財產(chǎn)執(zhí)行而終結(jié)時，則產(chǎn)生執(zhí)行中止或執(zhí)行終結(jié)的法律后果。由此可見，代位執(zhí)行關(guān)系終結(jié)產(chǎn)生的法律后果是多樣的。

    三、代位執(zhí)行的適用條件

    有學(xué)者認(rèn)為，包括對第三人債權(quán)在內(nèi)的其他財產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行須符合以下三個條件：1、必須是獨立的債權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，對保證人的保證債權(quán)及未發(fā)生的利息、債權(quán)等屬于非獨立債權(quán)，不得作為執(zhí)行標(biāo)的；2、該權(quán)利必須有財產(chǎn)價值；3、該債權(quán)必須可以讓與。

    依照《意見》和《規(guī)定》及民事實體法的有關(guān)規(guī)定，代位執(zhí)行應(yīng)符合以下幾個適用條件。

    （一）必須是被執(zhí)行人不能清償債務(wù)。不能清償債務(wù)是指申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人的執(zhí)行申請已進入人民法院的強制執(zhí)行程序，并且被執(zhí)行人無可供執(zhí)行之財產(chǎn)。這里既包括因當(dāng)事人死亡、暫時無償還能力或無全部償還能力等客觀原因?qū)е碌臒o力清償，也包括因當(dāng)事人隱匿財產(chǎn)、逃債等主觀原因?qū)е碌那鍍敳荒?。這兩種情況的發(fā)生都可以引起代位執(zhí)行。

    （二）必須是被執(zhí)行人對第三人享有到期債權(quán)，且該債權(quán)是合法的，非專屬于被執(zhí)行人自身所有的。這里，司法解釋只規(guī)定就被執(zhí)行人對第三人享有的到其債權(quán)可強制執(zhí)行，將未到期的債權(quán)排除在外。筆者認(rèn)為，為了便于解決執(zhí)行難問題，充分保護債權(quán)人的利益，對被執(zhí)行人享有的未到期債權(quán)采取必要的法律措施是可行的。法院可采用類似存款凍結(jié)的“債權(quán)凍結(jié)”措施，向第三人出具《協(xié)助凍結(jié)債權(quán)通知書》，要求其在對被執(zhí)行人的債務(wù)到期前不得作任何履行，待到期后，依法執(zhí)行。同時，只有口頭約定或沒有明確履行期限的，可以視為債權(quán)到期。

    （三）必須由申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人提出申請。是否啟用代位執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人來決定，法院不得依職權(quán)主動執(zhí)行。但法院在對被執(zhí)行人執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)有可以代位執(zhí)行的對象，可以向申請執(zhí)行人提供建議，并對代位執(zhí)行的申請進行指導(dǎo)。

    （四）必須是第三人對債務(wù)沒有異議的。第三人認(rèn)為該債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不存在，或者被執(zhí)行人有對待給付義務(wù)等情形的，有權(quán)在法律規(guī)定的期間內(nèi)提出異議，人民法院接到異議后并不進行審查，同時也不得對第三人的財產(chǎn)強制執(zhí)行。因此，只有當(dāng)?shù)谌藢鶆?wù)沒有異議又不按要求履行債務(wù)時，執(zhí)行機構(gòu)才可以對其適用代位執(zhí)行。同時在執(zhí)行過程中，依法不得對第三人的到期債權(quán)執(zhí)行。

    五、代位執(zhí)行程序運行中的幾個問題

    （一）關(guān)于代位執(zhí)行程序的執(zhí)行措施

    在普通執(zhí)行程序中，最常見的執(zhí)行措施就是查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)，至于代位執(zhí)行程序使用何種執(zhí)行措施，《規(guī)定》要求由法院向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知，并指出被執(zhí)行人及第三人妨礙執(zhí)行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任：一是被執(zhí)行人放棄其對第三人的債權(quán)或者延緩第三人履行期限的行為無效；二是第三人擅自向被執(zhí)行人履行造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除了在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，還可追究其妨害執(zhí)行的責(zé)任。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定缺陷十分明顯；一方面，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)的命令欠缺法律嚴(yán)肅性，能否奏效值得疑問；另一方面，禁止被執(zhí)行人及第三人妨礙執(zhí)行的規(guī)定都是在被執(zhí)行人和第三人已經(jīng)私自處分了彼此間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系后才對其做出處理，而這時代位執(zhí)行的目的往往已經(jīng)落空，即使通過執(zhí)行機構(gòu)的補救使申請執(zhí)行人債權(quán)最終實現(xiàn)，也是費盡周折。從國外立法例看，德國、匈牙利等國的民事訴訟法以及英、美、法等國的民事執(zhí)行法都有與我國代位執(zhí)行類似的執(zhí)行程序，但這一程序同時包括扣押和執(zhí)行兩個階段?？垩簩嵸|(zhì)是進行財產(chǎn)保全，在法院就被執(zhí)行人對第三人的債權(quán)為強制執(zhí)行前，先有效防止被執(zhí)行人處分其債權(quán)和禁止第三人作支付，這樣，隨后的執(zhí)行程序自然也就有了保證。因此，為執(zhí)行效率起見，在代為執(zhí)行中引入保全程序非常必要。

    （二）關(guān)于代位執(zhí)行程序的第三人異議的處理

    依照程序公正的要求，任何人在通過司法程序承擔(dān)法律責(zé)任的同時，應(yīng)享有充分、有效的抗辯權(quán)利和機會。這種要求在代位執(zhí)行程序中，一方面基于對法律文書權(quán)威性和申請人合法權(quán)益的維護而確認(rèn)法律文書效力上的擴張，另一方面則要維護第三人的法律尊嚴(yán)和合法權(quán)益，以免遭受法律文書效力不當(dāng)擴張的侵害。前者體現(xiàn)為對案外第三人參加執(zhí)行程序的強制，后者體現(xiàn)為對第三人異議權(quán)的賦予與保障。

    代位執(zhí)行中第三人異議是案外第三人針對人民法院對其發(fā)出的履行通知而提出的，旨在維護其中財產(chǎn)權(quán)利不受他人執(zhí)行案件牽連的主張和抗辯。其目的在于阻止人民法院進一步對其采取強制執(zhí)行措施，從而使申請人的代位執(zhí)行申請歸于無效。一般情況下第三人異議主要有以下幾個方面：1、債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有發(fā)生；2、債權(quán)尚未到期；3、被執(zhí)行人與第三人之間有對待給付；4、債權(quán)債務(wù)關(guān)系已因一定的法律事實而消滅；5、該債權(quán)債務(wù)關(guān)系有數(shù)額等方面的爭議。第三人無論就以上哪一種事由對履行通知提出抗辯，都能有效對抗執(zhí)行當(dāng)事人的代位執(zhí)行申請。

    根據(jù)《規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，第三人的異議為非正式法律行為，可以書面提出，也可以口頭提出，但口頭提出要記入筆錄，并由第三人簽字。人民法院對第三人的異議，沒有實質(zhì)性的審查權(quán)，只要異議在履行通知指定期間內(nèi)提出，人民法院即不得對第三人強制執(zhí)行。第三人對債務(wù)部分承認(rèn)，部分提出異議的，可以對其承認(rèn)部分強制執(zhí)行。另外，第三人以自己無履行能力或與申請人無直接法律關(guān)系為理由提出的抗辯，不構(gòu)成代位執(zhí)行之異議。當(dāng)?shù)谌藳]有提出異議或抗辯構(gòu)不成異議，而又不履行義務(wù)時，人民法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。

    （三）代位執(zhí)行程序與代位訴訟程序的銜接問題

篇6

關(guān)鍵詞：無形資產(chǎn) 質(zhì)押 風(fēng)險 登記管理制度

隨著國際金融危機對我國經(jīng)濟影響的日益加深，企業(yè)融資難題，再次成為人們關(guān)注的焦點。為了幫助企業(yè)擺脫資金困境，湖南、北京、成都等省市的知識產(chǎn)權(quán)局，紛紛采取措施，與銀行、擔(dān)保公司等金融機構(gòu)合作，進行金融創(chuàng)新，推出了知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，為擁有專利、商標(biāo)、版權(quán)的知識型、技術(shù)型中小企業(yè)提供貸款或貼息，不僅為部分中小企業(yè)提供了資金，還有效促進了企業(yè)的自主創(chuàng)新和科技成果轉(zhuǎn)化，受到各界的廣泛支持和贊譽。國家知識產(chǎn)權(quán)局也于近期，選擇了北京海淀區(qū)、長春市、南昌市、湖南湘潭、廣東佛山以及寧夏的知識產(chǎn)權(quán)局作為全國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資試點單位，希望通過試點，在全國更大范圍內(nèi)推廣這一業(yè)務(wù)。事實上，利用無形資產(chǎn)質(zhì)押貸款，在一些發(fā)達(dá)國家已成為一種較成熟的融資方式，有效促進了科技型企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

一、我國無形資產(chǎn)質(zhì)押發(fā)展歷程

無形資產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其可依法轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)及非專利技術(shù)等移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，以督促債務(wù)人履行義務(wù)，保障債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的一種擔(dān)保制度。在質(zhì)押關(guān)系中，債務(wù)人或第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，用以質(zhì)押的無形資產(chǎn)為質(zhì)押物。無形資產(chǎn)質(zhì)押貸款為科技企業(yè)融資開辟了新渠道，對于鼓勵企業(yè)自主創(chuàng)新、實施品牌戰(zhàn)略及促進金融流通、防范金融風(fēng)險、優(yōu)化資金資源的配置提供了新的思路。

20世紀(jì)90年代，隨著我國對專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)價值認(rèn)識的深化，也開始探索無形資產(chǎn)質(zhì)押融資的可能性，并在1995年頒布的《擔(dān)保法》中明確規(guī)定依法可以轉(zhuǎn)讓的專利、商標(biāo)專用權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押。隨后，一些企業(yè)和銀行進行了試點，如1997年南通櫻華化妝品有限公司，以商標(biāo)權(quán)為質(zhì)押從銀行獲得600萬元貸款。但由于無形資產(chǎn)質(zhì)押的特殊性，企業(yè)和銀行在認(rèn)識上還存在疑慮，行動并不積極，質(zhì)押成功的案例并不多。近年來，國家和各省為了支持中小企業(yè)發(fā)展，出臺了不少政策，鼓勵銀行為企業(yè)提供無形資產(chǎn)質(zhì)押貸款。但各地試點仍是零星、小范圍的，在更大范圍內(nèi)推廣實施卻困難重重，不少企業(yè)的質(zhì)押要求甚至遭到拒絕。2004年，全國辦理專利權(quán)質(zhì)押僅37件，2005年為66件。截至2007年底，在國家知識產(chǎn)權(quán)局進行專利權(quán)質(zhì)押登記的合同共有300多項，涉及專利700多件，質(zhì)押總額不到60億元。與企業(yè)的需求和人們的期望相差甚遠(yuǎn)。

這主要是因為國內(nèi)對無形資產(chǎn)質(zhì)押還存在一些疑慮，如無形資產(chǎn)的可質(zhì)押性，即其充當(dāng)擔(dān)保標(biāo)的的依據(jù)，出質(zhì)雙方權(quán)益的保全等；在實際操作中，無形資產(chǎn)質(zhì)押專業(yè)性強、風(fēng)險大、涉及問題復(fù)雜，現(xiàn)有監(jiān)管方式還不完善。只有克服這些困難，制定科學(xué)合理的操作規(guī)范和程序，才能有效推動這項業(yè)務(wù)順利開展。

二、我國無形資產(chǎn)質(zhì)押的可行性分析

(一)無形資產(chǎn)質(zhì)押的理論依據(jù)

1、超額收益性和財產(chǎn)屬性是無形資產(chǎn)可質(zhì)押的價值基礎(chǔ)

無形資產(chǎn)要充當(dāng)擔(dān)保標(biāo)的用于質(zhì)押，必須具備一定的條件。從法理學(xué)的角度講，任何可成為擔(dān)保標(biāo)的的物或權(quán)利都應(yīng)具備一定價值并具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。因為債權(quán)本身就體現(xiàn)了一定的價值性，擔(dān)保標(biāo)的必須具有足夠的價值，才能在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得以從擔(dān)保物以優(yōu)先受償來實現(xiàn)自己的債權(quán)，達(dá)到保證債權(quán)的目的。財產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利主體所享有的具有經(jīng)濟利益的權(quán)利，它具有物質(zhì)財富的內(nèi)容，可以用貨幣進行計量。財產(chǎn)權(quán)包括以所有權(quán)為主的物權(quán)、債權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)等。

無形資產(chǎn)具有價值和使用價值，能為投資者創(chuàng)造收益，并且能帶來比一般企業(yè)盈利水平高的超額收益。無形資產(chǎn)的價值主要就體現(xiàn)在其超額收益性上。雖然無形資產(chǎn)沒有實物形態(tài)，但它能夠借助有形資產(chǎn)載體，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營長期持續(xù)發(fā)揮作用，并能帶來超額預(yù)期收益，其價值量的大小即是它為企業(yè)創(chuàng)造超額收益的多少。無形資產(chǎn)的超額收益性使其具有財產(chǎn)的屬性，其專用權(quán)屬財產(chǎn)權(quán)，擁有無形資產(chǎn)即享有其收益權(quán)。如專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)等即屬于財產(chǎn)權(quán)，其價值可以用貨幣計量，所有人享有對它們行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

2、無形資產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的可讓與性確保了其質(zhì)押的可行性

為確保債權(quán)的實現(xiàn)，充當(dāng)擔(dān)保標(biāo)的的物或權(quán)利，必須具有可轉(zhuǎn)讓性，以保證債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以將擔(dān)保標(biāo)的拍賣或變賣，以變現(xiàn)的價金優(yōu)先受償。我國《擔(dān)保法》明確規(guī)定只有依法可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利才能設(shè)定擔(dān)保。專利、商標(biāo)等多數(shù)無形資產(chǎn)，除了法律或協(xié)議有規(guī)定的特殊情況外，均可轉(zhuǎn)讓或交易。

可見，用于質(zhì)押的無形資產(chǎn)必須具備兩個要件，一是該標(biāo)的為所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)，具有財產(chǎn)屬性是無形資產(chǎn)用于質(zhì)押的首要條件。二是該無形資產(chǎn)具有可轉(zhuǎn)讓性。無形資產(chǎn)通常符合這兩個條件，具備充當(dāng)擔(dān)保標(biāo)的的能力。當(dāng)然這兩個條件只是無形資產(chǎn)可用于質(zhì)押的必要條件，并不是充分條件，對于具體的無形資產(chǎn)還要進行具體分析。

(二)無形資產(chǎn)質(zhì)押的特殊性

基于無形資產(chǎn)的特殊性，我國立法時借鑒知識產(chǎn)權(quán)的概念，認(rèn)為商標(biāo)、專利等無形資產(chǎn)能充當(dāng)擔(dān)保標(biāo)的的，只是其專用權(quán)中依法可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，并將其歸為權(quán)利質(zhì)押。質(zhì)押權(quán)具有優(yōu)先受償性。

動產(chǎn)質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移動產(chǎn)的占有，但權(quán)利質(zhì)押是否轉(zhuǎn)移占有不能一概而論。出質(zhì)人將專利、商標(biāo)等有關(guān)權(quán)利質(zhì)押后，其生產(chǎn)經(jīng)營仍必需依賴有關(guān)質(zhì)押專利和使用商標(biāo)專用權(quán)，只有繼續(xù)使用這些資產(chǎn)才能獲得收益。如果交付占有，無形資產(chǎn)不具實物形態(tài)，質(zhì)權(quán)人很難實施占有。若將無形資產(chǎn)專用權(quán)交給質(zhì)權(quán)人，不允許出質(zhì)人繼續(xù)使用，無形資產(chǎn)將發(fā)揮不了任何作用，甚至?xí)テ鋬r值。實際上，作為無形資產(chǎn)的出質(zhì)人，他僅以無形資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)來出質(zhì)，在法律上仍是該權(quán)利的主體，因而仍有利用該權(quán)利的資格。而質(zhì)權(quán)人僅取得以該權(quán)利的交換價值來擔(dān)保的權(quán)利，并非為該權(quán)利的主體，因而無利用該權(quán)利的資格。因此，無形資產(chǎn)出質(zhì)后，出質(zhì)人仍有繼續(xù)使用權(quán)，不能因設(shè)質(zhì)而喪失其使用權(quán)。

(三)各類無形資產(chǎn)可質(zhì)押性分析

隨著科技進步和知識經(jīng)濟的發(fā)展，新型無形資產(chǎn)不斷涌現(xiàn)，特性更趨多樣化。目前經(jīng)濟學(xué)確認(rèn)的無形資產(chǎn)總數(shù)已超過30種，美國會計制度確認(rèn)的有24件之多(楊淑娥、安杰，2003)。眾多的無形資產(chǎn)只有符合一定條件才能用于質(zhì)押。

無形資產(chǎn)作為質(zhì)押標(biāo)的除應(yīng)

具備財產(chǎn)屬性和可讓與性外，還必須是依法取得、合法有效且在法定保護期內(nèi)的，否則該權(quán)益不受法律保護，就談不上質(zhì)權(quán)人利益的保護。比如，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)質(zhì)押就要考慮其地域性和時間限制，無形資產(chǎn)的法定有效期限應(yīng)該比質(zhì)押的期限長。企業(yè)的非專利技術(shù)或商業(yè)秘密，通常不受國家法律保護，質(zhì)押后一旦泄漏秘密，質(zhì)權(quán)人要承擔(dān)很大的風(fēng)險，因此不適于質(zhì)押。我國《擔(dān)保法》中明確說明可出質(zhì)的無形資產(chǎn)僅有專利和商標(biāo)專用權(quán)，顯然種類太少，范圍太窄。實際上，企業(yè)的品牌、依法可轉(zhuǎn)讓的特許權(quán)、植物新品種、計算機軟件及集成電路設(shè)計權(quán)等，同樣符合無形資產(chǎn)質(zhì)押的條件。隨著經(jīng)濟發(fā)展和我國無形資產(chǎn)質(zhì)押制度的不斷完善，會有更多的無形資產(chǎn)用于質(zhì)押。

(四)無形資產(chǎn)質(zhì)權(quán)的保全方式

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的保全方式主要是占有和管領(lǐng)。無形資產(chǎn)質(zhì)押則很難轉(zhuǎn)移占有或交付標(biāo)的，質(zhì)權(quán)人實際上很不好控制質(zhì)押標(biāo)的。因此，建立制度保全質(zhì)權(quán)就顯得特別重要。

1、無形資產(chǎn)質(zhì)押合同

無形資產(chǎn)出質(zhì)后，出質(zhì)人仍有繼續(xù)使用權(quán)，但此時無形資產(chǎn)專用權(quán)上已有質(zhì)權(quán)的負(fù)擔(dān)。因此，應(yīng)采取措施對出質(zhì)人的權(quán)利進行一定的限制。我國《擔(dān)保法》規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同；并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。通過訂立書面合同，限制出質(zhì)人對權(quán)利的處分，實現(xiàn)權(quán)利質(zhì)權(quán)的保全。因此，無形資產(chǎn)作為一種權(quán)利出咨詢質(zhì)后，并不在于是否將該資產(chǎn)交給債權(quán)人，關(guān)鍵是對雙方權(quán)利的限制。通過限制出質(zhì)人的某些權(quán)利，賦予質(zhì)權(quán)人一定的權(quán)利來維護雙方的利益。如出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓或許可他人使用質(zhì)押權(quán)利。質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)后，擁有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但也不能對該項權(quán)利任意轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。

2、質(zhì)押合同登記管理制度

無形資產(chǎn)專用權(quán)大多是通過專門管理部門的審查、登記獲得的，并由這些部門確立其法律保護狀態(tài)。因此，由這些部門采取強制登記管理制度，就成為保全無形資產(chǎn)質(zhì)權(quán)有效性的關(guān)鍵。無形資產(chǎn)質(zhì)押不是以財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移占有為生效條件，而是以管理部門準(zhǔn)予登記為生效條件。質(zhì)押合同登記生效，當(dāng)事人才享有相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。專利、商標(biāo)質(zhì)押合同一經(jīng)受理登記，專利局和商標(biāo)局即起動審核程序，并通過登記管理數(shù)據(jù)庫對質(zhì)押全過程進行管理。該登記文檔將向公眾開放。通過查閱登記簿，公眾就可以了解有關(guān)專利和商標(biāo)的出質(zhì)情況，以免在簽訂質(zhì)押合同時出現(xiàn)重復(fù)質(zhì)押。公眾在接受轉(zhuǎn)讓或許可時，也可以查閱登記簿了解所要受讓的權(quán)利是否有質(zhì)權(quán)存在。如果專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)正處在質(zhì)押期間，對其專用權(quán)的任何變更均須得到質(zhì)押合同當(dāng)事雙方的認(rèn)可，否則，都將是無效行為。無形資產(chǎn)質(zhì)押合同登記管理制度，解決了無形資產(chǎn)難轉(zhuǎn)移占有的問題，有力保障了質(zhì)押合同當(dāng)事雙方甚至是第三方的權(quán)益，成為無形資產(chǎn)質(zhì)押得以實現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

三、我國無形資產(chǎn)質(zhì)押難以推廣的原因

我國現(xiàn)行無形資產(chǎn)會計、評估體系不完善，相關(guān)配套服務(wù)不健全，金融機構(gòu)對無形資產(chǎn)質(zhì)押態(tài)度冷漠，與其價值較難確定，并存在減值風(fēng)險和變現(xiàn)困難有很大關(guān)系。

(一)無形資產(chǎn)價值計量和評估困難

用無形資產(chǎn)質(zhì)押，首先必須準(zhǔn)確計量無形資產(chǎn)的價值。而無形資產(chǎn)涉及行業(yè)及種類繁多，贏利模式差異較大，價值實現(xiàn)存在較大不確定性，并涉及較強的專業(yè)性和復(fù)雜性。我國還沒形成被普遍接受的無形資產(chǎn)計量方法，現(xiàn)行會計制度不能全面準(zhǔn)確地反映其價值；無形資產(chǎn)價值評估體系不健全，監(jiān)督管理體制不健全，評估的權(quán)威性也有待認(rèn)同。無法準(zhǔn)確計量其價值，導(dǎo)致銀行不愿接受無形資產(chǎn)質(zhì)押，這已成為推廣無形資產(chǎn)質(zhì)押的最大障礙。

(二)無形資產(chǎn)價值實現(xiàn)存在較大不確定性

按照金融法規(guī)定，銀行不能從事信托、投資等業(yè)務(wù)，信貸資金亦不能以實物沖抵，更不能自我消化商標(biāo)、專利等質(zhì)押物，只能依法拍賣或變賣質(zhì)押物受償。目前我國市場機制尚不成熟，還沒有建立活躍的知識產(chǎn)權(quán)交易市場，致使無形資產(chǎn)流動性差，變現(xiàn)困難。并且無形資產(chǎn)還存在較大的減值風(fēng)險，如三鹿奶粉幾億元的品牌和商標(biāo)價值，一夜之間就化為烏有，這也讓銀行心存疑慮，難以接受無形資產(chǎn)質(zhì)押借貸方式。

(三)無形資產(chǎn)質(zhì)押合同登記管理制度不完善

為防止無形資產(chǎn)質(zhì)押出現(xiàn)“一女二嫁”現(xiàn)象，避免潛在的糾紛，保證質(zhì)權(quán)人的權(quán)益，需要有更明確的管理辦法和相應(yīng)的職能部門來負(fù)責(zé)。國家只對專利和商標(biāo)的登記管理做了規(guī)定，而品牌、軟件使用權(quán)、可轉(zhuǎn)讓的特許權(quán)等其他無形資產(chǎn)的質(zhì)押，就沒有相應(yīng)的辦法和職能部門來管理。

(四)企業(yè)缺乏意識，銀行缺乏動力

目前我國企業(yè)的創(chuàng)新、品牌意識不強，缺乏開發(fā)利用和經(jīng)營管理無形資產(chǎn)的經(jīng)驗，即使擁有優(yōu)質(zhì)無形資產(chǎn)，也往往忽視其融資功能。從銀行的角度來看，無形資產(chǎn)質(zhì)押的風(fēng)險較大且不易控制。銀行缺少知識產(chǎn)權(quán)價值評估的專業(yè)人員和技能，僅僅依靠其自身力量無法控制估值風(fēng)險，因此，銀行還缺乏足夠的信心，擔(dān)心承擔(dān)其減值風(fēng)險。從管理和操作層面看。各商業(yè)銀行對無形資產(chǎn)質(zhì)押尚無具體規(guī)定，基層銀行很難操作這一業(yè)務(wù)，例如，哪些無形資產(chǎn)能質(zhì)押?質(zhì)押貸款的年限、質(zhì)押折扣率如何確定?出現(xiàn)風(fēng)險時如何處理等問題都沒有可操作的依據(jù)。

(五)相關(guān)的法律法規(guī)不健全

我國《擔(dān)保法》和相關(guān)法規(guī)中有關(guān)無形資產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定多是原則性的，過于籠統(tǒng)。相關(guān)主體的權(quán)利與責(zé)任，權(quán)利實現(xiàn)的保障措施，質(zhì)押的具體操作方式等都沒有明確詳細(xì)的規(guī)定。各商業(yè)銀行均未對無形資產(chǎn)作為擔(dān)保標(biāo)的做出規(guī)定，致使無形資產(chǎn)質(zhì)押缺乏簡單易行的操作依據(jù)。無形資產(chǎn)質(zhì)押是一項涉及關(guān)系復(fù)雜的業(yè)務(wù)，需要多部門協(xié)調(diào)配合。無形資產(chǎn)的價值由評估機構(gòu)確定，如何保證其客觀、公正。都需要相關(guān)部門和立法機關(guān)盡快制定法律法規(guī)，明確各方的權(quán)利和責(zé)任，規(guī)范各方的行為。

四、完善我國無形資產(chǎn)質(zhì)押制度的對策建議

針對我國推行無形資產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務(wù)，在理論和實踐方面所遇到的困難和問題。我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面加以改進。

(一)提高企業(yè)及銀行的認(rèn)識，盡快制定操作規(guī)范

企業(yè)和銀行都應(yīng)該充分認(rèn)識到無形資產(chǎn)質(zhì)押的經(jīng)濟意義。企業(yè)應(yīng)努力提高自主創(chuàng)新能力，加強對無形資產(chǎn)的管理，從戰(zhàn)略高度實施對無形資產(chǎn)的開發(fā)和利用，重視其融資功能。

銀行應(yīng)盡快建立一套嚴(yán)密科學(xué)的操作程序。首先確定無形資產(chǎn)質(zhì)押的條件與范圍，明確商標(biāo)、專利等可質(zhì)押的基礎(chǔ)上，探索依法可轉(zhuǎn)讓的特許經(jīng)營權(quán)、計算機軟件及集成電路布圖設(shè)計權(quán)等無形資產(chǎn)質(zhì)押的可行性。其次，各銀行應(yīng)盡

快制定無形資產(chǎn)質(zhì)押管理辦法，合理設(shè)計信貸品種，對無形資產(chǎn)質(zhì)押貸款年限、貸款折扣率、合約簽訂等細(xì)節(jié)做出明確規(guī)定，使其更具可操作性。加強對信貸審查人員的培訓(xùn)，并利用相關(guān)中介機構(gòu)的專業(yè)服務(wù)，確保質(zhì)押業(yè)務(wù)的J順利開展。

(二)完善計量和評估等中介服務(wù)

加強無形資產(chǎn)會計和評估理論的研究，尋找更為科學(xué)合理的無形資產(chǎn)價值確認(rèn)、計量方法，使會計信息更準(zhǔn)確真實地反映企業(yè)無形資產(chǎn)的狀況；改進無形資產(chǎn)評估方法，建立統(tǒng)一規(guī)范的評估標(biāo)準(zhǔn)，建立從業(yè)人員準(zhǔn)八制度和評估機構(gòu)信譽等級制度，加強對評估機構(gòu)的監(jiān)督管理，提高評估人員的專業(yè)水準(zhǔn)和職業(yè)道德水平，保證評估結(jié)果的客觀、公正和權(quán)威性。

(三)完善無形資產(chǎn)質(zhì)押合同登記管理制度

政府知識產(chǎn)權(quán)管理部門要完善無形資產(chǎn)質(zhì)押登記管理，知識產(chǎn)權(quán)管理部門耍與銀行建立信息溝通機制，共同完善監(jiān)督管理體系?？蓪ＴO(shè)一個職能部門，統(tǒng)一管理商標(biāo)、專利以外無形資產(chǎn)質(zhì)押合同的登記。有學(xué)者甚至建議將知識產(chǎn)權(quán)局與商標(biāo)局合并，如果得以實現(xiàn)，由合并后的部門設(shè)專門機構(gòu)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)無形資產(chǎn)質(zhì)押合同的登記管理，也不失為一種可行有效的辦法。

(四)建立風(fēng)險分散和補償機制

無形資產(chǎn)價值不穩(wěn)定和不確定性的特點，使其價值實現(xiàn)存在較大風(fēng)險。為減少銀行的風(fēng)險，可以建立風(fēng)險分散和補償機制。如鼓勵信用擔(dān)保機構(gòu)為企業(yè)無形資產(chǎn)質(zhì)押提供擔(dān)保，允許企業(yè)以無形資產(chǎn)再輔以企業(yè)主要負(fù)責(zé)人的個人信用做聯(lián)帶質(zhì)押，實行有形和無形資產(chǎn)捆綁式質(zhì)押貸款，并建立相應(yīng)的風(fēng)險控制及補償機制，通過這些方式降低金融機構(gòu)的風(fēng)險，提高銀行貸款的安全性，確保質(zhì)押成功。

(五)建全無形資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易市場

只有存在活躍的無形資產(chǎn)交易市場，便于質(zhì)押物的轉(zhuǎn)讓或拍賣，保障債權(quán)的實現(xiàn)，銀行才愿意為無形資產(chǎn)質(zhì)押提供貸款。早在1999年上海就率先創(chuàng)建了技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易市場?，F(xiàn)在，這個市場已形成了無形資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易客體上市、交易、鑒證的操作程序和規(guī)范，極大方便了無形資產(chǎn)交易。目前，全國各省市已先后建立技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)四十余家。進一步完善這些交易市場，健全中介服務(wù)，保證無形資產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務(wù)順利開展。

篇7

一、加強領(lǐng)導(dǎo)，明確安全工作責(zé)任

為切實抓好綜治工作，我園高度重視此項工作，堅持園長親自抓，負(fù)總責(zé)，分管園長具體抓，其她領(lǐng)導(dǎo)齊抓共管。成立了園長任組長，全體中層干部為成員的綜合治理領(lǐng)導(dǎo)小組，并在年初制定綜合治理工作計劃的基礎(chǔ)上，將各項綜治目標(biāo)進行分解，與班長、班主任、保育員、后勤人員簽訂安全工作責(zé)任狀，將任務(wù)落實分解到班級、到個人，做到層層有人抓有人管，責(zé)任到人，各負(fù)其責(zé)、各司其職、全方位的管理格局。幼兒園還定期不定期召開綜合治理、校園安全等主題會議，研究解決實際問題，排除安全隱患，確保了我園的綜治工作始終沿著正確的軌道有序運轉(zhuǎn)。

二、完善制度，做到綜治工作有章可循。

我園不斷建立規(guī)范各種臺帳，健全了《園務(wù)制度》、《安全管理制度》、《教職工職責(zé)》、《后勤管理制度》、《獎懲制度》、《保教工作一日常規(guī)》等規(guī)章制度，不斷細(xì)化完善了《門衛(wèi)管理制度》、《家長接送制》及財物、重點場所等的安全管理制度，尤其更加注意預(yù)防園內(nèi)大型活動的安全，制定了各項《安全應(yīng)急預(yù)案》，確保全園人身財產(chǎn)安全。同時，嚴(yán)格執(zhí)行情況報告制，落實了“屬地管理”制度，做到及時向有關(guān)部門報送信息，反映可能存在的安全隱患，通過和有關(guān)單位齊抓共管，密切配合促進綜治工作取得實效。

三、深化教育，增強自護自救能力。

我園注重有計劃地在師幼中開展安全宣傳教育工作。在教職工中，通過請司法部門的有關(guān)人員來園輔導(dǎo)，利用黑板報、宣傳窗、幼兒園網(wǎng)站等陣地進行《教育法》、《環(huán)境保護法》、《教師法》、《未成年人保護法》以及各種法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、宣傳，使教職員工掌握了我國有關(guān)教育法律法規(guī)的主要內(nèi)容，初步懂得一些法律知識，提高了守法的自覺性和安全意識。在幼兒中，通過請交警、消防隊進園開展互動活動，舉辦有關(guān)安全知識的圖片展、畫展，利用國旗下的講話、小喇叭對幼兒進行安全知識教育等，使幼兒從小樹立安全意識，提升了自我保護能力。

四、創(chuàng)建和諧園，全力杜絕不安全現(xiàn)象。

篇8

內(nèi)容提要： 不動產(chǎn)登記是物權(quán)對世效力和公示原則的基本要求，但我國尚無不動產(chǎn)登記法。目前我國不動產(chǎn)登記制度中的明顯不足就是理論基礎(chǔ)模糊不清，制度設(shè)計簡單粗糙，缺乏可操作性?，F(xiàn)行有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權(quán)法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當(dāng)事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。本文分析了我國不動產(chǎn)登記制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我國的不動產(chǎn)登記制度。

我國剛剛出臺物權(quán)法，還沒有制定專門的不動產(chǎn)登記法?？傮w而言，物權(quán)法對于不動產(chǎn)登記的規(guī)定十分簡單，甚至對一些棘手的問題采取了擱置處理的方式。目前我國不動產(chǎn)登記制度中的明顯不足就是理論基礎(chǔ)模糊不清，制度設(shè)計簡單粗糙，缺乏可操作性。時至今日，除《物權(quán)法》的規(guī)定外，我國的不動產(chǎn)登記制度主要散見于《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《國草原法》、《擔(dān)保法》、《土地管理法實施條例》等法律和行政法規(guī)之中；至于專門的不動產(chǎn)登記規(guī)則，主要有國家土地管理局的《土地登記規(guī)則》和建設(shè)部制定的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》等部門規(guī)章；此外還有各省、市、自治區(qū)、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規(guī)、規(guī)章、通知、決定、批復(fù)等。總之，由于沒有統(tǒng)一的登記機構(gòu)和統(tǒng)一的登記規(guī)則，這就很容易出現(xiàn)了政出多門、各自為政的混亂局面，各種登記規(guī)則中就難免出現(xiàn)重復(fù)、矛盾、不協(xié)調(diào)等現(xiàn)象，有的規(guī)則不僅不夠科學(xué)，甚至違法物權(quán)法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度，還要依賴將來出臺的不動產(chǎn)登記法，這表明我國不動產(chǎn)登記制度中的一些缺陷還將在經(jīng)歷較長一段時間才能逐步消除。WWw.133229.COm本文分析了我國不動產(chǎn)登記制度中存在的諸多缺陷，以期對完善我國的不動產(chǎn)登記制度有所裨益。

一、基礎(chǔ)理論模糊不清

物權(quán)變動在我們的日常生活中時常發(fā)生，但當(dāng)我們仔細(xì)地去思考其中的法學(xué)理論問題時，卻意外地發(fā)現(xiàn)看似簡單的事實背后，其隱含的法律理論卻錯綜復(fù)雜。究其原因，主要是因為：物權(quán)變動往往同時涉及物權(quán)和債權(quán)兩個領(lǐng)域，而債權(quán)往往是物權(quán)發(fā)生變動之原因，而物權(quán)發(fā)生變動往往又是債權(quán)履行之結(jié)果。我們不難發(fā)現(xiàn)物權(quán)變動其實并不純粹地屬于物權(quán)法的范疇，也不純粹地屬于債權(quán)法范疇，而是跨越兩大財產(chǎn)法領(lǐng)域而處于物權(quán)法與債權(quán)法的交叉口上。以此為基點，法律對物權(quán)變動進行調(diào)整的困難就會逐漸明晰：僅僅具有相對性的債權(quán)何以最終能夠?qū)е戮哂薪^對性的物權(quán)得以變動？這個交叉口就自然而然地成為各國物權(quán)立法分道揚鑣的起點。各國往往因為堅持不同的基本理論而導(dǎo)致立法體例中的制度設(shè)計相距甚遠(yuǎn)，而學(xué)者間的觀點也往往針鋒相對，莫衷一是。

我國的物權(quán)立法究竟應(yīng)當(dāng)采用何種物權(quán)變動模式，中國的學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了百家爭鳴的局面。首當(dāng)其沖的是對物權(quán)行為理論的認(rèn)識問題。對于應(yīng)否采用物權(quán)行為理論，有學(xué)者力主采用德國物權(quán)行為理論，認(rèn)為物權(quán)行為理論是可以解決我國目前物權(quán)法領(lǐng)域中爭論的科學(xué)理論，力主以物權(quán)行為理論為基礎(chǔ)建立“登記成立主義”的物權(quán)變動模式；[1]另有學(xué)者則聲稱正我國的物權(quán)立法中無論如何不能把德國的物權(quán)行為理論搬到中國的土壤中來。[2]有意思的是，在反對物權(quán)行為理論的陣營中，學(xué)者之間的意見也有重大分歧，對于究竟應(yīng)當(dāng)如何選擇適合我國的物權(quán)變動模式，一部分學(xué)者主張采用“登記對抗主義”，另一部分學(xué)者則主張采“折中主義”。[3]此外，對于不同的變動模式，用學(xué)者認(rèn)為在立法中可以多種登記模式并用，也有學(xué)者認(rèn)為，登記模式應(yīng)當(dāng)整齊劃一，多頭并用將導(dǎo)致操作上的困難。[4]這場學(xué)術(shù)爭論最終因物權(quán)法的出臺而暫時告一段落，物權(quán)法第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折衷主義”將登記作為物權(quán)變動的生效要件，有效地解決了登記對抗主義缺乏公示的弊端，同時又避免了承認(rèn)物權(quán)行為理論的諸多爭議，其具有簡捷實用的優(yōu)點，但這種物權(quán)變動模式能否在理論上可以自圓其說則另當(dāng)別論?！罢壑灾髁x”模式首先遇到的困難就是無法回應(yīng)物權(quán)行為理論的責(zé)難：債權(quán)行為僅對債權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)事人具有約束力，那么債權(quán)行為何以引起絕對權(quán)之變動？這個問題可能會成為物權(quán)行為理論攻擊折衷主義的重磅炸彈。堅持“折衷主義”模式的學(xué)者可能會解釋說，僅憑債權(quán)行為本身并不能引起物權(quán)變動，債權(quán)行為必須和登記結(jié)合在一起才可以引起物權(quán)變動，所以物權(quán)變動并不是純粹由債權(quán)行為所引起，正是因為存在登記這種公示方式，所以才可以保護第三人的利益，物權(quán)變動才可以因此而具備產(chǎn)生排他性效力的合理性基礎(chǔ)。這種解釋似乎可以跨越物權(quán)和債權(quán)之間的鴻溝，但問題并沒有徹底解決，隨之產(chǎn)生的疑問是：登記的性質(zhì)是什么？顯然，登記并非債權(quán)行為的成立要件或生效要件，而是確定物權(quán)效力的關(guān)鍵因素。既然登記在引起物權(quán)變動中發(fā)揮了舉足輕重的作用，那么登記無疑應(yīng)當(dāng)是引起物權(quán)變動的法律事實。法律事實，無非是事件和行為兩種形態(tài)，也就是說，登記要么是行為，要么是事件。顯然登記與人的意識有關(guān)，不可能是事件。如果認(rèn)為登記是一種行為的話，那么它是否是法律行為？如果登記是法律行為的話，那么在登記是否存在引起物權(quán)變動的意思表示？如果登記中存在關(guān)于物權(quán)變動的意思表示，那么登記是否是物權(quán)行為？針對諸如此類的問題，折衷主義恐難以在理論上給出清晰的答案。

法學(xué)界之所以對登記制度的設(shè)計如此天壤之別，主要的原因在于至今尚未在法學(xué)界形成普遍認(rèn)可的基礎(chǔ)理論，基礎(chǔ)理論的模糊不清，自然會導(dǎo)致制度設(shè)計的混亂局面。[5]雖然中國的物權(quán)立法已經(jīng)確立了折中主義模式的地位，但這并不意味著其理論上正確。相反，關(guān)于物權(quán)變動的理論爭議不僅沒有塵埃落定，不同的爭論將在物權(quán)立法結(jié)束之后繼續(xù)深入進行，甚至對于雙方均表示贊同的法律用語構(gòu)建的同一制度（例如物權(quán)法第15條關(guān)于區(qū)分原則的規(guī)定），不同的理論仍將對其內(nèi)涵作出不同的解說；司法機關(guān)援引同樣的法律條款，可能也會因為采用不同的理論支撐而有不同的判決結(jié)果。由此可見，為我國的登記制度尋找科學(xué)理論基礎(chǔ)的工作遠(yuǎn)沒有結(jié)束。

二、多頭管理，分級登記

物權(quán)法第10條雖然明確規(guī)定對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，但對于統(tǒng)一登記機構(gòu)仍然采取了擱置處理的方法，究竟哪一個機構(gòu)是統(tǒng)一的登記機構(gòu)尚不明確。預(yù)計我國目前“多頭管理、分級登記”的體制仍然要持續(xù)相當(dāng)一段時間才能夠逐步消除。目前我國不動產(chǎn)登記部門主要是依據(jù)行政管理的職能來確定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動產(chǎn)分別屬于不同的政府職能部門進行行政管理，關(guān)于不動產(chǎn)的登記也就相映地分散在不同的行政機關(guān)。[6]對于登記機關(guān)來說，在登記中又往往可以收得一定的登記費用，在一定程度上又可以緩解目前我國行政機關(guān)經(jīng)費緊張的局面，因此不同的行政機關(guān)在爭奪登記權(quán)限方面又有一定的利益驅(qū)動。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，至少存在以下主要的不動產(chǎn)登記機關(guān)：土地管理部門、房產(chǎn)管理部門、林業(yè)管理部門、草原管理部門、海洋行政管理部門、地質(zhì)礦產(chǎn)管理部門、公證部門以及縣級以上人民政府規(guī)定的部門。

登記機關(guān)不僅分布在不同的行政部門，而在同一行政部門內(nèi)部還存在級別的劃分，并進行分級管理。例如我國《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條就規(guī)定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記?！笨h級以上人民政府就應(yīng)當(dāng)包括縣級人民政府、市級人民政府、省級人民政府和國務(wù)院。多個部門登記已經(jīng)令人眼花繚亂，而同一個部門又存在級別的劃分，這會使登記申請人在確定負(fù)責(zé)登記的具體機關(guān)時更加無所適從。

我國物權(quán)法第10條確立了統(tǒng)一登記機關(guān)的構(gòu)想，可以看出建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)已成定局。但如何從長期形成的“多頭管理、分級登記”的體制中確立一個統(tǒng)一的登記機關(guān)、如何整合分布在不同登記機關(guān)的登記資源、如何協(xié)調(diào)不同統(tǒng)一后的登記機關(guān)和若干不動產(chǎn)管理機構(gòu)的關(guān)系，這仍然是物權(quán)法出臺以后的重點問題和難點問題。

三、政出多門，各自為政

既然“多頭管理”的體制無法在短期內(nèi)消除，那么“各自為政”的現(xiàn)象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農(nóng)村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動產(chǎn)管理部門，而不同的登記部門往往又會制定出不同的登記規(guī)則。最為熟悉是就是國家土地管理局了《土地登記規(guī)則》和建設(shè)部了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》。[7]本文就以這兩部最為常見的登記規(guī)則為例，分析這兩個登記規(guī)則就在登記種類、登記程序以及權(quán)利證書的效力這幾個方面存在著明顯差異：（1）根據(jù)《土地登記規(guī)則》，除初始登記外，其余的登記一律屬于變更登記；但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，除初始登記外，還有變更登記、轉(zhuǎn)移登記、他項權(quán)利登記、注銷登記等形態(tài)。（2）根據(jù)《土地登記規(guī)則》初始登記與總登記是同一概念，但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，初始登記和總登記的內(nèi)涵有天壤之別。（3）《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》中沒有地籍調(diào)查程序，而《土地登記規(guī)則》中沒有公告異議程序。（4）根據(jù)《土地登記規(guī)則》，土地登記卡的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于土地證書，土地登記卡是當(dāng)事人享有權(quán)利的至關(guān)重要的合法性依據(jù)，而土地證書只是由權(quán)利人所持有的權(quán)利憑證。但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，房屋權(quán)屬證書被認(rèn)為是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)的唯一合法憑證，其證明效力似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于登記機關(guān)的登記。

窺一斑而知全豹，通過比較這兩個登記規(guī)則之間幾點明顯的差異，我們就不難理解當(dāng)前我國不動產(chǎn)登記中登記申請人無所適從的苦衷。物權(quán)法的出臺也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規(guī)則之間的差異，例如物權(quán)法對不動產(chǎn)權(quán)屬證書和不動產(chǎn)登記簿之間的效力就有比較明確的規(guī)定，但就并不能結(jié)束目前登記中“政出多門，各自為政”的尷尬的局面，問題的有效解決可能還要依靠未來出臺的不動產(chǎn)登記法。

四、登記范圍偏窄

物權(quán)法出臺以前，由于我國并沒有統(tǒng)一明確的物權(quán)體系，登記機關(guān)在確定登記對象時保持整齊劃一，尤其是他物權(quán)的形態(tài)曾一度出現(xiàn)“百家爭鳴”的景象。隨著物權(quán)法的出臺，物權(quán)法定主義原則的確定和物權(quán)體系的建立已經(jīng)使不動產(chǎn)的登記范圍明朗化。不過我國不動產(chǎn)登記的一個重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產(chǎn)登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應(yīng)當(dāng)辦理登記外，至少還應(yīng)該把以下幾種情形納入不動產(chǎn)登記范圍。

（一）建筑物區(qū)分所有權(quán)人的管理規(guī)約

在區(qū)分所有的建筑物上，必須采取有效的管理方法對區(qū)分所有權(quán)人彼此間的利害關(guān)系予以調(diào)整，而訂立管理規(guī)約是達(dá)到有效管理的重要途徑。管理規(guī)約是全體區(qū)分所有權(quán)人以書面形式成立的自治規(guī)則。管理規(guī)約系私權(quán)自治原則的體現(xiàn)，是區(qū)分所有權(quán)人團體之最高自治規(guī)則。[8]為了充分發(fā)揮管理規(guī)約在維護社區(qū)公益方面的作用，保持公約得到持續(xù)有效的遵守是十分必要的，因此管理規(guī)約不僅對制定規(guī)約的當(dāng)事人具有約束力，而且對于區(qū)分所有權(quán)人的特定繼受人具有約束力。例如，法國1965年7月10日法律第13條就規(guī)定，管理規(guī)約及其修改只有自不動產(chǎn)卡片（fichier immobiliére）上公示時起才對共有人的特定權(quán)利繼受人具有對抗效力。[9]由于權(quán)利的繼受人并沒有參與規(guī)約的制定，而規(guī)約卻對其具有強制性的約束力，這就要求必須對管理規(guī)約進行登記，使權(quán)利繼受人事先可以獲悉自己的權(quán)利狀態(tài)，以免其遭受不測之風(fēng)險。

（二）限制不動產(chǎn)權(quán)利的行政決定

如果一個行政決定限制了不動產(chǎn)上的權(quán)利，那么就應(yīng)當(dāng)將這個行政決定進行公示。我國在不動產(chǎn)登記中對這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視，例如，為保護頤和園、圓明園地區(qū)的良好景觀， 1991年北京市政府作出《關(guān)于嚴(yán)格控制頤和園、圓明園地區(qū)建設(shè)工程的規(guī)定》，據(jù)此頤和園、圓明園地區(qū)內(nèi)的特定地帶應(yīng)按照二類建設(shè)控制地帶進行管理，“地帶內(nèi)現(xiàn)有的平房應(yīng)加強維護，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險建筑，應(yīng)創(chuàng)造條件按傳統(tǒng)四合院形式進行改建，經(jīng)批準(zhǔn)改建、新建的建筑物，高度不得超過3.3米，建筑密度不得大于40％?！边@種行政性的規(guī)定對于該規(guī)定區(qū)域的現(xiàn)有權(quán)利人、權(quán)利繼受人的權(quán)利均有重大影響。假如某房地產(chǎn)開發(fā)公司擬在該區(qū)域購買土地從事高層的房地產(chǎn)開發(fā)，結(jié)果在取得土地使用權(quán)以后才知道該區(qū)域內(nèi)的建筑物高度不得超過3.3米，這對開發(fā)商而言無疑是一種不測之風(fēng)險，因此對于此類行政決定應(yīng)當(dāng)強制辦理登記。法國1955年1月4日不動產(chǎn)公示法令第36條就規(guī)定，對于限制不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)行使的行政決定要在不動產(chǎn)登記機關(guān)公示。對于行政部門而言這種公示是強制性的，如果行政部門沒有進行公示，那么它就要對因欠缺公示而受有損害的利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任。

（三）不動產(chǎn)買回特約

不動產(chǎn)的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動產(chǎn)的權(quán)利，也就是說，當(dāng)事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動產(chǎn)買賣合同，至于買回的期限，可以由買賣雙方在合同中約定，據(jù)此出賣人可以在買回期限內(nèi)享有買回權(quán)。對于這種有買回特約的不動產(chǎn)買賣，當(dāng)事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動產(chǎn)買回特約的登記限制了買受人的處分權(quán)，可以保障出賣人買回不動產(chǎn)。這種登記不僅有利于促進當(dāng)事人在條件成就時進行實際履行，而且也有利于第三人正確地判斷不動產(chǎn)上的權(quán)利狀態(tài)，這對增強不動產(chǎn)交易安全、減少糾紛大有裨益。

（四）優(yōu)先購買權(quán)

在不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)協(xié)議中，所有權(quán)人可以作出保證，在他決定出售不動產(chǎn)時，給予一個指定的人以優(yōu)先購買權(quán)，那么優(yōu)先購買權(quán)就成為對所有權(quán)人處分權(quán)的限制。特定當(dāng)事人之間關(guān)于限制處分權(quán)的約定只有公示以后才對第三人具有約束力。如果優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)辦理了登記，那么就應(yīng)當(dāng)推定第三人知道該優(yōu)先購買權(quán)的存在。這種登記的作用是非常明顯的，如果第三人不顧優(yōu)先購買權(quán)人的利益而與所有權(quán)人訂立買賣合同，那么第三人將會被認(rèn)定為具有惡意并要承擔(dān)法律責(zé)任，其不得主張公示公信原則之保護。

（五）關(guān)于相鄰關(guān)系的協(xié)議

不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，從本質(zhì)上講是不動產(chǎn)所有人或使用人財產(chǎn)權(quán)利的延伸或限制，這是不動產(chǎn)相鄰雙方法定的權(quán)利與義務(wù)。[10]由于不動產(chǎn)相鄰關(guān)系是不動產(chǎn)相鄰雙方法定的權(quán)利與義務(wù)，所以只要具備了法律規(guī)定的條件，那么這種權(quán)利和義務(wù)就在當(dāng)事人之間自動產(chǎn)生，無需以登記為要件。不過，盡管相鄰關(guān)系可以依法當(dāng)然產(chǎn)生，所有權(quán)人仍可以訂立有關(guān)行使相鄰關(guān)系的協(xié)議，例如，對地的通行權(quán)問題，相鄰?fù)恋氐乃袡?quán)人就可以在他們的協(xié)議中約定通往飛地的通道的具體地點以及通道的寬度等。由于這個協(xié)議并沒有創(chuàng)立新的權(quán)利義務(wù)，它只是將一個法定的權(quán)利義務(wù)得以通過約定的方式實現(xiàn)，因此其不必然納入公示之范圍，但是，如果第三人在以該不動產(chǎn)為標(biāo)的訂立契約時，第三人能夠知悉這個協(xié)議的內(nèi)容是有好處的。如果當(dāng)事人自愿辦理登記，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以辦理公示。

筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記不應(yīng)僅限于物權(quán)的變動登記或限制登記，對于與物權(quán)有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外，我國除建立強制登記外，我國還應(yīng)當(dāng)建立自愿登記制度。也就是說，在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，允許當(dāng)事人自愿將某些信息進行公示并賦予其相應(yīng)的法律效力?？傊谖磥淼牟粍赢a(chǎn)登記法中，應(yīng)當(dāng)進一步擴大登記的范圍以便加強登記在公示和維護交易安全方面的強大功能。

五、制度設(shè)計往往與登記不合

物權(quán)法規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，但物權(quán)法中的某些制度設(shè)計往往忽視了登記制度，或者無法與登記制度銜接，有的甚至與登記制度相違背，這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發(fā)揮。

（一）抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

物權(quán)法第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。顯然，立法者對抵押人的處分自由進行了限制。問題的關(guān)鍵是，在設(shè)定抵押權(quán)以后，抵押物的轉(zhuǎn)讓是否有必要征得抵押權(quán)人之同意，是否必須以代為清償消滅抵押權(quán)為前提。不動產(chǎn)上設(shè)定有抵押權(quán)，僅僅表明不動產(chǎn)上有物權(quán)之負(fù)擔(dān)，抵押物的所有權(quán)人并不喪失其所有權(quán)，當(dāng)然有權(quán)對抵押物進行轉(zhuǎn)讓。至于轉(zhuǎn)讓行為是否必須征得抵押權(quán)人之同意，這取決于轉(zhuǎn)讓行為對抵押權(quán)人的利益是否造成不利之影響。我們知道，抵押權(quán)是一種物權(quán)，而物權(quán)是對物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權(quán)，正是基于物權(quán)的這種權(quán)利屬性，所有的物權(quán)均具有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力，而抵押物的轉(zhuǎn)讓正是物權(quán)的追及效力所要解決的問題。所謂物權(quán)的追及效力，是指物權(quán)成立后不論標(biāo)的物輾轉(zhuǎn)入于何人之手，物權(quán)人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲將其房產(chǎn)登記抵押給乙，隨后甲又將該房產(chǎn)登記轉(zhuǎn)讓給丙。由于甲乙之間的抵押權(quán)登記在先，甲丙之間的轉(zhuǎn)讓登記在后，基于物權(quán)的追及效力，可以預(yù)見，如果乙的債權(quán)沒有獲得清償，盡管該房產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給丙，但乙仍可以追及該房產(chǎn)，對該房產(chǎn)依照法定程序進行拍賣并優(yōu)先獲得清償，同時由于抵押權(quán)已經(jīng)辦理了登記，丙在購買不動產(chǎn)時已經(jīng)確切地知道不動產(chǎn)上負(fù)有抵押權(quán)，這對丙而言也未造成不測之風(fēng)險。既然抵押權(quán)具有追及效力，而抵押人的處分行為不影響抵押權(quán)人的權(quán)利或利益，因此，抵押權(quán)人對抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強制性規(guī)定抵押物的轉(zhuǎn)讓必須征得抵押權(quán)人之同意，這種制度設(shè)計對抵押權(quán)人毫無實益，對抵押人卻多有不便。

（二）折價協(xié)議的撤銷

抵押權(quán)是以取得抵押物的交換價值從而使債權(quán)得以實現(xiàn)，因此抵押權(quán)之實現(xiàn)關(guān)鍵在于抵押物之交換價值。就抵押權(quán)的實現(xiàn)方式，《物權(quán)法》第195條第1款規(guī)定了折價、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用，《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！庇纱丝梢?，如果抵押權(quán)人與抵押人達(dá)成了折價協(xié)議，那么折價就成為抵押權(quán)實現(xiàn)的第一選擇，即使有第三人根本沒有參加拍賣的機會。尤其需要注意的是，在抵押權(quán)人和其他人都希望取得抵押物的所有權(quán)時，這種制度實際上就等于賦予抵押權(quán)人以優(yōu)先購買權(quán)，這種制度將因無法有效避免抵押物折價中的道德風(fēng)險而可能導(dǎo)致利害關(guān)系人之間發(fā)生利益沖突。抵押權(quán)如何實行，并不僅涉及抵押權(quán)人之利益，而且與抵押人、后順位抵押權(quán)人、普通債權(quán)人之利益同樣密切相關(guān)，尤其是我國采用抵押權(quán)順位升進主義的情況下，抵押權(quán)人和抵押人更有可能利用優(yōu)先購買權(quán)損害后順位抵押權(quán)人之利益，例如，抵押物的實際價值較高，但第一順位的抵押權(quán)人和抵押人卻在協(xié)議折價時壓低抵押物價格，故意約定以較低之價格沖抵債務(wù)，這就難免使第二順位的抵押權(quán)人陷于不利。為此，立法者還必須為其他債權(quán)人提供一定的救濟措施。我國《物權(quán)法》提供的兩項救濟措施：第一，抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格；第二，協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，受害人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。不過，即使立法者做出了這種救濟性的規(guī)定，在實務(wù)中恐怕仍有一定的操作難度，因為抵押物之市場價格如何判斷，難免會因為沒有確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)而各置一詞。一旦發(fā)生這種爭議，受害人只有請求法院撤銷折價協(xié)議。即使受害人在一年內(nèi)提出了權(quán)利主張，而法院最終也撤銷了折價協(xié)議，但協(xié)議的撤銷既無法阻止抵押財產(chǎn)的登記轉(zhuǎn)讓，也無法阻止價款的占有、使用。可見試圖通過撤銷協(xié)議的方式保護其他債權(quán)人的利益，恐怕遠(yuǎn)水難解近渴。筆者認(rèn)為，就拍賣和折價比較而言，拍賣則具有較多的優(yōu)勢。由于拍賣程序比較嚴(yán)格，又具有公開性，通過竟價的方式往往可以獲得較高的銷售價格，尤其對后順位的抵押權(quán)人比較有利，又可以有效地避免道德風(fēng)險。對于抵押權(quán)之實行，在立法上雖然不應(yīng)當(dāng)排除折價這種方式，但就拍賣和折價比較而言，拍賣制度可以有效地避免不動產(chǎn)交易中的道德風(fēng)險，所以應(yīng)當(dāng)盡可能避免采用折價方式，而以拍賣作為抵押權(quán)實行的第一選擇。

（三）預(yù)告登記后的再處分

在當(dāng)事人簽定房屋買賣或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議之后，直到辦理正式登記之前，這個期間往往是當(dāng)事人最為擔(dān)心的時段。對于買受人而言，在沒有辦理登記之前，買受人最為擔(dān)心就是是否能夠切實取得不動產(chǎn)，因為他無法排除出賣人將不動產(chǎn)登記轉(zhuǎn)讓給善意第三人的可能性，買受人保護自己的方式往往就是拖延支付價款的時間。對于出賣人而言，只要無法消除買受人的思想顧慮，買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個時段，如何確保物權(quán)的切實移轉(zhuǎn)便成為制度設(shè)計的重中之重，于是預(yù)告登記制度應(yīng)運而生。在具備法定條件的情況下辦理預(yù)告登記，這就大大提高了登記的效率，提前發(fā)揮了登記的公示作用。預(yù)告登記限制了出賣人的處分權(quán)，明晰了物上負(fù)擔(dān)，這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧，這就保證了合同的實際履行，確保了物權(quán)變動的的實現(xiàn)。我國物權(quán)法第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！蔽覈餀?quán)法確立了預(yù)告登記制度，其積極意義不能忽視，但其制度設(shè)計仍有檢討之余地。關(guān)鍵的問題是，第一，預(yù)告登記后，不動產(chǎn)的處分是否要經(jīng)過預(yù)告登記權(quán)利人的同意？第二，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的處分行為，是否就無法發(fā)生物權(quán)效力？

對于預(yù)告登記的效力可以概括為約束效力、排它效力和保全效力，細(xì)言之，第一，約束物權(quán)人之處分行為，促進債權(quán)之履行；第二，排除公示公信原則之適用，確保物權(quán)變動之實現(xiàn)；第三，保全登記申請人未來物權(quán)之優(yōu)先順位。從理論上講，經(jīng)過預(yù)告登記后，物權(quán)人并沒有喪失其物權(quán)人的主體地位，物權(quán)人仍對其物權(quán)享有處分權(quán)，況且預(yù)告登記實際上是一種防御性的保護措施，并未推進為本登記。在不損害預(yù)告登記權(quán)利人利益的前提下，物權(quán)人的再次處分行為應(yīng)當(dāng)具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權(quán)利人，如此而已。[12]假如不動產(chǎn)的所有權(quán)人甲將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙并辦理了預(yù)告登記，隨后甲與丙又訂立了一個買賣合同，約定“如果乙不履行不動產(chǎn)買賣合同，那么該不動產(chǎn)的所有權(quán)就轉(zhuǎn)讓給丙”，甲和丙又將第二個買賣辦理了第二順位的預(yù)告登記。顯然，由于甲的第二次處分行為沒有妨害預(yù)告登記所保護的物權(quán)，所以第二次處分行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)和保護。如果將預(yù)告登記的效力理解為“預(yù)告登記后，物權(quán)人就不得再次進行處分”，這是偏頗的。當(dāng)再次處分無礙于先順位預(yù)告登記時，如果一味堅持禁止處分的態(tài)度，在對預(yù)告登記進行涂消之前禁止不動產(chǎn)權(quán)利人進行任何形式的處分，這只能徒然地增加物權(quán)人的機會成本和降低交易的效率，并無任何實益。因此筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)人可以將不動產(chǎn)再行處分，但應(yīng)根據(jù)其登記順位確定其效力之優(yōu)劣。在預(yù)告登記之間，應(yīng)根據(jù)其順位先后確定其權(quán)利之優(yōu)劣。

六、重視城市，忽視農(nóng)村

物權(quán)法不僅沒有消除不動產(chǎn)登記的城鄉(xiāng)差別，相反，物權(quán)法通過立法進一步強化了這種差異性。例如，傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)在我國物權(quán)法中被區(qū)分為城市的“建設(shè)用地使用權(quán)”和農(nóng)村的“宅基地使用權(quán)”。當(dāng)前不動產(chǎn)登記中的一個普遍存在的突出問題就是城鄉(xiāng)不動產(chǎn)登記工作發(fā)展不平衡。

（一）土地登記

當(dāng)前城市的土地登記工作相對比較完備，而在廣大的農(nóng)村地區(qū)的土地登記工作還相對比較薄弱。目前農(nóng)村的地籍調(diào)查仍以資源性的調(diào)查資料為主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺進行土地利用現(xiàn)狀調(diào)查，地形地物綜合程度較高，對土地權(quán)屬狀況調(diào)查不完整，調(diào)查資料不能滿足實現(xiàn)土地用途管制及產(chǎn)權(quán)管理的需要，難以按法律要求開展土地登記工作。根據(jù)2001年全國地籍工作會議提供的信息，截至2000年底，全國共頒發(fā)國有土地使用證2200萬本，占應(yīng)發(fā)數(shù)的85％；集體土地使用證1.5億本，占應(yīng)發(fā)數(shù)的68％；而集體土地所有證只有180萬本，才占應(yīng)發(fā)數(shù)的28％。這些數(shù)據(jù)表明，截止2000年底，城市的土地登記工作大部分已經(jīng)完成，而72%的集體土地所有權(quán)和32%的集體土地使用權(quán)沒有建立完善的登記制度。城鄉(xiāng)土地登記發(fā)展不平衡，至為明顯。[13]

（二）房屋登記

城市房屋的登記和農(nóng)村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設(shè)部公布了《關(guān)于城市（鎮(zhèn)）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》；1983年國務(wù)院了《城市私有房屋管理條例》，專章規(guī)定了城市私有房屋的所有權(quán)登記問題；1984年開展了第一次全國城鎮(zhèn)房屋普查工作，1987年建設(shè)部了《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》，旨在房屋普查的基礎(chǔ)上開展全國城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》，對城市房屋產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理工作進行了規(guī)范性的規(guī)定；1994年我國立法機關(guān)頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》，該法第五章專門就房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理問題作了規(guī)定；1994年建設(shè)部施行了《城市商品房預(yù)售管理辦法》，1995年了《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，1997年了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，1998年建設(shè)部又施行了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，這些規(guī)章多涉及到城市房地產(chǎn)的預(yù)售、轉(zhuǎn)讓、抵押中的登記問題，而《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》還是一部專門的關(guān)于權(quán)屬登記的規(guī)章；2001年國家建設(shè)部還對《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》等規(guī)章進行了修訂。此外，諸如上海、深圳等經(jīng)濟比較發(fā)達(dá)的城市還頒布了地方性的房地產(chǎn)登記條例。與城市房屋登記情況相比，農(nóng)村房屋的登記就落后了許多。由于農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展相對落后，房地產(chǎn)交易量較少，多數(shù)房屋都是自建自用，還沒有形成具有一定供求量的不動產(chǎn)交易市場。我國制定的有關(guān)農(nóng)村房屋登記的法律法規(guī)比較少，甚至相關(guān)的規(guī)章和地方性法規(guī)也比較少。[14]

我國之所以城鄉(xiāng)之間在不動產(chǎn)登記方面出現(xiàn)不平衡的現(xiàn)象，主要是因為農(nóng)村的土地和房屋主要是自用，并沒有形成一定規(guī)模的交易市場，而登記費用在一定程度上會增加農(nóng)民的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。不過筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)的地籍測量和登記是地籍整理的重要內(nèi)容。通過地籍整理，政府機關(guān)將不動產(chǎn)的坐落、面積、形狀、性質(zhì)、使用狀況以及不動產(chǎn)權(quán)利等依照法定程序進行測量并登記，據(jù)以繪制詳細(xì)的地籍圖冊，以確定各權(quán)利人之權(quán)利種類及范圍。完善的不動產(chǎn)登記制度是確認(rèn)和保護不動產(chǎn)權(quán)利的依據(jù)，目前中國廣大的農(nóng)村甚至還在繼續(xù)使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。事過境遷，一旦發(fā)生糾紛，往往雙方都難以舉證，如果有比較完善的登記制度，這些糾紛都可以迎刃而解。此外，隨著村莊和小城鎮(zhèn)建設(shè)的發(fā)展，村鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度，房屋的權(quán)利狀態(tài)就無法有效公示，那么相映的房屋買賣、抵押、繼承等均會產(chǎn)生一定的制度缺陷，在農(nóng)村利用重復(fù)抵押騙取金融機構(gòu)貸款的現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)，農(nóng)村房屋買賣合同的效力、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建筑物抵押的效力等問題也已經(jīng)在司法實踐中成為突出的問題，并日益成為審判機關(guān)的棘手案件。不動產(chǎn)登記的困難是客觀的，但因為欠缺登記所帶來的負(fù)面影響也是客觀的。在農(nóng)村不建立比較完善的不動產(chǎn)登記制度，恐難以適用市場經(jīng)濟發(fā)展的長遠(yuǎn)需要。

七、法律體系內(nèi)部不夠協(xié)調(diào)

一個國家的法律體系之間應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)“體系違反”的矛盾現(xiàn)象，這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。我國當(dāng)前的登記制度中，法律規(guī)則之間互不銜接、甚至彼此沖突已經(jīng)成為一個相當(dāng)嚴(yán)重的現(xiàn)象。筆者在此對一些明顯的現(xiàn)象舉例如下：

（一）破產(chǎn)登記

破產(chǎn)登記屬于保全登記的范疇，所謂保全登記，就是指為限制不動產(chǎn)的登記名義人對不動產(chǎn)進行處分而進行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動產(chǎn)，以保全利害關(guān)系人利益之實現(xiàn)。1986年12月我國了建國以來的第一部破產(chǎn)法《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》對我國的破產(chǎn)立法又進行了進一步的補充和擴展。2006年立法機關(guān)又通過了《企業(yè)破產(chǎn)法》。根據(jù)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，法院裁定受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)由法院指定管理人接管、管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；管理人可以轉(zhuǎn)讓土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益，可以設(shè)定財產(chǎn)擔(dān)保。顯然，債務(wù)人已經(jīng)喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分權(quán)，禁止債務(wù)人繼續(xù)進行有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的任何行為，不僅債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效，甚至在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，如果債務(wù)人有無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保等行為，管理人都有權(quán)請求法院予以撤銷。[15]上述制度設(shè)計表明，企業(yè)破產(chǎn)對交易相對人而言有重大利害關(guān)系，法律的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)使相對人在交易時充分了解企業(yè)的破產(chǎn)信息，向第三人及時發(fā)出風(fēng)險警示，避免第三人因不了解企業(yè)的破產(chǎn)信息而陷入困境。遺憾的是，不僅《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》、《民事訴訟法》沒有對破產(chǎn)企業(yè)的不動產(chǎn)辦理破產(chǎn)登記予以足夠的重視，甚至連新近通過了《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)登記也一字未提。筆者認(rèn)為，一旦企業(yè)宣告破產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)立即對企業(yè)的不動產(chǎn)辦理破產(chǎn)登記，以加強對交易秩序的保護。

（二）租賃登記

租賃權(quán)的登記問題對于平衡承租人和新所有權(quán)人之間的利益沖突至關(guān)重要。根據(jù)民法理論，債權(quán)為相對權(quán)，本身并無排他之效力，債權(quán)人僅得對債務(wù)人主張權(quán)利，并無對第三人主張權(quán)利。根據(jù)這個原則，如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，那么基于債的相對性理論以及物權(quán)的優(yōu)先性原則，租賃合同對新所有權(quán)人并無約束力，新所有權(quán)人應(yīng)可以向承租人請求返還租賃物，承租人不得以租賃合同而提起抗辯，這就是所謂的“買賣擊破租賃”。 “買賣擊破租賃”這一規(guī)則導(dǎo)致租賃關(guān)系極不穩(wěn)定，尤其是房屋租賃中，承租人往往經(jīng)濟比較困難，對其更需特別予以保護。正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬經(jīng)濟上弱者，實有特別保護之必要?！?。隨著立法上確立“買賣不破租賃”規(guī)則，租賃權(quán)遂有物權(quán)化之趨勢，租賃權(quán)本屬債權(quán)，但法律賦予租賃權(quán)具有物權(quán)之對抗效力，使承租人對于取得租賃物所有權(quán)或者其它物權(quán)之人，仍可主張租賃權(quán)之繼續(xù)存在。[16]我國1982年《經(jīng)濟合同法》第23條規(guī)定：“如果出租方將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時，租賃合同對財產(chǎn)新的所有方繼續(xù)有效?！边@一條可謂充分體現(xiàn)了“買賣不破租賃”的規(guī)則。1999年新《合同法》基本上延續(xù)了這一立法精神，該法第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！?/p>

買賣不破租賃的制度設(shè)計，其目的在于保護處于弱勢地位的承租人，但交易秩序同樣不能忽視。在遵循買賣不破租賃規(guī)則的同時，如何避免買受人遭受不測之風(fēng)險便成為一個至關(guān)重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住，但在其購房之初并不知道租賃合同之存在，在辦理完登記手續(xù)準(zhǔn)備入住之際才知道該房屋上存在一個長期20年的租賃合同，這對買受人未免太不公平，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有權(quán)人必須繼續(xù)履行租賃合同，如果沒有公示制度，一旦原所有權(quán)人與承租人惡意串通，在轉(zhuǎn)移所有權(quán)前夕突然變更租賃合同，降低租金，延長租賃期限，新所有權(quán)人就難免要遭受道德風(fēng)險。由此可見，在買賣不破租賃的規(guī)則下，將租賃權(quán)公示對維護新所有權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。

如果在立法上將租賃權(quán)認(rèn)定為債權(quán)，租賃權(quán)就不應(yīng)當(dāng)對新所有權(quán)人具有約束力，那么就應(yīng)當(dāng)適用“買賣擊破租賃”規(guī)則，如果將租賃權(quán)予以物權(quán)化，那么就應(yīng)當(dāng)適用“買賣不破租賃”規(guī)則，但必須建立相映的公示制度，以保護新所有權(quán)人。遺憾的是，我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規(guī)則，另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規(guī)中經(jīng)常見到的是關(guān)于租賃權(quán)的登記備案制度。例如，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，決定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！?《上海市房地產(chǎn)登記條例》第16條規(guī)定：“房屋租賃合同等與房地產(chǎn)權(quán)利有關(guān)的文件，當(dāng)事人可以向房地產(chǎn)登記機構(gòu)辦理登記備案?！盵17]登記備案制度在一定程度上可以發(fā)揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權(quán)定性為物權(quán)，也沒有將登記備案制度視為物權(quán)的公示制度。所謂的登記備案，既不是租賃權(quán)的成立要件、生效要件，也不是租賃權(quán)的對抗要件。在我國當(dāng)前的制度設(shè)計中，租賃權(quán)有物權(quán)之實，而無物權(quán)之名，更沒有按照物權(quán)建立健全的公示制度，尤其是對新所有權(quán)人而言缺少必要的警示，這種立法上的不協(xié)調(diào)對不動產(chǎn)交易秩序顯然是有害的。

（三）查封登記

財產(chǎn)保全，是保護利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護性措施。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，這種保護性的措施包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。在強制執(zhí)行措施中，也包括查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被申請人的財產(chǎn)等措施。毫無疑問，財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行都有可能涉及到不動產(chǎn)，當(dāng)我國的立法中并無關(guān)于不動產(chǎn)查封登記的明確規(guī)定。不過，我國最高人民法院的相關(guān)司法解釋在一定程度上通過緩解了這種缺陷，例如1998年最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的司法解釋中就規(guī)定了動產(chǎn)、不動產(chǎn)查封公示的問題，該司法解釋第41條規(guī)定：“對有產(chǎn)權(quán)證照的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的查封，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，同時可以責(zé)令被執(zhí)行人將有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封?！?[18]由此可見，對于不動產(chǎn)的查封，措施主要有三個：一是向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。

一方面，查封可以起到財產(chǎn)保全的作用，通過限制被查封財產(chǎn)的處分有效防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損查封財產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的執(zhí)行，在查封后，如果債務(wù)人屆時不履行債務(wù)，法院可以將被查封的財產(chǎn)進行拍賣或變賣，獲取該物的交換價值，清償債權(quán)人之債權(quán)。為了保證法院的權(quán)威性和查封目的的實現(xiàn)，法律賦予查封相當(dāng)?shù)姆尚Я?，不僅被查封財產(chǎn)的所有權(quán)人不得進行任意處分，而且已被查封的財產(chǎn)其他法院不得進行重復(fù)查封，已查封的財產(chǎn)在查封法院解封之前，其他法院也不得再為司法處分。由此觀之，查封不僅是一個涉及當(dāng)事人利益的問題，它實際上還是一個涉及第三人保護、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此，對于查封的不動產(chǎn)，必須予以有效的公示。

遺憾的是，我國立法、司法以及登記實務(wù)中對查封登記都沒有予以足夠的重視，有關(guān)的制度設(shè)計也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、 張貼公告單獨作為查封措施的可能性。由于不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為生效要件， 在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發(fā)揮其保全之功能，尤其是將其作為唯一的查封手段時，雖不能說毫無實效，但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、 張貼公告并不影響不動產(chǎn)物權(quán)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿以外還必須查看封條或公告，這對善意第三人的保護顯然有欠周延。根據(jù)司法解釋第41條，法院在對不動產(chǎn)查封時，應(yīng)向不動產(chǎn)登記機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，要求其不得辦理查封財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，同時可以責(zé)令被執(zhí)行人將有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照交人民法院保管。在實務(wù)中，不動產(chǎn)登記機關(guān)在接到協(xié)助執(zhí)行通知以后，會對相關(guān)的不動產(chǎn)作出暫緩登記的決定，這樣，不動產(chǎn)的所有權(quán)人已經(jīng)無法繼續(xù)對第三人進行處分，司法機關(guān)和行政機關(guān)在采取強制措施時也很容易獲悉不動產(chǎn)上的權(quán)利狀況，不會造成重復(fù)查封等問題。和加貼封條、 張貼公告相比，這種查封方式是相對比較可行。不過應(yīng)當(dāng)注意的是，最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協(xié)助執(zhí)行通知，而不是登記措施?！凹任聪蛴嘘P(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認(rèn)為，如果法院已經(jīng)向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機關(guān)發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知，該通知就可以向第三人產(chǎn)生對抗效力嗎？法院發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知，這只能表明法院已經(jīng)作出查封的決定并要求登記機關(guān)予以協(xié)助執(zhí)行，但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發(fā)生對抗效力，第三人仍無法避免不測之風(fēng)險，有關(guān)司法機關(guān)和行政機關(guān)仍不免在一無所知的情況下重復(fù)扣押。認(rèn)為筆者，解決這個問題的最終出路在于通過立法建立不動產(chǎn)的保全登記制度（限制登記制度），通過立法明確規(guī)定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實務(wù)的需要。最高法院2004年的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》首次對不動產(chǎn)的查封登記進行了司法解釋，在一定程度上彌補了欠缺查封登記制度的缺憾，但作為一種重要的登記制度，僅僅依靠最高法院的一個司法解釋來進行制度構(gòu)建，未免有些欠妥。

（四）信托登記

信托設(shè)立后，信托財產(chǎn)的所有權(quán)就由委托人處轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人所取得的只是信托財產(chǎn)的“名義所有權(quán)”，因為信托財產(chǎn)最鮮明的特點就是它具有獨立性。我國《信托法》第16條規(guī)定：“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)（即固有財產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)?！备猩跽撸覈缎磐蟹ā返?7條規(guī)定除非有法定情形，信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行?；谛磐胸敭a(chǎn)的獨立性特點，如果不以一定方法將信托財產(chǎn)向不特定的第三人公開，第三人難免會遭受不測之風(fēng)險。有鑒于此，我國《信托法》第10條特別規(guī)定了信托登記制度：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！?但遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設(shè)計卻十分簡單粗糙，無論是《物權(quán)法》、《土地登記規(guī)則》還是《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》對信托登記都一字未提，以致于最終使這個對信托法律關(guān)系“生死悠關(guān)”的登記問題陷入了法律的灰色區(qū)域。

八、結(jié)語

不動產(chǎn)登記是物權(quán)對世效力和公示原則的基本要求，目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)均建立了不動產(chǎn)登記制度。由于中國對不動產(chǎn)登記制度尚未進行深入的研究，致使國內(nèi)立法中不可避免出現(xiàn)了一些制度缺陷，現(xiàn)行的立法不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權(quán)法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當(dāng)事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。盡管物權(quán)法已經(jīng)出臺，但不動產(chǎn)登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進一步消除。我們不僅要繼續(xù)為我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度尋找科學(xué)的理論基礎(chǔ)，而且要力爭為我國制定出一部縝密合理的、具有可操作性的不動產(chǎn)登記法。

注釋

[1]參見孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載于孫憲忠著：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第156頁。

[2]參見梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載于梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第127頁。參見王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第60頁。另參見陳華彬：《論基于法律行為的物權(quán)變動——物權(quán)行為及無因性理論研究》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第146頁。

[3] 參見郭明瑞：《物權(quán)登記應(yīng)采用對抗效力的幾點理由》，載于《法學(xué)雜志》2005年第4期，第13頁；另參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第48頁。

[4] 參見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第109頁；參見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第182頁。參見肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第447頁；

[5] 參見于海涌著：《絕對物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》第一章“典型物權(quán)變動模式的分析檢討”，北京大學(xué)出版社2006年版，第3頁以下。

[6] 1998年地質(zhì)礦產(chǎn)部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。

[7]《土地登記規(guī)則》是指1995年12月18日國家土地管理局施行的新規(guī)則，《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的新辦法。

[8] 陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年版，第216頁。

[9] alex weill ， droit civil ， les s？retés， la publicité foncière， précis dalloz， 1979， no 682.

[10] 法國民法典規(guī)定了法定地役權(quán)（servitude légale）和約定地役權(quán)（servitude conventionnelle），其法定地役權(quán)的內(nèi)涵與我國民法中的相鄰關(guān)系大致相當(dāng)。

[11] 王澤鑒：《民法物權(quán)（通則，所有權(quán)）》，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版，第62頁。

[12] 效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優(yōu)先與劣后。

[13] 參見《人民日報》2001年11月24日全國地籍工作會議的資料。

[14] 例如：《成都市村鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》、《濟南市村鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》。

[15] 鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第204頁。

[16] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第六冊），三民書局1994年版，第194頁。

篇9

    【關(guān)鍵詞】提單欺詐 法律救濟 合同 責(zé)任競合

    現(xiàn)代計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)和不斷進步,國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的速度和廣度有了前所未有的迅猛發(fā)展。由于國際海洋運輸具有運費低廉、運貨量大等特點,因此可以說海運業(yè)從誕生起就是貿(mào)易商首選的運輸途徑。除此之外,海運業(yè)的另一個特點是高額利潤。正是這一特點帶給貿(mào)易商巨大的利益,同時也招來了大量不法之徒的目光。海事欺詐便是這些不法之徒從中分享利潤的主要手段之一。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會的統(tǒng)計資料表明,每年受國際海事欺詐的貿(mào)易損失額高達(dá)130億美金;據(jù)中國人民保險公司的統(tǒng)計資料表明,保險公司每年處理涉及海事欺詐的貿(mào)易額至上世紀(jì)90年代已超過4000萬美金。在各種海事欺詐中,提單欺詐是最常見的,這與提單在國際貿(mào)易和海洋運輸中所扮演的重要角色是分不開的。正如一位學(xué)者所言:“提單這份源于歐洲商人‘發(fā)明’的單證,通過幾百年來的實踐、習(xí)慣做法與改良,已成為國際貿(mào)易和航運的基石?！痹蟹缸飳W(xué)家這樣說:“提單與名畫同樣價值不菲,但要偽造提單卻比偽造蒙娜麗莎像容易的多?！碧釂纹墼p已經(jīng)給國際貿(mào)易帶來了巨大的損失,并在一定程度上造成國際經(jīng)濟秩序的混亂。

    一、提單欺詐的基本問題

    (一)提單欺詐的概念

    提單欺詐是指在國際海上貨物運輸活動中,承運人(包括船東、承租人)和托運人及他們的人等利害關(guān)系人在海運提單問題上故意變造某些事項,或者故意隱瞞真實情況,致使收貨人或提單持有人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識,并基于這些錯誤的認(rèn)識在支付相應(yīng)的對價后合法的持有了海運提單從而致?lián)p。

    (二)提單欺詐的表現(xiàn)形式

    利用提單進行欺詐的不法行為種類較多且正有愈演愈烈的趨勢,因此,有人形容提單是“一把打開浮動倉庫的鑰匙”。我們對目前的提單欺詐現(xiàn)象從不同的角度分析可以有多種分類結(jié)果,若從主要參與者的角度進行分類,可以有貿(mào)易商自謀的、貿(mào)易商和船東共謀的、船東自謀的三種。若從提單自身的角度進行分類可以得出下面的類別:倒簽和預(yù)謀提單、空單、用保函換取清潔提單、無單放貨和貨量差異等五種。這種分類也是較為常見的。

    (三)提單欺詐的成因

    提單欺詐正在給國際經(jīng)濟交往帶來巨大的負(fù)面影響,我們只有對其產(chǎn)生原因進行積極的探討,才能提出行之有效的解決方法來應(yīng)對提單欺詐,以盡量避免對現(xiàn)有的國際經(jīng)濟秩序產(chǎn)生更大的破壞。

    1.海上傳統(tǒng)犯罪的延續(xù)

    最原始的海上犯罪是具有傳奇色彩的海盜行為。在資本主義初始階段當(dāng)權(quán)者為了盡快完成原始積累便賦予了海盜行為以合法地位。直到這些國家原始積累的初步完成和近代工業(yè)的興起,這一行為阻礙了國際貿(mào)易和海運業(yè)的發(fā)展才不斷受到各國法律的制裁。與此同時,人們對船載貨物由實力強行支配轉(zhuǎn)變?yōu)閷ω浳镂餀?quán)憑證的支配,于是,海上犯罪的對象轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕槍＿\提單。提單欺詐就是在這時登上歷史舞臺的。

    2.提單制度的缺陷

    說到提單制度,則不得不提到提單的貨物物權(quán)憑證功能?？疾靽H貿(mào)易的歷史,提單之所以能夠成為國際貿(mào)易和運輸中的最重要的單據(jù),其原因就是提單被視為交易貨物的物權(quán)憑證,誰擁有了正本提單就等于取得了貨物的所有權(quán)。而如此重要的一種單證,其制作并沒有嚴(yán)格的格式,各個國家所認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)也不見得完全相同,這樣便很容易偽造。另外,隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,通訊工具日益便利,各種高科技材料不斷涌現(xiàn),國際海運業(yè)交通工具也是越來越先進,航船的行進速度大幅度提高,這樣貨物先于提單到達(dá)的情況就時有發(fā)生。

    3.信用證制度的缺陷

    1933年國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》規(guī)定:“雖然信用證可能依據(jù)銷售合同或其他合同而開立,但是,信用證從性質(zhì)上講,是與這些合同截然分開的交易。即使信用證上提到合同,銀行也絕不理會它們,或受他們約束。所以,銀行在信用證項下付款,乘兌與支付匯票,或議付和/或完成其他義務(wù)的責(zé)任,不包括受理開證申請人因其與開證行或受益人的關(guān)系而起的索賠和抗辯?！币虼算y行只對單據(jù)的表面性進行審查:只要單據(jù)表面上達(dá)到“單證一致”的嚴(yán)格相符原則,銀行就不必審查單據(jù)的真實性,即對賣方履行付款義務(wù)。

    二、提單欺詐的法律性質(zhì)

    關(guān)于提單欺詐的法律性質(zhì)一直以來就有違約說和侵權(quán)說兩種說法。盡管侵權(quán)行為和違約行為同屬民事行為的范疇,它們都是對民事權(quán)利的侵犯,都是對民事義務(wù)的違反,都是產(chǎn)生民事責(zé)任的原因,在大陸法中,它們都被置于債法的體系之中,但學(xué)者在理論上仍將侵權(quán)行為與違約行為區(qū)分的很清楚。

    持違約論者認(rèn)為:提單是國際貨物運輸合同的證明,這只是相對于托運人和承運人之間而言的,而對于運輸合同當(dāng)事人之外的提單關(guān)系人(例如收貨人),除了提單上載明的事項外,他對合同內(nèi)容一無所知,在這種情況下,提單即構(gòu)成了運輸合同本身。國際公約和許多國內(nèi)法都規(guī)定了提單的這種性質(zhì)。例如1885年英國《提單法》第一條規(guī)定:“礙提單中注明的第一位的收貨人以及接受提單中記載的貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的每一位提單的背書人,根據(jù)這種交付或背書,應(yīng)該像提單中所包含的合同當(dāng)時曾與他本人簽訂的一樣得到并擁有全部訴權(quán),同時受與這些貨物有關(guān)的責(zé)任約束。”提單欺詐正是承運人和合同一方當(dāng)事人做出了違反合同的行為。

    持侵權(quán)論者則提出相反的觀點:首先,從提單的性質(zhì)上講,他們認(rèn)為提單不是合同,僅是合同的書面憑證,并且引用了《海牙規(guī)則》的規(guī)定:“‘運輸合同’只適用于提單所證明的或與海上貨物運輸有關(guān)的任何類似的物權(quán)單證所證明的運輸合同;也適用于在租船合同下或根據(jù)租船合同所簽發(fā)的上述任何提單或類似的單證,自該單制約承運人與上述單證持有人之間的關(guān)系時開始?！薄稘h堡規(guī)則》也采用了同樣的觀點。其次,從合同角度講,承運人與交貨人不存在合同關(guān)系,也就無從談起違約的存在了。再次,即使退一步,假設(shè)承運人與交貨人存在合同關(guān)系,也因承運人與托運人共同欺詐而使得合同無效,因此當(dāng)然不屬于違約,而是侵權(quán)。

    三、提單欺詐的法律救濟

    近年來我國已成為國際海運欺詐的主要對象。為了保護自身合法利益,進口商確知有提單欺詐情況發(fā)生時,應(yīng)積極運用法律手段,及時要求海事司法保護。提單的使用有較大的潛在風(fēng)險,進口商一旦發(fā)現(xiàn)外商有詐騙跡象時,首先應(yīng)注意及時向海事法院提起訴訟。如果在詐騙得逞之后才向法院提起訴訟,就極有可能找不到應(yīng)訴方,即使找到了法院的判決也不見得能夠順利執(zhí)行。在提起訴訟前,還應(yīng)采取以下措施以加大贏得訴訟的可能性或減少提單欺詐帶來的損失。

    (一)及時扣押船舶

    當(dāng)無單放貨的情況發(fā)生時,收貨人持正本海運提單去提取貨物,卻發(fā)現(xiàn)自己已由獲利者變?yōu)楹＿\提單欺詐的受害人。此時,對船東或承運人能采取措施的唯一目標(biāo)就是停泊在卸貨港的船舶?？垩捍白鳛橐环N行之有效的保全海事請求的強制手段,業(yè)已為各國所采用。對于扣押船舶的行為,1952年《關(guān)于統(tǒng)一扣押海運船舶的若干規(guī)定的國際公約》和《1999年國際扣船公約》都有特定情況下許可的規(guī)定。在我國,扣押涉案船舶有充分的法律依據(jù)。1986年1月31日,最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于訴訟前扣押船舶的具體規(guī)定》對能引起船舶扣押的海事請求權(quán)的范圍做出了明確的規(guī)定,其范圍有二十項之多。它是反映我國海事實踐最新發(fā)展和具有高度科學(xué)性、高度時代性的扣船海事請求范圍規(guī)則。1984年至1999年,全國九個海事法院共扣押中外船舶近1500艘。

    (二)訴前證據(jù)保全

    在所有的訴訟中證據(jù)都是取勝的關(guān)鍵,提單欺詐案件當(dāng)然也不例外。當(dāng)事人所掌握的證據(jù)是否全面直接決定了能否勝訴。然而,海運提單欺詐的絕大部分證據(jù)掌握在船方手中,由于船舶的巨大流動性,這些證據(jù)因所涉船舶的離開而極可能滅失或難以取得。在我國海訴法頒布之前,我國沒有訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定。當(dāng)時采取訴前證據(jù)保全措施的根據(jù)是民訴法。為此,《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》列專章對海事證據(jù)保全(包括訴前證據(jù)保全及訴訟中證據(jù)保全)程序做出了明確規(guī)定。應(yīng)該指出的是,海運提單欺詐受害人通過訴前證據(jù)保全措施取得的有關(guān)證據(jù),不僅可以支持其對海運提單欺詐人提起的侵權(quán)訴訟,而且還可以支持其對國際貨物買賣合同賣方的根本違約之訴。

    (三)止付或凍結(jié)信用證下款項

    為了防止帶來巨大的經(jīng)濟損失,買方可以要求銀行止付或凍結(jié)信用證下款項。我國法院采取凍結(jié)令阻止銀行向欺詐人付款的做法和國際上的通行做法是一致的。因此,我進口商在有證據(jù)能夠證明出口商或承運人有偽造提單欺詐行為發(fā)生時,應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)向法院申請凍結(jié)令,以避免經(jīng)濟損失。但是,信用證制度最大的特點是信用證獨立原則,且對于能否止付信用證下款項尚說法不一。為了不影響銀行的正常結(jié)算業(yè)務(wù)及銀行的對外形象和信譽,運用司法手段干預(yù)信用證業(yè)務(wù)應(yīng)持特別慎重的態(tài)度,應(yīng)嚴(yán)格限制其條件:(1)必須存在重大欺詐情況;(2)不損害善意第三人的利益;(3)凍結(jié)信用證下款項是唯一可以采取的財產(chǎn)保全方法,三者缺一不可。這樣才能在打擊提單欺詐的同時不破壞正常的貿(mào)易。

篇10

一物數(shù)賣，是指出賣人就同一標(biāo)的物訂立數(shù)個買賣合同，分別出售給數(shù)個買受人的行為。[1]在一物數(shù)賣情形下，數(shù)個買賣合同的效力、標(biāo)的物所有權(quán)的最終歸屬及先訂立買賣合同的買受人，作為特定物債權(quán)的債權(quán)人能否行使撤銷權(quán)，以保全自己的合同債權(quán)等問題，最值得研究。本文力圖以物權(quán)變動模式的立法選擇作為背景，[2]對上述問題談?wù)勛髡叩目捶āＲ跃徒逃诖蠓健?/p>

一、數(shù)個買賣合同的效力

判斷一物數(shù)賣情形下數(shù)個買賣合同的效力，須以不同國家和地區(qū)物權(quán)變動模式的立法選擇作為分析背景。從比較法的角度著眼，大陸法系比較有代表性的物權(quán)變動模式計有三種：以《法國民法典》為代表的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式；以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式；以我國現(xiàn)行民事立法，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《民法通則》、《合同法》）為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。[3]

先以《法國民法典》債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式作為分析的背景。債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，著重將特定物[4]的交易作為物權(quán)交易法規(guī)制的背景[5]，認(rèn)為生效的債權(quán)合同既可以作為引起債權(quán)變動的法律事實，又可以作為引起物權(quán)變動的法律事實。因此，在買賣合同成立的前提下，即使未進行交付特定物的行為，標(biāo)的物的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移。是故，依據(jù)《法國民法典》第1583條的規(guī)定“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人”，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如標(biāo)的物為特定物，無論是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有或辦理相應(yīng)的登記手續(xù)，標(biāo)的物的所有權(quán)即移轉(zhuǎn)歸第一買受人所有。出賣人再與第二買受人訂立買賣合同時，雙方當(dāng)事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。依據(jù)《法國民法典》第1599條的規(guī)定，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。無論出賣人此后再就該同一標(biāo)的物訂立多少個買賣合同，這些買賣合同的效力都應(yīng)做相同的認(rèn)定。[6]

如標(biāo)的物為特定的未來物，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，依據(jù)《法國民法典》第1138條第2款的規(guī)定，于買賣合同成立時尚不發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。此時出賣人就同一未來物與第二買受人訂立買賣合同時，非為出賣他人之物，該買賣合同得成為生效的買賣合同。

若以《德國民法典》采用的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式作為分析的背景時，情形就有所不同。物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，是以種類物和未來物的交易作為物權(quán)交易法規(guī)制的重點，且區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動不同的法律事實基礎(chǔ)。當(dāng)事人之間生效的債權(quán)合同，導(dǎo)致債權(quán)的享有以及債務(wù)的負(fù)擔(dān)，故被稱為負(fù)擔(dān)行為，其僅能作為債權(quán)變動的法律事實基礎(chǔ)。若欲發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，需要在債權(quán)合同之外，還需有專以引起物權(quán)變動為使命的物權(quán)合同，該物權(quán)合同為物權(quán)合意與交付或當(dāng)事人申請登記行為的結(jié)合[7]，被稱為處分行為。

在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，當(dāng)出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如未進一步借助物權(quán)合同移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于該買受人，出賣人就仍是標(biāo)的物的所有權(quán)人。無論出賣人此后就同一標(biāo)的物訂立多少個買賣合同，這些買賣合同當(dāng)然都是生效合同。

假設(shè)出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權(quán)合同將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第一買受人享有，則出賣人與第二買受人訂立買賣合同時，出賣人不享有對標(biāo)的物進行處分的權(quán)利，雙方當(dāng)事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)合同與物權(quán)合同各司其職，債權(quán)合同僅能引起債權(quán)變動的法律效果，并不肩負(fù)引起物權(quán)變動的使命。出賣人不享有對標(biāo)的物的處分權(quán)，并不對債權(quán)合同的效力產(chǎn)生

影響，僅使得物權(quán)合同的效力成為效力待定。[8]所以，出賣人與第二買受人之間的合同仍為生效合同。此后出賣人與第三、第四買受人訂立的買賣合同，其效力也應(yīng)做同樣的認(rèn)定。

我國現(xiàn)行民事立法，如《民法通則》、《合同法》，都采認(rèn)債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。[9]該模式的特點在于；一方面，它區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動的法律事實基礎(chǔ)，認(rèn)為當(dāng)事人之間生效的債權(quán)合同僅能引起債權(quán)變動的法律效果。生效的債權(quán)合同結(jié)合交付或者登記手續(xù)的辦理，方能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。這與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式不同。另一方面，它并不認(rèn)可在債權(quán)合同之外，另有一獨立存在的，專以引起物權(quán)變動為使命的物權(quán)合同，認(rèn)為無論交付抑或登記手續(xù)的辦理都是事實行為。[10]這與物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式也不相同。

在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，當(dāng)出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如出賣人未向買受人進行標(biāo)的物的交付或辦理過戶登記手續(xù)，標(biāo)的物的所有權(quán)就不發(fā)生轉(zhuǎn)移。此時，出賣人再與第二買受人訂立買賣合同。出賣人仍為標(biāo)的物的所有權(quán)人，出賣人此后所訂立的數(shù)個買賣合同當(dāng)為生效的買賣合同。

假若出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即將標(biāo)的物交付與該買受人或為其辦理過戶登記手續(xù)，則該買受人即取得標(biāo)的物的所有權(quán)。當(dāng)出賣人再為第二買受人訂立買賣合同時，出賣人已非標(biāo)的物的所有權(quán)人。當(dāng)事人之間的買賣合同為出賣他人之物的買賣合同。

就出賣他人之物的買賣合同的效力，學(xué)界和實務(wù)界都存有分歧。主要有三種代表性的意見：一為無效說。該說認(rèn)為我國《合同法》第132條第1款“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”的規(guī)定屬強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定，違反強制性規(guī)范的合同為無效合同，二為效力待定說。該說認(rèn)為出賣他人之物的買賣合同即屬于我國《合同法》第51條所規(guī)定的無權(quán)處分合同，依據(jù)該條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得財產(chǎn)權(quán)利的，該合同有效。”三為有效說。該說主張我國民事立法理應(yīng)采認(rèn)物權(quán)行為理論，認(rèn)可負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，從而使出賣他人之物的買賣合同成為生效合同。[11]

筆者對上述三種意見均持異議，認(rèn)為應(yīng)以我國現(xiàn)行民事立法采認(rèn)的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式作為分析問題的制度背景，此時，出賣他人之物的買賣合同仍得被確定為生效合同。理由簡述如下：

債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)合同效力的發(fā)生并不直接引起物權(quán)變動的法律效果。物權(quán)變動法律效果的發(fā)生，須以生效的債權(quán)合同與交付行為（或登記行為）這一民事法律事實構(gòu)成為前提。因此，買賣合同中，標(biāo)的物所有權(quán)能否發(fā)生移轉(zhuǎn)，是出賣人能否依約履行合同的問題。申言之，出賣人是否享有標(biāo)的物的處分權(quán)，在邏輯上直接影響的是出賣人能否依約履行自己移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于買受人的合同義務(wù)，故不能因為出賣人無法履行合同義務(wù)，就否認(rèn)出賣人與第二買受人間訂立的買賣合同的效力，也即，出賣人與第二買受人之間所訂立的買賣合同仍得為生效合同。至于《合同法》第132條第1款的規(guī)范性質(zhì)，筆者認(rèn)為其應(yīng)屬倡導(dǎo)性規(guī)范的范疇。另外，《合同法》第51條的規(guī)定，并非我國合同法上有關(guān)無權(quán)處分合同的一般規(guī)定，而是當(dāng)當(dāng)事人就動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)特別約定采用債權(quán)意思主

義的物權(quán)變動模式時，有關(guān)出賣他人之物買賣合同效力的規(guī)定。[12]

二、標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬

判斷一物數(shù)賣情形下標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬，仍須從不同國家和地區(qū)物權(quán)變動模式的立法選擇入手。

在《法國民法典》為代表的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，如標(biāo)的物為特定的未來物，一物數(shù)賣情形下，數(shù)個買賣合同都可以成為生效的買賣合同，出賣人對數(shù)個買受人都負(fù)擔(dān)交付同一未來物的義務(wù)。一旦該未來物成為現(xiàn)實物，依據(jù)《法國民法典》第1141條的規(guī)定“如負(fù)有義務(wù)應(yīng)當(dāng)先后向二人交付或給付的標(biāo)的物純屬動產(chǎn)，二人中已經(jīng)實際占有該物的人的權(quán)利，優(yōu)先于另一人的權(quán)利并使之成為物之所有人，即使該人取得權(quán)利證書的日期在后，亦同，但以其系善意占有為限”，即使出賣人與第一買受人的買賣合同訂立在先，只要出賣人尚未將標(biāo)的物的占有移轉(zhuǎn)給第一買受人，第一買受人所取得的

所有權(quán)就不具有對抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因為債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)變動與物權(quán)變動建立在同一民事法律事實基礎(chǔ)之上，受讓人的物權(quán)亦受債的相對性的制約，不具有對抗效力的物權(quán)成為常態(tài)。因此，當(dāng)出賣人將標(biāo)的物的占有移轉(zhuǎn)給了第二買受人，而非第一買受人時，只要取得標(biāo)的物占有的第二買受人為善意，該第二買受人即取得標(biāo)的物的所有權(quán)，并得以其所有權(quán)對抗其他買受人。當(dāng)然，如果出賣人在未來物成為現(xiàn)實物后，即將該標(biāo)的物交付給第一買受人的，第二買受人就不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

在前述情形，未能最終取得標(biāo)的物所有權(quán)的第一買受人或未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的第二買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

另一方面，即使出賣人與第二買受人訂立的合同屬于出賣他人之物的買賣合同，未能發(fā)生相應(yīng)的效力，只要出賣人尚未移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有于第一買受人，第二買受人亦可基于《法國民法典》第2279條第1款的規(guī)定“對于動產(chǎn)，自主占有具有與權(quán)利證書相等的效力”，取得標(biāo)的物的所有權(quán)。未能最終取得標(biāo)的物所有權(quán)的第一買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。當(dāng)然，如果出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即將標(biāo)的物的占有移轉(zhuǎn)給第一買受人的，第二買受人即不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在該第二買受人為善意時，得依據(jù)《法國民法典》第1599條后段的規(guī)定“買受人不知出賣物屬于他人時，出賣他人之物得引起損害賠償”，向出賣人主張損害賠償責(zé)任的承擔(dān)。

在《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，一物數(shù)賣所訂立的數(shù)個買賣合同都得成為生效的買賣合同。標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬應(yīng)遵守如下規(guī)則：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未借助物權(quán)合同將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移歸第一買受人的，出賣人借助物權(quán)合同將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給誰，誰就可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)，數(shù)個買受人之間的債權(quán)由于債的相對性所限，一律平等，遵守自由競爭的市場機理。未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人，得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

第二，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權(quán)合同將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第一買受人所有的，未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的善意第二或第三買受人，得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

第三，如標(biāo)的物為動產(chǎn)，出賣人未將標(biāo)的物的直接占有移轉(zhuǎn)給買受人的[13]，一旦出賣人將標(biāo)的物的直接占有移轉(zhuǎn)給善意的第二或第三買受人，基于《德國民法典》第932條第1款“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時非出于善意的除外”的規(guī)定，該買受人即可善意取得標(biāo)的物的所有權(quán)。喪失標(biāo)的物所有權(quán)的第一買受人，得向出賣人主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價主張不當(dāng)?shù)美颠€。此時發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與基于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合。

在以我國為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，一物數(shù)賣情形標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬應(yīng)依如下規(guī)則作出判斷：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未將標(biāo)的物交付給第一買受人或未給一買受人辦理過戶登記手續(xù)時，又與第二買受人訂立買賣合同的，先取得標(biāo)的物的占有或者先辦理完畢過戶登記手續(xù)的買受人得取得標(biāo)的物的所有權(quán)，未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

若數(shù)個買受人如同時向出賣人行使請求權(quán)，或同時向法院提起訴訟，要求出賣人進行債務(wù)的履行，應(yīng)如何處理？筆者認(rèn)為，數(shù)個買受人享有的債權(quán)具有平等性，應(yīng)由出賣人自主決定將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給何人。

第二，出賣人在與第一買受人訂了買賣合同，并將標(biāo)的物交付給第一買受人或給第一買是人辦理過戶登記手續(xù)，又與第二買受人訂立買賣合同的，未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的第二買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，標(biāo)的物為動產(chǎn)時，依據(jù)我國《合同法》第133條的規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付之時起移轉(zhuǎn)。該項規(guī)則屬任意性規(guī)范，允許當(dāng)事人經(jīng)過特約予以變更。一旦當(dāng)事人約定，標(biāo)的物的所有權(quán)自買賣合同成立之時起移轉(zhuǎn)；則標(biāo)的物在所有權(quán)移歸買受人后，出賣人仍占有標(biāo)的物。出賣人此后又與第二、第三買受人訂立買賣合同，出賣人將標(biāo)的物交付給善意的第二或第三買受人的，該買受人得取得標(biāo)的物的所有權(quán)。喪失標(biāo)的物所有權(quán)的第一買受人，得向出賣人主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價主張不當(dāng)?shù)美颠€。[14]此時應(yīng)認(rèn)可存在基于侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的競合。在出賣人從善意的第二或第三買受人處獲得的價款低于標(biāo)的物的實際價值時，還應(yīng)認(rèn)可存在不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與基于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的聚合。

如標(biāo)的物為不動產(chǎn)，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，在借助過戶登記手續(xù)的辦理將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第一買受人之前功理預(yù)告登記手續(xù)的[15]，盡管出賣人與第二買受人之間的買賣合同為生效合同，但經(jīng)由預(yù)告登記手續(xù)的辦理，第一買受人的合同債權(quán)具有對抗第三人的效力。在第一買受人基于本登記手續(xù)的辦理取得標(biāo)的物的所有權(quán)后，第二買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

三、特定物債權(quán)債權(quán)人的撤銷權(quán)問題

一物數(shù)賣情形中，買賣合同的標(biāo)的物自然為特定物。出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，又與第二買受人訂立買賣合同，并將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第二買受人所有的，對第一買受人而言，出賣人所負(fù)擔(dān)的主給付義務(wù)會陷于嗣后主觀不能的狀態(tài)，自然會妨害第一買受人合同債權(quán)的實現(xiàn)。此時，第一買受人作為特定物債權(quán)的債權(quán)人，能否行使債權(quán)人的撤銷權(quán)，以保全自己的合同債權(quán)？

在法國，廢棄法院采肯定見解，認(rèn)為第一買受人得行使債權(quán)人的撤銷權(quán)，撤銷出賣人與第二買受人之間的買賣合同。但多數(shù)學(xué)者采否定見解。學(xué)者多認(rèn)為《法國民法典》第1382條“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對該他人負(fù)賠償之責(zé)任”的規(guī)定，可使第一買受人的損害得以補救。[16]

在日本，司法實務(wù)界最初依據(jù)《日本民法典》第424、425條的規(guī)定[17]，一般認(rèn)為在一物數(shù)賣情形，當(dāng)出賣人將標(biāo)的物交付給第二買受人時，第一買受人僅可對于無給付能力的出賣人為損害賠償請求。但該種見解受到學(xué)界的批評。學(xué)界認(rèn)為，此時僅承認(rèn)第一買受人有債務(wù)不履行的損害賠償請求權(quán)，對其并無實益。除允許其行使撤銷權(quán)外，無其他保全方法。日本司法實務(wù)界一度接受了學(xué)界的看法，認(rèn)為特定物債權(quán)人為保全自己的特定物債權(quán)的實現(xiàn)，可以行使撤銷權(quán)。如日本較早的判例對于不動產(chǎn)一物數(shù)賣，認(rèn)可對出賣人與第二買受人的買賣合同得以詐害行為為由予以撤銷。[18]但嗣后又出現(xiàn)了否定特定物債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)的判例。根據(jù)1919年聯(lián)合判決，僅承認(rèn)為保全共同擔(dān)保的撤銷權(quán)，不允許為保全特定債權(quán)而行使撤銷權(quán)。[19]申明以特定物的交付為標(biāo)的時，債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)，并明示可以行使撤銷權(quán)的債權(quán)以金錢債權(quán)為限。

此項見解為后來的判例接受。[20]以后的判例認(rèn)為，特定物債權(quán)人，如未因債務(wù)不履行轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償債權(quán)，就不具有撤銷權(quán)。[21]但旋即又受到學(xué)界批評。學(xué)界認(rèn)為，以特定物的交付為標(biāo)的的債權(quán)，最后仍得以債務(wù)人的一般財產(chǎn)予以擔(dān)保，與金錢債權(quán)并無不同。債權(quán)人撤銷權(quán)的行使雖系以保全總債權(quán)人的共同擔(dān)保為目的，但卻無法因此認(rèn)為行使撤銷權(quán)的債權(quán)人不包括特定物債權(quán)的債權(quán)人。所以，如果因債務(wù)人處分該特定物債權(quán)的標(biāo)的物而陷于無給付能力時，理應(yīng)承認(rèn)該特定物債權(quán)的債權(quán)人享有撤銷權(quán)。日本最高法院1961年于大法庭判決中接受了這一見解，判決理由為“民法第424條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)，系以保全總債權(quán)人的共同擔(dān)保為目的的制度，從而即使為特定物交付之請求權(quán)，如其標(biāo)的物為債務(wù)人所處分并因而成為無給付能力時，該特定物債權(quán)人可以處分行為系詐害行為將其撤銷。此項債權(quán)最終將變?yōu)閾p害賠償債權(quán)，與金錢債權(quán)相同，應(yīng)由債務(wù)人的一般財產(chǎn)予以擔(dān)保?！盵22]

我國臺灣地區(qū)民法典第244條系關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，修正前的內(nèi)容為“債務(wù)人所為之無償行為，有害及債權(quán)者，債權(quán)人得聲請法院撤銷之?！薄皞鶆?wù)人所為之有償行為，于行為時明知有損害干債權(quán)人之權(quán)利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權(quán)人得聲請法院撤銷之?！薄皞鶆?wù)人之行為非以財產(chǎn)為標(biāo)的者，不適用前二項之規(guī)定?！眹@該規(guī)定，就特

定物債權(quán)人是否享有債權(quán)人的撤銷權(quán)[23]，在解釋論上有三種不同見解，即肯定說、否定說以及限制肯定說。否定說認(rèn)為，如認(rèn)可特定物債權(quán)人得行使債權(quán)人的撤銷權(quán)，就等于承認(rèn)債權(quán)人直接對物取得權(quán)利。限制肯定說認(rèn)為，特定物債權(quán)也可適用撤銷權(quán)制度以為保全，但撤銷權(quán)系對于已成立的法律關(guān)系加以破壞，使債務(wù)人與第三人間發(fā)生本不應(yīng)有的事態(tài)，對交易安全影響極大，因此，該項制度的適用應(yīng)加以限制，非于保全共同擔(dān)保有其必要，即債務(wù)人因處分該特定物而陷于無清償力時，不允許其以維持特定物債務(wù)的直接履行為原因而行使撤銷權(quán)，否則有害交易安全。民法上關(guān)于物的交付與登記制度，也將不免遭受破壞。司法審判實踐就此問題，態(tài)度不一。[24]修正后的臺灣地區(qū)民法第244條則采前述的限制肯定說，明確僅有害于以給付特定物為標(biāo)的的債權(quán)，不得適用撤銷權(quán)的規(guī)定。其修正理由為：關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定是以保障全體債權(quán)人的利益為目的，非為確保特定債權(quán)而設(shè)。

在《中華人民共和國合同法》頒行前，我國民法學(xué)界通說認(rèn)為：撤銷權(quán)行使的目的在于恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，系為全體債權(quán)人的利益行使，而不在于保障債務(wù)人是否能夠交付特定物。若許可特定物債權(quán)的債權(quán)人行使撤銷權(quán)，則有害于交易安全，同時會使民法上物之交付及登記制度受其影響。因此，只有在特定物債權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償債權(quán)，債務(wù)人對此仍為無資力時，方可行使撤銷權(quán)。[25]

1999年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》第74條明文規(guī)定了債權(quán)人撤銷權(quán)制度。該條雖未明確規(guī)定特定物債權(quán)的債權(quán)人不得單純?yōu)楸Ｈ约旱膫鶛?quán)行使撤銷權(quán)，但解釋論上則一致認(rèn)為：債權(quán)人行使撤銷權(quán)恢復(fù)責(zé)任財產(chǎn)，是保全全體債權(quán)人的利益。且撤銷權(quán)的效力在于直接變更債務(wù)人意思表示的效果，對第三人利益影響甚巨。倘在債務(wù)人尚有足夠資力履行債務(wù)，并未對債權(quán)秩序造成根本性威脅的情況下，僅因個別債權(quán)問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權(quán)制度的原有機能，不利于交易安全的維系。故惟有當(dāng)特定物債權(quán)轉(zhuǎn)換為損害賠償債權(quán)后，債務(wù)人的總資力不足以清償時，始有撤銷權(quán)的發(fā)生。[26]筆者認(rèn)可上述見解。

「注釋

[1] 王澤鑒先生嘗言“買賣是人類最早、最基本交易行為。一物數(shù)賣，自古有之，在物價波動之際，最為常見，面此實多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利。”詳情參看王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第4冊），北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第162頁。

[2] 在筆者看來，一物數(shù)賣情形數(shù)個買賣合同效力的判斷以及標(biāo)的物所有權(quán)最終歸屬的判斷，都屬于物權(quán)變動模式立法選擇體系效應(yīng)所關(guān)涉的問題。

[3] 也有學(xué)者認(rèn)為，尚有一種所謂折衷主義的物權(quán)變動模式，以《瑞士民法典》為代表。這種物權(quán)變動模式的特點是，盡管認(rèn)可存在有獨立于債權(quán)合同的物權(quán)合同，但該物權(quán)合同的效力受債權(quán)合同效力的影響。詳情參看（意）弗蘭克？費拉利：《從抽象原則與合意原則到交付原則》，田士永譯，載《比較法研究》，2001年第3期。

[4] 此處的特定物限于作為現(xiàn)實物的特定物，不包括作為未來物的特定物。

[5] 這一結(jié)論并不意味著《法國民法典》的物權(quán)交易法不解決種類物和未來物的交易問題。實際上，該法典第1138條第2款的規(guī)定：“交付標(biāo)的物之債，自該物應(yīng)當(dāng)交付之時起，使債權(quán)人成為物之所有人并由其負(fù)擔(dān)物之風(fēng)險，即使尚未實際進行物之移交，亦同，”即是用于規(guī)制種類物和未來物的交易。

[6]近年來，對干《法國民法典》第1599條所規(guī)定的合同無效這一法律效果，法國學(xué)者力圖將其解釋為相對無效，而非絕對的無效。若出賣人取得所有權(quán)或者所有人追認(rèn)買賣時，買賣合同的效力仍可發(fā)生。詳請參看（日）我妻榮著：《物權(quán)法》有泉修訂，日本：巖波書店，1983年，第75頁

[7]就交付以及當(dāng)事人申請登記的行為屬于物權(quán)合同的特別成立條件抑或特別生效條件，學(xué)界存在爭議。詳請參看拙著：《物權(quán)變動論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2001年，第2章第2節(jié)。

[8] 《德國民法典》第185條就此有相應(yīng)規(guī)定。