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是否有后勁，是否具有旺盛生命力的標志。因而，在這種經濟環境下，企業對知識產權的管理關系到企業的存在與發展，知識產權管理在企業中正扮演著越來越重要的角色，這就要求企業必須把對知識產權的管理提高到一定的高度。作為企業的經營者、決策者，應將企業的知識產權戰略同經營戰略結合起來，一同考慮，建立健全知識產權管理機構、管理制度，挖掘知識產權中蘊含的巨大商業價值。須知，知識產權已經成為當前激烈的國際競爭的利器和制勝的“法寶”，加強企業知識產權管理和保護，對于我國任何一家企業來說都是一項迫在眉睫的任務。

一、企業知識產權管理和保護的作用

企業知識產權管理和保護的作用集中體現在以下兩個方面：

一是促進企業自主創新。現代企業的一個很重要的特點就是持續不斷的創新，創新是現代企業發展的“原動力”。知識產權制度是推動和保障企業技術創新成果的基本制度，它與企業存在著不可割裂的內在聯系：一方面，自主創新產生了新的成果，為維護企業自身的權益，就有了知識產權保護的需求，建立一套完整的知識產權管理制度既能滿足這種需求，還可以使企業牢牢把握成果的獨占權，放心地利用創新成果從事生產經營活動；另一方面，由于知識產權制度保護企業技術創新的成果，使其獲得較高的經濟收益和社會效益，這將有利于技術創新的進一步投入，形成良性循環，促進技術創新的持續發展。

二是增強企業的競爭力。企業的競爭體現在市場上，市場的競爭體現在商品上，商品的競爭體現在技術上，技術的競爭體現在知識產權的保護和利用上。企業的生存和發展，同其擁有的知識產權，特別是專利的數量與質量有密切的關系。在現代企業中，技術是生存的前提，技術保護是維持其生存的保證，只有不斷研制出擁有自主知識產權的技術，依靠知識產權的獨占性占領市場才能取得競爭優勢，而這一切又應當以企業的知識產權有效管理作為依托。知識產權管理和保護通過對企業智力成果的有效組織和利用，與企業其他的運營、管理相結合，選擇最適合企業發展的方式來保護和利用企業的智力成果，從而提高企業的競爭力。

二、企業知識產權管理和保護中存在的問題

由于我國知識產權制度建立較晚，企業的知識產權意識還比較薄弱。這主要表現在以下幾個方面：

一是大多數企業還沒有認識到知識產權管理和保護的重要性，還沒有從戰略高度上對知識產權管理進行規劃。企業關注的多是有形資產及其管理，而對無形資產重視不夠，甚至對研發工作的一些環節，包括選項、立項、專利申請、專利保護和研發成果的產業化沒有一個總體的規劃，沒有研究制定專利戰略。由于缺乏戰略高度的規劃，許多企業的自主創新成果往往只申請了我國專利而沒有到國外去申請，有些企業專利申請后不大力宣傳，致使專利成果推廣利用率低，產業化、商品化程度也不高。

二是許多企業不了解利用專利文獻的重要性，很少進行專利文獻檢索，造成低水平重復研究現象較為嚴重。專利的申請量少，整體質量不高。

三是知識產權的管理大多停留在保護的層面上，還沒有進入資本化運作。對知識產權概念和價值的認識模糊，廣大科技人員用心血和勞動創造了智力成果，一些企業家并沒有把它作為資產、作為擁有的產權進行有效保護并使之轉化為生產力。

四是缺乏對知識產權使用壽命、時效性強等特點的認識，使許多科技成果一經鑒定便束之高閣。一些單位既無自我轉化能力，又不積極申請專利，推向社會實現其價值，既降低了科研資金的利用率，也使創新成果的真正價值無形地損耗。

五是缺乏知識產權管理與運作的人才。良好的知識產權管理需要嚴密的組織和制度保障。然而，調查表明，我國企業目前涉及知識產權糾紛的問題大多是聘請律師幫助解決，沒有設置相關的處理知識產權糾紛的專門機構，沒有配置從事企業知識產權的管理研究及開發的專門人員，缺少嚴格的規章制度引導。

三、企業加強知識產權管理和保護的相關對策

一是要圍繞自身發展戰略，制定明確的知識產權戰略。所謂知識產權管理和保護戰略就是針對企業知識產權形成、保護、發展和價值運作而制定的長遠的戰略性規劃。知識產權是核心競爭力，知識產權資源是第一戰略資源。企業知識產權戰略是從戰略高度系統性、前瞻性地審視知識產權等無形資產的開發和運營，針對本企業的發展目標和定位、經營條件、競爭格局、市場發展趨勢等，制定切實可行的中長期知識產權發展規劃和目標，并通過企業的知識產權管理制度加以貫徹，以提升核心競爭力。企業的技術成果誕生后，如何得到有效的保護，是申請專利還是作為技術秘密保留，是僅在國內申請還是同時向國外申請，在實際申請中采取何種布局等都是必須解決的問題。企業知識產權戰略不僅要研究知識產權的保護，還要把知識產權與企業的技術開發戰略、無形資產資本化運作緊密聯系起來，實現利潤的最大化。將知識產權戰略作為企業整體戰略的一部分，而不是作為獨立或孤立的戰略；要加以綜合、系統的考慮，并根據企業所在的行業特點，采用“強者攻、弱者守、攻守結合”的策略，確定知識產權戰略

的重點，并根據形勢的變化和發展及時進行調整；同時，還要制定明確的知識產權管理指導方針來保證知識產權戰略的有效實施。

二是要建立健全行之有效的知識產權管理和保護制度。建立科學、系統的企業知識產權管理制度，是企業強化其經濟實力的重要途徑。企業應建立和完善既適應我國國情和企業發展規律，又符合國際慣例的企業知識產權管理制度，該項制度主要應包括：制定知識產權戰略決策與發展規劃的有關制度；有關知識產權管理的組織機構設置及其職權范圍劃定制度；研究開發人員工作變動時知識產權歸屬管理制度；研究與開發過程中的知識產權管理制度；職務與非職務知識產權界定管理制度；技術資料、技術秘密及其信息資源管理制度等等。

企業應將上述制度引入企業管理活動中，構建企業知識產權乃至所有無形資產的科學管理體系，加快推進企業的科技進步。

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總之，在當前階段來看，國家重視對企業知識產權的保護不僅能夠有效的實現技術進步和國家的快速發展，同時也有利于改善我國的經濟發展現狀，使得企業重視新型技術的研發，進而更好的進行資源的合理調配。因此，本文我們簡要分析一下法學的相關方法論為其提供了有效的依據。

1 概念簡述

1.1 法學

法學主要是馬克思以及恩格斯所創立的一門法律學，理論的核心基礎為辯證唯物主義理論，而這也為法學的建立奠定了堅實的基礎。法學涵蓋了法律當中的各個方面，從商學、刑法學到訴訟學等法學都有一定的涉獵。

法律是保障公民一切權利最根本的手段，對于知識產權的保護來說也不例外，只有重視利用法學的理論基礎，最終才能夠有效的保證企業的知識產權合理性和有效性。

1.2 方法論簡述

方法論多種多樣，但是所有的方法論都是基于辯證唯物主義而設立的。這個需要我們清晰的認識到：一切從實際出發、具體問題具體分析等方法論都是法學的精髓所在。

本文我們主要分析實證分析法以及規范分析法的有效作用。實證分析法主要重視以事實說話，在知識產權法律法規的建設過程中，通過實證分析法能夠有效的保證法律的規范性，而且在構建的過程中結合歸納與理性的分析，通過一定的社會調查以及資料的分析，最終能夠有效的促進相關法律的建立。

總而言之，法律法規的真實含義并不是為了限制人們的權利，其創設的根本并不是為了束縛人的思想，而其存在的根本意義是通過法律來進行相關行為的規范，進而保證人們的生活方式能夠朝著更加標準規范的方向進行。

2 企業知識產權保護

前面我們提及對當前法學的相關理論基礎以及理論概念進行了系統全面的分析，可以看出法學為我國構建全面系統的知識產權保護法提供了有效的理論基礎。而且法學中有效的思想為知識產權法的規范性奠定基礎。下面我們主要分析一下企業知識產權保護的相關意義。

2.1 知識產權保護的必要性

隨著我國加入WTO世界貿易組織以來，我國的市場經濟體制發展逐步進入到了成熟階段，但是我國對于知識產權的意識和思想依然存在較大的局限性，國家以及相關部門缺乏對知識產權保護的意識。一直到最近幾年來，我國相關新型技術的大量出現，知識產權的重要程度引起了國家相關部門的重視，隨著新型技術的大量涌現也日益凸顯了知識產權保護的必要性，需要我們盡快從各方面著手重視的。

相比較而言，在傳統經濟發展過程中，大部分的企業往往缺乏對專利權的重視，甚至有的企業往往缺乏這部分的意識，很多商標或者技術等都缺乏申請專利的意識，最終導致這些專利被不法分子利用并牟取暴利。

因此，當前這個階段實施有效的專利產權保護法是非常有必要的。能夠有效的保障我國的技術專利，促進企業更好更快發展。企業憑借自身的專利新型技術能夠在日益競爭激烈的市場環境之下占有一席立足之地，更好的構建自身的核心競爭力，讓企業能夠更好的發展下去的。

總之，構建全面系統的知識產權保護法才能夠提升企業的創新意識和創新觀念，使企業更好的進行新型技術的研發工作，讓企業能夠在新型技術研發的過程中看到未來，最終也相應的促進了我們經濟的快速發展。

2.2 知識產權保護存在的問題

我國在知識產權保護制度的實施過程中已經相對的落后于發達國家，并且我國目前企業對于專利權的重視程度還是遠遠不夠的，需要進一步重視起來。

目前，針對這種現象在一定程度上會造成以下相關問題：有的企業與其他企業進行商標以及技術專利上的談判過程中，雖然一方企業本身占據對技術或商標的專利，但是并未到相關專業機構中申請相應的專利，最終導致在談判的過程中缺乏有效的證據，最終造成企業的相關損失。

另一方面我國在申請相關專利的過程中，有的企業雖然申請了專利但是只是申請國內相關技術以及知識專利，在很大程度上企業會忽視國外相關專利的申請，導致國內雖然有一定的法律保護，但是國外沒有法律進行保護，使得知識產權外泄，造成了大量的技術外流，使我國的經濟發展和綜合國力的提升受到了極大的影響，這些都是我國企業目前針對知識產權保護所面臨的相關問題。

3 法學視角下對企業知識產權保護的方法論策略

上面我們對當前階段我國實施知識產權保護法過程中存在的局限性和問題進行了系統的闡述和分析，可以看出一方面??施基于法學的知識產權保護法是非常有必要的；另一方面我國由于起步較晚，在知識產權相關法律法規的構建過程中依然存在一定的局限性。下面主要是針對存在的問題闡述在當前階段如何能夠實施有效的知識產權保護措施。

3.1 以歷史唯物主義加大政府扶持力度

首先，對于國家來說重視知識產權的保護法的構建，重視知識產權保護力度能夠有效的提升企業的發展，促進企業的創新技術研發。

具體的做法首先應當對企業所開展的新型技術和新型外觀予以鼓勵，在新型技術研發完成之后，鼓勵相關企業能夠進行專利的申請，同時國家應該予以物質上的鼓勵，進而促進企業更好的發展，保證企業形成有效的創新能力。

專利權保護制度主要是保護專利申請人的自身利益，能夠使其他使用技術的人員在付出一定的代價之后才能夠使用相關技術手段，換句話說專利權保護在一定程度上實現了技術的壟斷作用，而這種壟斷作用又反作用于市場經濟發展，促使企業研發新型技術，實現了企業新型技術的整體發展。

在國家層面上我們能夠看到歷史唯物主義的身影，一方面需要用階級眼光看待問題；另一方面需要堅持與時俱進的思想來看待問題，通過這兩方面的重視以及歷史唯物主義觀念的落實，對知識產權的相關法律法規進行調整，保證知識產權法律法規能夠與時俱進，跟隨時代的潮流。

3.2 以經濟分析法加強企業自身建設

其次，企業應當以法學當中的經濟分析法來加強自身的建設。企業在進行知識產權專利的申請過程中，應當充分考慮到專利能夠為企業帶來的經濟效益。同時企?I應當重視自身相關新型技術的研發，在內部建設過程中重視專業人才的培養機制，培養綜合發展的人才，進而為企業研發專利奠定堅實的基礎。

當前部分企業應當轉變傳統的思想觀念，在目前市場經濟體制基礎下，看一個企業的發展前景以及市場競爭的優勢已經不再是傳統經濟發展過程中觀察企業的生產能力以及內部設備的數量，而是重視企業的核心競爭力，重視企業的創造能力，能否在新型技術的研發上貢獻有效的力量。因此，當下我國企業家應當將企業發展的重心放在“創新”這方面的。

3.3 以實證法完善《商標法》

另外，國家應當通過實證分析法來進一步完善《商標法》相關法律法規的建設。我國當前企業商標問題不容樂觀，很多企業由于商標沒有及時的進行注冊和專利的申請，導致商標被他人搶先注冊。

我國在進行《商標法》法律的完善過程中應當充分結合實證法的相關理論基礎，通過社會調查，文獻統計以及對市場發展態勢的總結等來得出有效的制度。《商標法》應當重視市場經濟中誠實守信原則的推出、明確企業商標相關專利權的時間范圍，最終才能保證企業的基本利益。

3.4 以經濟分析法加大政府管理力度

最后，經濟分析法提出在市場經濟發展過程中，人們不能以單純的經濟發展形式來決定法律的創辦形式，而應當結合市場經濟發展中的各個因素促進法律的形成。[1]

從經濟分析法的方向，國家以及政府應當重視對相關管理力度的加強，對侵權行為采取嚴肅的處理，保證企業的知識產權。另外，也應當加強相關知識產權的宣傳工作，提高企業對知識產權的重視，當企業發生了被侵權現象時，應當在最短的時間內采取相應的補救措施，保護企業自身的知識產權。[2]

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關鍵詞:國際貿易;知識產權保護;知識產權立法;啟示

一、知識產權保護對國際貿易的影響

(一)擁有知識產權對國際貿易的正面影響

第一,擁有較多高質的知識產權會提高國家的競爭力。從目前的國際形式來看,貿易出口對知識產權的依賴程度越來越大,由于各國所擁有的知識產權的要素稟賦不同,一國就可以根據自身的優勢實施知識產權保護,從而使得在國際貿易中某些技術和產品的優勢得以發揮。與此同時,它也可以迫使其他國家加強對知識產權的保護,就可以為其帶來競爭上的優勢,而在此過程中,它可以將企業的技術優勢轉化為市場優勢和產業優勢。因此,當一個國家擁有知識產權的數量多且質量高時,從一定程度上看,它就擁有了較強的市場競爭力,從而能夠提高其產品的國際競爭力,最終通過產業鏈的傳導機制將會增強一個國家的綜合國力。

第二,擁有知識產權擴大了世界貿易的范圍。就目前所知,與知識產權有關的行為不僅滲透到貨物貿易和服務貿易之中,而且使其逐漸成為一種獨立的貿易形式。知識產權保護的狀況與知識產權有關的貿易尤其是技術貿易之間有著直接的聯系。健全的知識產權制度能夠向專利技術所有人提供權利保護,加大專利技術所有者對自身新產品保護的程度,在一定時期內遏制其他企業對其新產品的模仿和偽造,從而加劇企業產品市場規模的加劇擴張,加大了與知識產權有關的貿易,擴大了世界貿易的范圍。

第三,擁有知識產權可以帶來巨大的經濟和貿易利益。發達國家的跨國公司將產品的組裝轉移到發展中國家中進行就是為了利用這些發展中國家的廉價的勞動力,使發展中國家的廉價勞動力成為他們產品的制造者,而將核心技術在本國自己開發,就擁有了自己的知識產權,從而可以利用知識產權擁有壟斷優勢———這樣既可以降低產品的生產成本,又可以利用新產品的壟斷優勢擴大產品在發展中國家的市場份額,從而獲得巨大的經濟利益和貿易利益。

(二)擁有知識產權對國際貿易的負面影響

第一,過高的知識產權保護妨礙經濟增長和技術創新。知識產權制度通常被認為是推動經濟增長和技術創新的動力。然而,創新的根本動力來自競爭,而知識產權保護本質上是一種壟斷,壟斷能夠向創新者提供獎勵,但同樣能夠激勵昔日的創新者依靠壟斷獲取高額收益,從而削弱技術創新的動力。知識產權保護的力度越大,昔日的創新者的壟斷受益越高,進一步創新的動機就日益削弱,這樣繼續發展的最終結果必然是知識產權的過度保護會妨礙經濟的增長,而且會打擊企業的技術創新的積極性。

第二,知識產權保護在實施過程中存在利益轉移問題。知識產權的主要持有者是現代產業,而現代產業的特點之一是大多數企業的銷售市場跨越多個行政區域,由此導致知識產權制度實施過程中的受益者與成本承擔并不完全重疊。受益者是企業,銷售地政府則需要為此承擔較高的執行成本,而受益企業因此而增加的稅收未必都由支付執行成本的銷售地政府獲得,從而產生了利益轉移問題。在國內各地區之間,上述問題可以部分地通過某種轉移支付機制解決,但在國際之間并不存在這種機制。縱所周知,在我國主張嚴格保護知識產權,而從中受益最多的是西方跨國公司。這些跨國公司享受了高于內資企業的稅收待遇,同時其偷漏稅規模也相當可觀;假如沒有相應的配套措施,單純強化令其收益的知識產權保護,勢必在一定程度上造成有利于跨國公司母國的利益轉移。

第三,過度的知識產權保護會導致貿易爭端。將知識產權和國際貿易掛鉤是國際的新動向,從而使得知識產權保護成為參與國際競爭的各成員國實行貿易保護的重要手段之一。由于知識產權形成的貿易壁壘的合理性、復雜性、隱蔽性和合法性,現在許多國家,特別是發達國家通過其本身所具有技術上和知識產權上的優勢,加上他們對知識產權的重視和在貿易領域的巧妙應用,利用專利、標準等建立本國的貿易技術壁壘體系,使得其他國家非知識產權人就處于十分不利的地位,面臨著諸如專利申請被設路障、已生產產品被訴侵權、產品市場進入受專利阻撓等困難,就如我們現在看到的一樣,知識產權保護已經成為非關稅壁壘的主要形式之一。

二、知識產權保護在中國的現狀

(一)中國知識產權保護取得的進展

中國知識產權保護體系在中國起步是比較晚的,一直到20世紀70年代末80年代初才開始產生并發展的,但是中國的知識產權保護體系卻在短短的二十多年的時間里走完了其他國家幾百年的路程。

第一,知識產權保護的立法體系。我國知識產權保護的法律框架早在二十多年前就已經基本確定,到目前為止已經形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體,輔之以各項保護條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護條例》以及《知識產權海關保護條例(修訂草案)》。我國知識產權立法的成就還可以表現在《民法》、《刑法》中的對知識產權保護的專門條款上,以及新修訂的《對外貿易法》中有專章保護知識產權的內容。

第二,知識產權保護的司法實踐。我國的知識產權保護已經開始從只重視行政保護轉為行政保護和司法保護并重,相關的法律法規和行政法規均由人民法院最終執行,同時也加大了執法力度。與此同時,企業也開始認識到知識產權保護的重要性,提高了企業自身的防范能力和保護意識。

(二)中國知識產權保護存在的問題

毋庸置疑,與其他發達國家甚至一些發展中國家相比,我國在知識產權保護方面仍然存在著巨大的差距,發達國家利用其掌握的大量專利等知識產權占領中國國內市場,并控制中國的海外投資和出口擴張,對中國的經濟發展構成了嚴重的威脅。

第一,國家缺乏知識產權保護的整體戰略。知識產權制度是保護智力勞動成果的一項基本法律制度,也是促進技術創新,加速科技成果產業化,增強經濟、科技競爭力的重要激勵機制之一。在世界各國綜合國力競爭為主的今天,知識產權制度作為激勵創新、促進科技進步、優化科技資源配置、維護市場競爭秩序的重要法律機制之一,它的作用越來越突出。而長期以來,由于我國缺乏知識產權保護的整體戰略,使得知識產權在經濟和對外貿易中的地位和作用得不到充分的發揮,從而影響了對外貿易的健康發展。

第二,國家和企業的自主創新的能力及研發投入不夠。研發活動是一個國家、地區和企業獲得和擁有知識產權的源頭和基礎。但是由于國家和企業對科技投入的力度不夠,用于研究和開發的經費開支過小,致使我國企業對新技術的吸收和消化能力、特別是自主開發新技術的能力普遍偏低,很多企業走的是一條“引進———落后———再引進———再落后”的道路,這使得我國產業結構和對外貿易的結構很難迅速升級換代,因而始終處于一種十分被動的地位,在關鍵技術上人主要依賴進口,受制于人。

第三,中國企業的知識產權保護意識薄弱。目前,中國許多企業對知識產權保護的意識仍然不強,不能及時地自己的研發結果轉化為知識產權,特別是在國外申請知識產權的意識嚴重不夠,致使很多科研成果得不到有關國家和地區相關法律法規的保護,甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業擁有自己的知識產權,但是當他們的合法權益受到侵害的時候,不能及時的運用法律武器捍衛自己的合法權益,導致失敗。

第四,中國知識產權立法與國際知識產權體系不相符。中國的立法體系雖然用比發達國家要短得多的時間就建立起來了,但是中國的立法體系中沒有關于反壟斷的法律,而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法,只是側重于對知識產權進行保護,卻沒有確立限制知識產權的立法思想。到目前為止,中國現有的法律法規可在不同程度上適用于專利權的壟斷行為,但是主要集中調整專利許可行為,對其他濫用專利權的行為尚無明確的規定可對其進行有效的約束,調整范圍還不夠完整。與此同時,中國沒有建立完整的標準體系。我國與其他發達國家相比,在國際標準的參與程度和占據關鍵職位方面存在很大的差距。

三、中國應對知識產權保護應采取的主要措施

中國在加快融入全球經濟的時候,知識產權保護同樣也給我國的發展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業以及中國產品在全球市場上扮演重要角色的時候,知識產權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經貿競爭和深層的知識產權壁壘面前,努力為開發和擁有自己的知識產權創造有利的環境,不斷提高有關企業運用知識產權的能力和水平。

(一)將知識產權保護策略上升到國家戰略高度

中國是知識產權數量大國,但非知識產權強國,尤其是加入WTO后,市場的開放使我國面臨激烈的國際競爭,發達國家對我國的經濟發展在專利方面構成了威脅。我們只有將知識產權問題作為國家的重大戰略加以重視,才能實現將知識產權危機轉變為科技發展良機,才能從根本上消除制約貿易發展的障礙。

第一,完善我國的知識產權法律法規體系。政府要為企業構建一個知識產權的制度保障機制,完善知識產權法律法規體系,重視運用法律手段保護知識產權。只有這樣做,才能調動有關企事業單位及其知識產權分子的積極性和創造性,又快又好地創造和產生更多的自主知識產權,才能保證我國企業在國際競爭中保持一定的自身優勢。

第二,國家提供資金扶持企業的知識產權開發和形成。在開發和形成自主知識產權的過程中,很多企業面臨著資金不足的困擾。因此,國家可通過各種途徑和方式為企業的知識產權開發和形成提供資金支持以此來壯大企業的經濟實力和在國際上的競爭力。如利用外貿發展基金、優惠信貸利率、政策性貸款和貸款貼息等多種方式加大資金扶持力度。同時,建立健全創收投資體制,充分利用社會資金支持自主知識產權的形成及其產品的出口。

第三,鼓勵企業對自主創新能力和核心競爭力的培養。目前的知識產權危機從根本上說是中國企業缺乏技術創新、缺乏核心競爭力的結果。因此,企業應重視自身的技術創新,認識到在國際貿易自由化的條件下知識產權的重要性。加大對技術研發的投入,形成企業的核心競爭力。

(二)轉變觀念并加強學習

我國是WTO成員,企業進行國際貿易時應該注意WTO、TRIPS對我國知識產權的規定,同時對主要貿易國有關知識產權的法律、實踐也應有所了解,掌握其主要法律規定、立法趨勢及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知識產權保護的陷阱,當然,我們在認真履行自己義務的同時,也要充分借鑒國外的經驗,以便充分享受WTO成員國應有的權利,保護我國的產業和市場。

第一,轉變觀念來積極應對知識產權訴訟案。改變以往消極應對知識產權訴訟案的態度,積極應訴。有不少中國企業本身并不存在侵權行為,但由于害怕訴訟會影響到企業的發展而常常放棄應訴的機會,白白的丟失了維護自身權利的機會;而曾經有過侵權行為的企業,也由于這樣或那樣的原因而消極應訴,最后要支付超過正常水平的侵權費用;同時,中國企業界應完善商會的建立和使用,形成一個組織有效、協調一致、參與廣泛的企業聯盟,這樣有利于增強尋求包括政府在內的各方面力量的幫助和支持。

第二,加快對人才的培養和管理。科技以人為本。開發、擁有和運用企業自主知識產權,首先是要要重視知識資本的作用,而知識資本最集中地體現就是在人的才能和價值上。目前,企業間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭,誰占有的人才多,誰就能夠在競爭中獲得優勢。近年來,跨國公司已經加大了對中國的人才掠奪,中國企業如果還不加強對人才的重視,將會失去企業未來發展的動力源泉;同時,企業還應該加快深化自身的人才制度和結構的變革,建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制,培養自己的人才隊伍。加強學習,盡快熟悉和掌握知識產權方面的各種知識和規則,強化全民學習的氛圍,使全社會人民都懂得知識產權保護的重要性。

參考文獻:

[1]葉慧霖.入世與知識產權保護[M].上海:上海世界圖書出版公司,2007.

[2]黃暉等.WTO知識產權協定常識問答[M].北京:知識產權出版社,2006.

[3]郭羽誕.在出口競爭力的基礎上挑選和培育上海的支柱產業[J].華東經濟管理,2008,(04).

[4]顧紅文,談我國對外貿易競爭力的提高[J].西安郵電學院學報,2007,(09).

[5]劉嵩等.技術壁壘與我國出口貿易[J].財經問題研究,2008,(01).

[6]黃健.日本企業的專利戰略對湖南省企業的啟示[J].企業技術開發,2008,(03).

[7]夏先良.出口與國際專利:我國知識產權的差距與對策[J].開發導報,2007,(10).

[8]王江.從“DVD專利事件”看企業核心技術的重要性[J].東北大學學報,2008,(01).

[9]肖巍.得“專利”者得“天下”[J].廈門科技,2008,(02).

[10]董勤.外經貿工作中的專利問題對策[J].對外經貿實務,2007,(06).

[11]殷鐘鶴,吳貴生.發展中國家的專利戰略:韓國的啟示[J].科研管理,2007,(07).

[12]袁俊.對標準、專利與非關稅壁壘若干問題的思考[J].大眾標準化,2008,(02).

[13]羅飛.中國企業如何走出“專利”陷阱[J].法律與生活,2007,(14).

[14]鄒明波.把握專利創新的主動權[J].云南科技管理,2007,(05).

[15]鄭成思.世界貿易組織與貿易有關的知識產權[M].北京:中國人民大學出版社,2006.

[16]葉京生.知識產權與世界貿易[M].上海:立信會計出版社,2005.

[17]鄭秉秀.國際貿易中的知識產權壁壘[J].國際貿易問題.2007,(05).

[18]張永艾.權利窮竭原則探究,兼論平行進口問題[J].河北法學,2008,(03).

[19]喬生.中國限制外國企業對知識產權濫用的立法思考[J].法律科學,2008,(01).

[20]魏衍亮.知識產權是企業騰飛的翅膀[N].國際商報.2004-09-19:(04).

[21]王學鴻.中國東盟自由貿易區建設與云南的對外開放[M].昆明:云南人民出版社,2004.

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關鍵詞：勞動價值理論；知識產權；困惑

一、問題的提出

根據勞動價值理論，勞動創造價值，商品價值決定于社會必要勞動時間，復雜勞動是簡單勞動的倍加。那么，比爾·蓋茨的社會必要勞動時間是多少?天才的比爾·蓋茨的財富頂峰時期曾達3000多億美元那么，蓋茨的社會必要勞動時間是多少簡單勞動的倍加?又是多少復雜勞動的倍加?

蓋茨財富的獲得與現代知識產權法律制度的保護是分不開的。在某種意義上，知識產權保護對蓋茨的財富積累起著決定作用。那么，知識產權保護能夠獲得勞動價值論的支持么?這是我們必須解決的問題。理由如下：(1)我國立法以為指導，憲法中亦有明文規定；(2)我國的意識形態及教育機制決定，立法者、執法者都以馬克思勞動價值理論為世界觀和方法論，所以知識產權領域出現勞動價值理論的困惑，有必要進一步思考。

二、討論的前提：知識產權活動是一種勞動

知識產權活動必須屬于勞動的范疇，否則無法用勞動價值的理論進行考量。

知識產權是人基于自己的智力活動創造的成果和經營管理中的經驗、知識而依法享有的權利“知識產權指的是專利權、商標權、版權(也稱著作權)、商業秘密專有權等人們對自己創造性的智力勞動成果所享有的民事權利。

勞動指：“它是人類勞動力的耗費。盡管縫和織是不同質的活動，但二者都是人的腦、肌肉、神經、手等等的生產耗費。

比較以上概念，我們可得出創造性的知識產權活動屬勞動的結論，這是我們討論的前提。

三、勞動價值論的諸多困惑

“為天才之火添加利益的柴薪”，這是對知識產權保護的精辟概括。但問題是：1．為什么要“為天才之火添加利益的柴薪”?2．誰是天才?3．要添加多少利益的柴薪?“利益的柴薪”是越多越好，還是有副作用需要抑制?我們面臨諸多困惑。換一種思路，以勞動價值論來考量，前述問題分別可以換成下列問題：

1．勞動價值理論支持知識產權保護么?

2．誰可以參加知識產權成果的價值分配?

3．社會分配給創造者多少才為適度?

四、對知識產權領域勞動價值論的探析

(一)勞動價值理論支持知識產權保護

知識產權活動創造價值，符合勞動價值理論，這是對其予以保護的正當性理論基礎，而且作為一種復雜勞動，應當從社會獲得倍加于簡單勞動的承認與保護。首先，價值由活勞動創造，理應由勞動者所有，否則為剝削。其次，知識勞動屬于復雜勞動，根據政治經濟學原理，少量的復雜勞動等于倍加的簡單勞動，而最復雜的勞動就是從事科技發明和創造的腦力勞動。故其社會勞動時間的理論值應當高于非創造性勞動成果的社會勞動時間的理論值，創造性勞動成果理應受知識產權法保護。

綜上所述，知識產權保護是符合勞動價值理論的，但是，困惑并沒有全部冰釋。

(二)知識產權成果的價值分配的參加者

按照傳統勞動價值論的觀點，價值完全是由勞動者創造，若把價值的創造與價值的分配等同起來，那么就會得出“誰創造，誰分配”的結論，其他人很難有分配的資格。

知識產權保護，無論是立法設計，還是司法實踐都會面臨勞動價值的分配問題。活勞動的實施者以外的人，如創造者、投資者、使用者有沒有獲取分配的資格?依據是什么?這也是我們必須面對的困惑。具體來講，有兩個問題：

1．投資者并未直接參與生產性勞動，資本也不創造價值，如何參與分配、取得收益?

按傳統勞動價值理論，價值是活勞動的產物，源于生產要素中的勞動要素，于是傳統勞動價值理論得出結論，“不勞動者不得食”。但是，馬克思的價值分析的前提之一是假定勞動以外的要素都是無償的，而這種無償的前提只有在公有制條件下才能得以實現，而市場經濟條件下生產要素的投入，除勞動以外，一般是有償的，故有付出應有回報。在市場條件下，若不允許對財富創造做出貢獻的其它要素如資本參加分配，就會形成一個悖論：勞動者通過活勞動創造了價值，取得全部價值，價值的物化形式——商品因在再一次的勞動中無法獲得價值分配而無人投入，否則被視為剝削或不適當，社會生產將無法進行。

因此，可以得出一個初步的結論，投資者參與勞動價值分配有其合理性。

2．除了投資者以外，還有什么人可以參與價值分配?值得注意的是，勞動價值論誕生于工業經濟初期，當時語境下的“勞動者”或說是“工人”主要是指物質生產領域的勞動者。滄海桑田，現代社會已經出現了大量的非物質生產領域，“勞動者”的內涵和外延都應有新的解釋，以符合歷史發展的實際情況。

隨著社會分工的發展，第三產業知識經濟的興起，充分證明了非物質生產領域中的勞動者對社會所作的貢獻。各種勞動實際上是一個總的社會勞動過程，產品的生產是“社會化大生產”，創造價值的勞動是“總體勞動”，包括五種形態：體力型、技能型、知識運用型、技術創新型和理論創造型。而從事這些工作的都是“工人”，當然有資格參加價值的分配。

另外，根據傳統勞動價值理論，物質生產三要素為：勞動，勞動資料和勞動對象。但是隨著社會實踐的發展，人們發現，參與勞動創造價值的遠不止傳統的勞動價值理論的生產三要素，而是多要素，如勞動力、經營管理、信息、科學、技術、人力資本等等。如前所述，生產要素參與價值分配具有正當性。隨著我們對生產要素的認識的不斷深化，上述生產要素的提供者也應參加價值分配。

由此可以推出，投資者、注冊商標所有人、委托發明人、相鄰權人等等都應參與價值分配，他們并未直接參與物質生產勞動，但他們或提供了生產要素，或對生產要素的改進做出了貢獻。作為“總體工人”的一分子，理應從“總體勞動”成果中獲得應得的價值分配。

那么，知識產權作為絕對權，在權利人與社會之間，利益的天平應當傾向于誰?

(三)知識產品的公共性，決定著知識產權保護的“度”知識產品具有公共性，體現著個人與社會的辯證關系，那么，社會本身有資格參與其價值分配么?在權利人與社會之間，利益的天平應當傾向于哪一方?

傳統勞動價值論沒有給我們提供現成的理論，在此，本文試圖作以下分析：

篇5

[關鍵詞]知識產權　客體　無形財產　信息說

知識產權的客體即知識產權所針對的客觀存在的事物。就知識產權的客體學說，學界有不同的理論爭議，其重要性不言而喻。

一、知識產權客體的不同學說

關于知識產權的客體學說可謂紛繁多樣，目前尚未形成一個較為統一的看法，目前學界對此大致有如下幾種觀點：“智力成果說”、“精神財富說”、“支配行為說”、“利益關系說”、“信息說”、“無形財產說”等等。

傳統理論中有關知識產權客體的通說是“智力成果說”，那么知識產權保護就是一種“智力成果”，可見持這種觀點的學者主要看重的是知識產權客體在精神上的無形性，但是卻無法突出它們作為私權的一種，可以給主體所帶來的財產價值，因此并不全面。

另一種觀點是“無形財產說”，即知識產權的客體是無形財產。而這種學說又恰恰只關注了知識產權的財產利益，而忽視了權利主體極具價值的創造性智力活動，也就無法保護到權利主體人身權方面的權利。并且這種無形財產說在各個國家學者那里還不能形成統一認識。

目前在學界，有眾多學者主張知識產權客體“信，自、說”的觀點，即知識產權的客體是智力成果，而智力成果本質上是特定的信息，具有信息的一切屬性，所以“信息產權”和“知識產權”含義是相同的，只是在中文里的表述不同，在最近幾年“信息說”可以說是呈上升勢頭，為眾多的學者所主張。持此觀點的學者認為，知識產權的客體就是信息，但是這種觀點恰恰犯了以點帶面的邏輯錯誤，因為我們可以說知識產權的客體中包含有大量的信息，但卻不能說知識產權的客體本身就是信息。這正如日月星辰、江河湖海、花鳥蟲魚都含有信息，但并非他們本身就是信息一樣。

二、知識產權客體不同學說尚未統一的原因

知識產權客體的學說至今在學界沒有形成統一的認識，筆者認為主要有以下兩種原因：

1　從哲學角度，物質決定意識來看，人的認識能力是有局限性的，并且認識受人們所處的時代物質水平的決定，所以認識是一個不斷提升的過程。從1474年世界第一部專利法誕生至今只不過數百年而已，那些有著上千年歷史的債法、物權法等領域還存有眾多爭議，所以相對“年輕”蓬勃發展的知識產權領域存在此爭議，是極為正常的現象。歷史總需要不斷向前發展。

2　從歷史學角度來看，整個知識產權法的歷史發展過程中無不伴隨著科學技術的創新， 每一次科技革命都會影響到知識產權立法的變革。自知識產權產生以來的數百年間，知識產權的客體已經最初專利的“一枝獨秀”的場景，發展到如今以專利、文學藝術作品、商業標識為主體架構，包含商業秘密等其他客體的“百花齊放”的繁榮狀態。隨著科技水平的不斷提高， 知識產權的客體范圍必將越來越廣，會有更多的需要保護的客體不斷的涌現出來。這也使得知識產權客體更具復雜性和開放性。

三、關于客體“信息說”

持這種學說的學者大多數從以下兩個核心論點去論證第一，知識產權的對象是信息；第二，知識產權就是信息產權。筆者認為雖然知識產權的客體含有大量的信息，但是不能說知識產權的客體本身就是信息。現分析如下：

1　知識產權的對象是信息――這是該學說的第一個核心觀點。但是在閱讀中筆者發現，持這種觀點的學者對“信息”這個基本概念并沒有統一的界定，更有許多直接將科學技術領域中的“信息”概念直接援引入法學研究領域。信息科學領域中的信息概念是從各具體信啟、科學的研究目的出發加以界定，不具有足夠的普遍性和抽象性，以此作為法律分析的概念工具是不行的。基本概念的混亂，會使得上層的深入研究站不住腳。就是因為信息概念的模棱兩可，使得“信息”成為一個萬能標簽，會被隨意的援引，隨意的用來論證任何問題，當然也會隨意地造成混亂。

2　知識產權就是信息產權――這是這種觀點持有者的第二個核心觀點，但是以信息產權來取代知識產權――因為“信息”這個基本概念的模糊而使其合理性受到質疑，這是其一。其二，談及信息產權的正當性，許多的學者都是以“世界是有物質、能量、信息三部分組成的”，而如今社會已經進入了一個信息社會，所以必須一部“信息產權法”來保護這之間的各種法律關系來進行論證的。筆者認為，這只能推論出，“信息”是知識產權客體的上位概念，也就是說知識產權的客體具有信息的一切屬性或特征，而作為知識產權客體的信息并不包括所有的信息。知識產權的客體僅是有用信息的一個子集。這個子集是一個“特定部分”，而這個部分內的內容則應當由法律來規定。

綜上分析筆者淺見，知識產權的客體無疑具有信息的特性，但是如果直接將信息界定為知識產權的客體，其理論漏洞是顯而易見的。具體表現在：

首先，通常意義上所講的信息指的是物質之問的痕跡和映射，是要通過光、電、聲音、動作等才能表現出來的，而倘若要進入社會關系、成為權利義務對象的并不是那些流動的信息本身，而是因承載這些信息而具有特殊意義的一些具有價值的符號。

其次，信息這個概念的類型也是不同的，比如世界知識產權組織將信息分成可以被計算機處理的信息和只能意會的信息， 有學者將其分為財產性信息和非財產性信息。所以，主張“信息說”的學者對信息的理解并統一明朗，莫衷一是。

再次，主張“信息說”的學者多是混淆了客體和客體屬性這兩個概念。從哲學上講，客體是獨立于主體之外并且不受主體意識而轉移的客觀現象，是主體認識和活動的對象。而從法學上講，法律調整的社會關系是法律關系，法律關系有主體、客體和內容三個構成要素，其中的客體又被稱為權利客體，是權利主體的權利和義務所指向的對象。法律關系的客體和哲學意義上的客體的共同點在于，它們都應是客觀存在的，是獨立于主體卻又能被主體認知、把握、支配的客觀現象，即包括客觀物質世界中的現象，也包括客觀精神世界的現象，如政治制度、名譽和榮譽等。兩者的不同之處是，法律關系的客體必須得到法律的確認，也就是說， 即使現實生活中人們在圍繞某種現象發生著社會關系，但只要該種關系沒有得到法律確認，或該種現象沒有獲得律認可，也不能形成法律關系，不能成為法律關系的客體。今天，我國法律認可的客體主要包括物、非物質財富、行為等。屬性指事物內在、穩定的要素，這種因素和其他事物的區別，即是事物的特征。事物的屬性， 應是在梳理清楚事物內部、外部要素的基礎上，對其特性的描述。進入現代社會，人們對物質的理解更加廣泛深入，能量、信息是對事物屬性的補充。所以筆者以為，信息是對知識產權客體屬性的描述。

因為除了知識產權的客體表現為信息，諸如隱私權、知情權、名譽權等權利的客體也表現為信息。

最后，“IP”對于中國來說是一個舶來品，“知識產權”在中國只是對“IP”的一個翻譯，但就是這個翻譯很有學問，曾有學者主張籽其翻譯成為“智力財產”或“智慧財產”，但又都覺得不妥，因為對于這個概念拔得越高兼容性也就越差，還是低調一些比較好，但是最低也就只能低到“知識”的程度，倘若換做“信息”，保護的范圍實在太廣泛，那么就什么都進來了，結果什么都保護不了了!

四、知識產權的客體分析

通過以上分析不難發現，知識產權的客體的確有其復雜性在內，而且對于其客體的定義還同時面臨著快速發展變化的知識產權制度的考驗。所以基本上可以說知識產權的客體應當是一個開放的、包容性極強的概念。想弄清楚這個概念，筆者認為應當沿著以下幾個問題分析：

首先，知識產權的客體究竟是主觀的還是客觀的，也即區分知識產權的客體和客體的載體。事實上，離開人這個客觀實在的主體，認識是不存在的。可謂“無表達則無知識產權。”所以知識產權保護的客體既存在于人們的腦海之中，又存在于人腦之外，否則技術方案就不可能在不同的人之間學習和仿效，也就不可能代代相傳和積累。那么這樣當然有悖于知識產權的立法初衷：通過保護私人的知識產權，進而推動整個社會的文明進程。但是知識產權又絕對不同于一般的客體，簡單的說就是不進強調它的客觀性，也同時要強調它的觀念性，即知識產權的主觀性。

其次，知識產權客體的特征：首先必須具有創造性，知識產權所保護的不可能是現有產品的簡單重復，而必須是有所創新，有所突破的。其次必須具有非物質性，再者，公開性也是必不可少的。最終，應當表現在社會性上，即：通過保護個體的知識產權，最終實現造福社會，推動全人類進步的目的。

最后，筆者淺見，知識產權法保護的是創新性智力成果。而那些利用信息的共享性將他人創造的成果裝載到其他載體上，并不產生新的信息，不構成創新性智力成果。創新性智力成果作為知識產權的客體，具有合理性。首先，創新性智力成果具有“價值性”，人類的沒一點進步都是經由人類自身的創造性智力成果才取得的。因此，創新性智力成果在現代社會時最為寶貴的資源，所以應當想方設法地去激勵更多的創新性智力成果的產生；其次，創新智力成果具有稀缺性，原因在于，具體時空條件下，每一個特定的創新性智力成果所能產生的利益是有限的，無法讓每個人都獲得最大化的滿足。再者，創新性智力成果具有共享性，可以被其他人享用。就是由于創新性智力成果擁有上述這些特點，使得法律對于這種私權的保護甚為重要，任何創新性智力成果所產生的社會收益盡管可能十分巨大但仍是有限的，而每個人對自身利益的追求又都是無限的，正是這二者之間的落差使人們意識到，創新性智力成果總是稀缺的，因而應當使創新性智力成果成為知識產權的客體。

五、知識產權客體概念的重要性以及發展前景

知識產權客體概念在知識產權領域甚為重要，主要是因為知識產權的客體制度對于整個社會的知識產權發展意義重大，從實踐情況看，一方面知識產權制度能夠通過其特有的激勵、調節、保護、公開、平衡等作用來推動新技術革命和經濟發展，以求推動整個社會的發展。所以在本質層面上清晰、正確地回答客體制度的基本問題，有利于我國的知識產權學術研究健康、正常地展開，有利于知識產權制度充分發揮作用，有利于與有關國際經濟法律規范接軌，適應快速多變的社會發展。另一方面，新技術革命和經濟發展又對知識產權保護提出了一系列亟待解決的新課題。是知識產權客體領域所要面臨的嶄新的問題，這主要表現在：

1　微電子技術的發展特別是計算機硬件和軟件的發展，對知識產權保護帶來重大影響和挑戰。

2　復印技術和音像制品復制技術的迅速發展，大大增加了版權保護的難度。

3　現代生物技術特別是基因工程技術的發展，帶來一系列知識產權保護問題。

4　信息傳播技術的發展特別是國際互聯網的應用，給知識產權保護帶來了一系列棘手問題。

5　經濟發展特別是經濟全球化、數字化、網絡化趨勢，對知識產權保護提出了更高的要求。

這些隨著社會的發展而不斷涌現出的新領域新問題也是知識產權所要面臨重大問題。

知識產權的現代化呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。我國的知識產權現代化發展，既要擺脫移植英美話語，也要不拘于遵循大陸法系的規則。知識產權對于我國是一個外來移植概念，還很年輕，無論是吸收借鑒還是本土化改造，都處于啟蒙階段。知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。知識產權的開放性決定了知識產權客體必將是一個開放和發展的體系。而我國的發展任重而道遠。

參考文獻

[1]鄭成思《知識產權論》(第三版)，法律出版社2003年版．

[2]馬曉莉《知識產權客體“學說”的比較分析》，載《中國知識產權報》2003年

[3]馬曉莉《知識產權客體“學說”的比較分析》，載《中國知識產權報》2003年

[4]向波《知識、信息與知識產權的對象》，載《知識產權》2011年第1期

[5]蔣瑞雪《知識產權客體初探》，載《邢臺學院學報》2009年3月

[6]裘安曼《從IP的中文翻譯說開去》，載《知識產權》2010年第5期，第69頁

[7]張勤《知識產權客體之哲學基礎》，載《知識產權》2010年第2期，第9頁

[8]齊愛民，朱謝群主編《知識產權法新論》，北京法學出版社，2008年版

篇6

1997年及在這之前的幾年里，中國與巴西的知識產權立法（包括有關國際條約的加入或締結）幾乎是同步的。兩國幾乎同時開始了對外國專利的行政保護，幾乎同時開始了給計算機軟件似特殊又非特殊的保護，幾乎同時開始了對現有版權法修訂的考慮。1997年3月， 兩國不約而同地各自頒布了在各自國家均屬第一部的植物新品種保護法規。不過，到1998年，情況改變了。1998年2月，巴西通過了修訂后的版權法， 并于6月實施。其中引人矚目地包含進了世界知識產權組織1996 年兩個新條約的內容，即增加了網絡環境下知識產權保護的內容。這比同年10月通過了《跨世紀數字化版權法案》的美國還先行了8個月。而同年11 月18日中國新聞媒體通報已初步成形的中國著作權法修訂案，則仍舊絲毫沒有觸及網絡環境下知識產權保護的內容。

那么，是巴西立法過于超前了，還是中國落后了？我想可能是后者。因為，網絡上“侵權”（依法有些尚不能稱侵權）的糾紛，在中國當時已經實實在在地出現了。未經許可的“網絡書屋”、未經許可的“音樂節目上網”等等，已使人感到大大高于書刊盜版、錄像制品盜版的威脅擺在中國版權人面前。而我們修訂中的法律則對此絲毫無反應。我國的“解密公司”已在報刊上公開刊登廣告，收費破解國內從事軟件創新開發的任何企業所專有軟件的加密措施或其他技術措施，而我們卻仍在討論把“禁止解密”納入版權是否太“超前”，是否會妨礙國內軟件產業發展！當然，這類顯然已滯后的問題，本來是應在進入2000年之前解決的。已經在立法中將互聯網絡上的知識產權保護納入版權法的發展中國家已有一批，如菲律賓、新加坡等等，決不止一個巴西。

那么，從我國已滯后的實際出發，結合國際上的發展現狀與趨勢，在下一世紀到來之后，我們在知識產權領域應研究哪些熱點及難點問題呢？可能有三個方面的問題。

一、新技術，尤其是數字技術與網絡給中、外帶來的共有的新問題

這類問題中的多數，對中外知識產權界都是新的，其中至少包括下面幾個問題。

1.網絡特點與知識產權特點的沖突如何解決

正如80年代有關“信息社會”論的“熱”是由計算機廣泛應用帶動起來的，目前“知識經濟”論之熱，則是由計算機網絡及數字技術的廣泛應用帶起來的。當人們談及，傳統的農業經濟及工業經濟的特點是有形資產起決定作用，而知識經濟則是無形資產起決定作用時，均會想到：知識產權恰恰是無形資產的重要（或最重要）組成部分。

有人認為在知識經濟中，商品生產“隱形化”。事實上，網絡環境還使商品流通的一部分也“隱形化”。這就是人們常說的“直接電子商務”活動。例如，通過網絡出售軟件、多媒體、數據庫等等，均已與傳統的市場上出售有形磁盤、光盤等銷售活動大相徑庭了。

知識經濟必然，而且已經帶來知識產權保護上全新的問題。而這些新問題，又集中在網絡的應用上。

知識產權的特點之一是“專有性”。而網絡上應受知識產權保護的信息則多是公開、公知、公用的，很難被權利人控制。

知識產權的特點之一是“地域性”。而網絡上知識傳輸的特點則是“無國界性”。

上述第一對矛盾，引出了知識產權領域最新的實體法問題。在國際上，有的理論家提出以“淡化”、“弱化”知識產權的專有性，來緩解專有性與公開、公用的矛盾。具有代表性的是日本法學家中山信弘和美國法學家戈德斯坦。而更多學者乃至國際公約，則主張以進一步強化知識產權保護、強化專有性來解決這一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知識產權組織主持締結的兩個新的版權條約。其中增加了一大批受保護的客體，增列了一大批過去不屬于版權的受保護權利。而美國已經在1998年、歐盟國家已準備在1999年，即進入21世紀之前，修訂知識產權法，使之符合新條約的要求。此外，在商標保護方面，強化專有性的趨勢則表現為將馳名商標脫離商品以及服務而加以保護。

這種強化知識產權專有性的趨勢，應當說對發展中國家未必有利，但目前尚沒有發展中國家表示出“堅決抵制”。主要原因是：在知識經濟中，強化知識產權保護的趨勢是抵制不了的。發展中國家應及早研究它們的對策。

上述第二對矛盾，引出了知識產權保護中最新的程序法問題，亦即在涉外知識產權糾紛中，如何選擇訴訟地及適用法律的問題。過去，絕大多數知識產權侵權訴訟，均以被告所在地或侵權行為發生地為訴訟地，并適用訴訟地（法院所在地）法律。但網絡上的侵權人，往往難以確認其在何處；在實踐中，侵權復制品只要一上了網，全世界任何地點，都可能成為侵權行為發生地。這種狀況，主要是由網絡的無國界決定的。曾有人提議采取技術措施，限制網絡傳輸的無國界性，以解決上述矛盾。但在實踐中困難極大，或根本做不到。于是更多的學者，更多的國家及地區，實際上正通過加速各國知識產權法律國際“一體化”的進程，即通過弱化知識產權的地域性，來解決這一矛盾。

國際知識產權法律“一體化”，就要有個共同的標準。多少年來，已確認的專有權，一般不可能再被撤銷。于是，保護面廣、強度高的發達國家法律，在大多數國際談判場合，實際被當成了“一體化”的標準。發展中國家雖然并不情愿，卻又阻止不住。世界貿易組織成立時訂立的《與貿易有關的知識產權協議》，就是違背發展中國家意愿，統一知識產權保護，又不得不被廣大發展中國家接受的典型一例。

看來在這一問題上，發展中國家也應研究對策。這種研究，可能成為21世紀初發展中國家的一個重點。

2.電子商務中的知識產權保護問題

電子商務影響到的絕不僅僅是知識產權法。

它首先影響了各國的合同法及商法，1995年，美國最先考慮修改其《統一商法典》，隨后提出了《統一電子貿易法》的議案，以適應電子商務的需要。1996年，聯合國貿易法委員會了《電子商務示范法》、國際商會起草了《電子商務指南》，進一步解釋該示范法。此后，不少國家及地區（如歐盟）紛紛開始了相關立法或修法。在發展中國家里，至少新加坡已于1998年頒布了它的《電子貿易法》我國立法機關在《合同法》草案中也加進了電子合同的原則性規定。但正象wipo的兩個新條約只是解決問題的開始一樣，電子商務中的合同法及商法問題的全面解決，仍要留給下一世紀。

有人把電子商務分為“直接電子商務”與“間接電子商務”兩類。“間接電子商務”即網絡上談判、簽合同、訂購商品，但商品本身仍需通過有形方式郵寄或送達。“直接電子商務”則是簽合同及最終取得商品，均在網絡上完成。可以想見，“直接電子商務”會涉及更多的知識產權問題。

網絡傳輸中既已涉及版權產品的無形銷售（如上一題所述），就必然產生版權保護的新問題。自不待言。而更值得重視的是，它還必將產生（而且已經產生）在網上的商標及其他商業標識保護、商譽保護、商品化形象保護，乃至商業秘密保護等方面諸多與傳統保護有所不同或根本不同的問題。

例如，我國《商標法》將可受保護的標識界定為“文字、圖案或其組合”，它只能是“靜態”的。而目前已出現把某一動態過程（如小雞從蛋中破殼而出）作為商標，而且在網上有發展為“時髦”的趨勢。這就不僅在版權法領域對于“版權不保護過程”的結論有了明顯的反證（說明至少一部分“過程”不應被排除在保護之外）而且改變了傳統對商標的認識。可能只有在這種網絡上的商業活動，才能使人們感到用“視覺可感知”去界定、比起用“文字、圖形”去界定商標更能適合下一世紀商業活動的發展。當然這類純屬形式方面的問題可能還不是最重要的。

正當國內并不鮮見的議論在斷言“域名決不會被納入知識產權保護范圍”時，域名已實際上成為商譽、乃至商號的一部分受到了保護，甚至已經作為無形財產被實際交易著。這是無需到下一世紀再去弄清的問題。但域名與在先商標權、在先商號權的沖突如何真正妥善解決，則可能要留給下一世紀了。這一確實存在的（而不是如下文將講的有意侵權者的辯護人臆想的）權利沖突，

在馳名商標范圍內，本世紀已大致解決。一些國家的“反淡化法”及wipo準備締結的國際條約，均立下了這方面的示范。但對于非馳名商標及商號，其與域名沖突的問題，仍無令人滿意的答案。這里矛盾的焦點之一倒是在權利產生的程序上。商標權多經官方行政批準注冊產生；域名專用權則多經非官方組織登記產生；商號權（按巴黎公約的要求）卻僅僅依實際使用產生。下一世紀如果在技術上仍找不到解決沖突的出路，那么法學者的研究成果在這方面仍舊將發揮作用。

3.生物技術與知識產權保護問題

知識產權新問題并非全部與計算機互聯網絡有關。生物技術對知識產權保護的影響即是基本無關的一個。傳統生物技術及其產品（如植物新品種）的保護即使到了20世紀末，仍不斷在早已實施這種保護的發達國家爭論著。例如1996年，當歐洲生物學家提出應取消農業生產者對植物新品種的“合理使用”亦即增強其專有權時，歐洲“綠色和平組織”則強烈要求根本取消對植物新品種的專有權。這類爭論的余音，下一世紀在發達國家仍舊會聽得到，而在中國這樣的發展中國家，則爭論可能會開始。

生物基因、新生物合成等發明中的知識產權問題，對中國這樣的發展中國家可能就更重要了。在生物技術比較發達的澳大利亞，1998年本國兩個政府研究機構，在以“自己的”植物新品種申請“準專利”（即“植物品種專有權”）時， 被指控為“生物盜版”（biopiracy）。該糾紛所產生出的這一知識產權新術語，是不應被輕視的。中國（至少在北京）已有過極類似的糾紛，但并未引起注意。原因是生物工程總體在中國的發展還較滯后。待到下一世紀更多國內企業與機構發現這是一個經濟效益可能很好的領域，并加快在其中的投入時，中國企業與機構之間、中外相關企業與機構之間的這類沖突，比起20世紀文化市場上因盜版引起的沖突，不會更少。“生物盜版”與“獨立創作”的區分及認定，也會成為使司法界棘手的問題。而20世紀內，當國外知識產權界已在研究以血樣及其他人體標本為基礎的新發明中，血樣及標本提供者享有什么權利時，中國在生物技術知識產權保護方面的研究還極為薄弱，從事研究的人員也屈指可數。這種狀況如果在進入21世紀仍無改變，將很難應付屆時發生的糾紛，很難保護創新者的權益及保護與促進我國生物工程的發展，也很難跟上國際上民事權利保護的新發展。

二、國際上已基本解決，但中國國內仍須加強研究的特有問題

由于我國在知識產權研究方面起步較晚，又有一部分研究是在封閉狀態下（即在未接受國外信息的狀態下）進行的，所以有些國際上已基本解決、乃至我國參加的國際條約已有定論的老問題，在我們這里則還有進一步研究的必要。在下一世紀到來之后，更多的國內司法實踐及更多的人逐漸打破封閉式研究，都將有助于這些問題在更高的層次上開展討論，并基本解決。其中至少會涉及下面幾個問題。

1.侵害知識產權的歸責原則

中國在20世紀80年代制定的《民法通則》，從原則上已將包括侵害知識產權在內的絕大多數侵權行為，歸入“過錯責任”。如果只以解釋《民法通則》為限，這個問題是無可討論的。不過，如果把眼界放開一些，就可以看到：絕大多數已經保護知識產權的國家的立法，均要求侵害知識產權的直接侵權人，負“無過錯責任”。凡在國際上被認可的知識產權學者們（無論美英還是法德這些不同法系國家的學者），也無例外地認為對知識產權直接侵權的認定，只看客觀結果，不看主觀有無過錯。這就需要我們在研究中，不能拘泥于通則的原則。同時，國內知識產權執法的實踐，也要求我們重新認識這個問題。

其實，在法理上，侵害知識產權的歸責原則，與侵害知識產權的訴訟時效，是非常近似的兩個問題。由于知識產權保護的客體可以同時被相互獨立的不同主體所利用（注意：這是有形財產權保護的客體所不具備的特點），侵權行為一旦延續超過二年（即我國《民法通則》規定的時效），這“二年”期限將只約束侵害賠償之訴，不應約束知識產權的財產所有權之訴。而一般侵權訴訟中，這二訴是并存的。對此，我國最高人民法院已在20世紀內作了恰當的結論。因此時效問題即使在21世紀仍有爭議，可能只是余音而已。

對直接侵權人的歸責問題也是如此。只有支持被侵權人的權利歸屬及其范圍之訴， 亦即認定客觀上的侵入他人產權范圍（即“in ”－“fringe”）的事實并加以禁止，才有助于避免侵權物進入流通領域或已進入流通領域后進一步擴散（而這正是《與貿易有關的知識產權協議》所要求的）。至于支持被侵權人的損害賠償之訴，則確應視侵害者有無主觀過錯而定了。拿日本學者中島敏先生的話說，即：侵害知識產權的物權之訴只以客觀為據，而其債權之訴則應輔之以主觀要件。當然，在這點上，國外也并非無例外。例如，依照美國法律，直接侵權人即使無過錯，有時也須負侵權賠償責任。美國的這種較少見的規定，經過其烏拉圭回合談判的討價還價，還居然反映在世界貿易組織的協議中。

到目前為止，我國不贊成象多數國家那樣在知識產權保護中采用無過錯責任原則的一個主要原因，在于不少人誤以為知識產權的侵權訴訟中，被侵害人的“請求權”僅僅指對損害賠償的請求，不包含諸如確認權利人的專有權之類的物上請求權，即認為侵權之訴中只有債權之訴而無物權之訴。于是，他們認為諸如德國版權法第99條的禁令、沒收等等，不屬于在確認侵權成立后的民事救濟。針對這種誤解，我國在90年代后期已有專著作過分析和論述。例如，王利明等所著《合同法新論—總則》，就是其中之一。此外，在《中國法學》1998年第一期魏振瀛的文章中，更進一步論述了“侵權責任”（liability ）與“侵權之債”（obligatio，亦即侵權的損害賠償）的區別， 也有助于我們認識這個問題。

在我國，對于侵害知識產權的無過錯責任，只有較少的專著或論文論及它的合理性，而大多數理論界與實際部門的議論，則停留在解釋《民法通則》有關條文的合理性，論證應不加更改地一般適用于一切知識產權侵害活動。網絡環境下的“在線服務商”作為“特例”，其侵權行為在國外適用“過錯責任”原則；我國包括“在線服務商”在內的一切侵害知識產權的行為，則作為“通例”在適用著“過錯責任”。這一類理論及實踐上的差距，這種立法上的差距，是否應予縮小，肯定在21世紀還需要繼續討論。互聯網絡上的侵權行為，在國內外事實上都已經發生了。而對于互聯網絡上的侵權責任，國外已經討論了幾年，中國則幾乎沒有開始。

這個問題，無論在21世紀修訂幾個現有知識產權法之前，還是在制定民法典之前，都應深入討論，以結國際上的已有慣例，在我國把它弄清。

2.知識產權的權利沖突問題

不應一般地否認知識產權的權利沖突的存在。無論中、外，兩個或兩個以上分別享有相同或不同知識產權的權利人，在行使權利中發生沖突的事，并不罕見。許多已有的及擬議中的立法及國際條約，正是為了解決這類沖突。問題在于，在我國，在20世紀末葉，一批被炒得沸沸揚揚的“權利沖突”知識產權案例，實際上并非真正意義上的權利沖突，而是地地道道的權利人與侵權人的沖突。這些沖突，依照原有的我國知識產權法，本來是可以順理成章地解決的。而且，有關法院的判決、行政機關的裁決，也大都合理合法，或基本合理合法地解決了。只是理論界反倒覺得混混然，覺得似乎有關的侵權人實際只是法律不健全、從而產生出的權利沖突的犧牲品。因此，在21世紀修改原有知識產權法時，就會面臨這樣的問題了：是把已有的原本合理的規定改掉，還是保留原本合理的規定，進而去解決真正的（包括尚未在我國出現的）權利沖突。

例如，“先用權”性質的并無排他性的“在先權”，與具有排他性的在先權的根本區別。以未曾向社會擴散方式先發明、先使用某一他人專利保護客體之人，在“注冊”制國家，未注冊但已在先使用某一商標多年之人，等等，方享有相對應的、在其后獲行政批準而握有專利權、商標權的“在后權”權利人。這在大多數國家均是明明白白的（確有部分國家不承認在先使用商標而未注冊者有“先用權”-這里另當別論）。而發生在我國的許多議論，則是未經許可而使用了他人已經受知識產權（或其他民事權利，如姓名權（肖像權）保護的內容，是應當判僅僅為侵權，還是應當認為通過侵權便產生了“在后權”的問題。

這一類聽起來很簡單的問題，若不在理論上弄清楚（從現有的司法判決看，它們在實踐中倒往往是清楚的），對我國下一世紀實施有效的知識產權保護，肯定會有妨礙。

3.知識產權法律中一些基本概念的含義

作為一門應用法學，知識產權法學并非沒有“基礎理論”。起步較晚的中國，在下一世紀仍需補其基礎理論的課，是無庸置疑的。但應切記：離開了國際上知識產權理論的發展去閉門補課，則仍舊難免走彎路，乃至進入歧途。以往的事實表明：一些知識產權法律中的概念，正是由于閉門研究才越搞越不清的。

例如，版權法意義上的“委托”（commissioning ）顯然不同于民法意義上的“委托”（transfer of power 或更直接一些：powerof attorney）但也決不能等同于加工、 定作合同意義上的“承攬”（contracting）。 這從律師有權再次使用（并禁止其他律師使用）其詞的實質性部分，從檢測人可能再次使用其檢測報告的實質性部分等實例，均可看到。版權意義上的委托合同在無明確規定時，權利歸受托人；承攬合同在無明確規定時，成果歸定作人。僅從一般法律的對無形知識產權與有形定作物歸屬作出的這種不同規定，我們就可以看到把委托等同于承攬在實踐中會出多大的差錯。只有在極少數場合（如廣告制作的承攬合同），委托與承攬才發生部分重合。對這些早已發生在實際生活中的整體區別及有限的重合，國際上早已歸納到理論的著述中。我們則經常以“有限”取代了“整體”，以自己可能較熟悉的有形財產方面的概念，往無形財產上套用著。

4.國有企業的改革與知識產權保護

這里講“保護”，主要是指兩方面。其一，企業的“自我保護”亦即geller講的三級保護中的第一級。其二，國家采取措施制止和制裁侵吞國有無形資產的腐敗行為（“侵吞”，在這里包括某些國企管理者有意使無形資產流失以換取私利）。

這是為數不多的、確有中國特色的問題。既然在“知識經濟”中，無形資產的投入已經起決定作用，不講究通過怎樣的體制改革方能增加這種投入和減少流失，國企就很難有出路。這可能是下一世紀初，我國一個跨學科（知識產權法學、管理學、行政法學、政治學等等）的研究課題。

三、知識產權法與民法的關系問題

與傳統民法若即若離的知識產權法，經常使人們遇到重重難題。在勉強以規范傳統民事權利的準則去規范知識產權時，就往往本想解決難題結果卻離了題。在下一世紀初，若算起草出中國自己的“民法典”，就不能不把知識產權與傳統民事權利的異同搞清楚。研究二者之“同”，許多人已是感到輕車熟路；對二者之異，許多人則知之甚少，甚至視異為同。因此，研究二者關系的重點，似應放在二者之異上。

1.知識產權法與民法分立問題

法國19世紀初的《民法典》，為近、現代普遍的民法法典化之始。法國20世紀末、自1992 年起開始制定的《知識產權法典》是否會成為21世紀知識產權法與民法分立之始，是值得研究的。

法國《知識產權法典》之所以值得我們重視，首先在于它明確規定了知識產權保護在哪些具體問題上“不適用”現行民商法的條文，就是說，它明確了二者之異在何處（當然，其中也有規定哪些問題適用現行民商法的條文）。其次在于它在行文中，較清楚地反映出一些看上去似與傳統民法相同的概念實質上有何不同。這后一方面最典型的，就是該法典第l.121—1條。它告訴人們：作者享有獨立于其作品的“姓名權”，該權是作者精神權利的一部分而不屬于民法中任何人均可享有的那種“姓名權”。

國際上已有的將民法法典化的國家不少，但以民法典包容知識產權的國家則較少；已有的各國民法典在不斷修訂時增加新內容者不少，但增加規范知識產權內容者則較少。這些現象并非偶然，也值得我們研究。對國際上的現狀視而不見，我們就還會走彎路，恰如當年執意將知識產權合同納入合同法、最終仍不得不拿出一樣。

2.傳統民事權利與知識產權似相重疊而實不重疊的問題

我國一些知識產權研究論述，往往把作者的人身權與傳統民法中一般人的人身權相混淆。這固然在形式上與我國《著作權法》不適當地使用了“著作權人的人身權”這一來自日本及臺灣地區表述有關，但更有深一層法理上的原因值得探索。

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[關鍵詞]企業知識產權；問題；對策

[中圖分類號]F270　[文獻標識碼]A　[文章編號]1006-5024(2009)01-0092-03

[作者簡介]葉月萍，寧海縣技工學校講師，研究方向為經濟法與營銷心理學。(浙江寧波315600)

一、我國企業知識產權管理中存在的問題

1　我國企業知識產權管理缺少有利的外部環境。由于我國的經濟市場化時間不長，無論是法律保護機制還是市場運作機構都還不完善，企業知識產權管理缺少有利的外部環境，主要表現在以下幾個方面：

(1)保護制度自身的缺陷。1980年我國才加人世界知識產權組織，1984年才開始實施第一部《專利法》。目前，雖然已經制定了較為全面的知識產權保護法律，并應實際之需作過調整和修改，但是，我國的《專利法》、《商標法》、《版權法》在實際操作過程中仍表現出一些本身的不合理性。例如，專利法規定的專利審批期限過長，專利費用過高，導致企業往往因害怕在專利申請中投入過多的時間和精力而淺嘗輒止。實踐中，專利審查機構由于不受期限的約束，常有任意拖延專利實質審查時間的情況出現。專利的審查期限過長往往使得申請的專利技術喪失先進性，損害了申請人的利益，影響申請人的積極性。

(2)司法機關執法不力。法律的保護不僅在于立法的完善，更重要的是依賴于有力的執法。然而調查表明，企業對知識產權保護的指責更多地集中于司法機關的執法不力。法院與仲裁機構在知識產權糾紛案件的處理中無法達到及時、正確的裁斷要求，使得侵權糾紛中無法及時確定權屬，打擊侵權行為。這里除了由于司法機構、組織制度原因造成的工作作風拖沓、辦案效率低下問題，同時也有司法機關人員的專業知識欠缺的原因。

(3)行政機關沒有發揮應有的作用。行政權力在我國社會有其深刻的文化心理優勢，由此企業普遍對行政機關存在高期望值。然而，行政機關由于體制因素而效率低下，同時，行政機關由于在司法中的地位，對嚴重的侵權而致犯罪的行為，缺乏防止措施和指控的權限；法院在刑事責任的追究中，按分工習慣，又將此類審判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究行為人刑事責任的能力。因此，企業經常反映難與管理機構打交道，而且很難適用刑罰手段來保護自己，打擊侵害者。

(4)中介市場很不完善。市場經濟中，中介機構發揮著十分重要的作用，尤其是在知識產權管理這種專業知識要求很高的市場中，專利機構、著作權集體管理機構等中介機構應發揮應有職能。知識產權機構不僅可減少企業申請或注冊過程中所需要的時間，同時還可抓住侵權行為的要害，收集有利證據打擊侵權。然而，我國的知識產權中介機構缺乏，人員素質難以滿足相應需求。

(5)市場上知識產權侵權行為泛濫。由于知識產權法律保護體系不健全，加上過去我國實行成果管理的科技管理體制的慣性影響，導致我國知識產權侵權行為泛濫，甚至有時達到公開化。例如，有人就錯誤地認為“盜版”行為對我國的經濟發展有利。企業的知識產權管理在這種市場環境下很多時候只能是無可奈何。

2　企業知識產權管理意識不強。我國知識產權制度建立比較晚，知識產權管理意識比較弱。這主要體現在三個方面：

(1)企業對知識產權重視不夠。據調查表明，北京市高新技術企業有5.9％的企業“無機構也無人負責”，“有專門機構和專業人員負責”的僅占21.6％，其他地區及傳統企業的情況就更嚴重了。

(2)專利的申請量少，質量不高。據調查，中國有70％以上國有大中型企業、95％以上小型企業沒有專利申請。即使是著名的“863”計劃，也僅有20％的成果申請了專利，多數成果尚以論文形式公布于眾，有些成果是國外還沒有的，處于世界領先地位，因為沒有申請專利而拱手讓人了，申請的專利和論文的比例大致是1：80。

(3)知識產權大多沒進入資本化運作。研究發現，我國不披露無形資產構成的公司的無形資產對企業經營活動的貢獻要小于披露無形資產構成的公司。同時，市場對披露無形資產構成的公司無形資產的定價要高于未披露的公司。這說明我國企業還沒有認識到知識產權類無形資產對吸引投資的巨大作用。

3　企業知識產權管理缺乏戰略規劃。據調查發現，我國大中型企業每年科研成果平均超過百項，但申請專利的卻寥寥無幾。例如，北京市僅有21.6％的高新技術企業“已制定”或“正在考慮制定”本企業的知識產權戰略，大部分企業都處于未制定的狀態。沒有專利戰略，就不能保證科研開發的各個環節，包括選項、立項、專利申請規模、專利保護及其策略和產業化順利進行。許多企業不知道對專利文獻的利用，很少進行專利文獻檢索，造成低水平重復研究。由于缺乏戰略高度的規劃，許多企業成果只申請了中國專利而造成技術流失，專利申請后利用率很低，產業化、商品化程度低。此外，還很容易導致陷入專利“陷阱”與“雷區”，侵犯了別人的專利權，不僅要支付高額賠償，甚至導致企業破產。

4　企業知識產權管理缺乏嚴密的組織和嚴格的規章制度。調查表明，我國企業目前涉及知識產權問題時大多是通過聘請律師幫助解決，大多數企業還沒有認識到專業機構的設置和利用以及配置專業人員，沒有設置專業人員從事企業知識產權的管理研究及開發，同樣也缺少嚴格的規章制度來對知識產權管理加以指導。許多企業商標檔案的管理與企業的其他檔案進行合并管理，而沒有專門的商標檔案制度和對商櫥；的申請、印制、保管及續展進行規定。

5，缺乏知識產權管理與運作的人才。我國很少有企業有專門的知識產權管理機構，有關知識產權的管理均當作法律事務處理，缺少能把企業知識產權管理與企業業務緊密結合的專業人才，導致許多專利申請后無人管理，未能充分利用。我國過去科研與生產相分離，企業僅僅是生產基地，科研開發主要由大學、研究所承擔，由國家進行計劃分配，導致企業研發能力薄弱，而大部分科研成果累積在高校、研究所，不能產業化、商品化。同時，也缺少精通知識產權管理與運作和專利許可業務的專門人才，把企業與高校、科研機構聯系起來。

二、原因分析

毋庸置疑，我國知識產權管理中存在的問題多而且復雜，有些問題恰恰又是其他問題存在的原因，綜合起來可分為企業行為體現出的問題和制度缺陷導致的問題。

1　企業行為方面問題產生的原因分析。企業行為方面存在的問題，即企業在知識產權管理方面的行為方式及結果。例如，企業知識產權意識淡薄，缺少主動性，知識產權管理工作缺少戰略等。在發達國家，知識產權的管理受到極大重視，

視為形成企業核心競爭力的重要因素。為什么我國的企業卻不大重視呢?原因之一是過去體制的慣性影響。我國過去實行計劃經濟條件下的成果管理體制，轉向知識產權法律保護體制的時間較短，人們還受過去成果管理體制的慣性影響，從而對知識產權管理缺乏了解和認識，取得的研究成果往往不是申請知識產權保護，而是以等方式處理。原因之二是企業缺乏知識產權管理的積極性。企業知識產權管理行為從無到有、從被動到主動的變遷，其動機是受行為變遷所帶來的利益驅動。只有行為人分析到行為的結果能帶來巨大的利益時，他才會采取行動，從而發生行為變遷。我們可把企業的行為變遷分為兩種：誘致性變遷和強制性變遷。誘致性變遷是行為主體受巨大利益的誘導而產生的自發變遷；強制性變遷是政府制定法律規章，強制企業發生行為改變。一方面，誘導行為變遷是一個緩慢的過程，因為這要受行為主體現有知識與經驗、認識能力和學習能力等影響：另一方面由于我國知識產權保護體系的不完善，削弱了企業實施知識產權管理取得的收益，導致企業缺少進行知識產權管理的積極性，從而又延長了企業行為的變遷過程。

2　制度方面導致問題的原因分析。制度不是天然就有的，制度的形成與完善是一個不斷變遷的過程。制度變遷的路徑要分為誘致性制度變遷和強制性制度變遷。前者是指一群(個)人在響應由制度不均衡引致的獲利機會時所進行的自發性變遷；后者是指由政府法令引起的變遷；自發性制度變遷通常也需要政府行動來加以促進。誘致性制度變遷是在獲利機會的誘導下利益各方長期博弈的結果，其變遷是緩慢的，而強制性制度變遷則可由政府直接頒布法令實現。而且，如果誘致性創新是新制度安排的唯一來源的話，那么一個社會中制度安排的供給將少于社會最優。因為自發性制度變遷通常也需要政府行動來加以促進。企業內部的知識產權管理規章制度的形成主要是誘致性制度變遷，它是一個緩慢的過程，這也是我國企業內部知識產權管理規章制度目前仍不健全的原因之一。而企業知識產權管理的外部環境則主要是強制性變遷，依靠政府頒布的法令。然而，我國政府過去階段的任務重心是進行經濟體制改革，推動現代企業制度的建立，而政府本身的機構改革有些滯后，這造成一方面立法不完善，另一方面政府機構效率低下，執法不力降低了強制性制度變遷的作用。我國企業當前正面臨著加入WTO帶來的激烈國際市場競爭，依靠緩慢的誘致性制度變遷不能適應當前需要，必須通過政府完善知識產權法令，加快政府機構改革，實現強制性制度變遷。通過強制性的制度變遷，實現企業知識產權管理行為的強制性變遷。

三、建議及對策

通過上述分析可以得出以下結論，要解決我國企業知識產權管理中目前存在的問題，首先就是要加強和完善知識產權管理的相關制度，形成強制性制度變遷和行為變遷；加大知識產權管理的知識供給；同時，企業自身也要采取相應的對策和行動。

1　政府在推動知識產權保護上要發揮更大作用

(1)政府應加強與發達國家知識產權管理方面的交流。政府應加強與發達國家知識產權方面的交流，了解世界知識產權法律、政策方面的新進展，從而加強和完善我國的知識產權立法，制定適應我國經濟發展的知識產權政策和法律。完善知識產權制度的執行規范，一方面要加強知識產權行政管理機構的改革，制定嚴格的工作規范，提高行政機關的工作效率和人員素質；另一方面要加強企業知識產權管理的制度規范，制定企業知識產權工作的規定、企業進出口的知識產權保護規定、企業競業禁止規定等。

(2)加強知識產權保護的執法。由于知識產權保護的執法涉及的法律法規較多，知識產權本身的專業性很強，使得這方面的執法難度較大，而我國執法人員的水平也有待提高。因此，司法、執法部門應注意加強與技術專家、知識產權法律專家的溝通，聘請他們擔任專家咨詢顧問并協助解決疑難案件。

(3)政府可引導和加強知識產權中介機構的建設。在初期，政府通過制定政策對中介市場加強管理和指導，并逐漸放開，通過行業自律和市場化運作，促進知識產權中介市場的完善。

(4)政府應加速我國專利信息網絡的建設。政府應加速我國專利信息網絡的建設，盡早建立開通相關的互聯網絡，向公眾提供專利說明書全文、法律狀態查詢。選擇一些有條件的省市建立遠程可視審查會晤系統，方便和加速專利審查。建立多功能的知識產權文獻館，提供知識產權自動檢索、知識咨詢、專題培訓等，加大知識產權保護的宣傳。

2　企業應成為知識產權保護的主體

(1)企業領導要增強知識產權管理意識。企業領導要增強知識產權管理意識，加強知識產權管理的戰略研究，并與企業業務戰略和技術創新工作緊密相結合。所謂知識產權管理戰略就是針對企業知識產權形成、保護、發展和價值運作而制定的長遠的戰略性規劃。不僅要研究知識產權的保護，還要把知識產權管理與企業的技術開發戰略和無形資產資本化運作緊密聯系起來，創造更大利潤，增強企業核心競爭力。

(2)企業要完善知識產權管理的組織機構和人員設置。企業要設立專門的知識產權管理部門，配備專門的人員，并受企業決策層的直接領導。這一部門的職能是制定企業知識產權管理的各項規章制度，并監督其實施情況；負責企業知識產權的申請、保護工作，開展知識產權管理的策略研究；負責企業員工的知識產權知識培訓；建立企業內部知識產權文獻“數據庫”等。

(3)企業應加強知識產權管理知識的學習。一方面加強對員工知識產權管理知識的宣傳與培訓，把知識產權管理意識貫徹到企業各項工作中去；另一方面，企業還要學習和引進國外企業先進管理經驗，充分利用專利文獻，為企業知識產權管理與運作提供指導。

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一、知識產權哲學應該回答的問題

從知識財富到知識產權，不僅是一個制度設計與規范適用的法律問題，也是一個具有深刻理論內涵的學理問題。研究知識產權哲學，有四個問題需要首先得到回答:一是為什么要研究知識產權哲學，研究知識產權哲學的價值何在，或者說知識產權哲學自身的合理性何在? 二是什么是知識產權哲學? 三是如何進行知識產權哲學分析? 或者說知識產權哲學方法論問題。四是知識產權哲學中的主體問題，即“知識產權是為了誰”的問題。

1. 為什么要研究知識產權哲學。

知識產權哲學的價值何在，合理性何在? 是不是只是一種無用的添附，或者是學者閉門造車提出的新概念而已? 回答當然是否定的。知識產權哲學的價值或合理性，我們可以換個角度來說明，即如果不研究知識產權哲學將會出現哪些問題?

(1)不研究知識產權哲學，知識產權權利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產權本身無法回答這一問題，它只能是對各種權利的調整，但是，“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產權哲學將有利于回答“元權利”的問題。

(2)不研究知識產權哲學，知識產權的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關于知識產權的對象“抽象物”的討論很多，但截止到目前為止，并沒有一個公認的圓滿答案。哲學在“抽象物”上的理論建樹與發展將有利于解決這一問題。

(3)不研究知識產權哲學，對個人權利進行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認識，總是難免追根究源。對人的權利加以限制，其合理性問題需要哲學的分析。

(4)不研究知識產權哲學，作為一種權利的知識產權在保護自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產權對權利的保護，總是伴隨著對另一種權利的限制，這一點，在自由也是一樣的。因為各種權利并不處于靜止狀態，而總是變動不居，僅從微觀角度分析，難免吃力。而較為穩定的相關法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進一步說，如果追溯到根源，對一種權利給以保護的同時對另一種權利加以限制，或對一種權利有時予以保護，而在另一種場合則予以限制，這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學。

(5)不研究知識產權哲學，容易陷于權利的自足狀態。愿意知其然，守其然，而不愿問其所以然，知其所以然。即對知識產權權利的現狀、保護水平等問題容易僅從現實角度考慮如何去保護，而不去追問為什么。哲學是一種反思的學問或狀態。知識產權自身無法解決的問題，以哲學去反思，就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題，以哲學去回答，最為妥當。

(6)不研究知識產權哲學，就無法跳出知識產權本身，只有超出知識產權結構、話語本身，才有可能找到完整觀察它的最佳角度。

2. 什么是知識產權哲學。

對于法律視野中的哲學而言，主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率，其基本意義是:從一個給定的投入量中獲得最大的產出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義，正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。據此可以得出，首先，正義是一種分配方式，其次，正義是通過正當的分配達到一種理想的社會秩序狀態。因此，正義具有手段和目的的兩重性，正義的分配是達到理想社會秩序的手段，而理想的社會秩序則是正義所要達到的目的。效率與公平的沖突是哲學關注的恒久話題，處理好效率與公平的關系，正是正義之目標，也是正義實現自我的全過程。具體到法哲學而言，要求法律以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。正義是法律的首要價值，良好的法律應該是正義的體現，司法程序則是正當地分配利益的過程。正因如此，無論在中國或西方語言中，法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進正義的實現，不能實現正義的法律是背離了其本質的惡法。而“惡法非法”，只有體現正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現了法哲學自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學提出的問題:公正與不公正的區別問題，一個國泰民安的社會條件問題，持久和平問題，每個作為其現實存在的個人應該獲得的財富、機會和負擔問題，對于我們人類可能予以實現的正義標準問題。”知識產權哲學也是如此。它必須回答知識產權的權利來源、構成，必須解決知識產權權利實現過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關系等問題。

3. 知識產權哲學的主體問題。

這是知識產權哲學始終應關心的問題。沒有主體，就沒有權利。所以知識產權哲學就必須解決好知識產權是為了誰的問題。也就是在具體的權利分配、平衡中，要考慮到不同的權利主體及其需求，并從哲學的角度給以調整。

4. 如何進行知識產權哲學分析。

這是知識產權哲學中的方法論問題，即哲學是如何在知識產權研究中具體應用的。哲學不僅是一種虛幻的體驗，也不是完全形而上學的知識，它看似高高在上，與現實毫無關系，但事實上，它的原則、精神來自于現實，也能很好地解決現實問題。而且，正是因為它的相對超脫性，以此角度分析問題，可能會更全面、更客觀。具體運用哲學分析知識產權，就是既要分析其現狀，又要分析其歷史;既要分析制度優點，又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源，并重新進行審視。

二、知識產權哲學若干理論問題

1. 有關知識產權哲學的理論判斷。

關于知識產權哲學的研究，從目前已知的程度來看，是一項相當艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷，力求為此研究進路作出自己的努力。

(1)不承認權利的差別，不承認專有利益，就不會有社會整體利益的增加，社會共有知識的發展。一方面，沒有普天下皆可擁有的權利，這樣的所謂的權利只不過是在玩弄概念，并只會最終摧毀人們對權利的尊重。另一方面，權利的差別才會推動人去努力爭取權利，提高自身知識、技能，并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。

(2)如果沒有不斷發展和更新的知識(新技術)，就不會有知識產權法(版權法) 。因此，知識產權的發展是與知識進步緊密聯系在一起的。知識產權制度的產生、發展，最終要受到社會進步程度的制約。

(3)知識產權法(版權法)調整的對象是知識(新技術)引發的各種利益關系，而不是知識(新技術)本身。知識(新技術)發生變化，各種附著在其上的利益關系隨著發生變化，才有知識產權制度的發展變化。

(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補充，任何權利均有限制。知識產權也不例外。這一點其實反映在整個民法中。現代民法的理念是追求實質正義，其價值取向是社會妥當性。以此為原則，各種制度的設計、權利安排均不能違背社會實質正義，損害社會妥當性。對權利的限制，以及對權利保護例外的規定，正是體現了這一要求。如對財產權的限制，對意思自治、契約自由的限制，對社會責任的強調等，以及知識產權權利保護的例外，如強制許可、合理使用等。

(5)法哲學必須是不僅只注重法權形式，概念和邏輯上的結構，而且還要關注其內容。哲學(法哲學、知識產權哲學)歸根到底要關注、聯系、解決現實問題，而不是空想主義的，雖然它可能以高于現實的形式表現出來。這一判斷，正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學完全的局限于形式而卻忽略其內容.……”“如果我們不再促進內容上的法哲學，則形式的理論或元理論(關于理論的理論)就會很快使人窒息。”“法哲學不是具有邏輯天賦的精英的玩具。”“法哲學必須不斷地面對這樣的問題，即它在多大程度上可服務于人類。.……法哲學追求的是，對人及人的世界承擔責任。”

(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西，那么他們永遠也得不到結果。這就是說，法哲學(知識產權哲學)研究應注意拋棄完美主義，認識到沒有完美的理論體系，所有的認識只是一個過程或階段，是追求真理過程中的一個驛站。

(7)要以歷史的觀點來研究法哲學。知識產權哲學的研究必須結合具體的歷史條件。法哲學的研究，形成的規則從來都不可能是絕對的，而只能是歷史的。“法權的歷史性如今也是決定性的方面，只有處于具體的實在形式中的人得以享有的歷史的法權，才是真實的人的法權。”這意味著，在一個特定的環境(國家、民族)研究知識產權哲學，就必須關注它所產生的土壤———傳統和文化。

(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認為所有人的合意才有產生真理的力量，實際上是毫無用處的，因為這樣一種全面的合意并不存在，而且也永遠不會存在。 2. 平衡的概念是知識產權哲學中的重要組成部分。

在知識產權范疇研究平衡，主要是利益的平衡。根據不同的標準，利益可以有以下不同的劃分方法:一是物質的，非物質的，可見的，不可見的;二是近端利益，遠端利益。其中前者是法律保護的常態，容易觀察到。但后者才是法的精髓，且不容易觀察到。二者的結合，是法要調節的全部內容。本文探討的利益，是廣義的，甚至包括社會整體道德價值的得失—— 法在最終意義上，不能造成社會整體道德的喪失。這是基礎、前提，是用哲學的眼光去考察，而不是經濟或法律本身。

一般定義上的利益平衡是指私人利益與公眾利益之間的平衡，就版權來講，具體表現為兩方面:一是作品創作層面，二是作品傳播層面。就知識產權哲學而言，研究利益平衡，并不是要代替對具體制度設計細節的工作，而是要提供一種宏觀的背景或者說指導，這是比具體的制度設計、比利益分配更高的層面，是哲學的層面，也因此，利益平衡的原則或方法，要比具體的版權制度更為穩定和持久。就知識產權自身來講，各種利益平衡，最終表現為知識產權各種權利沖突的平衡。

如果我們把知識產權權利體系看作一個整體的話，構成這一體系的各權利保證了這一體系的整體平衡。而權利一方面意味著人的自主支配，另一方面又有一定的界限，也因此造成了各種權利的沖突——行使不當或超出界限。對這種沖突(或競合)，法律必須作出調整、選擇，以達到動態的平衡。不難想見，知識產權權利沖突的實際情形相當復雜。就宏觀上來講，應該堅持以下原則:保護在先權利原則，維護公平競爭、排除惡意取得原則，權利平衡原則，利益兼顧原則。從知識產權哲學角度來看，我們可以歸結為一個:利益平衡原則。

我們應該特別重視知識產權權利平衡原則的社會效應。一般地，對某種權利的保護，或某幾種權利之間沖突的調節，我們傾向于認為這是國家機器的任務。國家可以制定法律規則，投入相當的人力去做這些事情。當由此帶來的權利保護、調整的社會成本，隨著知識經濟的高速發展而不斷增加。主張權利平衡，就是要看到，它還具有這樣一層作用:即通過保護和扶持一種利益，利用這種力量，形成各種權利在體系內的平衡。這一過程，就是通過一部分社會主體的守法行為，限制另一部分主體的非法行為，而在大多數時候不需要外部力量的持續介入。其結果是，一方面貫徹了法治精神，培養了社會成員的法律思維;另一方面降低了純粹外力保護造成的社會成本;最后，實現了法律自身的價值。

3. 道德價值在知識產權中的作用。

知識產權首先是一種權利或關于此項權利的制度。因此，它首先關注的是權利及其利益，但是，在知識產權哲學的視野中，非利益因素，一樣應當被高度重視。

關于利益，這方面的論述很多。澳大利亞國立大學法律系(Faculty of Law The Australian National University)的Peter D rahos就指出“對財產的工具主義的態度也使得經濟因素的考慮及于法律”。這一點，如今已有越來越多的例證，對知識產權的經濟分析已不是什么新鮮視角。誠然，經濟分析的方法受到重視與計算知識產權保護的社會成本( the Social Costs of Intellectual Property Protection)是分不開的。經濟分析的方法有利于使財產配置中分配結果的變化更加明晰，對成本—— 利潤(從理論上來說)的分析容易使人相信這是公平的或合乎人的需要的。但這在造成因計算成本利潤而帶來的額外成本的同時，其實最終給我們的分析結果并不可靠。這一點，在OECD《以知識為基礎的經濟》報告中就已指出，知識資本化趨勢給我們帶來的難題之一，就是知識本身不可準確估價。很難有精確的知識投入—產出計算模式(或說幾乎不可能) 。此外，尤其應提到的是，我們對成本關注較多，但對社會關注不夠，而即使Peter主張的工具主義，也講到了一方面要關注社會成本( social costs) ，另一方面要注意道德的問題，這其實正是“社會價值”的一個重要體現。他說:“但我們心中的工具主義不只是等于成本利潤分析，或者是回答一個經濟學上的效益問題..它們應當受道德感的推動和限制，而不是剔除道德上的價值。” Peter還指出:“我們心中的財產工具主義必須服務于道德價值。”可以認為，這已經為對知識產權的分析最終由哲學上的意義所決定，并由工具主義向平衡論發展鋪平了道路。他也承認，“在工具主義財產理論上，財產不能作為一個基本的價值或權利發揮作用，因為這會促使該理論向獨占主義方向發展。”“在工具主義層面上，財產可以說是服務于道德上的價值，并非道德價值之基礎。”所以，我們說，知識產權哲學應把道德價值作為研究的重要基礎。

4. 對壟斷或知識霸權問題的認識。

知識霸權是近兩年的一個新概念。是社會進步的一個副產品:雖以知識為核心，但又以霸權為標志。在反對知識霸權的喊聲中，有一個傾向就是把矛頭逐漸對準了知識產權，其理由是知識霸權(典型的代表是微軟)正是利用知識產權制度來獲取巨大利潤，形成了自己的壟斷地位，然后奴役社會和其他經營者。甚至就有人說，應與微軟同時接受審判的還有知識產權法。

知識產權在某種意義上是一個壟斷的權利。但是知識產權作為專有權利是有界限的，權利人完全是在法律的界限內享有和行使自己的權利。與所有的財產權一樣，因為制度允許社會成員利用它來實現自我，聚積財富，就不可避免地有壟斷的趨勢，這種趨勢在知識經濟時代有強化的可能。

壟斷本身并不當然地是違法的，通過提升技術降低成本等達到的，就是合法的壟斷;濫用壟斷的權利或通過非法途徑獲得壟斷地位，則為非法，應當通過反壟斷途徑加以制止。

篇9

爭端起于美國《版權法》修訂案

2001年7月23日，根據WTO爭端解決機制（DSU）第25條，歐盟與美國一致提請WTO予以仲裁。仲裁的核心議題是確定歐盟因美國《版權法》第110章第5條第B款不符合TRIPS規定所致的利益損害程度。該仲裁建立在此前WTO專家組的判決基礎上,即認定美國《版權法》（Section110(5)(B))與TRIPS協定不相符合。專家組建議DSB要求美國修正該條款使之與TRIPS一致。

該爭端起源于美國修訂后的《版權法》損害了歐盟在TRIPS下應享有的利益。根據TRIPS第9條第1款，WTO各成員應遵守《伯爾尼公約》（1971）第1條至第21條及其附錄的規定。而《伯爾尼公約》要求給予文學藝術作品作者獨占權，授權范圍為“通過擴音器或其它類似途徑傳播音樂、聲音、圖像、廣播對相關作品的公共傳播”，并給予戲劇與音樂作品獨占權，授權范圍為“任何與此相關的公共演出的公共傳播”。

而美國于1998年對其《版權法》（1976版）進行了修訂，大幅擴大了免除支付播放音樂等版稅義務的餐館場所范圍。一方面，它免除了面積小于3750平方英尺的酒吧餐館播放廣播或電視音樂的版稅義務，以及使用不多于六個音響設備或不高于四個視聽設備的規模較大的酒吧和餐館的版稅義務；另一方面，對除酒吧與餐館之外的其他零售場所，也給予版稅免除待遇。

于是，歐盟針對美國《版權法》的合法性問題向WTO專家組提出申訴，訴稱美國版權法修訂案損害了歐盟版權所有者在TRIPS項下應有的權益。WTO專家組的判決支持歐盟針對美國《版權法》Section110(5)(B)款的這一申訴。雙方對該裁決均無異議。

DSU第22條第1款規定，如果雙方就違約補償水平達成一致，違反WTO義務的成員可通過提供補償解決爭端。如果成員方未能就補償水平達成一致，或被訴方仍繼續違反WTO義務，WTO將可授權受侵害成員采取報復措施。在本案中，由于雙方未能就水平達成一致，于是轉而向WTO尋求仲裁加以解決，該仲裁屬于終局性裁定。

爭端核心：補償水平

爭端雙方一致要求仲裁機關僅對美國應向歐盟補償的水平進行仲裁，而不涉及其他事項。

歐盟向仲裁機關主張，美國必須支付全額版稅，即等同于那些小于3750平方英尺的餐飲場所在原有《版權法》下播放版權音樂所必須支付的足額版稅。歐盟采用“由下而上”的方法，估算出這一金額高達25486974美元。具體步驟如下：第一，它以符合美國《版權法》Section110(5)(B)款免除條件的經營場所的總數為計算起點，第二，剔除其中估算的不播放音樂的部分場所。對這個剩余部分，歐盟要求按照兩個CMOs（美國聯合管理組織）相應適當費率進行征收。

而美國計算出的對歐盟利益的損害賠償遠遠低于歐盟的計算金額，不過446000美元到733000美元之間，僅為歐盟期待值的五十分之一。它采取“由上而下”的方法，其計算步驟如下：第一，它提到，并非所有可能被授權的餐飲場所事實上真的支付了版稅。在美國，版稅是由代表版權持有人的美國聯合管理組織（CMOs）出面收取的。這些組織發現，如果將交易成本納入考慮范疇，對所有潛在的版權使用者都進行版稅征收并不劃算。在該版權法案修訂前的幾年里，只有不到20%的餐館對其音樂播放活動申請了授權許可，而事實上，幾乎四分之三的餐館都播放音樂。第二，美國稱歐盟受損利益應當僅指，在所有小型餐飲場所都獲得授權許可情況時，版權所有者可能從CMOs獲得的版稅凈值，即抵扣掉交易成本后的余額部分，而不是CMOs所征取到的版稅總值。二者之間的差額歸CMOs獲得。

具體而言，美國首先反駁道，歐盟損失的利益計算不應基于“潛在收益”基礎上，而應當基于“合理期待”上。既是合理期待，歐盟版權所有者就不應不合理地期待獲得與潛在可能的全部收益相等同的補償，因為在征收版稅過程中還附帶著大量征收成本。這個成本當然不該由美國來“買單”。

美國進一步稱，如果把征收版稅所導致的實際成本擱置不論，仲裁機關將給予歐盟巨額額外利潤，而這個給予是顯失公平的。歐盟版權所有者應當僅“合理期待”小餐飲場所在未被免除上稅義務的凈收益，而非包括CMOs整個經營成本在內的總收益。事實上，CMOs等組織正是在對潛在收益與預期損失進行成本收益比較基礎上決定是否就餐飲場所給予授權的。

簡而言之，歐盟要求對所有應征收的版稅進行補償；而美國則認為只應對將可能支付的部分進行補償。

仲裁結果：采納美國計算模式

仲裁機關裁定，受《伯爾尼公約》（1971）第11條第1款保護的權利不應視為具有“自動實施”性質。既然實施活動本身包含著諸多成本，這一觀點從歐盟版權所有者選擇通過CMOs來幫助其征收版稅行為本身就能得到證實，仲裁機關認為美國主張有其合理性，實施活動必須在成本－收益的比較分析基礎上進行，CMOs授權僅對那些預期收益通過交易成本的經營場所進行征收。因此，仲裁機關裁定，交易成本對授權程度產生合理影響，而且，該交易成本的實際數額在計算版權所有者從TRIPS中可能獲得的權益時不應被忽略。

然而，仲裁機關同時表示，這并不意味著TRIPS給予了WTO成員選擇實施程序的自由權，那將導致各國知識產權保護的實施成本變得極端巨大。就知識產權而言，法律環境和與征收版稅相關的特定交易成本共同決定了實施成本的數額。

綜合上述考慮，仲裁機關決定采納美國計算模式，并裁定歐盟受美國《版權法》Section110(5)(B)款侵害總計為1219900歐元，大大低于其訴求價值。

美國在本案中獲得了勝訴。

中國也要“拜師學藝”

美國贏了，贏在一個國際法沒有明確規定的領域，即“實施成本是否應當從知識產權費用中抵扣？”本案中，仲裁機關依據的更多的是有關經濟學與法學原理。最終，美國主張的“由上而下”方法得以采納，巨額實施成本終得抵扣，美國從WTO歡喜而歸。而這對中國意味著什么呢？

讓我們做一個簡單的替換游戲：將本案中的“美國”替換成“中國”，同時將“歐盟”替換成“美國”。那么，美國對其勝利的判決是該笑，還是哭呢？

當美國引經據典證明A國為保護B國IPR所付出的“實施成本”應被抵扣并得到WTO認同時，中國是否還有必要繼續為美國提供“免費午餐”呢？當美國理直氣壯地表示，“美國有實施TRIPS的義務，但當初簽訂TRIPS時，卻從未承諾過承擔這些實施成本”，那么，中國何不“拜師學藝”，明白地告訴對方――中國有實施TRIPS的義務，但中國并沒有義務承擔保護美國知識產權的實施費用！

據研究表明，一旦TRIPS被完全實施，每年以版稅、藥品專利使用費、計算機芯片設計等形式從發展中國家轉入美、德等主要技術持有國的知識產權費用總計將超過200億美元。而所有這些轉移都有賴于所在國的實施。如果中國合理主張我方實施成本，局面將會如何？假如實施成本與可征收的知識產權費用相當，局面又將如何？中國是否還應當在承擔巨額征收費用的同時，將相關收益直接拱手相讓呢？

阿里巴巴的咒語是神奇的，它打開了知識產權領域一扇從未開啟的塵封之門。它提示我們，發達國家分文不予卻指手劃腳要求中國對其知識產權進行保護的歷史可以終結，除非――對方――承擔高額的知識產權實施費用。這扇門是聰明的美國人為自己開啟的，然而，穿行此扇門的主要受益人卻可能會是――中國！所以，我們應該感謝美國。

篇10

有關知識產權的基本屬性新問題，我國理論界一直未予足夠的關注。上個世紀80年代的教科書及相關著述，多將知識產權表述為一體兩權，即認為知識產權具有財產權和人身權的雙重屬性；90年代的知識產權學說，一般從民事權利體系出發，將知識產權區別于財產所有權，對其作出無形財產權的定性分析。上述情形說明，我國學者有關知識產權性質的探索在不斷深化，并趨于理論上的成熟。但是，有關知識產權的這種認知仍是不完整的。本文試以《知識產權協議》和《世界人權公約》為依據，以經典學說觀點為參照，從歷史考察和目前狀況分析的角度，探索知識產權的私權和人權屬性，希冀為把握這一法律制度的價值理念和社會功能提供有益的思想資料。

一、知識產權的私權本質

世界貿易組織的《知識產權協議》在序言中宣示“知識產權為私權”。在諸多知識產權國際公約中，《知識產權協議》第一次明確界定了知識產權的本質屬性，即以私權名義強調知識財產私有的法律形式。這一規定不僅說明了知識產權在私法領域中的地位，而且厘清了知識產權和相關法律制度的差異。

“知識產權為私權”是近代社會法律革命和制度變遷的結果。知識產權制度的形成，經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權擅變的歷史過程。封建特許權包括印刷專有權和產品專營權，它以君主教令或政府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者進行制造、銷售某種產品的權利。特許權的保護是一種“欽定”的行政庇護，而不是法定的權利保護。在中世紀歐洲的許多國家，特許權并沒有制度化、法律化，換言之，特許令狀僅限于個別保護、局部保護。17世紀時期，由于封建諸侯分立割據，一些國家的王室所賦予的特許權在許多地方失去效力。這說明，特許權不是基于智力創造，依靠國家法律而授予的一般意義上的私人財產權。爾后，由于封建王朝的衰落和私權觀念的進化，市民階級主張對印刷品、專營品應產生一種新的權利，即“精神所有權”。在英國，出版商試圖以自然法思想為基礎，對自己的專有出版權賦予新的理論光環，即出版物的壟斷性保護不應由國王授予特權才產生，而應基于作者精神所有權的轉讓而取得。“精神所有權”理論認為，作者和出版商對作品以及將該作品物化的書籍均享有所有權，因而將這種權利視為所有權的一種。〔1〕在法國，所有權的絕對概念自1789年大革命時期得以確認后，其意義一直有擴大的趨向。這種概念擴張首先表現在知識產權領域，用以“適應其標的和其表現的法律關系及各種各樣彼此間完全不同的大量的支配權類別”。在這里，“精神所有權被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種”。〔2〕對于私權制度構建而言，所有權廣義論或是“精神所有權論”不是一種制度創新，而是一種簡單的概念模擬，其理論存在有明顯的缺陷摘要：第一，將所有權的概念應用在非物質財富的權利形態上，導致“使它遠遠超出在技術上對它作準確理解的內容的范圍”。〔3〕盡管所有權和有關精神產品的權利具有某些共同特征，但后者具有不同的性質，即非物質化的財產權利遵從的應是有別于所有權制度的其他法律規定。第二，從所有權的原來含義來講，知識財產所有權并非傳統意義上的所有權。它未設定于物之上，而是植根于創造性的知識產品，后者是非物質性的另類客體。因此，我們有必要“從單個人的簡單物品所有權的財產權概念的束縛中解放出來”，“產生出和有形對象十分疏遠的權利形式”。〔4〕這一權利形式就是知識產權。知識產權制度的確立，完成了非物質財產的權利形態從特許之權權到法定之權的制度變革，變革的結果使得知識產權嬗變為一種新型的私人財產權。

“知識產權為私權”，是以智力勞動為“源泉”，以法律確認為“根據”。在近代思想家的著述中，從洛克、斯密到馬克思都建立了自己的“勞動價值學說”，這就為我們解釋知識產權的合理性提供了必要的理論基礎。洛克基于自然權利的理論，闡述了勞動是獲得私人財產權的重要途徑以及勞動使人們獲得私人財產權的合理性。〔5〕正如有的學者所指出的那樣，洛克財產權勞動學說的思想貢獻表現在摘要：其一，天賦權利的學說倡導一種權利本質，成為財產個人主義、所有權絕對思想的基石；其二，勞動價值學說為財產權找到合理性基礎，并確立社會發展的核心價值；其三，擴張了人格權（創造物是自己人格的擴張），使財產權具有了人權基礎。〔6〕馬克思的經典勞動價值論則進一步揭示了生產者運用生產資料在生產勞動中形成商品價值并導致資本增殖的奧秘，即商品價值論包括物化勞動將生產資料轉移到商品上的價值，也包括活勞動新創造的價值。馬克思的勞動價值論，雖然是從生產勞動創造有形商品分析中產生的，但其基本觀點有廣泛的適用性。〔7〕上述思想家的理論具有不同的社會意義，但都正確地說明勞動創造價值、勞動產物屬于勞動者的重要意義。應該說，今天所主張的知識價值論，是近代勞動價值學說的新發展。對這一學說我們可以作出如下新的闡釋摘要：社會勞動既包括體力勞動，又包括智力勞動；生產商品不僅是物質生產中的實物形態的商品，還包括精神生產中的非物質形態商品（如知識產品）；活勞動不僅創造物化商品價值，而且創造知識產品價值。根據上述理論，我們不難得出以下結論摘要：知識產品是智力勞動的產物，智力勞動者應對其知識產品享有財產權，即知識產權。強調知識財產的本源性，是對有關知識產權產生的傳統理論的一種修正和補充。在20世紀80年代中國早期的知識產權著述中，許多學者（包括筆者本人）都把“國家授予性”或“法律確認性”作為知識產權的基本特征之一。這種說法是必要的，但卻是有缺陷的。知識產權需要主管機關依法授予或確認而產生，緣由于其客體的非物質性摘要：第一，知識產品不具有傳統財產的外部有形性特征，“諸如申請、審查、登記等程序能夠發揮公示功能，可以使得知識產品的權利形態取得公信力”，即智力勞動者對無形的精神產品在法律庇護下也能享有財產權利；第二，知識產品并不當然就是知識產權的客體，確權程序在于判定“知識產品是否為創造，而有別于純粹自然狀態的東西”.〔8〕換言之，只有具備法律保護條件的知識產品，才能成為知識產權的客體；第三，知識產品輕易溢出智力勞動者的實際控制而為他人利用，在知識產品不能象有形物品那樣進行管領的情況下，它有賴于國家法律的非凡保護，即通過法定程序授予智力勞動者以獨占性權利，排除其他人對知識產品的非法利用。在知識產權取得的過程中，“國家授”或“法律確認”是必要的，這是因為知識產權的獨占性特征，靠智力勞動本身是無法產生的，這恰恰是法律制度設計的結果。但是，將“國家授予”或“法律確認”看作是知識產權產生的直接原因是不科學的，它忽視了智力勞動對知識財產的本源性意義。為彌補這一理論疏漏，筆者近年來提出知識產權產生法律事實構成理論，即知識產權的原始取得，包括智力勞動者的創造（事實行為）和主管機關的確權行為（法律行為）.〔9〕這一說法似可從國外學者的相關著述中得到印證。美國版權專家Patterson等人在闡述著作權的產生時，將智力創造稱之為權利產生的“源泉”（source），而將法律規定概括為權利取得的“根據”（origin）。〔10〕這種解釋對于我們探索知識產權作為私權的本源性和合理性是大有比俾益的.

“知識產權為私權”，在制度層面上為私人提供了獲取財產的新方式，這一財產權即是無形財產權。從古代羅馬法到近代民法典，所創設的財產權利制度概以物為中心展開。在羅馬私法體系中，羅馬人以物作為客體范疇（主要是有形的物質客體一一有體物，也包括無形的制度產物一一無體物），在此基礎上設計出以所有權形式為核心的“物權”制度，建立了以物權、債權為主要內容的“物法”體系。1804年的法國民法典和1896年的德國民法典，或承認無體物，但專指具有財產內容的抽象權利；或以有體物為限，沒有無體財產的概念。上述物權制度都沒有涉及以知識產品為對象的無形財產。這就是說，知識產品及其權利形態，是無法進入到羅馬法以來所建構的物和物權的體系之中。換言之，知識產品是獨立于傳統意義上的物的另類客體，以知識產品作為保護對象的知識產權是和有形財產所有權相區別的嶄新財產法律制度。馬克思在敘述經濟和法律的關系時說道摘要：“每當工業和商業的發展創造出新的交往形式……，法便不得不承認它們是獲得財產的新方式”.〔10〕無需諱言，正是由于商品經濟和科學技術的發展和推動，才產生了一種和有形財產不同的新型財產形式。這一制度，最先為近代資本主義國家所承認，爾后為現代各國普遍接受。我們說，知識產權是私權，這種私權實際上是一種無形財產權。將知識產權理解為無形財產權，對于我們準確把握知識產權的體系范圍是有重要意義的，這主要涉及發現權、發明權的歸屬新問題。有的學者主張將一切智力創造活動所產生的權利列入知識產權，包括發現權、發明權，其理由是《成立世界知識產權組織公約》已有規定，且我國民法通則明確對上述權利給予保護。〔12〕有的學者甚至認為，不應簡單地將知識產權定義為無形財產權，它應該包括無形財產權的知識產權和精神權利的知識產權。發現權、發明權即屬于后者。〔13〕也有學者持相反意見摘要：有的認為，科學發現不宜作為知識產權的保護對象，世界上絕大多數國家的法律及國際公約都沒有對科學發現授予私權性質的財產權利。〔14〕有的進而認為，諸如發現權、發明權以及其他科技成果權并非是對智力成果的專有使用權，而是一種取得榮譽及獲取獎勵的權利，該項制度應歸類于科技法。〔15〕筆者認為，私權是財產私有的法律形態，從知識產權的本義而言，應屬于此類知識財產私有的權利。〔16〕知識產品是人類在科學、技術、文化等精神領域的創造性產品的總稱，并非采取整潔劃一的私人產權“形式。就科技成果和某些技術成果（即發現和發明）而言，它們概為非市場機制的產權形式。發現權、發明權制度即是通過對科學成果或某些技術成果所產生的社會效益或經濟效益進行評價，由國家給予獎勵，即頒發發現、發明榮譽證書、獎章和獎金。和此相對應的是發現、發明成果的所有權名義上屬于國家，但實際上任何人可以元償使用。這即是以非市場機制的獎勵制度來換取社會對科學成果的公有產權，假如將發現權、發明權等公有產權納入知識產權體系，那么知識產權的私權屬性、知識產權的獨占性特征、知識產權的無形財產意義等將不復存在，這一制度架構及其學理基礎也就面目全非了。

《知識產權協議》宣稱知識產權為私權，強化了發達國家對知識財產進行私權保護的主張，但同時又兼顧了發展中國家提出的知識產權的公共政策目標。在西方國家，私權神圣是一項基本的法律原則。承認知識產權為私權，意味著知識產權和其他有形財產所有權一樣都處于同樣的私權地位，從而在理念和制度上可以為知識產權提供可靠的法律保障。〔17〕提高知識產權保護的標準和水平是知識經濟條件下促進技術創新和文化創新的需要和必然結果，但以發達國家為主導的這種知識財產私權化在國內法和國際法領域的擴張也可能造成難以預料的后果。一方面，知識財產私權化在國內法領域的拓展，必然導致原來人們所共有的生產、技術、市場知識和技能開始劃歸私人領域，知識財富的公有領域相對地縮小，從而造成知識創造者的個人利益和知識利用者的公眾利益之間的沖突。〔18〕另一方面，知識財產私權化在國際法領域的加強，迫使經濟、技術、文化處于落后地位的發展中國家不得不接受以擴大私權保護范圍、提高私權保護標準為發展方向的國際知識產權新體制，這勢必造成他們和發達國家之間的不平衡。因此，《知識產權協議》在強調“知識產權為私權”的同時，也熟悉到各國知識產權保護制度的基本公共政策目標，包括發展目標和技術目標，還熟悉到最不發達國家成員在國內實施法律和管理方面非凡需要最大的靈活性，以便他們能夠創造一個良好的和可行的技術基礎“.〔非凡是，和高水平的知識產權私權保護相比，《知識產權協議》對于相關公共政策目標所給予的關注是不夠的。國際人權組織認為，由于履行《知識產權協議》和實現經濟、社會和文化權利之間存在的沖突，因此，各國政府在進行相關立法時，應注重保護知識產權的社會功能符合其國際人權義務。

二、知識產權的人權定義

從《美洲人類權利和義務宣言》到《世界人權宣言》，主要國際人權公約都賦予了知識產權的人權意義。〔20〕這種權利包括兩個方面的內容，首先是創造者對自己的智力創造成果所享有的權利，其次是社會公眾分享智力創造活動所帶來利益的權利。這兩項權利緊密聯系在一起，都是國際社會承認的基本人權。這一規定揭示了知識產權制度的均衡保護思想，即知識財產獨占權的保護和知識財產利益的合理分享，構成了現代知識產權法的完整內容。

近代啟蒙思想家有關財產權和人權關系的闡述，是知識產權寓含人權蘊義的重要思想淵源。洛克在自然法的基礎上，強調了財產權在天賦人權中的核心地位。他認為摘要：財產作為人們生命和自由權的基礎，既不是來源于君主的賦予，也不是來源于人們的協議，而是在勞動基礎上產生的；財產權是神圣不可侵犯的，政府的重大的和主要的目的就是保護他們的財產，政府未經人民的同意不得取去人民財產的任何部分。〔21〕在洛克的理論世界里，財產權是一種和生俱來的天賦人權，政治社會及法律制度繼續存在的理由在于保護這種權利。盧梭盡管反對私有制，但他根據社會契約的理論，提出了私有財產權的主張，他認為，按照自然法的原則，人們要在完全平等的基礎上自愿結合，建立國家，制定法律，以便保護每個人的天賦權利一自由、生命和財產。在盧梭看來，財產權的確是所有公民權中最神圣的權利，它在某些方面，甚至比自由還更重要，〔22〕因為財產是政治社會的真正基礎，是公民訂約的真正保障“.〔23〕劉啟蒙思想家將財產權置入天賦人權的理論框架內，并賦予其獨立、核心的重要地位。這一思想的主要特征是摘要：第一，它是建立在抽象的人性論的基礎之上的是人的本質的體現，因而把人權看成是超時代、超社會的普遍權利，是永恒的不可剝奪的權利；第二，它強調的是個人權利，把個人和社會、國家對立起來。因此，按照啟蒙學者的理解，”人權，就是個人針對國家的權力“，或者說”天賦人權主要是用來對付國家的“；〔24〕第三，它將財產權視為天賦人權的核心內容，強調維護個人利益，”只有利己主義的個人才是現實的人“和”有感覺的、有個性的、直接存在的人。“〔25〕一言以蔽之摘要：天賦人權就是利己主義的權利，就是私有財產神圣不可侵犯的權利。劃在歷史上，這種天賦人權理論，對于詮釋知識產權的基本屬性是有意義的摘要：首先，作為人權的知識產權是”天賦“的，即”和生俱來“的，它不應由國家特許而產生；其次，作為人權的知識產權是”普世“的，即為一種”普遍權利要求“，它不可能是個別或局部的行政保護。概言之，它是資本主義式的財產權，而不是封建特許權。但是，以天賦人權來解說知識產權也有明顯的缺陷摘要：知識產權的人權意義，不僅在于知識財產的私人權利保護，而且應考慮知識財產利益的合理分享。僅僅強調前者是不完整的，這是因為，精神生產是以依靠前人積累的知識為勞動資料、以抽象的知識產品為勞動對象的生產活動，勞動者的知識擁有量和創造性思維在勞動過程中緊密結合。〔27〕因此，知識產品既是創造者的個人財富，同時又是社會財富的一部分；換言之，知識財產只是在一定條件下、一定范圍內才作為獨占權利為個人所享有，受到法律限制的利益則是整個社會的共同財富。

不同歷史時期的不同法律文件，以不同的立法取向對知識產權的人權蘊意作出了說明。在西方國家，憲法性文件所規定的公民基本權利和自由，即是以實定法的名義反映了自然權利，〔28〕從而使得知識產權制度本身具有了人權意義。1789年法國人權宣言宣稱摘要：“自由交流思想和意見是最珍貴的人權之一，因此所有公民除在法律規定的情況下對濫用自由應負責外，都可以自由地發表言論、寫作和出版。”這無疑將著作權提高到基本人權的崇高位置。美國憲法的制定者創造了“推廣知識、公共領域保留、保護創造者權利”三項知識產權政策，〔29〕其憲法修正案有兩個重要條款摘要：一方面規定國家不得制定有關法律以剝奪人民言論出版的自由以及其他自由權利，另一方面又授權國家制定法律對作者或發明人的專有權利賦予一定期限的保護。加拿大的權利法案作為議會通過的普通法案，最初僅具有政治宣言性質，爾后最高法院賦予其準憲法地位.以此作為保護公民權利的最高法律依據。權利法案有兩條涉及基本人權的規定摘要：一是每個人都擁有自由參加社會文化生活的權利，以享受藝術和分享科學進步的利益；二是每個作者都有權維護其科學、文學及藝術作品所產生的精神利益和物質利益。〔假如在普遍人權的視野中，公民基本權利在知識財產范疇主要有兩類，首先是創造者對其知識產品的專有權，即知識產權；其次是社會公眾對他人知識產品的利用權，即公眾對知識產權專用領域的“進入權”（美國憲法），分享社會精神財富的“參入權”（加拿大權利宣言）.

在20世紀以前，人權新問題均由一國權利宣言和憲法加以確定。知識財產保護和知識利益分享的新問題，往往依據國家政治、經濟、文化等制度的具體情形，以憲法性文件加以規定，是為國內人權。進入20世紀以后，以《聯合國》為開端，制定了一系國際性、地區性的人權，使人權成為國際法的調整對象之一，知識產權的相關新問題自此具有了國際人權意義。1789年通過的《世界人權宣言》和1976年生效的《經濟、社會和文化權利國際公約》，秉承聯合國建立的人權原則和標準，參照《美洲人類權利和義務宣言》，提出了知識產權意義上的三項人權，即參加社會文化生活的權利、享受科學進步及其產生的利益的權利、對自己的智力成果享有法律保護的權利。據外國學者對兩大公約起草歷史的回顧，“社會文化和科學進步”的人權條款被各國普遍接受，但對知識產權是否作為基本人權，則各國立場不一。后經一系列討論和辯論，創造者權利條款才寫進了兩大人權公約。這一歷史過程表明摘要：知識產權的人權地位曾經受到質疑。主張者認為，聯合國需要以道義和權威來保護各種形式的勞動成果，和有形財產一樣，知識財產也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享受文化和科學進步的利益和個人對知識的壟斷權利不能成為一談，這種權利有可能約束社會公眾對智力成果利益的分享。知識產權條款最終為國際人權公約所接受，主要考慮其有助于實現其他人權，即創造者權利的保護是社會公眾實現文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提。〔31〕應該指出的是，國際人權公約有關知識產權的三個條款是緊密聯系、不可分割的。知識產權制度必須保證創造者的知識產權得到保護，同時還要保證這種權利應該促進而不是約束社會公眾參和文化生活和分享科學進步的利益。換言之，創造者的權利和社會公眾的權利相互依存，并非相互排斥；尊重創造者的權利，將保證社會公眾獲得更為豐富的智力成果。國際人權公約對三者關系的描述是宣言性的、概括性的，并未對創造者的權利的范圍和社會公眾的利益分享作出具體規定，但就制度層面而言，這一新問題在相關立法中即表現為知識產權的保護和限制。

在人權社會的語境中，知識產權的概念和制度功能有著更為全面而崇高的解釋。首先，知識產權被定位為一項普遍的人權。這說明，知識產權不是中世紀的特許之權，而是文明社會的普世之權。平等精神即是知識產權制度人權屬性的直接反映。知識產權法中的平等，是一種從事創造性活動的自由選擇，是一種取得創造者權利的機會均等，社會有責任向人們提供同等的機會。法律形式上的平等，即是機會的平等，至于人們從事何種創造性活動，取得何種結果，那是由人們的天賦、才能、機遇去決定的事情，應該答應存在差別。〔32〕知識產權作為普遍人權的社會要求是摘要：在一國范圍內，任何人都可以憑借創造性勞動而取得權利，一切知識產權主體平等地受到保護；在涉外知識財產關系中，根據共同參加的國際公約或按照對等原則，對外國人；實行“國民待遇”的平等保護；在知識產權國際保護機制中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等保護，促進各國科學、技術和文化的發展。必須看到，在國際知識產權領域里，西方國家的現代技術和文化受到知識產權的嚴格保護，而發展中國家的傳統文化則很少得到相關法律的承認。為此，1976年聯合國教科文組織和世界知識產權組織為發展中國家制定了《突尼斯樣板版權法》，其中專門規定了有關“本國民間創作的作品的保護條款；1993年聯合國專門會議通過的《土著居民權利宣言草案》呼吁，”土著居民有權獲得承認，他們完全擁有、控制和保護自己的文化權利和知識產權“.時至今日，采取知識產權保護傳統文化的只有少數發展中國家。可以說，傳統文化和現代科技文化是人類社會過去和現在的聰明結晶，國際社會如不給予一體保護，知識產權的普遍人權意義將會黯然失色。其次，知識產權的保護對象是體現人類尊嚴和價值的智力成果。根據人權理論，諸如文學、藝術、科技等知識產品可以成為商品，但首先不是商品。〔33〕知識產品是智力創造者從事精神生產的思想結晶，它體現了個人的創造精神，又吸取了前人已有的創造成果；知識產品作為某一領域的系統知識，是以一定形式表現出來的某種自然科學、社會科學的成就，在商品經濟的條件下，大多還具有商品的一般屬性。〔34〕這表明，知識產品只是在一定的條件下才能成為知識產權客體，‘換言之，法律應限制知識產權的保護范圍，有些知識產品應列入私權客體的排除領域。例如摘要：違公共利益和公序良俗的知識產品，不受知識產權保護；不具有商品基本屬性，或是采用非市場機制保護的知識產品，不能作為私權意義上的知識財產；法定期間屆滿，享有專有權的知識產品即成為社會公共財富。有關知識產品獲取保護的條件，各項知識產權制度的規定是具體的、可操作性的。以知識產品的創造性條件為例，著作權客體要求是獨創性，專利權客體表述為首創性，商標權客體具像為可區別性。而人權公約則為知識產權客體構建了一種概括的、抽象的條件，要求受法律保護知識產品，應符合人類尊嚴原則和社會公共利益原則，這即是知識產權客體的人權定位。最后，知識產權的保護模式和水準，應有助于其他人權的實現。就制度功能而言，人權公約要求創造者的權利和”參加文化生活“的權利和”享受科學進步及其產生的利益“的權利保持協調一致，這一人權因素應高于”操縱知識產權法的簡單經濟運作“。〔35〕從這一理念出發，知識產權法的價值應體現二元取向的要求。就立法目的來說，即是促進科技、文化事業發展和保護創造者利益并重；就專有權利來說，即是”保護“和”限制“兩者不能偏廢。筆者曾將平衡原則概括為現代知識產權法的基本精神。〔36〕這種平衡包括知識產權所有人權利和義務之間的平衡，創造者、傳播者、使用者三者之間關系的平衡，公共利益和個人利益的平衡。借用美國學者的相關論述，應在保護專有權利的基礎上考慮社會精神財富的合理分享，一部現代知識產權法即是協調創造者、傳播者、使用者三者權利的平衡法。〔37〕

三、私權和人權統一范疇中的知識產權

私權和人權在本質上是統一的。就人權體系而言，私人財產權即是人權的基礎權利；就知識產權本身而言，它既具有私權屬性，同時又直接構成基本人權的內容。在私權和人權的統一范疇中理性地把握和熟悉知識產權，有助于我們全面考察現代知識產權制度的價值理念和社會功能。基于此，筆者以為應當確立以下兩個基本法律觀摘要：

一是私權神圣。私權是和公權即國家權力相對應的一個概念，指的是私人、個人（包括自然人和法人）所享有的各種民事權利。私權神圣，強調包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的非凡尊重和充分保護。私權神圣是人權主義思想的必然反映。“所謂人權主義即是21世紀的人文主義，是指以人權保障為最高理念，體現以人為本位，以權利為本位的價值觀念，將私人權利作為人權的基礎權利”.〔38〕具言之，知識產權制度的建構是以下列思想原則為基礎摘要：第一，以私權領域為依歸。知識產權是知識類無形財產的權利形態，其基本屬性和財產所有權無異，都應歸類于民事權利的范疇。人權保障的任務首先在于全面維系人的各項私權，私權保護是政治權利、社會權利等其他人權實現的基礎。第二，以權利制度為體系。知識產權總會有若干程序法、公法的規定，但依然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利取得程序、權利變動程序平權利管理程序、權利救濟程序等，概以創造者權利為中心，從而形成私權領域中的獨特的法律規范體系。第三，以權利中心為本位。所謂法律本位，是針對權利義務之關系而言的。就知識產權制度而言，在權利義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利。質言之，知識產，權制度是以權利為本位，在規范方法上是以授權性規范為主要內容，在立法重心上是以保護創造者權利為首要。

二是利益衡平。利益衡平是指當事人之間、權利和義務主體之間、個人和社會之間的利益應當符合公平的價值理念。“利益衡平是民法精神和社會公德的要求”，〔39〕也是“人權思想和公共利益原則的反映”.〔40〕權利的基本要素首先是利益，利益既是權利的基礎和根本內容，又是權利的目標指向，是人們設定該項法律制度所要達到的目的（起始動機）之所在。因此，知識產權法所強調的利益衡平，實質上是同一定形態的權利限制、權利利用制度相聯系。從人權主義的角度來說，知識產權制度所追求的利益衡平精神主要表現在以下兩個方面摘要：第一，本權和他權。創造者的權利即知識產權應為本權，是對知識財產依法進行全面支配的權利；傳播者、利用者的權利則為他權，是根據法律規定或本權人的意思對他人知識財產進行有限支配的權利。根據利益衡平原則，本權和他權的關系表現為摘要：主體之間公平相待，交換應該是有償互利的，但合理使用除外；知識財產利益合理分享，在法定范圍內應該兼顧各方當事人的利益，這具像為創造者權利、傳播者權利、利用者權利三者之間的協調。第二，私益和公益。出于公共利益目標，對創造者的專有權利進行必要的限制，以保證社會公眾對知識產品的合理利用。利用他人知識產品，或是基于表現自由的目的，或是基于公共教育的需求，或是基于社會公共衛生和生活的必要，這些都是正當的、合理的，其本身都是人權公約所要求的。按照國際知識產權組織的一位高級官員的解釋是摘要：“公共利益這種良好愿望本身包含著這樣的一種涵義，多數人的利益高于個人的利益，任何一個公民都應該為了全社會的共同利益而放棄個人私利。〔41〕

對知識產權進行私權定位，并將其建構在統一的法律價值體系中，不僅是理論上的偏好，更重要的是現實社會發展的需要。國際人權組織注重到摘要：知識產權幾乎成為一切經濟生活領域的中心。這意味著，涉及知識產權的國際條約、國家法典和司法裁決，對保護和促進人權都有著重大的影響。人權公約所規定的經濟、社會、文化權利更是如此。〔42〕這種影響有時是負面的，即作為知識產權的人權和作為社會、經濟權利的其他人權存在著實際或潛在的沖突。

沖突成因之一摘要：新技術革命對人權的影響。1968年國際人權會議發表了《德黑蘭宣言》，專題討論了現代科學技術對人權的影響。宣言指出摘要：“當近年來的科學發展和技術進展為經濟、社會和文化進一步打開廣闊的前景時，這些發展卻也可能危及個人權利和自由，并需要持續不斷地對其予以關注”。德黑蘭會議建議聯合國組織探究下列新問題摘要：（1）鑒于錄音技術，對隱私的尊重。（2）鑒于生物、醫學和生物化學的進步，對人格及身心健康的保護。（3）某些可能影響人們權利的電子產品的使用，以及在民主社會使用，應當設定的限制。（4）更一般性的是在科學和技術發展和人類的智力、精神、文化和道德進步之間應建立的平衡。〔43〕科學技術的發展，直接對人格尊嚴、表現自由、教育權、沈民健康權、環境權等產生影響，這些都是國際社會廣泛陳人的人權，而錄音技術、生物技術、電子產品等，又無一不是知識產權保護的對象。審查上述科學技術所帶來的積極影響和消極影響，處理各項權利之間的沖突，也就成為人權主義者和各國立法者所共同關注的新問題。

沖突成因之二摘要：新國際貿易體制隊人權的影響。1994年世界貿易組織的成立和1995年《知識產權協議》的生效，進一步強化了全球性的知識產權保護機構。在世界貿易組織的制度框架下，各國立法者不得不按照《知識產權協議》的標準修改基本國法，知識產權保護融入到新的國際貿易體制之中，2000年聯合國人權促進保護小組委員會發表了《知識產權和人權》的決議，審查了《知識產權協議》對國際人權帶來的影響，宣稱摘要：“由于《知識產權協議》的履行沒有充分反映所有人權的基本性質和整體性，包括人人享有獲得科學進步及其產生利益的權利、享受衛生保健的權利、享受食物的權利和自我決策的權利，所以，《知識產權協議》中的知識產權制度作為一方和另一方的國際人權法之間存在著明顯的沖突。”〔44〕對于人權社會而言，創造者的權利應視為人權，不論他們是個人、群體還是社團；另一人權新問題是，知識產權保護應和維護人類尊嚴和實現其他人權相一致。人權義務的位階應高于一切經濟政策和協議，具言之，國際知識產權公約的履行，應全面考慮國際人權公約所規定的義務；各國立法保護知識產權，其社會功能應符合國際人權義務。

依照國際人權標準，國際知識產權保護制度存在的主要新問題是摘要：

1.對創造者權利保護不完整。

承認創造者通過智力勞動而獲得精神利益和物質利益的權利，這是將知識產權視為人權的重要考量標準。《知識產權協議》滿足了美國版權制度的一貫主張，將作者的精神權利排除在協議之外。這意味著，《知識產權協議》締約方兼為《伯爾尼公約》成員國有義務保護精神權利，但非公約成員國而僅為《知識產權協議》締約方卻沒有義務遵守這一條款。其后果是，違反該條規定并對精神權利造成損害時，不得提交世貿組織爭端解決機制解決。

2.對傳統文化保護不重視。

建立和本國文化傳統的實踐和復興相一致的知識產權制度，這是人權公約所主張的“和文化生活權利”的重要實現途徑。由于現行知識產權制度建立在獨創性或首創性要求的基礎之上，傳統或土著居民的知識或藝術形式，包括考古遺址、古跡、手工藝品、傳統設計、民族禮儀、民間傳說及地方視聽表演藝術等，無法采用著作權或專利權的保護方式。《知識產權協議》對此未予足夠重視，這就忽視了對文化和知識多樣性保護的原則，導致一些國家或地區、一些民族或種族群體應有權利的喪失。

3.對公眾利益保護不理想。

保證社會成員享有生命健康的權利和適當生活標準的權利，這是知識產權制度所必須考慮的人權新問題之一。《知識產權協議》規定了公共利益原則，答應違約方在制定或修改其國內法時，可以采取必要辦法摘要：（1）保護公共健康和營養；（2）促進對其社會經濟和技術發展至關重要的部門的公共利益。這一原則體現了基于公共利益所給予的人道主義關懷。但是，對于許多缺乏技術和生產能力的發展中國家和最不發達國家而言，不能適用強制許可、合理使用等辦法而獲得急需的有專有權的產品時，《知識產權協議》并沒有象制裁侵犯知識產權行為那樣，為非權利人利用知識產品提供一個有效的辦法。

4.對發展中國家利益考量不充分。

政治、經濟、文化的自決權，經濟和社會發展的權利，參和及分配人類共同遺產的權利以及要求健康和環境平衡的權利等，是第三代人權即集體人權的重要內容，反映了第三世界民族主義的出現以及它對權力、財富以及其他重要資源在全球范圍內分配的要求。〔45〕烏拉圭回合談判及《知識產權協議》給發展中國家和最不發達國家提供了協議遵守的過渡期，滿足了這些國家的一些訴求，但協議對發達國家的好處是顯而易見的。《知識產權協議》的形成，實現了發達國家在發起談判時意圖保護藥品業、電影業、通信業的戰略目標，在全球范圍內建立了一個較高標準和有力保障體系的知識產權制度，從而使得發達國家在國際貿易中繼續保持了技術優勢，一個以知識產權為后盾的技術優勢。據統計，在全球經濟中，工業化國家當前擁有全部專利的97%，另外70%的版權和許可證費收入為發達國家的跨國公司所獲得。〔46〕美國作為世界頭號科技經濟強國，既是世界的專利大國，其每年的專利申請量約占全世界總量的五分之一左右；同時也是世界級的品牌大國，全球10大馳名商標有9個名歸其下。這意味著，在知識產權高水平保護的條件下，主要受益者將是外國的跨國公司，而不一定會剌激當地的探究和革新。此外，由于發展中國家往往缺乏利用先進技術的設施和力量，無力充分地分享科學技術進步帶來的利益，從而在社會發展新問題上總是處于不利的地位。

上述新問題涉及知識財產領域個人利益和社會利益的調整，就制度設計而言，直接關系著知識產權的保護和限制。知識產權法對專有權利的保護并對其設定必要的限制，體現了法律對涉及知識產品的各種利益予以熟悉并加以協調，即是對社會關系的各種客觀利益現象進行有目的、有方向的調控，以促進利益的形成和發展。〔47〕的這種制度的平衡、協調功能主要表現在以下幾個方面摘要：

第一，絕對性權利和再創造自由。知識產權所有人的權利不應成為社會公眾從事智力創造活動的障礙。精神生產和智力活動是一個綿綿不斷的歷史過程，今人的創造動機受惠于前人智力成果的啟示，現實的知識產品往往是對前人思想結晶的借鑒，這些使用的自由意味著對絕對性權利的必要限制。為此，各國立法者創造了多種制度來維系后人的再創造權。例如，著作權法答應后來作者對前人的著作權作品的適當引用，專利法承認為科學探究或實驗目的而使用他人專利技術不構成侵權等。

第二，壟斷權利和言論自由。知識產品創造者的權利壟斷不應危及公民言論自由的憲法權利。從廣義上講，言論自由也是創造者的自由，它包括創作自由、學術自由、藝術自由以及出版自由等各項政治性權利。知識產權授予創造者以專有權利，使其愿意生產、傳播知識產品，從而保障了這種自由的實現；同時，言論自由也意味著廣大使用者交流思想、傳播信息資料的自由，美國最高法院將這種權利和自由概括為“說”、“讀”、“聽”、“印”。〔48〕知識產權限制的各項制度，在最大的程度上保障了為公共利益而設立的言論自由。

第三，個人權利和公共教育政策。發展教育事業，為公民受教育提供必要的設施、途徑和條件，是各國普遍推行的公共政策。受教育權是憲法規定的公民基本權利，因此知識產權不能妨礙基于教育目的而對知識產品的使用。假如對個人權利不加限制，則會產生創造者及其子孫后代的個人權利和社會公眾獲取人類文明權利之間的沖突。〔49〕各國立法明確規定，可以為教學目的而自由使用有專有權利的知識產品，但這種使用不得出于營利目的。

第四，專有權利和經濟發展。利用新的科學技術以促進社會經濟的發展，不僅是一國人民的共同愿望，也是國際人權中發展權的集中體現。為了推動經濟成長，社會總希望能應用最新最先進的技術，而這些技術往往受到專有權的保護。為了解決這一沖突，各國立法一般規定了強制許可使用、合理使用、緊急狀態下自由使用等制度，確保國家基于經濟發展對科技成果的吸收和應用。

第五，獨占權利和貿易自由。知識產權的獨占性品質，使得權利人可以控制知識產品的應用，其控制范圍的大小、控制力度的強弱，直接影響知識產品流通的環節和地域。為防止知識產權人濫用權利，阻滯知識產品的流通和傳播，各國立法者采取了包括“權利窮竭”制度的各種辦法。“權利窮竭”制度答應知識產權人僅在含知識產品的商品首次銷售時享有控制權，即權利人無權控制該商品以合法方式銷售或分發出去后的自由流轉，從而限制了獨占權利的壟斷，有利于貿易的自由往來。

在一國范圍內，知識財產領域各方利益的平衡和協調，是通過知識產權的保護和限制制度來實現的。各國立法者基于本國的社會發展目前狀況，從其經濟、文化、教育、科技政策出發，某一時期或注重于保護，或某一時期強調其限制，這些制度設計在不違反國際公約的前提下是不難做到的。新問題在于，當今知識產權國際公約本身，是否充分考量知識的創造者和使用者之間的相互利益，是否有助于社會和經濟以及權利和義務的平衡，則是值得思索的。必須看到，在國際貿易體系中，知識產權已經成為發達國家維護技術壟斷地位、保護貿易利益、強化國家競爭優勢的強大武器。〔50〕世界貿易組織制度框架下的《知識產權協議》，更多地反映了發達國家的利益和要求，結果造成了發達國家和發展中國家之間權利義務的不平衡。

近年來，圍繞著知識產權和公共健康新問題上的爭端，在第三世界力爭下，世界貿易組織部長級會議于2001年11月在多哈通過了《有關知識產權協議和公眾健康新問題的宣言》。在多哈會議上，以南非為代表的發展中國家有關尊重人的生命權、健康權、維護公共利益的呼吁，得到發達國家在知識產權領域的善意回應。多哈宣言確認困擾許多發展中國家和最不發達國家遭受痛苦的公共健康新問題的嚴重性；強調知識產權保護對于新藥品開發的重要意義，也承認這種保護對價格的影響所產生的憂慮；同意《知識產權協議》不應成為成員國采取行動保護公眾健康的障礙，這些行動包括每一成員國享有“強制許可”的權利，認定何種情況構成“國家處于緊急狀態或其他極端緊急的情況”的權利，構建自己的“權利窮竭”制度的權利。

多哈宣言的誕生是國際知識產權領域發生的重大事件。首先，它是一個重要的標志，反映了發達國家和發展中國家之間的利益沖突和協調，使得公共健康這一基本人權在知識產權領域得到重視，在一定程度上促使知識產權國際保護更多地考慮經濟技術落后國家的利益；同時，它也是一個良好的開端，昭示著發展中國家的立場、觀點在現行的國際知識產權體系下作為主流意識加以體現，這就進一步引發出傳統知識、生物多樣性、地理標記等更為廣泛的權利保護和利益協調的制度空間。

總之，在私權和人權的統一范疇內，進行一國知識產權的制度布置，以至構建整個國際知識產權保護體系，是非常重要而且必須的。我們有理由相信摘要：私權和人權共融的法律之光，既是保障知識創造者利益、促進精神財富增長的聰明之光，也是維系社會公眾利益、推動知識技術傳播的理性之光。

注釋摘要：

〔1〕SeeL.RayPatterson，StanleyW.Lindberg，TheNatureofCopyright摘要：ALawofUsers‘Right，TheUniversityofGeorgiapress，1991；[日阿部浩二摘要：《各國著作權法的異同及其原因》，《法學譯叢》1992年第1期。

〔2〕尹田摘要：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第122頁。

〔3〕[法茹利歐·莫蘭杰爾摘要：《法國民法教程》，載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第21頁。

〔4〕[美格雷摘要：《論財產權的解體》，《經濟社會體制比較》1994年第5期。

〔5〕洛克有關“勞動――財產”的論述，包含有“勞動歸勞動者所有”、“財產是一種物化的勞動”的重要觀點。參見[英洛克摘要：《政府論》下篇，葉企芳等譯，商務印書館1964年版，第19頁。

〔6〕參見易繼明摘要：《評財產權勞動學說》，《法學探究》2000年第3期。

〔7〕參見李京文摘要：《迎接知識經濟新時代》，上海遠東出版社1999年版，第39頁。

〔8〕參見前引〔6〕，易繼明文。

〔9〕參見吳漢東、胡開忠摘要：《無形財產權制度探究》法律出版社2001年版。

〔10〕supra.note1.

〔11〕《馬克思恩格斯全集》第3卷，第72頁。

〔12〕參見劉春茂主編《中國民法學·知識產權》，中國人民公安大學出版社1997年版，第2頁。

〔13〕參見郭慶存摘要：《知識產權的屬性、范圍及有關新問題的哲學思索》，載《北大知識產權評論》第1卷，經濟出版社2001年版。

〔14〕參見劉春田主編摘要：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社1995年版，第3頁。

〔15〕參見吳漢東主編摘要：《知識產權法學》，北京大學出版社2000年版，第2頁。

〔16〕在“知識產權”的語義中，英文“IntellectualProperty”，法文“ProprieteIntellectuale”，德文“GestigesEigentum”等，假如不失原意翻譯的話，應為“知識（財產）所有權”，即私人對知識財產事有的所有權。

〔17〕參見孔祥俊知識產權協定及其國內適用，法律出版社2002年版，第72頁。

〔18〕參見袁泳摘要：《知識產權法和技術、文化創新》，《北京大學學報（哲社版）》1997年第5期。

〔19〕參見《知識產權協議》序言。

〔20〕參見[美奧德麗·R·查普曼摘要：《將知識產權視為人權摘要：和第15條第1款條3項有關的義務》，國家版權局主辦摘要：《版權公報》2001年第3期。

〔21〕參見前引（5），洛克書。

〔22〕［法］盧梭摘要：《論政治經濟學》，王運成譯，商務印書館1962年版，第25頁。

〔23〕盧梭摘要：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1962年版，第31頁。

〔24〕參見前引〔5〕，洛克書摘要：上引盧梭書。

〔25〕《馬克思恩格斯全集》第1卷，第443頁。

〔26〕有關天賦人權理論的特征描述，可參見鄭杭生等主編摘要：《人權史話》，北京出版社1994年版，第96頁。

〔27〕有關知識產品的社會屬性，可參見張和生摘要：《知識經濟學》，遼寧人民出版社1992年版。

〔28〕參見胡錦光、韓大元摘要：《當代人權保障制度》，中國政法大學出版社1993年版，第1頁。

〔29〕美國學者認為，上述三項政策中隱含有第四項政策，即“進入權”（therightofaccess）政策，即社會一般成員在一定條件下有權使用著作權作品。參見supra.note1.

〔30〕A.A.Reyes摘要：CopyrightAndFairDealingInCanada，FairUseAndFreeInquiry，AblexPublishingCo1980.P213.

〔31〕相關資料參見前引〔20〕，查普曼文。

〔32〕參見彭萬林主編摘要：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第34頁。

〔33〕參見前引〔20〕，查普曼文。

〔34〕參見張和生摘要：《知識經濟學》，遼寧人民出版社1992年版，第294頁。

〔35〕參見前引〔20〕，查普曼文。

〔36〕參見拙著摘要：《著作權合理使用制度探究》，中國政法大學生出版社1996年版，第9頁以下。

〔37〕supar.note1.at.2.

〔38〕參見屈茂輝摘要：《中國民法典的基本理念》，《求索》2002年第5期。

〔39〕參見上引文。

〔40〕參見前引〔20〕，查普曼文。

〔41〕杰利恩·達維斯摘要：《權利集體管理中的公共利益》，《版權參考資料》1990年第2期。

〔40〕參見前引〔20〕，查普曼文。

〔40〕聯合國摘要：《國際人權會議的最后行動》，轉引自[斯里蘭卡C.G.威拉曼特里編摘要：《人權和科學技術發展》，知識出版社1997年版，第2頁。

〔44〕聯合國促進和保護人權小組委員會摘要：《知識產權和人權》（第52次會議決議，2000年8月17日）.轉引自前引〔20〕，查普曼文。

〔45〕參見夏旭東等主編摘要：《世界人權縱橫》，時事出版社1993年版，第116頁。

〔46〕聯合國開發計劃署摘要：《1999年人類發展報告》。轉引自前引〔20〕，查普曼文。

〔47〕參見孫國華等摘要：《論法律上的利益選擇》，《法律科學》1995年第4期。

〔48〕參見[美托馬斯·埃默森摘要：《論當代社會人民的了解權》，《法學譯叢》1979年第2期。