導語：如何才能寫好一篇不予行政處罰的條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【論文摘要】如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。

“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算。”“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，己受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”對照修改前的規定，此次修改主要體現在幾個方面：罪名由“偷稅罪”改為“逃稅罪”；逃稅的手段不再作具體列舉，而采用概括性的表述；數額標準不再在刑法中具體規定；對逃稅罪的初犯規定了不予追究刑事責任的特別條款。[1]

一、逃稅行為的雙重性質

逃稅的行政處罰與逃稅的刑事處罰兩者的關系，從本質上說，是關于行政違法行為與刑事違法行為之間的界限問題。逃稅行為是具有刑罰后果的行政違法，屬于刑事違法的領域，但就其本質而言，它首先違反的是行政秩序，具體而言，其一，逃稅行為侵害的是國家稅收征管秩序，進一步可以說是社會主義市場經濟秩序。[2]逃稅本質是行政違法行為，因此才能合理的解釋將“受到行政處罰”作為不予追究刑事責任的一種可能途徑。按照修正案的規定，符合以下幾個條件，可以不予追究刑事責任：補繳應納稅款、繳納滯納金、己受行政處罰。其三，修正案對具體的構成犯罪的逃稅數額不再在刑法層面作出規定，而是代之以“數額較大、數額巨大”的規定，體現了更加務實的立法理念。

由于刑法修正案逃稅罪制裁的稅收違法行為同時也是依據《稅收征收管理法》（以下簡稱征管法）進行行政處罰的對象，而征管法的相關規定并沒有隨刑法修正案而改變，因此，在對逃稅違法行為的行政處罰與刑事處罰這兩者關系上，[3]就存在實體規定和程序操作兩方面的區分與銜接的問題。

二、行政處罰與刑事處罰在實體規定上的區分與銜接

（一）在行為的客觀方面

1．根據修正案，行為人因逃稅行為而受到行政處罰的次數成為區分行政違法與刑事違法的一個重要標準。對于初犯，“逃稅數額、比例”再高，只要能夠接受行政處罰，一般可免于追究刑事責任，除非在五年內因逃稅受到刑事處罰或者因逃稅受過兩次行政處罰的。

修正案將“已受行政處罰”作為不予追究刑事責任的條件之一，與原刑法關于偷稅的規定相比較，其實際效果是將部分按照原刑法條款應當追究刑事責任的偷稅行為轉變為“行政違法行為”并接受行政處罰，以及在某些情況（即不接受行政處罰）下追究刑事責任這種法律待定狀態。當然這不同于違反法律規定的“以罰代刑”現象，相反是給予逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃稅行為性質認識上的深刻轉變：其本質上是一種行政違法行為，刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。

2.“逃稅數額、比例”仍然是認定逃稅屬于行政違法行為或是刑事犯罪行為的重要界限。原刑法采用“具體數額加比例”定罪標準，盡管規定明確，但已經不能適應近年來我國經濟社會高速發展的變化，也無法顧及東、中、西部各地區稅源、稅收分布不平衡的客觀現實。修正案采用“不規定具體數額的情節加比例”標準，比如同樣是10萬元的逃稅額，10％的比例作為入罪標準，則年納稅額在100萬元以上的就不構成犯罪，100萬元以下的就構成犯罪，因此，修正案在維護刑法權威性的同時，在經濟社會時際發展、區際差異與刑事立法的有機結合等問題上體現了務實性和靈活性。

3．行為的手段。修正案一改原刑法條款敘明罪狀而轉而用簡單罪狀的表述方式將逃稅的手段概括規定為“采用欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報”和“不申報”，而征管法仍然與原刑法條款保持一致，即采用列舉式規定。在逃稅手段方面，修正案的規定要比征管法更為周延。根據“法無明文規定不得罰”原則，實踐中就可能出現一種情況：一種行為手段并沒有包括在征管法規定的逃稅當中，卻符合修正案關于逃稅的規定。

（二）行為的主觀方面

主觀狀態的認定應當是區分行政違法與刑事違法一個重要標準。根據行政法理論通說，行政機關對于相對人違法行為的認定一般以客觀的違法行為為準，在主觀認定上采用過錯推定。[5]因此，納稅人客觀上實施了征管法第63條所指的四種行為即構成逃稅行為，法律并未要求稅務機關必須證明相對人實施逃稅行為時的主觀過錯。行政處罰是以高效管理社會公共事務為權力運作的基本準則，實踐中納稅人心理狀態復雜，稅務機關也不具有考察判斷納稅人主觀動機和故意的能力。

三、行政處罰與刑事處罰在程序上的區分與銜接

多數情況下，逃稅首先由稅務部門發現，當稅務部門發現逃稅行為觸犯刑法時，就應將案件移交給司法部門。因此，如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。

（一）行政處罰與刑事處罰證據標準的銜接問題

對逃稅行為的行政處罰和對逃稅罪行的刑事責任追究都離不開證據證明，而且舉證責任在于稅務機關和司法機關。但由于行政處罰與刑事處罰對違法行為者的影響具有質的差別，案件事實所要達到的證明程度，即證明標準相應地有很大差別。[6]通說認為，在刑事責任追究中證據必須達到“排除一切合理懷疑”的標準；而行政處罰的證據則應當達到“實質性的證據”或“清楚、令人明白、信服的標準”，這個標準低于“排除一切合理懷疑”的標準，但高于民事案件中的“占優勢蓋然性證據”標準。

（二）稅務機關與公安機關分工方式以及行政處罰與刑事處罰的重新確定

修正案的最大亮點在于增加了對逃稅罪不予追究刑事責任的特殊規定，根據第四款，納稅人是否補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰成為能否追究逃稅初犯刑事責任的先決條件，這個規定將不可避免的對稅務機關與公安機關在辦理逃稅案件上的分工合作方式帶來變化。因為根據修正案以及其體現的刑事立法精神，對逃稅行為是否追究刑事責任將根據違法者是否積極與稅務機關配合，補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰為前提，因此，對于需要追究刑事責任的逃稅案件，公安機關等待稅務機關現行查處和移送就成為一個符合邏輯的必然選擇。

修正案的這一邏輯結果，對于“涉嫌犯罪的逃稅行為，稅務機關在移送司法機關之前能否先行給予稅務行政處罰，特別是能否罰款”的問題也有重大影響，此前，對于這個問題，存在爭論。否定觀點認為：稅務機關應當在行政處罰之前將案件移交給司法機關，否則將違背“重罰吸收輕罰，刑事處罰吸收行政處罰”和“一事不二罰”原則。[8]而肯定的觀點似乎更有說服力：構成逃稅罪的行為同時也是稅收行政法意義上的逃稅行為，故對之處以行政處罰并追究刑事責任并不違反“吸收原則”。

（三）行政處罰追究時效與刑事處罰追訴時效差異情況下的銜接

征管法第86條規定稅收違法行為的行政處罰追究時效為5年，逃稅行為也包括在內。而根據刑法第87條的規定，結合修正案逃稅罪最高法定刑的規定，逃稅罪的刑事責任追訴時效為10年。逃稅行為發生之日起（如連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起，下同）不滿5年的，按照上述先行政處罰，后刑事責任追究的次序辦理，當無疑問；而在逃稅行為發生日起超過5年但不滿10年的情況下，對逃稅行為將不進行行政處罰，但刑事責任仍應當追究，但如何銜接，特別是嫌疑人無法繳納罰款，從而不能滿足修正案規定的“接受行政處罰”從而不予追究刑事責任的條件。

這個問題如何妥善處理，目前沒有權威定論，顯然修正案的規定是針對在行政處罰追究期限內的逃稅行為而言的，沒有超過這一期限如何追究的規定。修正案的立法精神在于給予初次逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。對超過行政處罰追究時效的違法行為者不進行行政處罰的原因在于法律的規定，而并非違法者主觀拒絕接受處罰，因此，上述立法精神仍應當適用。因此，本文認為，稅務機關仍可以下達補交稅款和滯納金的通知，違法行為者完全履行的，可不予刑事責任追究，如違法行為者履行瑕疵的，應當移交司法機關追究刑事責任。

【注釋】

[1]黃太云：《偷稅罪重大修改的背景及解讀》，載《中國稅務》2009年第4期，第20-22頁。

[2]逃稅罪屬于我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下屬罪名之一。

[3]本文中，根據不同的法律依據，在行政處罰語境中“偷稅”行為，在刑事追究語境中為則稱為“逃稅”行為，而在兩者關聯的語境中則稱為“偷、逃稅”行為。

[4]馮江菊，上引文，第63-68頁。

[5]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第315頁。

[6]何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2004年版，340-342頁。盡管行政處罰并不必然導致行政訴訟，但也可以觸發行政訴訟，因此行政處罰的證據要求可等同于行政訴訟中行政機關負有的證據責任。

[7]徐繼敏：《行政證據通論》，法律出版社2004年版，

[8]柯慶、張榮洪：“涉稅犯罪案件不應先作行政處罰再移送司法機關”，載《人民公安報》2005年3月18日第六版。

篇2

關鍵詞：會計師事務所 行政許可 撤銷 行政處罰

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）30-0114-02

《會計師事務所審批和監督暫行辦法》第61條規定，“會計師事務所及其分所采取欺騙、賄賂等不正當手段獲得批準設立的，由所在地的省級財政部門予以撤銷。”建立了對會計師事務所（包括會計師事務所及其分所，以下同）的“撤銷設立許可”制度，其法律依據是《行政許可法》第69條第2款的規定，“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。”但是該撤銷設立許可的法律性質尚需進一步明確。財政部（財法函[2007]153號）文件認為“撤銷會計師事務所設立許可的行政行為不屬于行政處罰行為”，對此筆者不敢茍同，并認為該撤銷設立許可應該是屬于行政處罰。

一、行政處罰種類是開放性的

《行政處罰法》第8條明確規定的行政處罰種類包括警告、罰款、沒收（沒收違法所得、沒收非法財物）、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證或執照和行政拘留等六種，沒有將撤銷行政許可明確為一類行政處罰；但是該條文還規定了“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，說明行政處罰種類是開放性的，其他法律、行政法規是可以規定新的處罰種類的。將撤銷設立許可歸屬于該其他行政處罰，不違反《行政處罰法》的規定。

二、撤銷設立許可具有懲罰性

行政許可是指行政主體根據行政相對人的申請，依法賦予特定的行政相對人擁有可以從事為法律一般禁止的權利和資格的法律行為。其主要特征是賦權。行政行為的確定性（公定力）決定了行政許可一經作出，便具有法律效力。會計師事務所取得了設立許可，即已經獲得了執業資格。

從《行政許可法》對設立條件瑕疵的應對措施規定上看，有兩種不同性質的撤銷行政許可：

一是《行政許可法》第69條第1款規定的“行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的”、“對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的”等行政主體過錯形成的不當許可，“作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可”。值得注意的是該條款規定的是“可以撤銷”而不是“應當撤銷”，當然也是可以不撤銷行政許可的；而且《行政許可法》第69條第4款規定“依照本條第1款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償”。因此，《行政許可法》第69條第1款規定的撤銷行政許可不具有懲罰性，不是行政處罰。

二是《行政許可法》第69條第2款規定的“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷”，而且《行政許可法》第69條第4款規定“依照本條第2款的規定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護”，與《行政許可法》第69條第1款規定相比較，該條款的規定很明顯是對被許可人的欺騙、賄賂等行為的懲罰。本文所討論的撤銷設立許可就是屬于該情況。

我們不能因為該撤銷行政許可是《行政許可法》的規定而不是《行政處罰法》的規定，就認為不是行政處罰；一項行政行為是否屬于行政處罰，應該視其內容而定；撤銷設立許可是以懲罰為內容的行政行為，應該是屬于行政處罰。

三、撤銷設立許可是對會計師事務所執業資格的剝奪

行政處罰是指特定的行政主體依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的行政相對人（即公民、法人或其他組織）所給予的行政制裁。主要特征和屬性是行政制裁（懲罰），主要內容是剝奪行政相對人的權利或者資格。許可機關可能會認為撤銷會計師事務所設立許可是對本來就不符合設立條件的會計師事務所的執業資格予以撤銷，是一種自我糾錯式的補救措施，類似于民法上的“恢復原狀”，沒有剝奪會計師事務所執業資格的意思，似乎不具制裁性。但是《會計師事務所審批和監督暫行辦法》第9條第（5）項將“成為合伙人或者股東前一年內沒有因采取隱瞞或提供虛假材料、欺騙、賄賂等不正當手段申請設立會計師事務所而被省級財政部門作出不予受理、不予批準或者撤銷會計師事務所的決定”作為會計師事務所的合伙人或者股東的條件，就很明顯表現出限制有關行為人擔任合伙人或者股東資格的意思；另外，對會計師事務所來說，如前所述，已經獲得了執業資格，雖然其獲得資格的方法或者手段是不正當的或違法的，但是撤銷設立許可實際上是剝奪了其既有的執業資格，在結果上與因違法執業行為被撤銷執業資格沒有區別；因此撤銷設立許可具有剝奪會計師事務所和注冊會計師權利或者資格的功能，無疑應該是屬于行政處罰。

四、撤銷設立許可應該遵守行政處罰法

既然撤銷會計師事務所設立許可是一種行政處罰，就應該適用《行政處罰法》規定的行政處罰程序，包括查明事實、告知權利、聽取陳述和申辯等；也受《行政處罰法》的保護，例如違法行為在二年內未被發現的不再給予行政處罰；行政處罰應該以糾正違法行為而不是處罰為目的，決定撤銷設立許可之前應該首先責令會計師事務所改正或者限期改正違法行為，達到設立條件；而不是一律撤銷設立許可，“罰而不管”。

會計師事務所設立后未保持設立條件的，是允許整改的。例如，《會計師事務所審批和監督暫行辦法》第48條規定“會計師事務所及其分所未保持設立條件的，應在20日內向所在地的省級財政部門備案，由所在地的省級財政部門責令其在60日內整改”。同理，會計師事務所設立時不符合設立條件的，當然也可以不撤銷設立許可，而是視會計師事務所是否有過錯而采用不同補救辦法。由于會計師事務所取得設立許可后可能已經執行了許多注冊會計師業務，而許可證的撤銷具有溯及既往的效力，這樣就等于會計師事務所自始未設立，那么撤銷設立許可就會導致出具的審計業務報告無效、給業務委托人和審計業務報告使用人帶來損失；而且該撤銷設立許可制度的存在會致使會計師事務所出具的審計業務報告是否有效處于不確定狀態（委托人和審計報告使用人無法預知該會計師事務所是否可能被撤銷設立許可），從而造成交易秩序的混亂；因此如果會計師事務所在設立后通過自我糾正已經達到了設立條件的，或者在許可機關責令改正后通過整改達到了設立條件的，不宜撤銷設立許可。但是根據《行政許可法》第79條規定，“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰。”對會計師事務所的欺騙、賄賂行為還是應該予以其他方式的處罰的。

值得注意的是，在撤銷設立許可時應該適用聽證程序。《行政許可法》第42條規定，“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。”《會計師事務所審批和監督暫行辦法》第68條也規定，“財政部或者省級財政部門在作出較大數額罰款、暫停執業、吊銷注冊會計師證書或者撤銷會計師事務所的決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，應當按照《財政部行政處罰聽證實施辦法》的規定組織聽證。”雖然沒有明確規定撤銷設立許可是否可以適用聽證程序，但是撤銷設立許可是剝奪會計師事務所執業資格的最嚴厲的行政處罰（在結果上與吊銷許可證無異），毫無疑問應該適用聽證程序。

參考文獻：

[1]胡建淼.行政法學[M].北京:法律出版社，2003:254-289.

[2]蔣品洪.論注冊會計師行業監管中的家長主義[J].財會月刊，2011，(12):75-78，

[3]蔣品洪.CPA審計的公共權力屬性及監管機制設計[J].財會月刊，2011，(2):73-74.

篇3

    上訴人（原審原告）陳少光，男，1959年2月10日出生，泰國人，居住泰國曼谷市。

    被上訴人（原審被告）中華人民共和國汕頭海關。

    二、 案件的基本事實

    1999年7月17日，上訴人陳少光乘坐中國南方航空公司CZ376航班從泰國抵中國汕頭機場，隨身攜帶人民幣40萬元，經中國汕頭機場海關旅檢大廳進境未進行申報，被被上訴人的查驗關員查獲并扣押該筆款項，同時開具了323785號海關扣留憑單。2000年4月26日，被上訴人作出汕關查20009號中華人民共和國汕頭海關處罰決定書。該處罰決定書認定：陳少光于1999年7月17日乘坐中國南方航空公司GZ376航班從泰國抵汕頭機場，進境時選擇無申報通道，被海關從其隨身攜帶的密碼箱中查獲人民幣40萬元整，其中39.4萬元人民幣沒有向海關申報。以上事實，有海關旅檢現場查驗記錄、查問筆錄、相片、海關扣留憑單等證據為證。依據《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第三條（二）項、第五條第一款（二）項的規定，決定沒收陳少光走私進境的人民幣39.4萬元。當事人對本處罰決定不服的，可以依照《中華人民共和國海關法》第五十三條的規定，自本處罰決定書送達之日起三十日內，直接向汕頭市中級人民法院起訴；也可以依據《中華人民共和國行政復議法》第九條、第十二條的規定，自本處罰決定書送達之日起六十日內向上一級海關（海關總署）申請復議。根據《中華人民共和國行政處罰法》第四十五條的規定，當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行。

    陳少光不服該處罰決定，于2000年6月2日向汕頭市中級人民法院提起訴訟。

    三、 裁判情況

    汕頭市中級人民法院審理認為，原告陳少光經中華人民共和國汕頭海關實施雙通道制的監管場所進境攜帶國家有數量限制的人民幣現鈔超過海關規定的數量且數量顯屬較大未向海關申報在選擇走無申報通道？又稱綠色通道？時被查獲其行為違反了《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第三條第？二？項規定。被告中華人民共和國汕頭海關的處罰決定認定事實清楚證據充分適用法律、法規正確處罰程序合法應予支持。原告認為其沒有走私的故意和實施走私行為沒有走進綠色通道的意見缺乏事實根據理由不能成立不予采納。被告采用郵寄方式送達被訴具體行政行為有關的法律文書符合相關的法律規定，原告認為被告應提供送達回證，依據不足，不予支持。根據《中華人民共和國海關關于進出境旅客通關的規定》第八條第？三？項規定計算確定沒收原告走私人民幣39.4萬元依據充分程序合法原告提出被告沒收其人民幣39.4萬元沒有法定依據和送達有關法律文書程序違法理由不成立均不予采納。判決維持海關的處罰決定。原告陳少光不服一審判決，向省法院提出上訴。省法院于2000年10月9日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

    四、 評析

    本案主要涉及三個法律問題。

    （一）關于上訴人攜帶40萬元人民幣進入無申報通道是否違法的問題。

    根據《中華人民共和國海關關于進出境旅客通關規定》（以下簡稱《通關規定》）第七條、第十二條的規定，所謂“無申報通道”，應指經中華人民共和國海關總署批準實施雙通道制的海關監管場所，海關設置“申報”通道（又稱紅色通道）和“無申報通道”（又稱綠色通道）供進出境旅客選擇。除依規定必須向海關申報外的其他旅客，可不向海關辦理申報手續，直接選擇無申報通道進出境。1993年2月26日中華人民共和國海關總署第43號令公布的《中華人民共和國限制進出境物品表》規定，國家貨幣為限制進出境物品。《通關規定》第八條第（三）項規定，攜帶人民幣現鈔6000元以上或金銀及其制品50克以上者，應向海關申報，并將申報單證交海關辦理進境手續。本案中，上訴人攜帶超過限量的巨額人民幣入境，依照規定應辦理申報手續，但上訴人直接選擇了無須辦理申報手續的無申報通道入境，顯然違反了上述《通關規定》第八條第（三）項的規定，屬逃避海關監管的行為。根據《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第三條第（二）項的規定 經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他手法逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出口或者依法應當交納關稅的貨物、物品進出境的是走私行為。一、二審法院認定原告的行為構成上述法規規定的走私行為，是正確的。

    （二）被上訴人的汕關查20009號處罰決定書認定事實部分沒有適用相關的法律規定，是否屬沒有法律依據或適用法律錯誤的問題。

    《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條第（三）項明確規定，處罰決定書要求列明行政處罰的種類和依據。本案汕關查20009號處罰決定書適用了《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》的兩條具體規定。一是第三條第？二？項：“經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他手法逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出口或者依法應當交納關稅的貨物、物品進出境的是走私行為”；二是第五條第一款第？二？項規定“走私國家限制進出口或者依法應當交納關稅的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品等值以下或者應繳稅款三倍以下的罰款。”本案中適用法律顯然是符合處罰法規定的。但處罰決定書沒有引用海關總署令第43號公布的《中華人民共和國限制進出境物品表》第（一）項第4目認定人民幣為國家限制進出境物品，也沒有依據《中華人民共和國海關進出境旅客通關的規定》第八條（三）項認定陳少光超過6000元人民幣沒有向海關申報的法律事實，而直接陳述39.4萬元人民幣沒有向海關申報，屬走私行為。這種做法在邏輯上顯然存在缺陷。但是否屬法律適用錯誤？筆者認為，這不屬于法律適用錯誤而是事實認定上的缺陷。對行政機關作出行政處罰時認定事實部分是否必須附加論述，法律法規沒有明確的規定，但從《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條第（二）項：“處罰決定書應當載明違反法律法規或者規章的事實和證據”的規定來看，法律規范是證據的一種，應予列明。另外，處罰決定書是行政機關行政處罰決定的一個重要表現形式，從依法行政的角度上，明確援引法律規定，增強文書的說理性，也是提高執法水平的客觀要求。二審判決認定被上訴人在陳述事實時沒有具體適用《中華人民共和國限制進出境物品表》第（一）項第4目和《中華人民共和國海關進出境旅客通關的規定》第八條（三）項，按照嚴格依法行政的要求，確有不完善之處，但適用的其他法律法規正確，不適用上述條款不影響本案的定性和處罰。這是準確的。

    （三）關于處罰決定書等文書的送達，沒有附送達回證是否屬處罰程序違法的問題。

    具體行政行為的程序是否合法是法院審查的一個主要內容。上訴人提出被上訴人送達處罰決定書，沒有附送達回證屬處罰程序違法，是沒有依據的。關于處罰決定書的送達，《中華人民共和國行政處罰法》第四十條規定：“行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在7日內依照民事訴訟法的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人。”《中華人民共和國民事訴訟法》第八十條規定：“直接送達訴訟文書有困難的可以委托其他人民法院代為送達，或者郵寄送達。郵寄送達的，以回執上注明的收件日期為送達日期。”本案上訴人是外國人，行政處罰決定書采用郵寄送達的方式，符合上述法律規定。《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國民事訴訟法》并沒有要求郵寄送達附送達回證而是要求以回執為準。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》提出郵寄送達附送達回證，目的在于方便受送達人簽收，作為送達憑證。本案被上訴人的告知書、處罰決定書均已郵寄給上訴人，上訴人亦已收到上述法律文書，送達的目的已達到。不附送達回證，并不產生未送達的法律后果，沒有附送達回證不屬處罰程序違法的問題。一、二審確定被訴的處罰行為程序合法是正確的。

    一、 當事人的基本情況

    上訴人（原審原告）陳少光，男，1959年2月10日出生，泰國人，居住泰國曼谷市。

    被上訴人（原審被告）中華人民共和國汕頭海關。

    二、 案件的基本事實

    1999年7月17日，上訴人陳少光乘坐中國南方航空公司CZ376航班從泰國抵中國汕頭機場，隨身攜帶人民幣40萬元，經中國汕頭機場海關旅檢大廳進境未進行申報，被被上訴人的查驗關員查獲并扣押該筆款項，同時開具了323785號海關扣留憑單。2000年4月26日，被上訴人作出汕關查20009號中華人民共和國汕頭海關處罰決定書。該處罰決定書認定：陳少光于1999年7月17日乘坐中國南方航空公司GZ376航班從泰國抵汕頭機場，進境時選擇無申報通道，被海關從其隨身攜帶的密碼箱中查獲人民幣40萬元整，其中39.4萬元人民幣沒有向海關申報。以上事實，有海關旅檢現場查驗記錄、查問筆錄、相片、海關扣留憑單等證據為證。依據《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第三條（二）項、第五條第一款（二）項的規定，決定沒收陳少光走私進境的人民幣39.4萬元。當事人對本處罰決定不服的，可以依照《中華人民共和國海關法》第五十三條的規定，自本處罰決定書送達之日起三十日內，直接向汕頭市中級人民法院起訴；也可以依據《中華人民共和國行政復議法》第九條、第十二條的規定，自本處罰決定書送達之日起六十日內向上一級海關（海關總署）申請復議。根據《中華人民共和國行政處罰法》第四十五條的規定，當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行。

    陳少光不服該處罰決定，于2000年6月2日向汕頭市中級人民法院提起訴訟。

    三、 裁判情況

    汕頭市中級人民法院審理認為，原告陳少光經中華人民共和國汕頭海關實施雙通道制的監管場所進境攜帶國家有數量限制的人民幣現鈔超過海關規定的數量且數量顯屬較大未向海關申報在選擇走無申報通道？又稱綠色通道？時被查獲其行為違反了《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第三條第？二？項規定。被告中華人民共和國汕頭海關的處罰決定認定事實清楚證據充分適用法律、法規正確處罰程序合法應予支持。原告認為其沒有走私的故意和實施走私行為沒有走進綠色通道的意見缺乏事實根據理由不能成立不予采納。被告采用郵寄方式送達被訴具體行政行為有關的法律文書符合相關的法律規定，原告認為被告應提供送達回證，依據不足，不予支持。根據《中華人民共和國海關關于進出境旅客通關的規定》第八條第？三？項規定計算確定沒收原告走私人民幣39.4萬元依據充分程序合法原告提出被告沒收其人民幣39.4萬元沒有法定依據和送達有關法律文書程序違法理由不成立均不予采納。判決維持海關的處罰決定。原告陳少光不服一審判決，向省法院提出上訴。省法院于2000年10月9日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

    四、 評析

    本案主要涉及三個法律問題。

    （一）關于上訴人攜帶40萬元人民幣進入無申報通道是否違法的問題。

    根據《中華人民共和國海關關于進出境旅客通關規定》（以下簡稱《通關規定》）第七條、第十二條的規定，所謂“無申報通道”，應指經中華人民共和國海關總署批準實施雙通道制的海關監管場所，海關設置“申報”通道（又稱紅色通道）和“無申報通道”（又稱綠色通道）供進出境旅客選擇。除依規定必須向海關申報外的其他旅客，可不向海關辦理申報手續，直接選擇無申報通道進出境。1993年2月26日中華人民共和國海關總署第43號令公布的《中華人民共和國限制進出境物品表》規定，國家貨幣為限制進出境物品。《通關規定》第八條第（三）項規定，攜帶人民幣現鈔6000元以上或金銀及其制品50克以上者，應向海關申報，并將申報單證交海關辦理進境手續。本案中，上訴人攜帶超過限量的巨額人民幣入境，依照規定應辦理申報手續，但上訴人直接選擇了無須辦理申報手續的無申報通道入境，顯然違反了上述《通關規定》第八條第（三）項的規定，屬逃避海關監管的行為。根據《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第三條第（二）項的規定 經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他手法逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出口或者依法應當交納關稅的貨物、物品進出境的是走私行為。一、二審法院認定原告的行為構成上述法規規定的走私行為，是正確的。

    （二）被上訴人的汕關查20009號處罰決定書認定事實部分沒有適用相關的法律規定，是否屬沒有法律依據或適用法律錯誤的問題。

    《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條第（三）項明確規定，處罰決定書要求列明行政處罰的種類和依據。本案汕關查20009號處罰決定書適用了《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》的兩條具體規定。一是第三條第？二？項：“經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他手法逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出口或者依法應當交納關稅的貨物、物品進出境的是走私行為”；二是第五條第一款第？二？項規定“走私國家限制進出口或者依法應當交納關稅的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品等值以下或者應繳稅款三倍以下的罰款。”本案中適用法律顯然是符合處罰法規定的。但處罰決定書沒有引用海關總署令第43號公布的《中華人民共和國限制進出境物品表》第（一）項第4目認定人民幣為國家限制進出境物品，也沒有依據《中華人民共和國海關進出境旅客通關的規定》第八條（三）項認定陳少光超過6000元人民幣沒有向海關申報的法律事實，而直接陳述39.4萬元人民幣沒有向海關申報，屬走私行為。這種做法在邏輯上顯然存在缺陷。但是否屬法律適用錯誤？筆者認為，這不屬于法律適用錯誤而是事實認定上的缺陷。對行政機關作出行政處罰時認定事實部分是否必須附加論述，法律法規沒有明確的規定，但從《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條第（二）項：“處罰決定書應當載明違反法律法規或者規章的事實和證據”的規定來看，法律規范是證據的一種，應予列明。另外，處罰決定書是行政機關行政處罰決定的一個重要表現形式，從依法行政的角度上，明確援引法律規定，增強文書的說理性，也是提高執法水平的客觀要求。二審判決認定被上訴人在陳述事實時沒有具體適用《中華人民共和國限制進出境物品表》第（一）項第4目和《中華人民共和國海關進出境旅客通關的規定》第八條（三）項，按照嚴格依法行政的要求，確有不完善之處，但適用的其他法律法規正確，不適用上述條款不影響本案的定性和處罰。這是準確的。

篇4

上訴人（原審原告）：東莞市清溪三陽實業公司。

被上訴人（原審被告）：東莞市環保局。

二、案情

被上訴人東莞市環保局于1994年同意上訴人清溪三陽實業公司在東莞市清溪鎮浮崗村柏朗老圍投資興建生豬養殖場但規定上訴人的整個環保工程峻工后，必須報被上訴人派員檢查核準才能試產。上訴人根據被上訴人的批復及市有關部門的批準，于1995年下半年開始興建養豬場，第一期投資一千多萬元。1998年8月13日，上訴人在防治污染設施未建成投入使用、防污設施未經東莞市環保局驗收合格的情況下開始購入種豬進行繁殖并逐漸擴大養豬規模，至2000年8月已擁有大小豬2000多頭。而在此期間上訴人一直未完成防污工程，未申請驗收防污設施。2000年8月28日，被上訴人單位的執法人員蔡志強、陳志雄、吳俊生到上訴人的養豬場進行現場檢查，發現上訴人的上述行為。被上訴人在對上訴人依法履行了處罰告知程序后，按上訴人的申請，于2000年9月26日舉行了聽證會。聽證會主持人是被上訴人單位的副局長朱權勝，上訴人未申請主持人回避；調查人員是蔡志強，陳學友是參加人。被上訴人于同年9月28日以上訴人違反《中華人民共和國環境保護法》第二十六條的規定并根據該法第三十六條的規定，對上訴人作出了處以5萬元罰款和責令上訴人停止養豬、停止引進新豬苗、兩個月內將現在存欄豬處理完畢的處罰決定。東莞市清溪三陽實業公司不服該處罰決定，遂起訴至東莞市中級人民法院。

三、審判

東莞市中級人民法院一審認為原告東莞市清溪三陽實業公司在養豬場的防治污染設施未建成投入使用、未經被告東莞市環保局驗收合格的情況下，進行大規模的養豬，違反了《中華人民共和國環境保護法》第二十六條第一款“建設項目中防治污染的設施必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用”即“三同時”制度的規定。這有被告的檢查筆錄為證原告也一直承認，法院予以確認。根據被告的行政處罰決定書及答辯意見，被告處罰原告的事實與理由是原告違反了“三同時”制度故被告處罰原告的事實清楚，證據確鑿。原告養豬場的防治污染的設施尚未建成，主體工程即投產使用，根據《中華人民共和國環境保護法》第三十六條規定，對建設項目的防治污染設施沒有建成就投入生產或者使用的處罰的形式是且只能是責令停止生產或使用，另外還可以并處罰款。至于罰款的數額由于該條沒有作具體規定，被告選擇適用《中華人民共和國水污染防治法實施細則》第四十條、《建設項目環境保護管理條例》第二十八條、《廣東省建設項目環境保護管理條例》第二十八條來確定罰款5萬元并無不當，因為上述條款都是關于對違反“三同時”制度的罰款規定，5萬元罰款是在上述條款處罰幅度內的因此被告作出的實體處理正確適用法律也基本正確。被告實際上選擇適用了上述法律、法規，卻在行政處罰決定書中未予引用是適用法律不全雖然這未對實體處理的正確性造成影響，但法院亦應予以補正。被告在作出處罰之前經過了檢查、告知、聽證的程序。因此，被告東莞市環保局作出的東環罰字2000073號行政處罰決定事實清楚證據確實、充分適用法律基本正確，程序合法，處理結果正確，應予維持。原告稱被告在聽證會上未將N0.001891水質檢驗報告出示質證，不能作為證據使用，而被告未有足夠的證據證實該報告已向原告出示，因此對原告這一辯論意見可予采納，法院據此認為被告在行政處罰決定書中認定原告“超標排放，污染環境，影響東深水質”沒有依據。但這對被告作出行政處罰的正確性沒有影響。原告稱其違反“三同時”制度是客觀上受資金的影響而不是其故意的，被告沒有及時批復原告的有關污水處理的報告，被告明知原告違反“三同時”卻不幫原告整改，因而被告對原告違反“三同時”制度負有不可推卸的責任；其養豬場沒有排污口，沒有廢水排出場外，被告在檢查筆錄和處罰決定中認定其“廢水未經有效處理排放”和“母豬600頭，商品豬存欄約3000頭”失實等因這些不是原告違反“三同時”制度的法定構成要素，也不是被告處罰原告的事實與理由，對被告作出的行政處罰的正確性沒有影響，故沒有必要予以查證和考慮。對原告稱朱權勝是本案調查取證人又是主持人，陳學友不是調查人卻以調查人的身份發言等，經查N0.A00203號《東莞市環境保護執法檢查筆錄》檢查人沒有朱權勝，朱權勝到過原告單位并不等于他就是調查取證人；又查聽證會筆錄，上面記錄陳學友是以參加人的身份參加的，原告的法定代表人及委托人當時也在筆錄上簽名認同，且陳學友的發言并未妨礙到原告的申辯權，原告在聽證會上也作了充分的申辯，因此對原告的上述意見不予采納。原告稱其沒有違反《中華人民共和國水污染防治法》被告適用《中華人民共和國水污染防治實施細則》是錯誤的。經查，根據原告提供的由被告作出的199479號《關于清溪三陽實業公司環保申請的批復》原告所建的污染防治設施，實際上是污水處理即防治水污染的設施，《中華人民共和國水污染防治法》第十三條第三款正是關于防治水污染的設施必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用的規定，因此原告的行為也同時違反了該法，可以適用該法。該法第四十七條還規定了違反上述規定的法律責任，被告據此適用《中華人民共和國水污染防治法實施細則》確定對原告罰款5萬元是正確的，故對原告這一觀點也不予采納。至于原告稱《中華人民共和國水污染防治法實施細則》全文只有三十九條，被告卻適用了第四十條。經查全文只有三十九條的是1989年7月12日頒布的，已在2000年3月20日國務院新的《中華人民共和國水污染防治法實施細則》時同時廢止了。被告作出的處罰是在2000年9月28日理應適用后法的第四十條。原告稱被告適用了《廣東省建設項目環境保護管理條例》第二十八條卻在處罰決定中只字未提是適用法律不當，法院予以采納。但這未影響到被告作出的行政處罰的正確性。另，原告請求法院確認其行政違法情節顯著輕微判決不予行政處罰。經查，原告在防污設施未完工的情況下擅自開始養豬，時間長達兩年之久，其間一直未完成防污設施，且所養豬達2000多頭，污水超標，因此法院認為原告此請求理據不足，予以駁回。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一項、《中華人民共和國環境保護法》第三十六條、《中華人民共和國水污染防治法》第四十七條、《中華人民共和國水污染防治法實施細則》第四十條、《建設項目環境保護管理條例》第二十八條、《廣東省建設項目環境保護管理條例》第二十七條、第二十八條之規定判決：一、維持被告東莞市環保局作出的東環罰2000073號環境保護行政處罰決定。二、駁回原告東莞市清溪三陽實業公司的訴訟請求。

上訴人東莞市清溪三陽實業公司不服原審判決，上訴至廣東省高級人民法院。廣東省高級人民法院經審理認為，被上訴人作出的東環罰字2000073號行政處罰證據確鑿，適用法律正確，程序合法，應予支持；原審判決予以維持是正確的。上訴人的上訴理由不足，不能采納。判決如下：駁回上訴，維持原判。

四、本案涉及的法律問題

（一）上訴人東莞市清溪三陽實業公司是否違反了“三同時”制度？

《中華人民共和國環境保護法》第二十六條規定：“建設項目中防治污染的設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。防治污染的設施必須經原審批環境影響報告書的環境保護行政主管部門驗收合格后，該建設項目方可投入生產或者使用”。我國推行“三同時”制度，是為防止建設中出現新的環境污染與環境破壞提供保證的有效措施。上訴人東莞市清溪三陽實業公司建設項目中的防治污染設施沒有經環保部門驗收合格，就投入生產。被上訴人認定上訴人違反了“三同時”制度并無不妥。上訴人認為自己的行為沒有造成危害，事后又采取措施進行補救，故不應處罰。因法律沒有規定此為免責條件，因而不能推翻被上訴人的事實認定。《中華人民共和國環境保護法》第三十六條規定：“建設項目的防治污染設施沒有建成或者沒有達到國家規定的要求，投入生產或者使用的，由批準該建設項目的環境影響報告書的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以并處罰款。”被上訴人據之作出東環罰字2000073號行政處罰決定：“停止養豬，停止引進新豬苗；兩個月內將現有存欄豬處理完畢；并處罰款5萬元”是合法的。上訴人認為自己的違法行為輕微，處罰過重了。經審查本案的事實和法律適用，未發現顯失公正，故上訴人此項要求不能支持。

（二）被上訴人東莞市環保局作出的行政處罰程序是否合法？

篇5

無論新、舊《征管法》及其細則，都只是在宏觀上的指導，在實際稅收征管工作中，有一些具體問題，在《征管法》及其細則的條款使用上，難以把握和落實。

（一）稅收征管中《稅收征管法》屢次修訂未予解決的老問題

1、阻撓稅務機關檢查的處罰難以執行到位。稅務機關在實施稅務檢查時，遇到需要銀行和其他金融機構等有關部門配合檢查時，他們往往態度怠慢拒絕配合，征管法細則雖有相關處罰規定，但稅務機關對他們的處罰軟弱無力，需要法院執行時，費時費力，影響了稅法的嚴肅性。

（二）稅收征管中需要由《稅收征管法》予以規范調整的新問題

1、對納稅人帳戶帳號與稅務登記證號“雙向注號”問題難以落實到位。征管法規定金融機構應在納稅人帳戶中登錄稅務登記證號，并在稅務登記證中登錄帳戶帳號。具體如何操作，是先登錄帳戶帳號還是先登錄稅務登記證號？征管法及其細則沒有明確規定。

2、對不辦理注銷稅務登記手續而“失蹤”的納稅人的處理缺少有效的法律手段。《征管法》規定納稅人稅務登記內容變動時，應先持有關證件申報辦理變更或者注銷稅務登記，再到工商行政管理機關辦理相關手續，并且規定了相應的處罰措施。在實際工作中，我縣近年來有不少的破產、解散納稅人在終止經營行為時既不辦理工商登記注銷手續，也不辦理稅務登記注銷手續或者只辦理工商登記注銷手續而不辦理稅務注銷手續，就“無聲消失了”，造成稅務機關無法查找，相關處罰措施也就無法實施。

3、稅務檢查權限的列舉和規定不全面，沒有前瞻性。《征管法》規定了稅務機關具有六個方面的檢查權力，雖較具體但不全面。如稅務機關只能到納稅人的生產、經營場所和貨物存放地檢查，而無權檢查其生活場所，如廠家合一、店家合一的問題就沒有明確，而這種現象在當前從事生產經營的個體、私營業戶中是普遍常見的，這種情況下稅務機關能否檢查?又如規定只有在對稅務違法案件的檢查時，才能對與違法案件有關的情況和資料進記錄、錄音、照相、錄像和復制以及對涉嫌人員的儲蓄存款進行查詢而郵政儲蓄及一些金融信用卡卻不在其內，會使稅務機關在檢查中難以取得第一手資料。

4、延期稅款的辦理增加了程序的復雜性。《征管法》條規定“納稅人因特殊困難辦理延期繳納，須經省、自治區、直轄市地稅局批準，最長不得超過二個月”。由于交通等原因的限制，這一規定對于真正有困難又急需獲得幫助的納稅人要在納稅期內將延期手續程序辦妥，似乎不太可能。而細則僅對“特殊困難”和稅務機關的批準時限作了“20日內作出批準或不予批準”的規定，沒有對如何快捷地進行審批作出補充。如果省局在規定期限內不予批準，還要對申請延期繳納稅款的納稅人加收滯納金，這不但沒有對納稅人帶來幫助，反而增加了納稅人的負擔。

5、對審計、財政機關以外的部門依法查處的違法行為所涉及的稅款、滯納金入庫問題，沒有相關操作規定。《征管法》規定“對審計機關、財政機關依法查處的稅收違法行為，稅務機關應當根據有關機關的決定、意見書，依法將應收的稅款、滯納金按照稅款入庫級次繳入國庫，并將結果及時回復有關機關”，但對上述以外的部門依法查處的違法行為所涉及的稅款、滯納金入庫問題，沒有具體規定。如我局稽查局在對某企業進行年度檢查時發現該單位隱藏收入不入賬的手段，將其收取的房租、柜臺租賃費、管理費等收入261126元（涉及稅款95726.64元）隱匿不列收入，但該隱匿收入已被紀委部門先前搶先一步以“未納入資產評估的賬外資金”為由全部沒收，同時開具《安徽省統一收繳罰沒款專用收據》，并上繳縣財政，造成稅務機關對該企業隱匿該收入不申報的行為無法定性，涉及稅款也無法執行入庫。

（三）《稅收征管法》已有規定，但需要規章或規范性文件進行具體明確以便操作執行的問題

1、對稅務人員進行稅務檢查時有關證件的出示不切實際。《征管法》規定“稅務人員進行稅務檢查時，應當出示稅務檢查證和稅務檢查通知書，未出示的，被檢查人有權拒絕檢查”。檢查時同時出示稅務檢查證和稅務檢查通知書，這對于固定的納稅人還可行使，而對于流動的納稅人和一些特發案件卻難于行使，因為稅務檢查適用于所有納稅人，如在對漏征漏管戶檢查中，事先并不一定知道被檢查人的姓名或是在特殊情況下發生的納稅檢查，無法開具稅務檢查通知書，只能出示稅務檢查證，在細則中也沒有對此進行相關補充，如果納稅人拒絕檢查，怎么辦?這樣會使檢查無法開展。

2、細則中“實行定期定額繳稅的納稅人，可以實行簡易申報、簡并征期等申報納稅方式”的規定，實際操作難以把握。如何簡易申報？簡并征期中的申報征期如何規定？是按季？還是按半年一次？這些情況，征管法及細則均未補充具體操作辦法。

3、《征管法》對于扣押物品進行拍賣、變賣等處理方式進行了規定，但執行起來，仍有弊端。對變賣標的物的范圍和定價，現行法規尚無明文規定，查封、扣押的什么乎該拍賣。什么可以變賣?沒有規定，大可由稅務機關說了算。誰來主持變賣?也沒有規定。由于缺乏法定程序和監督措施，執法行為的隨意性難以避免。至于因變賣引起的賠償，則沒有規定。這樣，一旦被執行變賣的納稅人提請賠付，將無賠付標準可依，給事后的賠付留下隱患。

4、對政府和有關部門協稅護稅工作的確定沒有配套的制約措施和法律責任。《征管法》規定“地方各級人民政府應當依法加強對本行政區域內稅收征收管理工作的領導或者協調……”、“欠繳稅額較大的納稅人在處分其不動產或者大額資產之前，應當向稅務機關報告”、“工商行政管理機關應當將辦理登記注冊、核發營業執照的情況，定期向稅務機關通報”，但只有規定而無與之相配套法律責任來制約，在落實上只是一紙空文。如通過政府協調，委托交通部門代征車輛稅收，委托房管部門代征房產稅收，由于代征手續費不到位，造成代征稅款入庫不及時，如何處理？許多欠繳稅額較大的納稅人偷偷地將資產轉移、變賣或者變相處置，稅務機關由于與房產、交通等部門信息不對稱，稅務機關無法及時了解納稅人的情況，致使稅款流失嚴重。工商行政管理機關不將辦理登記注冊、核發營業執照的情況定期向稅務機關通報，法律上沒有規定對其進行處罰對此如何處理？《征管法》細則對此也沒有相關補充規定。

（四）《稅收征管法》中的規定不符合稅收征管實際，需要修改或者取消的條款

1、法定主體資格不明確。新《征管法》第六十八條規定”納稅人、扣繳義務人在規定期限內不繳或者少繳應納或者應解繳的稅款，經稅務機關責令限期繳納，逾期仍未繳納的，稅務機關除依照本法第四十條的規定采取強制執行措施追繳其不繳或者少繳的稅款外，可以處以不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。第六十八條的適用對象由原來的”從事生產、經營的納稅人、扣繳義務人”擴大為所有的”納稅人、扣繳義務人”，第四十條的適用對象仍保留為”從事生產、經營的納稅人、扣繳義務人”，前后二個相關聯規定的適用對象主體資格不一致。

2、稅務行政處罰決定強制執行的時限與《行政處罰法》的相關規定不一致。根據征管法條款規定，納稅人對稅務行政處罰不服的，可以在接到稅務機關的《處罰決定書》的三個月內依法向人民法院，逾期不的，稅務機關可以采取強制執行措施，而《行政處罰法》卻規定：當事人應當在接到有關部門的《行政處罰決定書》之日起15日內履行處罰決定，超過履行期限的，作出行政處罰的行政機關可以采取強制執行措施。因此，《征管法》規定的處罰決定強制執行時限與《行政處罰法》的規定不一致，相差75天左右的時間。

二、關于進一步改進和完善征管法及其細則落實措施的建議

（一）建議總局組織專門力量對《征管法》及其細則頒布以來各地學習、貫徹、實施情況自下而上地進行總結、反饋，研究《征管法》及其細則各條款在稅收工作實踐中的可依照性、可操作性，對與實際工作不相適應的一些條款，在制訂具體辦法時，應考慮實際與可能，進行適當的補充、修改。如對稅款延期的審批，可根據納稅人申請延期稅款金額的大小確定省、市、縣對延期稅款的審批權限，分檔分層進行審批，或者利用現代信息技術實行網上傳遞審批，并在法定納稅期內作出批或不批的答復，這樣既實施了對延期稅款審批的監控，又方便了納稅人。

（二）稅收征管要不斷適應經濟的發展要求，《征管法》及其細則也要針對有關情況不斷進行補充。如對不辦理稅務登記注銷手續而“失蹤”的納稅人，就應當按照《征管法》或相關法律的規定，對其法人代表或財務人員以一定法律制裁，明確納稅人在停止經營時不辦理稅務登記注銷手續，法人代表或財務人員個人應當對其承擔的法律或經濟責任。

（三）高度重視稅收對經濟的監督作用，進一步加強稅務機關的執法權力，擴大稅務機關的檢查權限，保證有效打擊涉稅犯罪。如在稅務機關進行稅務檢查時，不應一律要求同時出示稅務檢查證及稅務檢查通知書，應區別不同情況分別對待。如對固定業戶的檢查應同時出示稅務檢查證及稅務檢查通知書，對流動業戶或特殊情況下的檢查可先出示檢查證，然后在檢查中可視情況補辦其它相關手續證件，以保證稅務檢查得以及時實施，減少稅收執法中的障礙。

篇6

關鍵詞：具體行政行為、合法性、審查。

具體行政行為是具有國家行政管理職權的機關和組織及其工作人員所實施的與行使行政職權有關的對公民、法人和其他組織的合法權益產生的實際上影響的行為。根據《行政訴訟法》第5條規定，人民法院審理行政案件只對具體行政行為是否合法進行審查，第54條規定，合法的具體行政行為應同時具備主要證據確實、充分，適用法律、法規正確，符合法定程序，不存在超越職權、濫用職權以及拖延履行或不履行法定職責的問題。行政機關所作出的具體行政行為只有同時具備這幾個條件，才屬合法的具體行政行為，缺少任何一個條件，都屬于違法的具體行政行為，人民法院就應該確認被訴的具體行政行為違法，并依法判決撤銷或變更或判決被告履行法定職責。

一、對主要證據是否確實、充分的審查

“以事實為根據，以法律為準繩”，是我國憲法確定的一切執法機關的執法活動中應遵循的一項基本原則，按照這一原則的要求，行政機關必須查清事實后，才能作出具體行政行為。行政機關作出的具體行政行為認定的事實主要證據不足，也就意味著該具體行政行為缺乏事實基礎，違反了該項原則，故屬于違法具體行政行為。因此，具體行政行為的主要證據是否確實、充分，是人民法院判斷具體行政行為是否合法的要件之一。

根據行政訴訟法關于被告負舉證責任的規定，人民法院應通過審查被告向法庭提供的證據來判斷被訴具體行政行為是否存在主要證據不足的問題。也就是說，人民法院只能在法庭上，通過審查被告舉出的證據，并結合原告、第三人提供的證據，來判斷被告是否完成舉證責任。人民法院只是核實被告舉出的證據能否證實被訴具體行政行為的合法性，而不是審查原告與被告爭議的事實，法院不能代替行政機關去調查被訴具體行政行為認定的事實。因此，在一般情況下，法院不應主動調查取證。但有下列三種情況之一的，人民法院應進行調查核實證據工作：1、對被告提交的證據真偽有疑問的；2、被告提交的證據與原告提交證據不一致，不經調查判斷不出真偽的；3、原告或第三人提供了否定被告證據的線索，原告或第三人沒有能力取得的。需要提出的是，人民法院進行調查的目的是為了查明被提供的證據能否作為定案依據使用，根據調查情況確定被訴具體行政行為認定的事實的主要證據是否確實、充分。另外，為了保證案件質量，對涉及不動產的案件和案件中涉及被扣押、查封實物等問題的，人民法院均應到實地勘測、檢查、核查被告或其他當事人提交證據的真實性、準確性。原告或第三人有權向法庭提交證據，因原告對具體行政行為是否合法不負舉證責任，所以法庭不能以原告提交的證據不能證明自己的訴訟請求是合法的，確認被訴具體行政行為是否合法。如果被告提供的證據不能證實被訴具體行政行為認定的主要事實，或與被訴具體行政行為認定的事實不同，則證實被訴具體行政行為主要證據不足。據此，人民法院應當判決撤銷被訴具體行政行為。

法庭調查是法院查清被訴具體行政行為認定事實的法定形式。即：由被告向法庭舉出被訴具體行政行為認定的事實的每一個證據，并說明每個證據與被訴具體行政行為認定事實的關系，然后由原告、第三人進行辯認及對證人，鑒定人員、勘驗人員進行詢問，而后對每個證據的客觀性、關聯性和合法性進行辯論。原告、第三人也可以向法院提供證據，然后由被告質讓。此外，法庭也應將法院調查取得的證據在法庭上質證。凡是未經質證的證據，均不能作為定案依據。合議庭應當對當事人在法庭上質證過的每一個證據，根據質證的情況對其真偽和效力進行認證，根據認證有效的證據進行全面分析研究，最后對被訴具體行政行為認定的事實是否存在主要證據不足問題作出判斷。

二、對適用法律、法規是否正確的審查

只有在確定被訴具體行政行為應當適用的法律、法規及規章的條文后，才能判斷被訴具體行政行為適用的法律、法規是否正確。在審查判斷被訴具體行政行為適用的法律、法規是否正確時，首先應當認定被訴具體行政行為究竟適用了哪些具體的法律、法規及規章的條文。具體行政行為適用的法律、法規，在形式上必須寫明依據的具體的法律、法規及規章的名稱和具體的條文。在一個條文中，有多款或多項的，應當寫明具體的款或項。在內容上，一般應當寫明認定對被處理相對人行為的性質或事項的性質的法條和涉及處理結果的法條。審查判斷具體行政行為適用法條的方法為開庭及合議，在庭審中，由被告向法院舉出證據證明被訴具體行政行為所適用的法條，并在法庭上宣讀其所適用法條的具體內容，然后由原告、第三人進行辯認、辯論。同時，原告及第三人也可以向法庭提出反證，反證亦須法庭質證后，才能作為定案的依據。

適用法律、法規錯誤有五種表現形式：

1、適用法律、法規性質錯誤，也就是應當適用甲法，卻適用了乙法。如：某電器廠不執行提價申報制度的規定，在未向物價管理行政機關申報的情況下，擅自提高產品的價格，對該行為應當適用《中華人民共和國價格法》的有關規定予以處罰，但處理機關卻適有了《產品質量法》的規定予以處罰。

2、適用法律、法規條文錯誤，包括適用定性條款錯誤和適用處理性條款錯誤兩種。適用定性條款錯誤，是指被訴具體行政行為適用認定被處理行為或事項性質的法律、法規的條款錯誤。適用處理條款錯誤，是指被訴具體行政行為適用定性條款沒有錯誤，但適用有關處理的條款錯誤。如：個體戶王某未經縣級以上政府批準，擅自在自己的責任田里建一木制家俱廠，占地面積1000平方米，根據《土地管理法》第76條規定，此行為屬非法占地，應退還土地，并處每平方米30元以下的罰款，若處理機關適用《土地管理法》第73條規定，按非法轉讓土地處理，應退還土地，并處非法所得50%以下的罰款，即屬適用法律、法規的定性及處理條款錯誤。

3、適用了沒有效力的法律規范，即被訴具體行政行為適用的實體法律、法規、規章尚未生效果或已經失效。如：2004年5月2日，趙某酒后無證駕駛摩托車將于某撞傷，公安機關適用《道路交通事故處理辦法》的有關規定對趙某實施行政處罰即屬適用了沒有效力的法律規范，因自2004年5月1日起《道路交通安全法》即實施，《道路交通事故處理辦法》同時廢止。

4、未適用應當適用的法條，包括三種情況：（1）被訴具體行政行為根本沒有引用任何法律、法規、規章或只引用了法律、法規、規章的名稱，沒有引用具體條文； （2）只引用了有關定性和處理的原則性條文，沒有引用應該適用的有關處理的具體條文；（3）只適用了有關處理條款，未適用定性條款。

5、沒有適用法條中必須適用的內容，是指被訴具體行政行為引用的法律、法規的條文正確，但沒有適用該條規定中必須適用的內容，而適用了不應該適用或選擇適用的內容。如：張某在河道內建兩間簡易房搞修理，根據《防洪法》第56第規定，處理機關應對其作出拆除建筑物，并可處5萬元以下罰款的處罰，這里的拆除建筑物是必須適用的內容，罰款是選擇適用的內容，而處理機關只對張某罰款2萬元，未要求其拆除建筑物，即屬沒有適用法條中必須適用的內容，故屬于適用法律、法規錯誤。

三、對有無違反法定程序的審查

行政程序是由行政機關作出具體行政行為的方式，步驟，順利和時限組成的，因此，法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內容：

1、審查法定方式，法定方式包括形式種類和外在表現形式兩部分組成，形式種類分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，外在表現形式分為要式和非要式兩種。根據法律規定，行政機關作出具體行政行為應當采取要式行為，而不能采取非要式行為，如：《行政處罰法》規定，行政處罰應采用書面形式，不能采用口頭形式，如果缺少書面決定書，即違反法定程序，應判決予以撤銷。

2、審查法定步驟，這里所講的步驟是指法律、法規及規章規定，行政機關在作出具體行政行為中必須進行的并影響到決定的正確性的程序。如：《行政處罰法》規定，按照一般程序作出行政處罰決定的步驟為調查取證、聽取當事人陳述和申辯，行政機關負責人對調查結果進行審查并作出決定，最后將處罰決定書送達相對人。如果缺少任何一個步驟，即屬違法，應判決予以撤銷。

3、審查法定順序，行政程序的順序是行政機關在總結行政執法的經驗和教訓的基礎上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規律的要求確定行政程序的步驟順序。行政程序中顛倒順序主要有三種表現形式：（1）先裁決后取證；（2）裁決后告知陳述和申辯的權利；（3）先執行后裁決。行政執法中顛倒行政程序順序必然違反了客觀規律和法律、法規及規章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，發現行政機關作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應認定為違反法定程序。

4、審查法定時限，任何一個行政程序都必須在一定時限內完成，如果行政機關可以不受時間限制，那么行政機關將無工作效率可言，公民、法人和其他組織請示行政機關履行法定職責，行政機關將可以無期限的拖延，使他們的合法權益無法得到保護。故，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規及規章有關行政程序的時間限制的規定，就是要求行政機關必須在規定的期間內完成，否則就屬于違反法定程序。

5、審查是否存在應當回避的情形，行政機關工作人員在應當回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正的問題。人民法院通過原告、第三人提供的證據中根據原告、第三人提供的線索取得的證據，或審查其他證據發現這個問題，就應認定被訴具體行政行為程序違法。

四、對是否存在超越職權問題的審查

行政機關的法定職權由部門管轄權、級別管轄權、地域管轄權和內容管轄權四個方面的職權構成。行政機關在行使職權時，超出任何一個方面的職權，均構成超越職權。

1、超越部門職權，所謂“部門”是指組織成某一類縱向行政管理系統的整體行政機關。劃分各部門行政機關之間實施行政管理職權的分工和權限的，稱為部門管轄權。我國各部門行政機關的職權是根據各部門的職能來確定的。故，部門管轄權又稱職能管轄。法律、法規沒有明確授予某部門行政機關對其類行為實施行政管轄職權，該部門的行政機關實施該項行政管理職權的，即屬超越部門管轄權的行為。如根據《律師法》46條第一款規定，以贏利為目的的冒充律師從事法律服務的，公安機關可以對其進行行政處罰，若司法行政部門對其進行處罰，即屬超越部門職權；第二款之規定，沒有取得律師執業證書，為牟利從事法律服務的，由司法行政部門對其進行行政處罰，若公安機關對其進行行政處罰，亦屬超越部門職權。

2、超越級別管轄權，各級行政機關之間的級別管轄權由憲法、行政組織法和單行法律、法規及規章加以規定。各行政機關都應在法律、法規及規章授予的級別管轄權的范圍內實施行政管理職權。超越級別管轄權的表現形式有3種：（1）下級機關行使上級機關的職權，如根據《土地管理法》規定，將基本農田征用為建設用土的審批權在國務院，若省級及其以下政府審批，即屬超越級別管轄權； （2）行政機關的內部機構和派出機構行使該機關的職權。如某派出所對參與賭博的周某實施治安拘留的行政處罰，應以其所屬公安機關的名義作出，否者即為超越級別管轄權，因派出所只有對50元以下罰款和警告具有管轄權； （3）上級行政機關行使下級行政機關的職權。如《土地管理法》第16條規定，個人之間的土地使用權糾紛應由鄉級或縣級人民政府處理，若市級及以上人民政府處理即屬超越級別管轄權。

3、超越地域管轄權，地域管轄權分為一般地域管轄權和特別地域管轄權，一般地域管轄權是根據被處理行為發生地或事項發生地確定實施行政管理職權的行政機關；特別地域管轄權是指法律、法規規定的以被處理待業或被處理事項的發生地的原則外的條件確定地域管轄權。行政職權必須由具有地域管轄權的行政機關實施，否者即屬越權行政行為。如：乙縣業主吳某在甲縣建一制漿廠，向甲縣境內非法排污，根據《行政處罰法》第20條規定，只能由違法行為發生地，即甲縣環保局對其進行行政處罰，若乙縣環保局以吳某屬其縣公民為由進行處罰，即屬超越地域管轄權。

4、超越法定事物職權，即超越內容管轄權，行政機關在行政管理活動中，除應在本部門、本級別、本行政轄區內行使職權外，還應法定事物的職權范圍內行使職權。法定事物職權是指法律、法規授予行政機關處理某類行政管理事務可能采取的具體措施以及采取措施的范圍和幅度。行政機關超越法定事物職權的表現形式有3種：（1）超出了法定可以采取措施的種類，如根據《水污染防治法》第52條規定，環保部門可對重污染企業征收兩倍以上的超標排污費，并要處罰款，但無關閉企業權，若其對該企業作出關閉的行政處罰，即屬超越法定事務職權；（2）超出了法定可以采取某項措施的對象，如《行政處罰法》第25條規定，未滿14周歲的人違法，不予行政處罰，若行政機關對未滿14周歲的人給予行政處罰，即屬超越法定事務職權；（3）超越法定幅度，如《河南省實施城市規劃法辦法》第45條規定，在城市規劃區內未辦建設工程規劃許可證，新建、改建、擴建、翻建住房的，可處工程造介3%—10%罰款，若建設部門對相對人只處工程造價的2%罰款，即屬超趙法定事務職權。

五、對是否存在濫用職權問題的審查

在行政法中，濫用職權是指行政機關作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權限的范圍內但其違背或偏離了法律、法規的目的、原則，不合理地行使自由裁量權。濫用職權的具體行政行為主要有以下4種：1、動機不良，行政機關明知自己的行為違背或偏離法律、法規的目的或原則，基于執法者個人利益和小團體利益，假公濟私，以權謀私，作出不合理的具本行政行為，即屬動機不良，如某工商所所長在沒有合理理由的情況下，將個體工商戶黃某地理位置較好的攤位，調整給自己的親屬，此行為就屬濫用職權；2、未考慮應當考慮的因素，是指行政主體在作出具體行政行為時，沒有考慮法定因素或常理因素，任意作出不合理的具體行政行為。如：根據《治安管理處罰條例》第16條規定，情節特別輕微、主動承認錯誤及時改正的及由于他人脅近或誘騙的違法者，可以減輕或免予處罰，若公安機關處罰時未考慮該情節，處理結果就會偏離軌道。3、攜私報復：是指行政主體的工作人員因個人恩怨對某個相對管理人作出超過法律法規規定范圍的處罰。如某局局長與某公司經理有個人恩怨，該局對該公司行政處罰進與其他企業相比明顯從重，此行為即屬濫用職權；4、反復無常，即行政機關在實施具體行政行為時，無任何確定的標準，而是根據自己的情緒，今天這樣，明天那樣，出爾反爾，任意所為，使相對人無所適從。

審查具體行政行為是否存在濫用職權問題，應按下列步驟進行：1、確認被訴具體行政行為是否屬于自由裁量的具體行政行為，因濫用職權只存在于自由裁量的具體行政行為之中，如果是羈束的具體行政行為，在庭審中就沒有必要對這一問題進行審查；2、審查被告的動機和考慮的因素，庭審中首先由被告向法庭說明作出具體行政行為的動機和其所考慮的因素，然后詢問原告、第三人是否有異議，若有，讓原告、第三人向法庭提供相應證據，質證后由合議庭根據具體情況確認。3、查明法律、法規的目的和原則。4、審查處理結果是否存在明顯不合理的問題。

六、對是否存在不履行法定職責問題的審查

行政法中的“法定職責”是指法律、法規明確規定，行政機關及其工作人員在行政管理活動中，當發生法律、法規規定對某類事務由其處理的情況，拒絕處理或拖延處理的，稱之為不履行法定職責，不履行法定職責的案件是被告行政機關被動的行為，因而對這類案件的庭審調查的內容與其他案件不盡相同。根據合法性審查的原則，人民法院應當圍繞被告拒絕或不予答復原告申請或請求的行為是否合法進行審查，具體講包括以下幾項內容：

1、審查被告的職權范圍。由被告向法庭說明其他權范圍，并提供有關該機關法定職責的法律規范。原告、第三人可以提供反證。被告以其不具備法定職責拒絕原告的申請或未予答復的，經審查確認被告不具有申請事項的法定職責的，該案審理就應當結束。

2、審查申請情況，默示不履行法定職責的案件（如不予答復），應詢問原告何時向行政機關提出申請、申請的事項，而的詢問被告是否收到及收到的時間，未作答復的原因。明示不履行法定職責的案件（如不予受理通知書），可以對此問題不進行審查。

3、審查法定期限，默示不履行法定職責的案件，應由被告向法庭舉出有關原告申請事項處理期限的法律依據。法庭應根據被告收到原告申請的時間，來確定被告是否拖延履行法定職責。如果確認被告在法定期限內，沒有正當理由未予答復，即應確認被告的行為違法，判決其在一定期限內履行法定職責。

4、審查法定條件和法定標準。明示不履行法定職責的案件，應由被告向法庭舉出原告申請事項應當批準的條件和作出各種決定的標準的法律、法規、規章的規定，并舉出原告不符合哪條規定的證據。原告可以提出反證。如果確認被告拒絕原告申請的理由成立的，則應認定被告拒絕行為合法，沒有必要再進行審查。如果確認被告拒絕的理由不能成立，法庭對申請頒發許可證或執照的案件，可以進一步審查被告和原告提供的證據，若原告完全符合申請條件的，應判決被告頒發許可證或執照。

注釋：具體行政行為：是指具有國家管理職權的機關和組織及其工作人員所實施的與行使行政職權有關的對公民、法人和其他組織的合法權益產生實際影響的行為。

參考文獻：

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一、電子商務交易信用評估制度

網絡交易經營者有下列情形之一，屬于違法失信行為：

1.以虛假身份從事網絡商品、服務經營活動的;

2.應取得未取得營業執照，開設電子商務網站從事網絡經營活動的

3.組織、策劃、參與傳銷或介紹、透騙、脅迫他人參加傳銷活動的

4.利用合同實施欺詐、脅迫、惡意串通等行為，12個月以內被工商行政管理法律部門行政處罰3次以上的；

5.銷售工商行政管理法律、法規明令禁止銷售的商品或從事工商行政管理法律、法規明令禁止從事的服務，12個以內被工商行政管理部門行政處罰3次以上的；

6.銷售侵犯他人注冊商標權商品，銷售金額五萬元以上

或非法所得五萬元以上的，或者12個月以內被工商行政管理部門行政處罰3次以上的；

7.銷售摻雜、摻假商品，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品，銷售金額三萬元以上的，或者12個月以內被工商行政管理部門行政處罰3次以上的;

8.制作、的網絡廣告含有虛假或引人誤解的內容，欺騙、誤導消費者，12個月以內被工商行政管理部門告誡或行政處罰3次以上的；

9.通過虛構交易、刪除不利評價、授意他人發有不真實的利已評價等方式，為自己或他人提升商業信譽和商品聲譽12個月內被工商行政管理部門處罰3次以上的；

10.通過交易達成后違背事實的惡意評價，將本人經營的商品與他人經營的商品作不真實的對比等方式，損害他人商業信譽和商品聲譽，12個月以內被工商行政管理部門行政處罰3次上的；

11.進行其他嚴重侵害消費者權益、破抔網絡市場公平競爭秩序、損害社會公共利益的違法經營行為，12個月以內被工商行政管理部門行政處罰3次以上的；

12.具有上述第4項至第11項中多項行為，12個月以內合計被工商行政管理部門處罰3次以上的。

二、電子商務失信主體行業限期禁入制度

電子商務經營主體有下列情形之一，屬于違法失信行為：

（一）拒不執行負責部門生效的行政處罰、行政處理決定的。

（二）在立案查處網絡商品交易違法行為過程中，拒不配合調查、謊報瞞報、拒不提供相關材料、提交虛假材料，或者隱匿、銷毀、轉移證據等違反法定配合調查義務、妨礙負責部門履行法定監管職責行為的。

（三）電子商務經營主體通過虛構交易、刪除不利評價、授意他人不真實的利己評價等方式，為自己和他人提升商業信譽和商品聲譽，造成嚴重后果，社會影響惡劣，3年內被市場監督管理部門處罰2次或2次以上的。

（四）電子商務經營主體通過將自己的商品與其他經營者的商品作不真實的對比、對其他經營者作不真實的不利評價等捏造、散布虛假事實的方式損害他人商業信譽和商品聲譽，造成嚴重后果，社會影響惡劣，被市場監督管理部門行政處罰的。

（五）網絡交易平臺經營者濫用服務協議、交易規則和技術等手段，造成嚴重后果，社會影響惡劣的。

（六）網絡交易平臺經營者以商業秘密、信息安全等不合理理由，規避、怠于履行對平臺內經營者的資質資格審核義務、對消費者的安全保障義務以及向市場監督管理部門進行信息報送的義務，或者報送信息不及時、不完整、不真實，妨礙市場監督管理工作，造成嚴重后果，社會影響惡劣的。

（七）電子商務經營主體因無照無證經營行為造成嚴重后果，社會影響惡劣，被負責部門行政處罰的。

（八）電子商務經營主體生產、銷售、提供、使用不符合保障人體健康和人身、財產安全的產品、商品、服務，對人體健康和財產安全造成嚴重危害，社會影響惡劣，被負責部門行政處罰的。

（八）電子商務經營主體拒不履行產品“三包”責任，社會影響惡劣，被市場監督管理部門行政處罰的。

（九）電子商務經營主體發生重大產品質量安全事故，存在違法行為，被負責部門行政處罰的。

（十）電子商務經營主體因商標侵權行為5年內受到2次行政處罰的；因非正常申請專利行為5年內受到2次行政通報或者其他嚴重情節的。

（十一）電子商務經營主體因不正當競爭行為或者實施壟斷行為造成嚴重后果，社會影響惡劣，被市場監督管理部門行政處罰的。

（十二）電子商務經營主體因直銷違法行為2年內受到3次行政處罰，或直銷違法行為情節嚴重的；組織策劃傳銷的；為傳銷行為提供便利條件2年內受到3次行政處罰的。

（十三）電子商務經營主體利用格式條款或者實施欺詐、脅迫、惡意串通、強制交易等手段，危害國家利益、社會公共利益，侵害消費者合法權益，造成嚴重后果，社會影響惡劣，被市場監督管理部門行政處罰的。

（十四）電子商務經營主體預收費用后出現關門停業、歇業或者遷移服務場所，被投訴后市場監督管理部門60天內無法聯系到經營者，嚴重侵害消費者合法權益行為的。

（十五）電子商務經營主體虛假廣告，造成嚴重后果，社會影響惡劣，被市場監督管理部門行政處罰的。

（十六）電子商務食品經營經營主體1年內3次受到警告以外行政處罰的，或者違反食品安全法律法規，對消費者人身健康造成嚴重損害，社會影響惡劣，被市場監督管理部門行政處罰的。

（十七）電子商務經營主體經營嬰幼兒配方乳粉、嬰幼兒輔食、特殊醫學配方食品等高風險食品，被市場監督管理部門行政處罰的。

（十八）國家市場監督管理總局規定的其他違反市場監督管理法律法規規定且情節嚴重的。

三、電子商務產品質量監督和抽查制度

（一）抽樣

第一條【抽查方案】組織電商抽查的部門應當根據抽查計劃，制定電商抽查方案，將電商抽查任務下達所指定的部門或者委托的檢驗機構。電商抽查方案應當包括以下內容：

(一)抽樣方式；

(二)抽查產品范圍和檢驗項目；

(三)抽查覆蓋的電商平臺企業名單或范圍。

第二條【樣品購買】電商抽查應組織專門的抽樣單位或抽樣人員，通過網絡交易的方式購買樣品。買樣費用及其使用方式需符合財務管理要求。

第三條【神秘買樣】抽樣單位應確保購買樣品所需的電商平臺帳號、與賣方的溝通記錄、收貨地址等信息不會體現監督抽查工作性質。

第四條【樣品查驗】收到樣品后，需拆包查驗樣品是否符合抽查方案的要求。

符合抽查方案要求的，對檢驗樣品和備用樣品分別重新封存，寄送至檢驗機構進行檢驗。產品相關信息、網絡交易過程、拆包查驗、封樣等過程信息采取電子手段進行取證并留存，取證后的電子數據信息可以作為抽查檢驗結果確認及后處理的依據。

不符合抽查方案要求的，視情況采取退貨、拍賣、捐贈、銷毀等措施進行處理，并建立樣品處置檔案記錄相關信息。其中如發現廠名廠址等主要生產信息缺失的樣品，不得退貨、拍賣或捐贈，需將相關情況移送工商部門處理，樣品可視情況移送或進行銷毀處理。

第六條【抽樣文書】針對有效樣品，抽樣人員應當使用規定的抽樣文書，詳細記錄抽樣信息。抽樣文書應當字跡工整、清楚，容易辨認，不得隨意涂改。

第七條【樣品確認】抽樣單位應將填寫好的抽樣文書、監督抽查通知書、買樣情況等信息書面寄送至相應電商平臺，委托電商平臺協助書面通知產品包裝或者銘牌上標稱的生產企業，由生產企業確認企業和產品的相關信息，在抽樣文書上加蓋被抽查企業公章。

（二）檢驗

第八條【樣品核查】檢驗機構接收樣品時應當檢查、記錄樣品的外觀、狀態、封條有無破損及其他可能對檢驗結果或者綜合判定產生影響的情況，對檢驗和備用樣品分別加貼相應標識后入庫。

第九條【樣品保管】檢驗機構應當妥善保存樣品。制定并嚴格執行樣品管理程序文件，詳細記錄檢驗過程中的樣品傳遞情況。

第十條【檢驗記錄】檢驗原始記錄必須如實填寫，保證真實、準確、清晰，并留存備查;不得隨意涂改，更改處應當經檢驗人員和報告簽發人共同確認。

第十一條【檢驗報告】檢驗機構應當出具抽查檢驗報告，檢驗報告應當內容真實齊全、數據準確、結論明確。檢驗機構應當對其出具的檢驗報告的真實性、準確性負責。禁止偽造檢驗報告或者其數據、結果。

第十二條【報告寄送】檢驗工作結束后，檢驗機構應當在規定的時間內將檢驗報告及有關情況報送組織電商抽查的部門。國家監督抽查同時抄送生產企業所在地的省級質量技術監督部門。

第十三條【樣品處理】檢驗結果為合格的樣品應當在檢驗結果異議期滿后及時退還抽樣單位。檢驗結果為不合格的樣品應當在檢驗結果異議期滿三個月后退還抽樣單位，特殊情況由雙方協商解決。

（三）附則

第十四條【樣品無法確認】電商抽查中，如無法聯系被抽查產品包裝或者銘牌上標稱的生產企業進行產品確認和檢驗結果確認，在公布電商抽查結果時，應公布產品標稱的生產企業名稱。

第十五條【解釋權】本辦法由國家質檢總局負責解釋。

第十六條【實施日期】本辦法自2020年8月11日起施行。

二、結果處理

(二)網絡交易經營者具有以上違法失信行為的，列入違法失信黑名單;違法失信黑名單由具有管轄權的市級相關部門及市場監督管理局提出批準后認定。

(三)被批準認定的網絡經營者的違法失信行為后，將在10個工作日內將其列入違法失信名單，并通過企業信用信息公示系統或網絡市場監管系統進行公示。

(四)在上級業務主管部門領導下對列入黑名單的網絡交易經營者實施以下懲戒措施:

1.利用網店從事違法經營活動的，在懲戒期限內，網絡交易平臺經營者不得為其提供服務;

2.利用電子商務網站從事違法經營活動的，通過網終方式向社會公眾在線消費警示，向網站各案地通信管理部門通報該網站違法失信行為事實和列入違法失信黑名單情況，提請依照法律、法規、規章、聯合懲戒協議等，及時采取責令暫時屏蔽或者停止該違法網站接入服務等必要措施。

其網絡接入服務商為國(境)外經營者的，提請通信管理部門予以技術制約。

3.能夠確認經營者真實身份的，在懲戒期限內，止其法定代表人(所有者)在國(境)內從網絡經營活動，在國內新辦、變更企業、個體工商戶、其他經濟組織，并對其擔任法定代表人(所有者)的企業及關聯企業進行重點監督;

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對這樣的處理，很多人不理解，為什么不追究這個竊書者的刑事責任？！事實上，根據《刑法》及有關司法解釋，不追究這個竊書者的刑事責任在法律上是沒有問題的。根據《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定：對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。就此案而言，作案地點是圖書館，屬于公共場所，而非《解釋》中所說的與外界相對隔離的“戶”，即該竊書行為不是入戶盜竊；從作案手段上看，是夾帶，而非扒竊，因為扒竊一般是指從別人身上偷竊財物，所以此案也不是在公共場所扒竊。據此，我們可以得出結論，盡管偷竊次數很多，但在每次所竊數額都不大、都沒有達到偷竊罪的立案標準，在這種的情況下，便不能對這個竊書者課以刑法處罰，只能一罰了事。

在刑法的重重設置里，不經意間為這個竊書者留了一個“小門”，讓這個竊書者就這么輕松溜掉了。這不能不說是法律上的一個遺憾。

2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）正式施行。毋庸違言，這個司法解釋明確了定罪量刑的標準、對長期以來一直概念模糊的一些術語進行了解釋、明確了牽連犯的處罰原則、解決了共犯的認定問題等等，將對打擊我國日益猖獗的知識產權犯罪案件、整頓和規范市場經濟秩序方面將發揮極大的作用，產生深遠的影響。但筆者從這個司法解釋的個別條文中，仍然隱約看到了未來可能會出現北圖案那樣的尷尬。

《解釋》12條第2款這樣規定“多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營額、違法所得額、銷售額累計計算”。也就是說，多次實施商標侵權行為，每次數額夠不上刑事立案標準，則只需經過行政處罰后，非法經營額、違法所得額、銷售額則不再累計計算。

在此之前的國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》及《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》也分別涉及到了行政處罰與刑事處罰的關系，但這兩個規定與《解釋》的精神大相徑庭。

《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第11條這樣規定“行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業執照的行政處罰決定，不停止執行。依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金”。可以看出，這個規定不排斥行政機關在作出行政處罰時可以將當事人以前曾被行政處罰過的數額進行累計計算。如果連續實施多次的商標侵權行為且累計的數額達到應追訴的標準時，行政處罰就不能代替刑罰，就該移送到公安機關追究其刑事責任。《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》61條及63條分別是針對假冒注冊商標案及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案，雖未達到應予追訴的標準，但受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標或非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的，應予追訴。顯然，這個規定比《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的要求更加嚴厲，只要受過行政處罰二次以上，不論累計數額，再犯就要追究刑事責任。

將《解釋》與后兩個規定相對照，我們不難發現，《解釋》不僅沒有保留《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》中“二次行政處罰以上”，而且也沒有保留《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中連續的侵權行為只要累計數額涉嫌犯罪就應追求刑事責任的規定。如果說《解釋》普遍將打擊犯罪的門檻降低的話，那么在12條第2款這里，門檻又大大抬高了。

那么，行為人多次實施商標侵權行為，行政機關也多次予以行政處罰，當多次的行為的非法經營額、違法所得額、銷售額累已經超出了刑事立案標準，根據新的《解釋》，對多次的行為不予追訴，是否合理呢？

一種觀點認為，行為人行政違法以后又實施行政違法行為，只要違法行為沒有達到刑事違法的程度，仍應當給予相應的行政處罰，不能把行政責任人為地提高為刑事責任。行政責任與刑事責任分屬兩個性質不同的責任類別。

還有一種觀點認為，曾經受過行政處罰的違法數額不應再計算在需要追究刑事責任的犯罪數額內，否則有違“禁止重復評價”原則，但是，如果行為人連續進行假冒注冊商標的行為，置行政執法機關的行政處罰于不顧，則仍應追究其刑事責任。

先不急評價上述兩種觀點，我們還是回過頭來看一看《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》11條及《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》61條及63條有哪些值得商榷之處。

根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》11條，行為人多次實施違法行為的非法經營額、違法所得額、銷售額累的任一項達到刑事立案標準時，就該追求行為人的刑事責任。這個規定顯然忽視了一個問題，就是時間長度，10年之內的10次和2年之內的10次，盡管都是多次，但肯定不是一個概念。盡管累計數額都達到刑事立案標準，但行為人的主觀惡意程度是不同的，這可能就是行政責任和刑事責任的界限。界定行為人的行政責任或刑事責任如果不考慮行為人的主觀惡意程度，顯然是不科學的。

《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》在打擊多次的商標侵權行為上具有很大震懾力，但這個規定，過于強調了次數，而忽視了數額---非法經營額、違法所得額、銷售額。侵權行為可能受過2次以上行政處罰，但每一次都顯著輕微，即使10次累計也仍達不到刑事立案標準，而根據這個規定，可能等不到10次就已經被刑事處罰了。這樣的處罰合理嗎？

綜合以上，筆者認為，《解釋》12條可以修改為，行為人在一定時間內多次實施商標侵權行為，行政機關也多次予以行政處罰，當多次侵權行為的非法經營額、違法所得額、銷售額累之一已經達到了一定的標準時，則應由行政機關移送至公安機關追究其刑事責任。

首先，刑事責任的前提是“在一定時間內”，這個時間可以設定為兩年或一年。本文前面已經提到了司法解釋對多次偷竊的行為界定了一定的時間范疇，有其合理的意義。如美國也有類似規定，《美國法典》第17卷506條（a）款“任何故意侵犯版權的行為，只要其是以贏利為目的或以復制、傳播作品的一件或多件復制品為手段，且在任何為期180天的期間內零售價值總額超過1000美元的，均應當依據《美國法典》第17卷第506節（a）款的規定予以刑事處罰。”美國的類似規定雖然來自版權領域，但相信對商標領域也有借鑒意義。單位時間內實施侵權的次數反映了行為人主觀惡意程度，而對行政機關的多次處罰置若罔聞，說明了行為人的主觀惡意程度較深，社會危害程度較大。當然，在一定時間內實施了多次被處罰的侵權行為到底能不能追究刑事責任，還有待于考慮到另外一個因素，即侵權行為所涉及到的數額。

其次，刑事責任的前提是多次侵權行為達到“一定數額”，如果認為直接比照《解釋》的非法經營額、違法所得額、銷售額的標準過于嚴厲，這個數額甚至可以回復到《解釋》之前的標準。前面已經提到，對行為人多次的侵權行為不考慮其數額，顯然不合理，在商標侵權案件中，最能直觀體現行為人主觀惡意程度的應屬非法金額，它直接反映出了給被侵權人造成的損失或給行為人帶來的利潤。如果行為人每次侵權行為的數額剛好在《解釋》的標準之下，即使侵權N次，累計總額特別巨大，但根據《解釋》也只能是行政處罰，這顯然不是立法者的本意。但要注意的是，對事先經過多次行政處罰的行為人再犯直接適用《解釋》的標準，有行政責任向刑事責任轉化過于迅猛、對行為人處罰過于嚴厲之嫌，我們不妨在兩者之間找個中間點，比如回到《解釋》之前的非法經營額、違法所得額、銷售額的標準，也即《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》中規定的數額標準。

行政責任本身并不能轉化到刑事責任，這一點毫無疑問，但是，行為人的事先多次的行政責任可能導致其最后一次被行政機關查處的侵權行為向刑事責任轉化，不斷量變的結果可以達到質變。而上述第一種觀點則過于強調了行政責任與刑事責任之間的涇渭分明，一層不變。如果說刑法上的正義有程序上的正義和實質上的正義的話，第一種觀點體現的更多的是程序上的正義，即不能人為地把行政責任提升到刑事責任。程序上的正義固然重要，但應具體情況應該具體分析，不能太受拘泥，而應兼顧實質上的正義。程序上的正義和實質上的正義我們都要，關鍵要找個盡可能不相矛盾的平衡點。有必要強調的是，對同一商標侵權行為既作出行政責任評價又作出刑事責任評價是不矛盾的，但是需要注意的是，同類的處罰不能疊加。“依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金”正體現了這一點。上述第二種觀點的基礎是“禁止重復評價”，“禁止重復評價”在刑法中即指對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上法律評價，這同時也是行政法中的一項重要原則，即一事不再罰。但實際上，即使在同一法律體系中，“禁止重復評價”是否得到了很好的貫徹也是打上了問號的，比如刑法總則里規定了禁止重復評價的原則，但在對累犯的處理上又與這個原則相矛盾---對累犯規定的從重處罰就是以前次的犯罪存在為前提，這里的從重處罰實際上就是一種重復評價。而上述第二種觀點顯然混合了行政處罰及刑事處罰，忽略了重復評價是指要么是刑法上的重復評價，要么是行政法上的重復評價。

對在一定時間內多次實施商標侵權行為且數額達到了一定的標準的商標侵權行為進行刑事處罰，在當前國情下有其重要意義：

首先，體現了罪責刑相適應原則。行為人多次實施違法行為，經行政機關處多次罰后仍然再犯，類似于刑法中的“累犯”，累犯在刑法處罰上是從重的處罰，盡管刑法中對累犯的處罰前后都是觸犯刑法有關刑事責任的行為，而這里的多次實施商標侵權行為（每一次都沒有達到刑法立案標準）有個行政責任向刑事責任轉化的問題，但性質上是一樣的，即行為人不思悔改，一犯再犯。對商標侵權累犯，有些國家給予了特別關注，比如法國，〈法國刑法典〉與我國〈刑法〉對累犯的規定上不同，〈法國刑法典〉把累犯放在具體的罪名之中，而我國〈刑法〉則把累犯放在了總則部分。針對商標侵權的反復性特點，〈法國刑法典〉對商標犯罪累犯專門規定了特別的處罰條款。商標侵權行為是貪利，具有較大的反復性，打擊商標侵權行為的目的之一也就是要打擊這種反復性。如果對此類性質案件如永遠停留在行政處罰的層面上，則放縱了主觀惡意比較深的犯罪分子。并不是所有的重刑都是正義，正義的體現該是罪責刑相適應，知識產權立法是整個國家法律體系的一部分，也不能獨立于外。

其次，有利于防止非法分子規避法律，逃避打擊。當前，行為人商標侵權手法層出不窮，挖空心思逃避打擊，筆者認為，侵權行為人最有效的逃避打擊的手段就是規避法律，在能找出法律漏洞的情況下，侵權行為人可以做到心中有數，甚至可以堂而皇之地進行商標侵權。舉例來說，1997年《刑法》出臺后，因為單位犯罪和個人犯罪的處罰標準不同，就有很多人為進行犯罪活動而專門成立單位，來逃避刑事打擊。后來出臺了相應的司法解釋，才堵上了這個漏洞。反映在商標領域，有些個人通過注冊空殼公司的方法進行商標侵權，以達到受到處罰時能提高被處罰的門檻的目的。由此可見一斑。如果行為人對侵權規模控制得很好的話，最后被查處的結果再嚴厲也不過是行政責任，這樣一來，行為人甚至可以肆無忌憚一次接一次地再犯。對這樣的侵權行為人如果只能被動地一次次給予行政處罰，沒有別的辦法，顯然放縱了狡猾的犯罪分子。

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貴州省合同監督條例最新版第一章　總則

第一條 為了加強合同監督，規范合同行為，保護國家利益、社會公共利益和合同當事人的合法權益，維護市場經濟秩序，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》和有關法律、法規的規定，結合本省實際，制定本條例。

第二條 本省行政區域內的合同指導服務、合同監督和合同違法行為查處活動，適用本條例。

婚姻、收養、監護等有關身份關系的合同以及勞動合同的相關活動，不適用本條例。

第三條 縣級以上人民政府應當加強和推進合同信用制度建設，督促合同當事人自覺遵守法律、法規和社會公德。

第四條 工商行政管理部門和其他有關行政主管部門根據法律、法規和本條例規定，在各自職責范圍內依法履行合同監督職責。

工商行政管理、公安、住房和城鄉建設、國資、交通運輸、財政、農業、質監、通信、金融監管等有關部門應當分工負責，相互配合，共同維護市場經濟秩序。

第五條 自然人、法人及其他組織有權向工商行政管理部門和其他有關行政主管部門舉報合同違法行為。

第二章　合同指導服務

第六條 工商行政管理部門提供下列合同指導服務：

(一)宣傳有關合同法律、法規;

(二)指導法人和其他組織建立健全合同管理制度，組織培訓合同管理人員;

(三)指導使用合同示范文本;

(四)依申請調解合同糾紛。

其他有關行政主管部門應當在職責范圍內提供合同指導服務。

第七條 工商行政管理部門應當在職責范圍內向社會提供下列信息查詢服務：

(一)工商登記注冊基本情況;

(二)合同示范文本;

(三)經備案的含有格式條款的合同樣本;

(四)動產抵押及股權質押登記情況。

前款規定的信息涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的，不得披露。

第八條 工商行政管理部門應當積極推進經營者誠信建設，組織開展守合同重信用活動，建立健全企業信用信息歸集披露制度。

第三章　合同監督

第九條 任何單位和個人在訂立、履行合同過程中，有下列危害國家利益、社會公共利益行為的，工商行政管理部門和其他有關行政主管部門應當在各自職責范圍內依法予以查處：

(一)以賄賂、欺詐、脅迫手段侵占國有資產的;

(二)惡意串通侵占國有資產的;

(三)以低價折股、轉讓等方式侵占國有資產的;

(四)損害公共財物、污染環境、破壞生態的;

(五)非法銷售國家專營、特許經營的商品和服務的;

(六)擅自變更或者解除國家任務規定的合同的;

(七)買賣國家禁止流通物品的;

(八)非法買賣國家限制流通物品的;

(九)違法分包、發包、轉包的;

(十)其他利用合同危害國家利益、社會公共利益的行為。

第十條 任何單位和個人在訂立、履行合同過程中，有下列損害對方當事人、第三人合法權益的行為，經受損害方申請，工商行政管理部門和其他有關行政主管部門應當在各自職責范圍內依法予以查處：

(一)偽造合同、非法轉讓合同的;

(二)虛構標的、銷售渠道，謊稱包銷、回收產品等訂立合同的;

(三)虛構合同主體，盜用、借用他人名義訂立合同的;

(四)故意交付部分貨物(貨款)騙取全部貨款(貨物)，或者騙取貨款(貨物)但拒不交付貨物(貨款)的;

(五)利用虛假廣告和信息訂立合同，騙取貨款(貨物)、定金、中介費、立項費、培訓費、質量保證金等;

(六)無正當理由中止履行合同，騙取定金、質量保證金、履約保證金、預付款、材料款等;

(七)為合同當事人提供虛假擔保;

(八)無履約能力而與他人訂立合同。

第十一條 任何單位和個人不得在知道或者應當知道他人正在實施違反本條例第九條、第十條規定的行為時，為其提供證明、執照、印章、憑證等便利條件。

第十二條 工商行政管理部門和其他有關行政主管部門接到合同違法行為舉報、投訴、查處申請時，應當及時進行調查核實。對于不予立案的，應當予以告知并說明理由。

第十三條 工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自職責范圍內查處合同違法行為，可以依法采取下列措施：

(一)按照規定程序詢問合同當事人、利害關系人、證明人;

(二)查閱、復制與合同違法行為有關的協議、文件、單據、發票、憑證、賬冊、業務函電和其他有關資料;

(三)檢查與合同違法行為有關的場所、財物;

(四)查封、扣押與合同違法行為有關的資料、財物、工具等;

(五)法律、法規規定的其他措施。

第十四條 工商行政管理部門和其他有關行政主管部門對合同進行監督檢查時，合同當事人應當配合，如實提供合同訂立、履行的有關情況和資料。

工商行政管理部門和其他有關行政主管部門的工作人員依法執行公務時，應當出示執法證件。

第四章　格式條款監督

第十五條 本條例所稱格式條款,是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

商業廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據等的內容符合要約規定和前款規定的，視為格式條款。

第十六條 采用格式條款訂立合同的，格式合同提供方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款。

對方要求對條款予以說明的，格式合同提供方應當按照要求予以口頭或者書面說明。

第十七條 格式條款不得含有免除格式合同提供方下列責任的內容：

(一)造成對方人身傷害的責任;

(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任;

(三)對提供的商品或者服務依法應當承擔的保修、承諾責任;

(四)因違約依法應當承擔的違約責任;

(五)其他依法應當承擔的責任。

第十八條 格式條款不得含有加重對方下列責任的內容：

(一)違約金或者損害賠償金超過合理數額;

(二)承擔應當由格式合同提供方承擔的經營風險責任;

(三)違反法律、法規加重對方責任的其他內容。

第十九條 格式條款不得含有排除對方下列主要權利的內容：

(一)依法變更或者解除合同的權利;

(二)請求支付違約金或者請求損害賠償的權利;

(三)解釋合同的權利;

(四)就合同爭議提起仲裁或者訴訟的權利。

第二十條 下列合同采用格式條款的，格式合同提供方應當在首次使用該格式條款訂立合同之日起5日內將合同樣本報工商行政管理部門備案：

(一)建設工程施工(承包)、房屋買賣、租賃及其居間、委托合同;

(二)物業管理、住宅裝修裝飾合同;

(三)供電、供水、供熱、供氣合同;

(四)旅游、醫療合同;

(五)有線電視、郵政、電信合同;

(六)消費貸款合同;

(七)運輸合同;

(八)拍賣、招標、典當合同;

(九)農產品訂單合同;

(十)省人民政府規定應當備案的其他含有格式條款的合同。

前款規定的合同根據適用的地域范圍報主要經營地相應的縣級以上工商行政管理部門備案，超出本省范圍的報省工商行政管理部門備案。

已備案的合同樣本，格式合同提供方變更格式條款內容的，應當自啟用含變更后格式條款的合同之日起5日內將合同樣本重新報工商行政管理部門備案。

已備案的含格式條款的合同樣本，應當在其明顯位置加注已備案標記。

格式合同樣本的備案，不排除提供方因格式合同損害對方當事人合法權益依法應當承擔的相應責任。

第二十一條 合同當事人一方認為格式條款違反本條例第十七條至第十九條規定，損害其合法權益的，可以向工商行政管理部門投訴。

第二十二條 工商行政管理部門對報備案的格式合同樣本，應當在10日內審查完畢。對符合法律、法規規定和本條例第十七條至第十九條規定的，應當向社會公布;對違反本條例第十七條至第十九條規定或者有其他違反法律、法規規定情形的，應當書面通知格式合同提供方予以修改。

第二十三條 格式合同提供方對修改通知無異議的，應當在接到修改通知之日起15日內按照要求進行修改，并將修改后的格式合同樣本報工商行政管理部門備案。

格式合同提供方對修改通知有異議的，可以在接到修改通知之日起15日內向工商行政管理部門書面提出復核申請或者聽證申請。

第二十四條 格式合同提供方對修改通知提出書面復核申請的，工商行政管理部門應當在接到申請之日起30日內進行審查并作出復核決定。

第二十五條 格式合同提供方提出書面聽證申請的，工商行政管理部門應當在接到書面聽證申請之日起15日內組織聽證，并在舉行聽證的7日前，將舉行聽證的時間、地點通知格式合同提供方和其他有關當事人。

工商行政管理部門組織聽證時，應當根據格式合同的內容邀請有關行政主管部門、消費者協會、行業組織、專家學者、新聞媒體、消費者等方面的代表參加。

合同當事人或者有關人員認為格式合同與自身有利害關系的，可以申請參加聽證。

工商行政管理部門應當自聽證舉行次日起20日內作出是否維持修改通知的決定。

第二十六條 工商行政管理部門經復核或者聽證仍決定修改的，格式合同提供方應當自工商行政管理部門作出決定之日起30日內修改，并將修改后的格式合同樣本報工商行政管理部門備案。

第二十七條 其他行業主管部門或者行業組織提供的格式條款違反本條例規定的，工商行政管理部門應當提請有關行業主管部門或者行業組織予以修改。

第五章　法律責任

第二十八條 違反本條例第九條、第十一條，法律、法規已有行政處罰規定的，從其規定;法律、法規未作規定的，由工商行政管理部門或者其他有關行政主管部門予以警告，沒收違法所得，責令改正;拒不改正的，處以1000元以上3萬元以下罰款。

違反本條例第十條，法律、法規已有行政處罰規定的，從其規定;法律、法規未作規定的，由工商行政管理部門或者其他有關行政主管部門予以警告，沒收違法所得，責令改正;拒不改正的，處以500元以上1萬元以下罰款。

對于買賣的國家禁止流通物品、非法買賣的國家限制流通物品，工商行政管理部門或者其他有關行政主管部門應當依法予以沒收。

第二十九條 合同當事人違反本條例第十四條第一款規定，拒不履行法定義務和接受監督檢查的，由工商行政管理部門或者其他有關行政主管部門予以警告，并可處以500元以上20xx元以下罰款。

第三十條 格式合同提供方違反本條例第二十條、第二十三條第一款、第二十六條規定未報備案的，由工商行政管理部門責令限期改正，并可以向社會公布未備案的單位名稱、合同名稱、內容等。

第三十一條 違反本條例第二十三條第一款、第二十六條規定，不按照規定修改或者逾期不作修改的，由工商行政管理部門予以警告，責令限期改正;拒不改正的，處以1000元以上3萬元以下罰款，并可以將其違法情況向社會公布。

第三十二條 工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在查處合同違法行為時，對涉嫌犯罪的案件，應當及時移送司法機關，不得以行政處罰代替刑事處罰。

第三十三條 工商行政管理部門和其他有關行政主管部門工作人員在合同監督工作中有下列行為之一，尚不構成犯罪的，依法給予行政處分：

(一)泄露國家秘密、商業秘密、個人隱私;

(二)違法實施行政強制措施、行政處罰;

(三)違反法律規定，以行政處罰代替刑事處罰，造成嚴重后果的;

(四)其他濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的行為。

合同監督管理合同監督管理的概念有廣義和狹義之分。廣義的合同監督管理，是與合同行為有關的所有部門對合同進行管理的一系列活動的總稱。既包括縣級以上工商行政管理部門和其他有關主管部門依照法律、法規的規定對合同進行的管理，也包括公證機關的公證、仲裁機構的仲裁和司法機關對合同爭議進行的審理，同時也包括企業對自身合同行為的管理。狹義的合同監督管理，僅指縣級以上工商行政管理部門和其他有關主管部門在各自的職權范圍內，依照法律、行政法規規定的職責，運用指導、協調、監督等行政手段促使合同當事人依法訂立、變更、履行、解除、終止合同和承擔違約責任，制止和查處利用合同進行的違法行為，調解合同糾紛，維護合同秩序所進行的一系列行政管理活動的總稱。我們一般在狹義上使用合同管理的概念。

當事人不得采用下列欺詐手段與他人訂立或者履行合同：

(一)虛構主體資格、盜用和假冒他人名義或者榮譽稱號;

(二)隱瞞無貨源或者無貨款等實際履約能力;

(三)制造或者利用虛假的建筑工程、加工定作物、信息、廣告等;

(四)使用不能兌現或者不能完全兌現的票據、抵押物、債權文書作

為合同的對價或者擔保;

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本刊第八期曾刊載“拆軸裝軸兩頭堵，卡車司機心里苦”的報道。意在呼吁當地政府及時調整那種使卡車司機無所適從的文件法規，以免卡車司機不僅徒勞地拆軸裝軸，還要毫無意義地自掏腰包。陜西省政府的這個新文件，順從民意，革除了原先13號文件中“ 從5月20日起，所有懸浮軸車輛在超限檢測和計重收費時不予認可，禁止在高速公路和國省干線公路上行駛”的有關條款，免除了途經陜西的卡車司機拆軸裝軸、勞民傷財、有路難行、有苦難言的無謂之勞。

途徑陜西或在陜西經營的卡車司機朋友們，自此往后再不用對車上的“懸軸”提心吊膽了。只要是正規汽車生產廠家制造的且符合國家標準要求的合格產品，只要你遵章守法的安全行駛，你盡可以一路歡歌地行駛在祖國的大路上！

現將有關條款摘錄如下：

一、對擅自超限超載運輸車輛實行卸載、收取公路賠（補）償費并按規定進行處罰的政策。非計重收費路段收取公路賠（補）償費按照《陜西省人民政府關于同意收取超限運輸車輛行駛公路賠（補）償費的批復》（陜政函〔2003〕182號）的規定執行。計重收費路段按計重收費的有關規定執行。行政處罰根據《中華人民共和國公路法》、《陜西省公路路政管理條例》、交通部《超限運輸車輛行駛公路管理規定》的有關規定執行。

四、懸浮軸車輛在超限檢測和計重收費時其懸浮軸不計入總軸數。對非法改裝懸浮軸車輛強制拆解；對雖辦理了相關手續，但懸浮軸不具備落地承載行駛條件的車輛，其懸浮軸不予認可；對新增懸浮軸車輛，公安機關不予辦理車輛注冊登記，道路運輸管理機構不予辦理道路運輸證。

十、本通告自之日起施行，此前有與本通告不一致的，以本通告為準。

陜西省交通廳陜西省公安廳