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篇1

關(guān)鍵詞：自然人破產(chǎn)制度必要性現(xiàn)實(shí)性

自然人破產(chǎn)是指有具有民事行為能力的自然人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，按照破產(chǎn)程序，在保留其自己與其所供養(yǎng)人的生活必需費(fèi)用和必要的生活用品情況下，將其財(cái)產(chǎn)拍賣(mài)，按一定比例分配給債權(quán)人的一項(xiàng)法律制度。從破產(chǎn)制度起源和發(fā)展的進(jìn)程來(lái)看，“破產(chǎn)”一詞最初來(lái)源于中世紀(jì)時(shí)期意大利，是指?jìng)鶛?quán)人因?yàn)樯倘瞬荒軆斶€債務(wù)時(shí)砸爛其板凳，表示其喪失經(jīng)營(yíng)資格的做法，針對(duì)的破產(chǎn)主體主要就是自然人。可見(jiàn)，最初的破產(chǎn)法的范圍僅適用于自然人，自然人破產(chǎn)才是破產(chǎn)法的最原始形態(tài)，法人破產(chǎn)是在自然人破產(chǎn)的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的。立法實(shí)踐中，自然人破產(chǎn)也是世界諸多國(guó)家破產(chǎn)法的一個(gè)重要組成部分。目前世界各國(guó)關(guān)于自然人是否具有破產(chǎn)能力大體有三種立法體例，即商人破產(chǎn)主義、一般人破產(chǎn)主義、折衷破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義，是指破產(chǎn)法只能適用于商人，非商人不具有破產(chǎn)能力。采用此立法主義的有意大利、法國(guó)、比利時(shí)等國(guó)家。一般破產(chǎn)主義，是指無(wú)論對(duì)商人還是對(duì)非商人均適用破產(chǎn)法。采用此立法主義的有德國(guó)、日本等國(guó)家。折衷破產(chǎn)主義是一般破產(chǎn)主義特殊形態(tài)，是指商人和非商人均適用破產(chǎn)法，但是兩者分別適用不同的破產(chǎn)程序。采取該立法主義的國(guó)家則主要有葡萄牙、巴西等國(guó)。總的來(lái)說(shuō)，一般破產(chǎn)主義更加符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的本質(zhì)要求，現(xiàn)今一般破產(chǎn)主義已成為國(guó)際上破產(chǎn)立法的趨勢(shì)，關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)的問(wèn)題許多國(guó)家都明文規(guī)定且在具體制度構(gòu)建上也十分完善。

20O6年8月27日頒布的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整?！钡?35條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算，參照適用本法規(guī)定的程序”。2007年6月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第92條規(guī)定：合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。由此可見(jiàn)，現(xiàn)行破產(chǎn)法適用的是特殊的企業(yè)法人破產(chǎn)主義，即破產(chǎn)法適用適用主體僅限于企業(yè)法人、合伙企業(yè)及其合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人、其他依法設(shè)立的營(yíng)利性組織，自然人中僅合伙企業(yè)的合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的出資人被納入法律調(diào)整范圍。雖然現(xiàn)行破產(chǎn)法并沒(méi)有明確規(guī)定自然人的破產(chǎn)制度，但其第135條規(guī)定卻無(wú)疑在法人破產(chǎn)制中撕開(kāi)了一道口子，使我們看到了自然人破產(chǎn)制度的一些曙光。

我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法沒(méi)有將自然人納入調(diào)整范圍。對(duì)此，有人認(rèn)為，自然人破產(chǎn)的時(shí)機(jī)還不夠成熟，因?yàn)槟壳拔覈?guó)傳統(tǒng)的消費(fèi)觀念還不是超前消費(fèi)，還沒(méi)形成個(gè)人破產(chǎn)的市場(chǎng)；其次我國(guó)還沒(méi)有建立個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度和誠(chéng)信制度，個(gè)人信用體系還不健全，銀行體制建設(shè)也不完備，個(gè)人破產(chǎn)的監(jiān)控難以實(shí)施；最后個(gè)人破產(chǎn)會(huì)給一些人逃避責(zé)任提供方便。也有人認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人，真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等，并且隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們消費(fèi)觀念逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，自然人投資市場(chǎng)更加普遍，超前消費(fèi)促使個(gè)人消費(fèi)大量增長(zhǎng)，自然人破產(chǎn)是大勢(shì)所趨。近幾年來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度的呼聲越來(lái)越高。筆者認(rèn)為，目前在我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度具有必要性和現(xiàn)實(shí)可行性，為了使債權(quán)人債務(wù)人充分實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利和保護(hù)自身的合法權(quán)益，我國(guó)應(yīng)該盡快建立自然人破產(chǎn)制度。

一、我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度的必要性

（一）建立自然人破產(chǎn)制度是當(dāng)前我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要

隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民生產(chǎn)水平逐步提高，物質(zhì)需求也在大幅度增加，尤其近年來(lái)，為促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，我國(guó)采取了一系列啟動(dòng)消費(fèi)內(nèi)需的政策，消費(fèi)者通過(guò)按揭分期付款、預(yù)期透支的方式購(gòu)置房屋、汽車(chē)等消費(fèi)品，并提供耐用消費(fèi)品及辦公設(shè)備、教育等各種領(lǐng)域的信貸服務(wù)，利用信用卡和貸款消費(fèi)的比例已經(jīng)越來(lái)越高，自然人投資市場(chǎng)更加普遍，超前消費(fèi)促使個(gè)人消費(fèi)大量增長(zhǎng)個(gè)人資產(chǎn)不斷增加。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)就是營(yíng)利，營(yíng)利必然會(huì)優(yōu)勝劣汰，不可避免會(huì)出現(xiàn)資不抵債的現(xiàn)象，個(gè)人消費(fèi)借貸債務(wù)日益膨脹，自然人資不抵債、無(wú)力還款的情況時(shí)有發(fā)生，甚至可能會(huì)進(jìn)一步增加。如果破產(chǎn)法不承認(rèn)自然人破產(chǎn)能力，在個(gè)人資不抵債時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn)逃廢債行為，損害社會(huì)信用基礎(chǔ)。因此，很有必要盡快確立自然人破產(chǎn)制度，以規(guī)范自然人破產(chǎn)問(wèn)題。

（二）建立自然人破產(chǎn)制度是維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的需要

破產(chǎn)強(qiáng)調(diào)的是對(duì)全體債權(quán)人的公平受償，破產(chǎn)制度的本質(zhì)就是要對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)概括地、一般地強(qiáng)制執(zhí)行，使有效成立的破產(chǎn)債權(quán)得到共同滿足。由于我國(guó)沒(méi)有自然人破產(chǎn)制度，債權(quán)人要么通過(guò)私力救濟(jì)自己的權(quán)利，要么適用民事訴訟中的民事執(zhí)行程序來(lái)保護(hù)債權(quán)。當(dāng)自然人無(wú)法清償全部債務(wù)時(shí)，有可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)等逃債行為，或者有選擇地償還債務(wù)，或者惡意拖欠。私力救濟(jì)會(huì)導(dǎo)致非法拘禁或綁架人質(zhì)等犯罪行為的發(fā)生，嚴(yán)重影響社會(huì)安定和人們的正常生活秩序，為法律所不容。就算債權(quán)人依靠民事訴訟程序解決破產(chǎn)債務(wù)問(wèn)題，按照民事訴訟法的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)谙鹊漠?dāng)事人的債權(quán)優(yōu)先受償，對(duì)于申請(qǐng)?jiān)诤蟮漠?dāng)事人而言就失去了公平償債的機(jī)會(huì)。此外，司法實(shí)踐中“執(zhí)行難”現(xiàn)象長(zhǎng)期存在，使得司法尊嚴(yán)和司法秩序受到損害和威脅。這些都影響著全部債權(quán)人的公平受償，不能體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平、平等、等價(jià)有償?shù)乃椒ㄔ瓌t。因此我國(guó)有必要建立自然人破產(chǎn)制度，運(yùn)用破產(chǎn)手段保障債權(quán)人公平受償，維護(hù)債權(quán)人利益。

（三）建立自然人破產(chǎn)制度是維護(hù)債務(wù)人合法權(quán)益的需要

隨著人類(lèi)文明程度的不斷提高，破產(chǎn)制度發(fā)展到近代社會(huì)，破產(chǎn)法的保障本位開(kāi)始由傳統(tǒng)破產(chǎn)保護(hù)債權(quán)人利益向債務(wù)人利益方向傾斜。破產(chǎn)制度除了強(qiáng)調(diào)對(duì)債權(quán)人合法權(quán)益的保障，還強(qiáng)調(diào)保障債務(wù)人的合法權(quán)益。按照我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，企業(yè)法人具有破產(chǎn)能力，可以根據(jù)破產(chǎn)免責(zé)規(guī)定來(lái)免除自身無(wú)力清償?shù)膫鶆?wù)。當(dāng)自然人陷入債務(wù)危機(jī)時(shí)，卻不能適用破產(chǎn)，自然人應(yīng)對(duì)自己的債務(wù)永遠(yuǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，不管債務(wù)人何時(shí)獲得財(cái)產(chǎn)，都要用這些財(cái)產(chǎn)來(lái)清償債務(wù)，直到還清全部債務(wù)，這對(duì)自然人來(lái)講顯然缺乏公正性。如果我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度，對(duì)自然人適用破產(chǎn)程序清償債務(wù)，給予自然人選擇破產(chǎn)的機(jī)會(huì)，債務(wù)人獲得對(duì)不能清償債務(wù)的部分或全部豁免，使自然人能擺脫債務(wù)的困擾，從沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)中擺脫出來(lái)，獲得重新開(kāi)始的機(jī)會(huì)。

（四）建立自然人破產(chǎn)制度是我國(guó)法律制度與國(guó)際規(guī)則接軌的需要

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)全球化，要求國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法互相融通。自然人破產(chǎn)法已經(jīng)成為國(guó)際上所有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家破產(chǎn)法的重要內(nèi)容，采取一般人破產(chǎn)主義代表了世界破產(chǎn)法的方向和趨勢(shì)。隨著我國(guó)跨國(guó)破產(chǎn)以及涉外破產(chǎn)問(wèn)題正變得日益突出，有關(guān)破產(chǎn)法律與國(guó)際立法協(xié)調(diào)一致，相互銜接的需要也日益突顯。如果我們?nèi)匀慌懦庾匀蝗似飘a(chǎn)，勢(shì)必造成破產(chǎn)司法上的許多沖突，阻礙擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放。因此，建立自然人破產(chǎn)制度，賦予自然人破產(chǎn)能力，是加強(qiáng)外國(guó)國(guó)際經(jīng)貿(mào)交往和加入世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的現(xiàn)實(shí)需要。

二、我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實(shí)性

自然人破產(chǎn)制度的建立要結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，慎重考察自然人破產(chǎn)現(xiàn)實(shí)可行性，必然要結(jié)合考慮社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多方面的因素。有的學(xué)者認(rèn)為，目前在我國(guó)實(shí)施該制度的條件尚不成熟，應(yīng)當(dāng)緩行。盡管自然人破產(chǎn)制度在我國(guó)的實(shí)行盡管存在諸多障礙，但不足以成為否定建立個(gè)人破產(chǎn)制度的充分理由，我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度具有充分現(xiàn)實(shí)可行性。

首先，物權(quán)法律體系的完善和個(gè)人信用體系的逐步建立為自然人破產(chǎn)制度的建立奠定基礎(chǔ)和有利條件。隨著人們對(duì)物權(quán)認(rèn)識(shí)的深入和2007年物權(quán)法的頒布，使得自然人財(cái)產(chǎn)狀況逐漸清晰，在債務(wù)人需要破產(chǎn)清算時(shí)，能夠明確區(qū)分自己的財(cái)產(chǎn)和他人的財(cái)產(chǎn)，確定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍和破產(chǎn)債權(quán)的范圍。現(xiàn)今，我國(guó)的個(gè)人信用制度也正在逐步建立與完善之中，這對(duì)掌握自然人的個(gè)人資信狀況，規(guī)范個(gè)人信用行為，構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)具有重大意義，為自然人破產(chǎn)制度的實(shí)施提供了有利條件。筆者認(rèn)為，雖然自然人信用制度是自然人破產(chǎn)制度建立的基礎(chǔ)，但是并非一定要在我國(guó)的個(gè)人信息體系體制完全健全完備之后才討論自然人破產(chǎn)的可行性。

其次，我國(guó)已建立了與自然人破產(chǎn)制度相配套的社會(huì)保障體系。自然人破產(chǎn)結(jié)果使得破產(chǎn)人信譽(yù)受損，可能出現(xiàn)生活困難的現(xiàn)象，國(guó)家應(yīng)幫助破產(chǎn)人走出困境，對(duì)其基本生活予以保障。我國(guó)最低生活保障制度、社會(huì)再就業(yè)制度以及其他各種社會(huì)保險(xiǎn)制度的建立和完善為破產(chǎn)人和社會(huì)減輕了負(fù)擔(dān)，幫助破產(chǎn)人重新起步，為自然人破產(chǎn)制度的建立提供了堅(jiān)實(shí)的后盾。

再次，建立自然人破產(chǎn)制度不會(huì)導(dǎo)致自然人利用破產(chǎn)逃避債務(wù)。允許自然人破產(chǎn)絕不是放任逃債欺詐行為，更不是無(wú)原則免除債務(wù)清償責(zé)任，只有那些無(wú)違法行為的債務(wù)人對(duì)法律規(guī)定可以免除的債務(wù)才能獲得免責(zé)。破產(chǎn)法中的可撤銷(xiāo)行為、無(wú)效行為等制度能有效地解決欺詐行為或損害公平清償行為。

最后，我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度，有國(guó)外及其他地區(qū)成熟經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。西方發(fā)達(dá)國(guó)家及我國(guó)港臺(tái)地區(qū)的自然人破產(chǎn)制度經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展，立法和司法實(shí)踐中都積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，目前已經(jīng)形成的較為完善的制度體系，這能夠?yàn)槲覈?guó)自然人制度的構(gòu)建提供有益的借鑒。我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)自身的實(shí)際情況，借鑒國(guó)外及其他地區(qū)自然人破產(chǎn)制度的有效經(jīng)驗(yàn)和理論成果，實(shí)現(xiàn)平衡債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)益，保障我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序良好運(yùn)行。

三、對(duì)我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度的建議

建立自然人破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)考慮到與法人主體的差異，盡量減少破產(chǎn)帶來(lái)弊端，構(gòu)建更為嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的自然人破產(chǎn)體系。為保障個(gè)人破產(chǎn)制度的建立，實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值，筆者認(rèn)為建立自然人破產(chǎn)制度中需要注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

(一)實(shí)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)登記制度和存款實(shí)名制

自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與家庭財(cái)產(chǎn)密切聯(lián)系，自然人破產(chǎn)后容易出現(xiàn)個(gè)人財(cái)產(chǎn)隱匿和非法轉(zhuǎn)移，這對(duì)自然人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的界定帶來(lái)極大的困難。筆者認(rèn)為，實(shí)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記和存款實(shí)名制才能解決對(duì)自然人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的界定問(wèn)題。個(gè)人財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)登記制度是指特定層次或特殊行業(yè)的公民依照法律規(guī)定向有關(guān)部門(mén)申報(bào)自己的財(cái)產(chǎn)收入，向社會(huì)公開(kāi)自己的財(cái)產(chǎn)狀況，并由此接受?chē)?guó)家法律監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督的一項(xiàng)法律制度。通過(guò)建立和完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)登記制度，可以界定破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)范圍，從而使破產(chǎn)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與其他家庭成員的財(cái)產(chǎn)界限嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)，使得破產(chǎn)管理人能夠清晰地管理破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)，并將財(cái)產(chǎn)用于破產(chǎn)分配。同時(shí)，鑒于我國(guó)個(gè)人財(cái)產(chǎn)相當(dāng)大的部分是銀行存款，因此實(shí)行個(gè)人存款實(shí)名制十分必要。2000年4月l目起我國(guó)實(shí)行了個(gè)人存款實(shí)名制，破產(chǎn)管理人通過(guò)存款實(shí)名制可以掌握破產(chǎn)人的財(cái)務(wù)狀況，了解破產(chǎn)人的資金流動(dòng)情況，有利于查清破產(chǎn)人的個(gè)人信用狀況，并可以防止破產(chǎn)人隱匿財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)移資金。

(二)建立破產(chǎn)許可免責(zé)制度

破產(chǎn)免責(zé)制度是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對(duì)于符合法定免責(zé)條件的誠(chéng)實(shí)的債務(wù)人未能依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)，在法定范圍內(nèi)予以免除繼續(xù)清償?shù)呢?zé)任的制度。該制度是避免債務(wù)人背負(fù)沉重債務(wù)包袱，鼓勵(lì)債務(wù)人在破產(chǎn)之后仍能積極參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，為社會(huì)和個(gè)人創(chuàng)造新的財(cái)富?？v觀世界各國(guó)關(guān)于破產(chǎn)免責(zé)制度的立法例主要有當(dāng)然免責(zé)制度和許可免責(zé)制度。前者是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，破產(chǎn)人便自動(dòng)獲得免責(zé)，無(wú)須提出申請(qǐng)而經(jīng)法院許可。許可免責(zé)制度是指破產(chǎn)人是否獲得免責(zé)，應(yīng)由破產(chǎn)人提出申請(qǐng)，由法院審查決定。各國(guó)破產(chǎn)法大都規(guī)定了許可免責(zé)。筆者建議我國(guó)構(gòu)建自然人破產(chǎn)法律制度采取許可免責(zé)制度。嚴(yán)格限制個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)條件，只有那些誠(chéng)實(shí)守信、沒(méi)有從事欺詐行為的債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后才能予以免責(zé)，規(guī)定申請(qǐng)免責(zé)的程序、提出免責(zé)申請(qǐng)的條件、規(guī)定非免責(zé)債務(wù)等內(nèi)容。

（三）建立破產(chǎn)失權(quán)和復(fù)權(quán)制度

早期的破產(chǎn)有罪主義將破產(chǎn)視為犯罪，除了對(duì)破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算分配，還要對(duì)破產(chǎn)人進(jìn)行嚴(yán)厲的人身懲罰和人格侮辱。在當(dāng)代，破產(chǎn)雖然已不再被認(rèn)為是犯罪，但對(duì)破產(chǎn)人身份地位的約束，人身自由的限制，財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的喪失，仍然具有懲罰的性質(zhì)。這在某種意義上講就是對(duì)破產(chǎn)人的人權(quán)的限制，是破產(chǎn)人的失權(quán)。而破產(chǎn)法體現(xiàn)為對(duì)破產(chǎn)人作為人的基本權(quán)利的尊重，就要在一定條件下回復(fù)破產(chǎn)人的權(quán)利，即破產(chǎn)人的復(fù)權(quán)。自然人破產(chǎn)后，從繁重的債務(wù)中解脫獲得新生的機(jī)會(huì)，其經(jīng)濟(jì)能力在一定時(shí)間后可得到恢復(fù)，人格破產(chǎn)所剝奪或限制的權(quán)利就不會(huì)無(wú)限延續(xù)，因此還有必要設(shè)立失權(quán)和復(fù)權(quán)制度，平衡人權(quán)與失權(quán)之間的矛盾，真正做到保障債務(wù)人的合法權(quán)益，使債務(wù)人獲得新生機(jī)會(huì)。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法相比1986年的破產(chǎn)法試行實(shí)現(xiàn)了許多方面的突破，但仍然將自然人排除在了破產(chǎn)范圍之外，不能不說(shuō)這是一大缺憾。破產(chǎn)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要法律，對(duì)規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序至關(guān)重要?，F(xiàn)代真正意義的破產(chǎn)法在適用范圍上都采取一般破產(chǎn)主義的立法原則。誠(chéng)然，立法機(jī)構(gòu)鑒于立法的穩(wěn)定性，在近期建立自然人破產(chǎn)制度的可能性不大，但社會(huì)是發(fā)展的，法律不僅應(yīng)具有穩(wěn)定性，更要具有前瞻性和預(yù)見(jiàn)性。筆者建議我國(guó)在今后修改破產(chǎn)法時(shí)，注重吸收國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)我國(guó)破產(chǎn)法律制度的國(guó)際化，將自然人的破產(chǎn)納入其適用范圍，規(guī)范債務(wù)清償秩序，使我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展能更加和諧有序。

參考文獻(xiàn)：

[1]范健，王建文：《破產(chǎn)法》，法律出版社，2009年。

[2]耽達(dá)明、鄭淑君：《比較破產(chǎn)法初論》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1993年。

[3]覃有土,《商法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2OO7年。

篇2

在分析法的本質(zhì)之前，作者認(rèn)為有必要先搞清楚法和法律的區(qū)別，這對(duì)于認(rèn)識(shí)環(huán)境法能否調(diào)整人與自然的關(guān)系有著重要的基礎(chǔ)作用。此處所說(shuō)的法是比法規(guī)、規(guī)章、條例等更加廣義的法，是自然界中的各種法則的總稱(chēng);法律是國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的，體現(xiàn)階級(jí)意志的規(guī)范總和。早期的馬克思從自然法學(xué)的某些觀點(diǎn)中吸取并指出，“法是自由的無(wú)意識(shí)的自然規(guī)律，而法律則是法的表現(xiàn)”。這里自由無(wú)意識(shí)的自然規(guī)律所指的法是客觀存在的法則，而不是主觀的認(rèn)識(shí)，法律則是將這種無(wú)意識(shí)的自然規(guī)律變成有意識(shí)的法規(guī)，也就是說(shuō)法律是立法者通過(guò)自己的大腦和筆將自己所認(rèn)為的法的樣子描寫(xiě)了出來(lái)，法律的樣子就取決于立法者的思想和認(rèn)識(shí)。再后來(lái)，馬克思在批判黑格爾的時(shí)候指出，“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從他們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類(lèi)精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反他們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”，這也就說(shuō)明法的內(nèi)容都是根據(jù)物質(zhì)條件而變化的，物質(zhì)條件的改變會(huì)引起法的表現(xiàn)形式和體現(xiàn)的意志有所變化，但是這不會(huì)改變法的本質(zhì)，它所改變的都是法的表現(xiàn)形式———法律。

二、法的本質(zhì)與環(huán)境法的本質(zhì)———內(nèi)容與形式的體現(xiàn)

作者認(rèn)為，法的本質(zhì)是調(diào)整關(guān)系，調(diào)整是促進(jìn)、抑制、保護(hù)、協(xié)調(diào)等，它有很多種方法;關(guān)系有很多種，利益關(guān)系、身份關(guān)系、人與自然的關(guān)系等。這種本質(zhì)是客觀存在的，環(huán)境法只是其中的一種表現(xiàn)形式。有些學(xué)者提出法的本質(zhì)是變化的，但是這種變化的核心是利益，法的本質(zhì)是隨著利益的變化而同時(shí)發(fā)生著改變的，作者同樣認(rèn)同法的本質(zhì)變化的觀點(diǎn)，但是這種變化的根據(jù)是物質(zhì)基礎(chǔ)，也就是生產(chǎn)力，這是從意識(shí)根源到物質(zhì)根源的轉(zhuǎn)變。法的本質(zhì)在于調(diào)整自然界中各個(gè)生物之內(nèi)和生物之間的法則。法的價(jià)值、目的等都是法的本質(zhì)的體現(xiàn)，以為在不同時(shí)期環(huán)境條件下，法的這些體現(xiàn)都是不一樣的，因?yàn)榛A(chǔ)不同，所以體現(xiàn)的內(nèi)容和形式也就不一樣。

三、環(huán)境法調(diào)整人與自然關(guān)系的宏觀方法———公法與私法的重新界定

公法與私法的劃分從古羅馬時(shí)代就有法學(xué)家提出過(guò)，他的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)法律調(diào)整的主體和調(diào)整對(duì)象是否涉及社會(huì)利益。這種劃分方法雖然具有重要的意義作用，但它的劃分也不是絕對(duì)的，法律公私性質(zhì)的劃分應(yīng)當(dāng)是在一定的條件和范圍內(nèi)才能夠進(jìn)行的。例如經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)保障法、環(huán)境法的調(diào)整對(duì)象，就超出了傳統(tǒng)法律公私劃分的邊界，呈現(xiàn)“法律理論的基礎(chǔ)與社會(huì)生活的狀況極不一致的現(xiàn)象”。作者想指出的是，這種公法與私法的劃分是對(duì)法律的劃分，不是對(duì)法的劃分，是對(duì)意識(shí)形態(tài)的進(jìn)一步區(qū)分，而不是對(duì)法這個(gè)客觀存在進(jìn)行的分類(lèi)。這也就說(shuō)明，這種叫法是不準(zhǔn)確的，應(yīng)該是公法律和私法律。那么，以類(lèi)似的標(biāo)準(zhǔn)———調(diào)整對(duì)象，對(duì)法進(jìn)行分類(lèi)的話，公法應(yīng)該是自然之法或宇宙之法，私法應(yīng)該是人類(lèi)之法，私法調(diào)整人之間以及人組成的社會(huì)組織、團(tuán)體、機(jī)關(guān)、國(guó)家之間的關(guān)系，公法調(diào)整其他物種之間以及人與它們的關(guān)系。

四、環(huán)境法調(diào)整人與自然關(guān)系的微觀方法———人的行為

篇3

［關(guān)鍵詞］人工智能，常識(shí)推理，歸納邏輯，廣義內(nèi)涵邏輯，認(rèn)知邏輯，自然語(yǔ)言邏輯

現(xiàn)代邏輯創(chuàng)始于19世紀(jì)末葉和20世紀(jì)早期，其發(fā)展動(dòng)力主要來(lái)自于數(shù)學(xué)中的公理化運(yùn)動(dòng)。當(dāng)時(shí)的數(shù)學(xué)家們?cè)噲D即從少數(shù)公理根據(jù)明確給出的演繹規(guī)則推導(dǎo)出其他的數(shù)學(xué)定理，從而把整個(gè)數(shù)學(xué)構(gòu)造成為一個(gè)嚴(yán)格的演繹大廈，然后用某種程序和方法一勞永逸地證明數(shù)學(xué)體系的可靠性。為此需要發(fā)明和鍛造嚴(yán)格、精確、適用的邏輯工具。這是現(xiàn)代邏輯誕生的主要?jiǎng)恿?。由此造成的后果就?0世紀(jì)邏輯研究的嚴(yán)重?cái)?shù)學(xué)化，其表現(xiàn)在于：一是邏輯專(zhuān)注于在數(shù)學(xué)的形式化過(guò)程中提出的問(wèn)題；二是邏輯采納了數(shù)學(xué)的方法論，從事邏輯研究就意味著象數(shù)學(xué)那樣用嚴(yán)格的形式證明去解決問(wèn)題。由此發(fā)展出來(lái)的邏輯被恰當(dāng)?shù)胤Q(chēng)為“數(shù)理邏輯”，它增強(qiáng)了邏輯研究的深度，使邏輯學(xué)的發(fā)展繼古希臘邏輯、歐洲中世紀(jì)邏輯之后進(jìn)入第三個(gè)高峰期，并且對(duì)整個(gè)現(xiàn)代科學(xué)特別是數(shù)學(xué)、哲學(xué)、語(yǔ)言學(xué)和計(jì)算機(jī)科學(xué)產(chǎn)生了非常重要的影響。

本文所要探討的問(wèn)題是：21世紀(jì)邏輯發(fā)展的主要?jiǎng)恿?lái)自何處？大致說(shuō)來(lái)將如何發(fā)展？我個(gè)人的看法是：計(jì)算機(jī)科學(xué)和人工智能將至少是21世紀(jì)早期邏輯學(xué)發(fā)展的主要?jiǎng)恿υ慈?，并將由此決定21世紀(jì)邏輯學(xué)的另一幅面貌。由于人工智能要模擬人的智能，它的難點(diǎn)不在于人腦所進(jìn)行的各種必然性推理（這一點(diǎn)在20世紀(jì)基本上已經(jīng)做到了，如用計(jì)算機(jī)去進(jìn)行高難度和高強(qiáng)度的數(shù)學(xué)證明，“深藍(lán)”通過(guò)高速、大量的計(jì)算去與世界冠軍下棋），而是最能體現(xiàn)人的智能特征的能動(dòng)性、創(chuàng)造性思維，這種思維活動(dòng)中包括學(xué)習(xí)、抉擇、嘗試、修正、推理諸因素，例如選擇性地搜集相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，在不充分信息的基礎(chǔ)上作出嘗試性的判斷或抉擇，不斷根據(jù)環(huán)境反饋調(diào)整、修正自己的行為，……由此達(dá)到實(shí)踐的成功。于是，邏輯學(xué)將不得不比較全面地研究人的思維活動(dòng)，并著重研究人的思維中最能體現(xiàn)其能動(dòng)性特征的各種不確定性推理，由此發(fā)展出的邏輯理論也將具有更強(qiáng)的可應(yīng)用性。

實(shí)際上，在20世紀(jì)中后期，就已經(jīng)開(kāi)始了現(xiàn)代邏輯與人工智能（記為AI）之間的相互融合和滲透。例如，哲學(xué)邏輯所研究的許多課題在理論計(jì)算機(jī)和人工智能中具有重要的應(yīng)用價(jià)值。AI從認(rèn)知心理學(xué)、社會(huì)科學(xué)以及決策科學(xué)中獲得了許多資源，但邏輯（包括哲學(xué)邏輯）在AI中發(fā)揮了特別突出的作用。某些原因促使哲學(xué)邏輯家去發(fā)展關(guān)于非數(shù)學(xué)推理

的理論；基于幾乎同樣的理由，AI研究者也在進(jìn)行類(lèi)似的探索，這兩方面的研究正在相互接近、相互借鑒，甚至在逐漸融合在一起。例如，AI特別關(guān)心下述課題：

·效率和資源有限的推理；

·感知；

·做計(jì)劃和計(jì)劃再認(rèn)；

·關(guān)于他人的知識(shí)和信念的推理；

·各認(rèn)知主體之間相互的知識(shí)；

·自然語(yǔ)言理解；

·知識(shí)表示；

·常識(shí)的精確處理；

·對(duì)不確定性的處理，容錯(cuò)推理；

·關(guān)于時(shí)間和因果性的推理；

·解釋或說(shuō)明；

·對(duì)歸納概括以及概念的學(xué)習(xí)。[①]

21世紀(jì)的邏輯學(xué)也應(yīng)該關(guān)注這些問(wèn)題，并對(duì)之進(jìn)行研究。為了做到這一點(diǎn)，邏輯學(xué)家們有必要熟悉AI的要求及其相關(guān)進(jìn)展，使其研究成果在AI中具有可應(yīng)用性。

我認(rèn)為，至少是21世紀(jì)早期，邏輯學(xué)將會(huì)重點(diǎn)關(guān)注下述幾個(gè)領(lǐng)域，并且有可能在這些領(lǐng)域出現(xiàn)具有重大意義的成果：（1）如何在邏輯中處理常識(shí)推理中的弗協(xié)調(diào)、非單調(diào)和容錯(cuò)性因素？（2）如何使機(jī)器人具有人的創(chuàng)造性智能，如從經(jīng)驗(yàn)證據(jù)中建立用于指導(dǎo)以后行動(dòng)的歸納判斷？（3）如何進(jìn)行知識(shí)表示和知識(shí)推理，特別是基于已有的知識(shí)庫(kù)以及各認(rèn)知主體相互之間的知識(shí)而進(jìn)行的推理？（4）如何結(jié)合各種語(yǔ)境因素進(jìn)行自然語(yǔ)言理解和推理，使智能機(jī)器人能夠用人的自然語(yǔ)言與人進(jìn)行成功的交際？等等。

1．常識(shí)推理中的某些弗協(xié)調(diào)、非單調(diào)和容錯(cuò)性因素

AI研究的一個(gè)目標(biāo)就是用機(jī)器智能模擬人的智能，它選擇各種能反映人的智能特征的問(wèn)題進(jìn)行實(shí)踐，希望能做出各種具有智能特征的軟件系統(tǒng)。AI研究基于計(jì)算途徑，因此要建立具有可操作性的符號(hào)模型。一般而言，AI關(guān)于智能系統(tǒng)的符號(hào)模型可描述為：由一個(gè)知識(shí)載體KB）和一組加載在KB上的足以產(chǎn)生智能行為的過(guò)程（稱(chēng)為問(wèn)題求解器PS）構(gòu)成。經(jīng)過(guò)20世紀(jì)70年代包括專(zhuān)家系統(tǒng)的發(fā)展，AI研究者逐步取得共識(shí)，認(rèn)識(shí)到知識(shí)在智能系統(tǒng)中力量，即一般的智能系統(tǒng)事實(shí)上是一種基于知識(shí)的系統(tǒng)，而知識(shí)包括專(zhuān)門(mén)性知識(shí)和常識(shí)性知識(shí)，前者亦可看做是某一領(lǐng)域內(nèi)專(zhuān)家的常識(shí)。于是，常識(shí)問(wèn)題就成為AI研究的一個(gè)核心問(wèn)題，它包括兩個(gè)方面：常識(shí)表示和常識(shí)推理，即如何在人工智能中清晰地表示人類(lèi)的常識(shí)，并運(yùn)用這些常識(shí)去進(jìn)行符合人類(lèi)行為的推理。顯然，如此建立的常識(shí)知識(shí)庫(kù)可能包含矛盾，是不協(xié)調(diào)的，但這種矛盾或不協(xié)調(diào)應(yīng)不至于影響到進(jìn)行合理的推理行為；常識(shí)推理還是一種非單調(diào)推理，即人們基于不完全的信息推出某些結(jié)論，當(dāng)人們得到更完全的信息后，可以改變甚至收回原來(lái)的結(jié)論；常識(shí)推理也是一種可能出錯(cuò)的不精確的推理模式，是在容許有錯(cuò)誤知識(shí)的情況下進(jìn)行的推理，簡(jiǎn)稱(chēng)容錯(cuò)推理。而經(jīng)典邏輯拒斥任何矛盾，容許從矛盾推出一切命題；并且它是單調(diào)的，即承認(rèn)如下的推理模式：如果p?r，則pùq?r；或者說(shuō)，任一理論的定理屬于該理論之任一擴(kuò)張的定理集。因此，在處理常識(shí)表示和常識(shí)推理時(shí)，經(jīng)典邏輯應(yīng)該受到限制和修正，并發(fā)展出某些非經(jīng)典的邏輯，如次協(xié)調(diào)邏輯、非單調(diào)邏輯、容錯(cuò)推理等。有人指出，常識(shí)推理的邏輯是次協(xié)調(diào)邏輯和非單調(diào)邏輯的某種結(jié)合物，而后者又可看做是對(duì)容錯(cuò)推理的簡(jiǎn)單且基本的情形的一種形式化。[②]

“次協(xié)調(diào)邏輯”（ParaconsistentLogic）是由普里斯特、達(dá)·科斯塔等人在對(duì)悖論的研究中發(fā)展出來(lái)的，其基本想法是：當(dāng)在一個(gè)理論中發(fā)現(xiàn)難以克服的矛盾或悖論時(shí)，與其徒勞地想盡各種辦法去排除或防范它們，不如干脆讓它們留在理論體系內(nèi)，但把它們“圈禁”起來(lái)，不讓它們?nèi)我鈹U(kuò)散，以免使我們所創(chuàng)立或研究的理論成為“不足道”的。于是，在次協(xié)調(diào)邏輯中，能夠容納有意義、有價(jià)值的“真矛盾”，但這些矛盾并不能使系統(tǒng)推出一切，導(dǎo)致自毀。因此，這一新邏輯具有一種次于經(jīng)典邏輯但又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于完全不協(xié)調(diào)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性。次協(xié)調(diào)邏輯家們認(rèn)為，如果在一理論T中，一語(yǔ)句A及其否定?A都是定理，則T是不協(xié)調(diào)的；否則，稱(chēng)T是協(xié)調(diào)的。如果T所使用的邏輯含有從互相否定的兩公式可推出一切公式的規(guī)則或推理，則不協(xié)調(diào)的T也是不足道的(trivial)。因此，通常以經(jīng)典邏輯為基礎(chǔ)的理論，如果它是不協(xié)調(diào)的，那它一定也是不足道的。這一現(xiàn)象表明，經(jīng)典邏輯雖可用于研究協(xié)調(diào)的理論，但不適用于研究不協(xié)調(diào)但又足道的理論。達(dá)·科斯塔在20世紀(jì)60年代構(gòu)造了一系列次協(xié)調(diào)邏輯系統(tǒng)Cn（1≤n≤w），以用作不協(xié)調(diào)而又足道的理論的邏輯工具。對(duì)次協(xié)調(diào)邏輯系統(tǒng)Cn的特征性描述包括下述命題：(i)矛盾律?(A??A)不普遍有效；(ii)從兩個(gè)相互否定的公式A和?A推不出任意公式；即是說(shuō)，矛盾不會(huì)在系統(tǒng)中任意擴(kuò)散，矛盾不等于災(zāi)難。(iii)應(yīng)當(dāng)容納與(i)和(ii)相容的大多數(shù)經(jīng)典邏輯的推理模式和規(guī)則。這里，(i)和(ii)表明了對(duì)矛盾的一種相對(duì)寬容的態(tài)度，(iii)則表明次協(xié)調(diào)邏輯對(duì)于經(jīng)典邏輯仍有一定的繼承性。

在任一次協(xié)調(diào)邏輯系統(tǒng)Cn(1≤n≤w)中，下述經(jīng)典邏輯的定理或推理模式都不成立：

?(Aù?A)

Aù?AB

A(?AB)

(A??A)B

(A??A)?B

A??A

(?Aù(AúB))B

(AB)(?B?A)

若以C0為經(jīng)典邏輯，則系列C0,C1,C2,…Cn,…Cw使得對(duì)任正整數(shù)i有Ci弱于Ci-1，Cw是這系列中最弱的演算。已經(jīng)為Cn設(shè)計(jì)出了合適的語(yǔ)義學(xué)，并已經(jīng)證明Cn相對(duì)于此種語(yǔ)義是可靠的和完全的，并且次協(xié)調(diào)命題邏輯系統(tǒng)Cn還是可判定的?，F(xiàn)在，已經(jīng)有人把次協(xié)調(diào)邏輯擴(kuò)展到模態(tài)邏輯、時(shí)態(tài)邏輯、道義邏輯、多值邏輯、集合論等領(lǐng)域的研究中，發(fā)展了這些領(lǐng)域內(nèi)的次協(xié)調(diào)理論。顯然，次協(xié)調(diào)邏輯將會(huì)得到更進(jìn)一步的發(fā)展。[③]

非單調(diào)邏輯是關(guān)于非單調(diào)推理的邏輯，它的研究開(kāi)始于20世紀(jì)80年代。1980年，D·麥克多莫特和J·多伊爾初步嘗試著系統(tǒng)發(fā)展一種關(guān)于非單調(diào)推理的邏輯。他們?cè)诮?jīng)典謂詞演算中引入一個(gè)算子M，表示某種“一致性”斷言，并將其看做是模態(tài)概念，通過(guò)一定程序把模態(tài)邏輯系統(tǒng)T、S4和S5翻譯成非單調(diào)邏輯。B·摩爾的論文《非單調(diào)邏輯的語(yǔ)義思考》（1983）據(jù)認(rèn)為在非單調(diào)邏輯方面作出了令人注目的貢獻(xiàn)。他在“缺省推理”和“自動(dòng)認(rèn)知推理”之間做了區(qū)分，并把前者看作是在沒(méi)有任何相反信息和缺少證據(jù)的條件下進(jìn)行推理的過(guò)程，這種推理的特征是試探性的：根據(jù)新信息，它們很可能會(huì)被撤消。自動(dòng)認(rèn)知推理則不是這種類(lèi)型，它是與人們自身的信念或知識(shí)相關(guān)的推理，可用它模擬一個(gè)理想的具有信念的有理性的人的推理。對(duì)于在計(jì)算機(jī)和人工智能中獲得成功的應(yīng)用而言，非單調(diào)邏輯尚需進(jìn)一步發(fā)展。

2．歸納以及其他不確定性推理

人類(lèi)智能的本質(zhì)特征和最高表現(xiàn)是創(chuàng)造。在人類(lèi)創(chuàng)造的過(guò)程中，具有必然性的演繹推理固然起重要作用，但更為重要的是具有某種不確定性的歸納、類(lèi)比推理以及模糊推理等。因此，計(jì)算機(jī)要成功地模擬人的智能，真正體現(xiàn)出人的智能品質(zhì)，就必須對(duì)各種具有不確定性的推理模式進(jìn)行研究。

首先是對(duì)歸納推理和歸納邏輯的研究。這里所說(shuō)的“歸納推理”是廣義的，指一切擴(kuò)展性推理，它們的結(jié)論所斷定的超出了其前提所斷定的范圍，因而前提的真無(wú)法保證結(jié)論的真，整個(gè)推理因此缺乏必然性。具體說(shuō)來(lái)，這種意義的“歸納”包括下述內(nèi)容：簡(jiǎn)單枚舉法；排除歸納法，指這樣一些操作：預(yù)先通過(guò)觀察或?qū)嶒?yàn)列出被研究現(xiàn)象的可能的原因，然后有選擇地安排某些事例或?qū)嶒?yàn)，根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)排除不相干假設(shè)，最后得到比較可靠的結(jié)論；統(tǒng)計(jì)概括：從關(guān)于有窮數(shù)目樣本的構(gòu)成的知識(shí)到關(guān)于未知總體分布構(gòu)成的結(jié)論的推理；類(lèi)比論證和假說(shuō)演繹法，等等。盡管休謨提出著名的“歸納問(wèn)題”，對(duì)歸納推理的合理性和歸納邏輯的可能性提出了深刻的質(zhì)疑，但我認(rèn)為，（1）歸納是在茫茫宇宙中生存的人類(lèi)必須采取也只能采取的認(rèn)知策略，對(duì)于人類(lèi)來(lái)說(shuō)具有實(shí)踐的必然性。（2）人類(lèi)有理由從經(jīng)驗(yàn)的重復(fù)中建立某種確實(shí)性和規(guī)律性，其依據(jù)就是確信宇宙中存在某種類(lèi)似于自然齊一律和客觀因果律之類(lèi)的東西。這一確信是合理的，而用純邏輯的理由去懷疑一個(gè)關(guān)于世界的事實(shí)性斷言則是不合理的，除非這個(gè)斷言是邏輯矛盾。（3）人類(lèi)有可能建立起局部合理的歸納邏輯和歸納方法。并且，歸納邏輯的這種可能性正在計(jì)算有人通過(guò)指責(zé)現(xiàn)有的歸納邏輯不成熟，得出“歸納邏輯不可能”的結(jié)論，他們的推理本身與歸納推理一樣，不具有演繹的必然性。（4）人類(lèi)實(shí)踐的成功在一定程度上證明了相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的真理性，也就在一定程度上證明了歸納邏輯和歸納方法論的力量。毋庸否認(rèn)，歸納邏輯目前還很不成熟。有的學(xué)者指出，為了在機(jī)器的智能模擬中克服對(duì)歸納模擬的困難而有所突破，應(yīng)該將歸納邏輯等有關(guān)的基礎(chǔ)理論研究與機(jī)器學(xué)習(xí)、不確定推理和神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)模型與歸納學(xué)習(xí)中已有的成果結(jié)合起來(lái)。只有這樣，才能在已有的歸納學(xué)習(xí)成果上，在機(jī)器歸納和機(jī)器發(fā)現(xiàn)上取得新的突破和進(jìn)展。[⑤]這是一個(gè)極有價(jià)值且極富挑戰(zhàn)性的課題，無(wú)疑在21世紀(jì)將得到重視并取得進(jìn)展。

再談模糊邏輯?，F(xiàn)實(shí)世界中充滿了模糊現(xiàn)象，這些現(xiàn)象反映到人的思維中形成了模糊概念和模糊命題，如“矮個(gè)子”、“美人”、“甲地在乙地附近”、“他很年輕”等。研究模糊概念、模糊命題和模糊推理的邏輯理論叫做“模糊邏輯”。對(duì)它的研究始于20世紀(jì)20年代，其代表性人物是L·A·查德和P·N·馬林諾斯。模糊邏輯為精確邏輯（二值邏輯）解決不了的問(wèn)題提供了解決的可能，它目前在醫(yī)療診斷、故障檢測(cè)、氣象預(yù)報(bào)、自動(dòng)控制以及人工智能研究中獲得重要應(yīng)用。顯然，它在21世紀(jì)將繼續(xù)得到更大的發(fā)展。

3．廣義內(nèi)涵邏輯

經(jīng)典邏輯只是對(duì)命題聯(lián)結(jié)詞、個(gè)體詞、謂詞、量詞和等詞進(jìn)行了研究，但在自然語(yǔ)言中，除了這些語(yǔ)言成分之外，顯然還存在許多其他的語(yǔ)言成分，如各種各樣的副詞，包括模態(tài)詞“必然”、“可能”和“不可能”、時(shí)態(tài)詞“過(guò)去”、“現(xiàn)在”和“未來(lái)”、道義詞“應(yīng)該”、“允許”、“禁止”等等，以及各種認(rèn)知?jiǎng)釉~，如“思考”、“希望”、“相信”、“判斷”、“猜測(cè)”、“考慮”、“懷疑”，這些認(rèn)知?jiǎng)釉~在邏輯和哲學(xué)文獻(xiàn)中被叫做“命題態(tài)度詞”。對(duì)這些副詞以及命題態(tài)度詞的邏輯研究可以歸類(lèi)為“廣義內(nèi)涵邏輯”。

大多數(shù)副詞以及幾乎所有命題態(tài)度詞都是內(nèi)涵性的，造成內(nèi)涵語(yǔ)境，后者與外延語(yǔ)境構(gòu)成對(duì)照。外延語(yǔ)境又叫透明語(yǔ)境，是經(jīng)典邏輯的組合性原則、等值置換規(guī)則、同一性替換規(guī)則在其中適用的語(yǔ)境；內(nèi)涵語(yǔ)境又稱(chēng)晦暗語(yǔ)境，是上述規(guī)則在其中不適用的語(yǔ)境。相應(yīng)于外延語(yǔ)境和內(nèi)涵語(yǔ)境的區(qū)別，一切語(yǔ)言表達(dá)式（包括自然語(yǔ)言的名詞、動(dòng)詞、形容詞直至語(yǔ)句）都可以區(qū)分為外延性的和內(nèi)涵性的，前者是提供外延語(yǔ)境的表達(dá)式，后者是提供內(nèi)涵性語(yǔ)境的表達(dá)式。例如，殺死、見(jiàn)到、擁抱、吻、砍、踢、打、與…下棋等都是外延性表達(dá)式，而知道、相信、認(rèn)識(shí)、必然、可能、允許、禁止、過(guò)去、現(xiàn)在、未來(lái)等都是內(nèi)涵性表達(dá)式。

在內(nèi)涵語(yǔ)境中會(huì)出現(xiàn)一些復(fù)雜的情況。首先，對(duì)于個(gè)體詞項(xiàng)來(lái)說(shuō)，關(guān)鍵性的東西是我們不僅必須考慮它們?cè)诂F(xiàn)實(shí)世界中的外延，而且要考慮它們?cè)谄渌赡苁澜缰械耐庋?。例如，由于“必然”是?nèi)涵性表達(dá)式，它提供內(nèi)涵語(yǔ)境，因而下述推理是非有效的：

晨星必然是晨星，

晨星就是暮星，

所以，晨星必然是暮星。

這是因?yàn)椋哼@個(gè)推理只考慮到“晨星”和“暮星”在現(xiàn)實(shí)世界中的外延，并沒(méi)有考慮到它們?cè)诿恳粋€(gè)可能世界中的外延，我們完全可以設(shè)想一個(gè)可能世界，在其中“晨星”的外延不同于“暮星”的外延。因此，我們就不能利用同一性替換規(guī)則，由該推理的前提得出它的結(jié)論：“晨星必然是暮星”。其次，在內(nèi)涵語(yǔ)境中，語(yǔ)言表達(dá)式不再以通常是它們的外延的東西作為外延，而以通常是它們的內(nèi)涵的東西作為外延。以“達(dá)爾文相信人是從猿猴進(jìn)化而來(lái)的”這個(gè)語(yǔ)句為例。這里，達(dá)爾文所相信的是“人是從猿猴進(jìn)化而來(lái)的”所表達(dá)的思想，而不是它所指稱(chēng)的真值，于是在這種情況下，“人是從猿猴進(jìn)化而來(lái)的”所表達(dá)的思想（命題）就構(gòu)成它的外延。再次，在內(nèi)涵語(yǔ)境中，雖然適用于外延的函項(xiàng)性原則不再成立，但并不是非要拋棄不可，可以把它改述為新的形式：一復(fù)合表達(dá)式的外延是它出現(xiàn)于外延語(yǔ)境中的部分表達(dá)式的外延加上出現(xiàn)于內(nèi)涵語(yǔ)境中的部分表達(dá)式的內(nèi)涵的函項(xiàng)。這個(gè)新的組合性或函項(xiàng)性原則在內(nèi)涵邏輯中成立。

一般而言，一個(gè)好的內(nèi)涵邏輯至少應(yīng)滿足兩個(gè)條件：（i）它必須能夠處理外延邏輯所能處理的問(wèn)題；（ii）它還必須能夠處理外延邏輯所不能處理的難題。這就是說(shuō)，它既不能與外延邏輯相矛盾，又要克服外延邏輯的局限。這樣的內(nèi)涵邏輯目前正在發(fā)展中，并且已有初步輪廓。從術(shù)語(yǔ)上說(shuō)，內(nèi)涵邏輯除需要真、假、語(yǔ)句真值的同一和不同、集合或類(lèi)、謂詞的同范圍或不同范圍等外延邏輯的術(shù)語(yǔ)之外，還需要同義、內(nèi)涵的同一和差異、命題、屬性或概念這樣一些術(shù)語(yǔ)。廣而言之，可以把內(nèi)涵邏輯看作是關(guān)于象“必然”、“可能”、“知道”、“相信”，“允許”、“禁止”等提供內(nèi)涵語(yǔ)境的語(yǔ)句算子的一般邏輯。在這種廣義之下，模態(tài)邏輯、時(shí)態(tài)邏輯、道義邏輯、認(rèn)知邏輯、問(wèn)題邏輯等都是內(nèi)涵邏輯。不過(guò)，還有一種狹義的內(nèi)涵邏輯，它可以粗略定義如下：一個(gè)內(nèi)涵邏輯是一個(gè)形式語(yǔ)言，其中包括（1）謂詞邏輯的算子、量詞和變?cè)?，這里的謂詞邏輯不必局限于一階謂詞邏輯，也可以是高階謂詞邏輯；（2）合式的λ—表達(dá)式，例如(λx)A，這里A是任一類(lèi)型的表達(dá)式，x是任一類(lèi)型的變?cè)?λx)A本身是一函項(xiàng)，它把變?cè)獂在其中取值的那種類(lèi)型的對(duì)象映射到A所屬的那種類(lèi)型上；（3）其他需要的模態(tài)的或內(nèi)涵的算子，例如€，ù、ú。而一個(gè)內(nèi)涵邏輯的解釋?zhuān)瑒t由下列要素組成：（1）一個(gè)可能世界的非空集W；（2）一個(gè)可能個(gè)體的非空集D；（3）一個(gè)賦值，它給系統(tǒng)內(nèi)的表達(dá)式指派它們?cè)诿縲∈W中的外延。對(duì)于任一的解釋Q和任一的世界w∈W，判定內(nèi)涵邏輯系統(tǒng)中的任一表達(dá)式X相對(duì)于解釋Q在w∈W中的外延總是可能的。這樣的內(nèi)涵邏輯系統(tǒng)有丘奇的LSD系統(tǒng)，R·蒙塔古的IL系統(tǒng)，以及E·N·扎爾塔的FIL系統(tǒng)等。[⑥]

在各種內(nèi)涵邏輯中，認(rèn)識(shí)論邏輯（epistemiclogic）具有重要意義。它有廣義和狹義之分。廣義的認(rèn)識(shí)論邏輯研究與感知（perception）、知道、相信、斷定、理解、懷疑、問(wèn)題和回答等相關(guān)的邏輯問(wèn)題，包括問(wèn)題邏輯、知道邏輯、相信邏輯、斷定邏輯等；狹義的認(rèn)識(shí)論邏輯僅指知道和相信的邏輯，簡(jiǎn)稱(chēng)“認(rèn)知邏輯”。馮·賴特在1951年提出了對(duì)“認(rèn)知模態(tài)”的邏輯分析，這對(duì)建立認(rèn)知邏輯具有極大的啟發(fā)作用。J·麥金西首先給出了一個(gè)關(guān)于“知道”的模態(tài)邏輯。A·帕普于1957年建立了一個(gè)基于6條規(guī)則的相信邏輯系統(tǒng)。J·亨迪卡于60年代出版的《知識(shí)和信念》一書(shū)是認(rèn)知邏輯史上的重要著作，其中提出了一些認(rèn)知邏輯的系統(tǒng)，并為其建立了基于“模型集”的語(yǔ)義學(xué)，后者是可能世界語(yǔ)義學(xué)的先導(dǎo)之一。當(dāng)今的認(rèn)知邏輯紛繁復(fù)雜，既不成熟也面臨許多難題。由于認(rèn)知邏輯涉及認(rèn)識(shí)論、心理學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)和人工智能等諸多領(lǐng)域，并且認(rèn)知邏輯的應(yīng)用技術(shù)，又稱(chēng)關(guān)于知識(shí)的推理技術(shù)，正在成為計(jì)算機(jī)科學(xué)和人工智能的重要分支之一，因此認(rèn)知邏輯在20世紀(jì)中后期成為國(guó)際邏輯學(xué)界的一個(gè)熱門(mén)研究方向。這一狀況在21世紀(jì)將得到繼續(xù)并進(jìn)一步強(qiáng)化，在這方面有可能出現(xiàn)突破性的重要結(jié)果。

4．對(duì)自然語(yǔ)言的邏輯研究

對(duì)自然語(yǔ)言的邏輯研究有來(lái)自幾個(gè)不同領(lǐng)域的推動(dòng)力。首先是計(jì)算機(jī)和人工智能的研究，人機(jī)對(duì)話和通訊、計(jì)算機(jī)的自然語(yǔ)言理解、知識(shí)表示和知識(shí)推理等課題，都需要對(duì)自然語(yǔ)言進(jìn)行精細(xì)的邏輯分析，并且這種分析不能僅停留在句法層面，而且要深入到語(yǔ)義層面。其次是哲學(xué)特別是語(yǔ)言哲學(xué)，在20世紀(jì)哲學(xué)家們對(duì)語(yǔ)言表達(dá)式的意義問(wèn)題傾注了異乎尋常的精力，發(fā)展了各種各樣的意義理論，如觀念論、指稱(chēng)論、使用論、言語(yǔ)行為理論、真值條件論等等，以致有人說(shuō)，關(guān)注意義成了20世紀(jì)哲學(xué)家的職業(yè)病。再次是語(yǔ)言學(xué)自身發(fā)展的需要，例如在研究自然語(yǔ)言的意義問(wèn)題時(shí)，不能僅僅停留在脫離語(yǔ)境的抽象研究上面，而要結(jié)合使用語(yǔ)言的特定環(huán)境去研究，這導(dǎo)致了語(yǔ)義學(xué)、語(yǔ)用學(xué)、新修辭學(xué)等等發(fā)展。各個(gè)方面發(fā)展的成果可以總稱(chēng)為“自然語(yǔ)言邏輯”，它力圖綜合后期維特根斯坦提倡的使用論，J·L·奧斯汀、J·L·塞爾等人發(fā)展的言語(yǔ)行為理論，以及P·格賴斯所創(chuàng)立的會(huì)話含義學(xué)說(shuō)等成果，透過(guò)自然語(yǔ)言的指謂性和交際性去研究自然語(yǔ)言中的推理。

自然語(yǔ)言具有表達(dá)和交際兩種職能，其中交際職能是自然語(yǔ)言最重要的職能，是它的生命力之所在。而言語(yǔ)交際總是在一定的語(yǔ)言環(huán)境（簡(jiǎn)稱(chēng)語(yǔ)境）中進(jìn)行的，語(yǔ)境有廣義和狹義之分。狹義的語(yǔ)境僅指一個(gè)語(yǔ)詞、一個(gè)句子出現(xiàn)的上下文。廣義的語(yǔ)境除了上下文之外，還包括該語(yǔ)詞或語(yǔ)句出現(xiàn)的整個(gè)社會(huì)歷史條件，如該語(yǔ)詞或語(yǔ)句出現(xiàn)的時(shí)間、地點(diǎn)、條件、講話的人（作者）、聽(tīng)話的人（讀者）以及交際雙方所共同具有的背景知識(shí)，這里的背景知識(shí)包括交際雙方共同的信念和心理習(xí)慣，以及共同的知識(shí)和假定等等。這些語(yǔ)境因素對(duì)于自然語(yǔ)言的表達(dá)式（語(yǔ)詞、語(yǔ)句）的意義有著極其重要的影響，這具體表現(xiàn)在：（i）語(yǔ)境具有消除自然語(yǔ)言語(yǔ)詞的多義性、歧義性和模糊性的能力，具有嚴(yán)格規(guī)定語(yǔ)言表達(dá)式意義的能力。（ii）自然語(yǔ)言的句子常常包含指示代詞、人稱(chēng)代詞、時(shí)間副詞等，要弄清楚這些句子的意義和內(nèi)容，就要弄清楚這句話是誰(shuí)說(shuō)的、對(duì)誰(shuí)說(shuō)的、什么時(shí)候說(shuō)的、什么地點(diǎn)說(shuō)的、針對(duì)什么說(shuō)的，等等，這只有在一定的語(yǔ)境中才能進(jìn)行。依賴語(yǔ)境的其他類(lèi)型的語(yǔ)句還有：包含著象“有些”和“每一個(gè)”這類(lèi)量化表達(dá)式的句子的意義取決于依語(yǔ)境而定的論域，包含著象“大的”、“冷的”這類(lèi)形容詞的句子的意義?【鲇諞烙錁扯ǖ南啾冉系畝韻罄?；腖錁?shù)和条件愉槣Z囊庖迦【鲇諞蠐錁扯浠撓鏌寰齠ㄒ蛩?，如凑f(shuō)鵲?。（iii）語(yǔ)言表達(dá)式的意義在語(yǔ)境中會(huì)出現(xiàn)一些重要的變化，以至偏離它通常所具有的意義（抽象意義），而產(chǎn)生一種新的意義即語(yǔ)用涵義。有人認(rèn)為，一個(gè)語(yǔ)言表達(dá)式在它的具體語(yǔ)境中的意義，才是它的完全的真正的意義，一旦脫離開(kāi)語(yǔ)境，它就只具有抽象的意義。語(yǔ)言的抽象意義和它的具體意義的關(guān)系，正象解剖了的死人肢體與活人肢體的關(guān)系一樣。邏輯應(yīng)該去研究、理解、把握自然語(yǔ)言的具體意義，當(dāng)然不是去研究某一個(gè)（或一組）特定的語(yǔ)句在某個(gè)特定語(yǔ)境中唯一無(wú)二的意義，而是專(zhuān)門(mén)研究確定自然語(yǔ)言具體意義的普遍原則。[⑦]超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

美國(guó)語(yǔ)言學(xué)家保羅·格賴斯把語(yǔ)言表達(dá)式在一定的交際語(yǔ)境中產(chǎn)生的一種不同于字面意義的特殊涵義，叫做“語(yǔ)用涵義”、“會(huì)話涵義”或“隱涵”（implicature），并于1975年提出了一組“交際合作原則”，包括一個(gè)總則和四組準(zhǔn)則。總則的內(nèi)容是：在你參與會(huì)話時(shí)，你要依據(jù)你所參與的談話交流的公認(rèn)目的或方向，使你的會(huì)話貢獻(xiàn)符合這種需要。仿照康德把范疇區(qū)分為量、質(zhì)、關(guān)系和方式四類(lèi)，格賴斯提出了如下四組準(zhǔn)則：

（1）數(shù)量準(zhǔn)則：在交際過(guò)程中給出的信息量要適中。

a．給出所要求的信息量；

b．給出的信息量不要多于所要求的信息量。

（2）質(zhì)量準(zhǔn)則：力求講真話。

a．不說(shuō)你認(rèn)為假的東西，。

b．不說(shuō)你缺少適當(dāng)證據(jù)的東西。

（3）關(guān)聯(lián)準(zhǔn)則：說(shuō)話要與已定的交際目的相關(guān)聯(lián)。

（4）方式準(zhǔn)則：說(shuō)話要意思明確，表達(dá)清晰。

a．避免晦澀生僻的表達(dá)方式；

b．避免有歧義的表達(dá)方式；

c．說(shuō)話要簡(jiǎn)潔；

d．說(shuō)話要有順序性。[⑧]

后來(lái)對(duì)這些原則提出了不和補(bǔ)充，例如有人還提出了交際過(guò)程中所要遵守的“禮貌原則”。只要把交際雙方遵守交際合作原則之類(lèi)的語(yǔ)用規(guī)則作為基本前提，這些原則就可以用來(lái)確定和把握自然語(yǔ)言的具體意義（語(yǔ)用涵義）。實(shí)際上，一個(gè)語(yǔ)句p的語(yǔ)用涵義，就是聽(tīng)話人在具體語(yǔ)境中根據(jù)語(yǔ)用規(guī)則由p得到的那個(gè)或那些語(yǔ)句。更具體地說(shuō)，從說(shuō)話人S說(shuō)的話語(yǔ)p推出語(yǔ)用涵義q的一般過(guò)程是：

（i）S說(shuō)了p；

（ii）沒(méi)有理由認(rèn)為S不遵守準(zhǔn)則，或至少S會(huì)遵守總的合作原則；

（iii）S說(shuō)了p而又要遵守準(zhǔn)則或總的合作原則，S必定想表達(dá)q；

（iv）S必然知道，談話雙方都清楚：如果S是合作的，必須假設(shè)q；

（v）S無(wú)法阻止聽(tīng)話人H考慮q；

（vi）因此，S意圖讓H考慮q，并在說(shuō)p時(shí)意味著q。

試舉二例：

（1）a站在熄火的汽車(chē)旁，b向a走來(lái)。a說(shuō)：“我沒(méi)有汽油了?！眀說(shuō)：“前面拐角處有一個(gè)修車(chē)鋪。”這里a與b談話的目的是：a想得到汽油。根據(jù)關(guān)系準(zhǔn)則，b說(shuō)這句話是與a想得到汽油相關(guān)的，由此可知：b說(shuō)這句話時(shí)隱涵著：“前面的修車(chē)鋪還在營(yíng)業(yè)并且賣(mài)汽油?！?/p>

篇4

關(guān)鍵詞:自然人破產(chǎn);破產(chǎn)制度;破產(chǎn)法

2006年8月27日，新破產(chǎn)法經(jīng)過(guò)十余載的修訂，終于定稿成律，展現(xiàn)在了世人面前。手捧新破產(chǎn)法，在欣喜之余，也略感惋惜，因?yàn)樵诹⒎ㄟ^(guò)程中激烈爭(zhēng)論的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題——我國(guó)自然人破產(chǎn)制度的建立，最終也沒(méi)能被立法者所采納，在新破產(chǎn)法中仍不見(jiàn)該制度的蹤影，這不得不說(shuō)是一種遺憾。然而，自然人破產(chǎn)制度在國(guó)外已經(jīng)發(fā)展得相當(dāng)成熟，它是普遍存在于各國(guó)的一項(xiàng)法律制度，得到了絕大多數(shù)國(guó)家的一致認(rèn)可與贊同。

一、自然人破產(chǎn)的概念

同企業(yè)破產(chǎn)制度相同，自然人破產(chǎn)制度也是一項(xiàng)古老的法律制度，從羅馬法時(shí)代開(kāi)始，自然人破產(chǎn)制度就在不斷進(jìn)步與完善，一直延續(xù)至今，并且目前在各國(guó)的法制體系中，仍積極地發(fā)揮著自身的作用。

那么，究竟什么是自然人破產(chǎn)呢？學(xué)理界對(duì)這一問(wèn)題的觀點(diǎn)不一。而問(wèn)題爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于：“自然人”的范圍如何界定，即對(duì)于“什么樣的人才能具有破產(chǎn)能力”這一問(wèn)題，學(xué)者之間具有很大的差異。那么，什么是自然人破產(chǎn)能力呢？自然人破產(chǎn)能力這一概念源于德國(guó)，是指“作為民事主體之一的自然人在法律上所享有的被宣告破產(chǎn)的資格?！币坏┮粋€(gè)人具有了該種資格，就意味著其被納入了破產(chǎn)法的適用范圍，受到破產(chǎn)法的調(diào)整。因此，享有破產(chǎn)能力是探討自然人破產(chǎn)的前提。在世界各國(guó)的立法例中，按照適用范圍的大小，學(xué)理上將自然人破產(chǎn)分為一般破產(chǎn)主義、商人破產(chǎn)主義和折中破產(chǎn)主義。在該問(wèn)題上，筆者贊同一般破產(chǎn)主義的觀點(diǎn)，并認(rèn)為我國(guó)在設(shè)計(jì)自然人破產(chǎn)制度時(shí)，應(yīng)采用一般破產(chǎn)主義，承認(rèn)任何自然人都有破產(chǎn)能力。因?yàn)槲覈?guó)在傳統(tǒng)上屬于民商合一的國(guó)家，任何人均可從事商業(yè)行為，商人與非商人的界限并不嚴(yán)格、清晰，故我國(guó)沒(méi)有建立商人破產(chǎn)主義的必要；此外，一般破產(chǎn)理論的適用范圍最廣，可使各類(lèi)人群均能受到破產(chǎn)法的規(guī)制，有利于全面地保護(hù)各方利益，因此，筆者認(rèn)為，一般破產(chǎn)主義是我國(guó)自然人破產(chǎn)制度的必然選擇。

二、我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度的必要性與可行性

新破產(chǎn)法之所以對(duì)設(shè)立自然人破產(chǎn)制度避而不談，是因?yàn)樵趯W(xué)理界，對(duì)于該問(wèn)題看法不一，對(duì)建立自然人破產(chǎn)制度持反對(duì)意見(jiàn)者，為數(shù)不少。因此，在定稿的過(guò)程中，關(guān)于自然人破產(chǎn)的規(guī)定就被刪除掉了。但筆者認(rèn)為，就目前而言，我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度，既符合我國(guó)的現(xiàn)狀，大勢(shì)所趨，又具備了相應(yīng)的設(shè)立條件，十分可行。具體闡述如下：

（一）必要性

首先，市場(chǎng)主體地位平等原則要求我國(guó)引進(jìn)與設(shè)立自然人破產(chǎn)制度?！胺擅媲叭巳似降取笔俏覈?guó)法律最基本的原則之一，它廣泛存在于各個(gè)法律部門(mén)，破產(chǎn)法也概莫能外。而審視我國(guó)破產(chǎn)法律現(xiàn)狀，當(dāng)企業(yè)法人無(wú)法清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，企業(yè)破產(chǎn)制度為之提供了一條解決途徑，即可以通過(guò)破產(chǎn)程序來(lái)結(jié)束現(xiàn)存的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而同樣作為商事主體的自然人也有可能受困于債務(wù)泥淖之中，但法律卻沒(méi)有賦予他們同等的權(quán)利，使之無(wú)法脫身，這顯然是不合理的。

其次，自然人破產(chǎn)制度有利于維護(hù)債權(quán)人的利益。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，市場(chǎng)上債權(quán)債務(wù)關(guān)系大量形成，而一旦出現(xiàn)自然人有多個(gè)債權(quán)人且支付不能的情形，目前我們只能通過(guò)民事訴訟強(qiáng)制執(zhí)行中的參與分配制度來(lái)解決。而由于該制度在設(shè)計(jì)與實(shí)施上存在著的諸多局限性，導(dǎo)致了我國(guó)時(shí)下債務(wù)拖欠成風(fēng)，債權(quán)人的合法權(quán)益無(wú)法保障與落實(shí)，甚至在司法界出現(xiàn)了“執(zhí)行難”的頑疾。但依據(jù)自然人破產(chǎn)制度，在債務(wù)人申請(qǐng)自然人破產(chǎn)之后，所有債權(quán)人都可提起債權(quán)宣告，法院也可依據(jù)債權(quán)的清償順序與比例，公平有序地分配財(cái)產(chǎn)，這既保護(hù)了債權(quán)人的利益，也維護(hù)了市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。

再次，自然人破產(chǎn)制度也利于保護(hù)債務(wù)人的利益。自然人破產(chǎn)制度在保障債權(quán)人公平受償、及時(shí)切斷債務(wù)膨脹的同時(shí)，還充分保障了債務(wù)人的人權(quán)，為誠(chéng)實(shí)而不幸的債務(wù)人提供了一個(gè)獲得新生的機(jī)會(huì)。債務(wù)人通過(guò)破產(chǎn)程序，可以從繁重的債務(wù)中解脫出來(lái)，重整旗鼓，獲得新生。這對(duì)于商自然人進(jìn)入市場(chǎng)的促進(jìn)作用是不言而喻的。

最后，不得不提的一點(diǎn)是，隨著我國(guó)加入WTO，我國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)際市場(chǎng)的接軌也初步完成。而國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)的不斷融合，不可避免地要帶來(lái)法律的融合，如果我國(guó)堅(jiān)決逆大潮流而為之，將會(huì)出現(xiàn)諸多法律問(wèn)題。此外，自然人破產(chǎn)法律制度的空缺，會(huì)使很多潛在的投資者知難而退，放棄在我國(guó)投資建廠，而轉(zhuǎn)投其他對(duì)于自身權(quán)利保障更加全面的國(guó)家或地區(qū)，這對(duì)于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)會(huì)產(chǎn)生不小的負(fù)面影響。因此，建立我國(guó)的自然人破產(chǎn)制度，勢(shì)在必行。

（二）可行性

對(duì)于我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度制度是否可行的問(wèn)題，學(xué)理上存在著對(duì)立的兩種觀點(diǎn)，一部分人持否定的看法，認(rèn)為不論是從歷史傳承、信用制度、程序操作還是社會(huì)保障體系等方面，我國(guó)都沒(méi)有做好準(zhǔn)備，應(yīng)等配套制度與相關(guān)體系發(fā)展完善后再考慮自然人破產(chǎn)制度的建立。而隨著我國(guó)立法、司法及其他社會(huì)環(huán)境不斷優(yōu)化與進(jìn)步，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度業(yè)已可行，筆者也贊同這種觀點(diǎn)，具體內(nèi)容如下：

在理論方面，世界各國(guó)在該問(wèn)題上已有眾多先進(jìn)的法律設(shè)計(jì)與立法例可供我國(guó)學(xué)習(xí)、借鑒，通過(guò)適當(dāng)?shù)姆梢浦?，我?guó)可以迅速建立起相關(guān)制度，這既為我們節(jié)省了大量的立法資源，又可以避免立法的盲目性。當(dāng)然，我們要辯證、分析地看待外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，去其糟粕，取其精華，從中汲取適合我國(guó)基本國(guó)情與法律現(xiàn)狀的法律設(shè)計(jì)，這樣才能起到事半功倍的效果。

在實(shí)踐方面，我國(guó)在各相關(guān)方面也都有了很大改善，為自然人破產(chǎn)制度的建立奠定了基礎(chǔ)。

首先，我國(guó)個(gè)人信用制度的建立與發(fā)展為建立自然人破產(chǎn)制度提供了有利條件。隨著我國(guó)征信制度的不斷完善，我國(guó)各類(lèi)征信服務(wù)行業(yè)發(fā)展迅猛，與此同時(shí)，工商、海關(guān)、稅務(wù)、質(zhì)檢等部門(mén)都相繼建立了各自的信息系統(tǒng)，已經(jīng)開(kāi)始對(duì)企業(yè)及從業(yè)個(gè)人的信用狀況進(jìn)行記錄。這將對(duì)個(gè)人資信狀況提供重要參考，為自然人破產(chǎn)制度的建立創(chuàng)造有利條件。

其次，其他相關(guān)法律制度的制定與完善對(duì)自然人破產(chǎn)制度的建立奠定了基礎(chǔ)。隨著我國(guó)物權(quán)法、土地管理法等相關(guān)法律的陸續(xù)出臺(tái)，厘清了個(gè)人財(cái)產(chǎn)與國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)，自己財(cái)產(chǎn)與他人財(cái)產(chǎn)的界限，這對(duì)自然人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清算、拍賣(mài)變賣(mài)、分配與執(zhí)行等環(huán)節(jié)的進(jìn)行奠定了基礎(chǔ)。

還有，社會(huì)保障制度的完善也為自然人破產(chǎn)制度的建立排除了后顧之憂。自然人宣告破產(chǎn)后，各種不利于破產(chǎn)人的后果將由此產(chǎn)生。如果基本生活水平無(wú)法保障，那么自然人必然不會(huì)選擇啟動(dòng)破產(chǎn)程序。而我國(guó)現(xiàn)存的醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老等各類(lèi)社會(huì)保障制度，為破產(chǎn)個(gè)人提供了基本的物質(zhì)生活保障，有效地轉(zhuǎn)移與化解了大量的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，為國(guó)家經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定進(jìn)步以及自然人破產(chǎn)制度的順利運(yùn)行，發(fā)揮了重要作用。

因此，通過(guò)以上論述，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度，既具有必要性，又具有可行性，我國(guó)應(yīng)及時(shí)通過(guò)立法將該制度落到實(shí)處。

三、對(duì)建立自然人破產(chǎn)制度的幾點(diǎn)思考與構(gòu)想

我國(guó)在建立自然人破產(chǎn)制度時(shí)，有一些個(gè)性化的制度需要在立法的過(guò)程中予以注意與考量，下面，筆者就該制度的設(shè)計(jì)提出幾點(diǎn)自己的看法。

（一）建立自由財(cái)產(chǎn)制度

所謂自由財(cái)產(chǎn)，是指在個(gè)人破產(chǎn)制度下，由法律規(guī)定的，或由法院酌情決定的，可由破產(chǎn)人自由管理、使用或處分的，不得查封和扣押并用于分配清償?shù)呢?cái)產(chǎn)。自由財(cái)產(chǎn)這一概念的出現(xiàn)，可以說(shuō)是人類(lèi)文明發(fā)展的產(chǎn)物。他體現(xiàn)了人權(quán)與債權(quán)在自然人破產(chǎn)制度上的一種平衡。而在關(guān)于自有財(cái)產(chǎn)制度的立法實(shí)踐中，最重要的一個(gè)問(wèn)題就是如何界定自由財(cái)產(chǎn)的范圍。因?yàn)槿绻杂韶?cái)產(chǎn)的范圍規(guī)定得過(guò)于寬泛，則會(huì)過(guò)多損害債權(quán)人的利益，同時(shí)也會(huì)助長(zhǎng)債務(wù)拖欠、逃避債務(wù)的惡習(xí)；而如果規(guī)定得過(guò)于狹窄，則債務(wù)人的基本人權(quán)無(wú)法得到保障，不利于社會(huì)的穩(wěn)定進(jìn)步，不僅如此，對(duì)于債務(wù)人過(guò)于嚴(yán)苛的處理會(huì)導(dǎo)致大量的商自然人對(duì)于進(jìn)入市場(chǎng)望而卻步，從而不利于市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展無(wú)疑也是不小的損失。因此，在這個(gè)問(wèn)題上，筆者建議立法者在參考國(guó)外先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，如各地區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況、發(fā)展程度、福利狀況等因素，做出符合地方實(shí)際情況的規(guī)定。

（二）建立破產(chǎn)免責(zé)制度

所謂免責(zé)制度，是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對(duì)于破產(chǎn)人未能依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)，依照破產(chǎn)法的規(guī)定，在何種條件下和什么范圍內(nèi)予以免除繼續(xù)清償責(zé)任的制度。破產(chǎn)免責(zé)制度在自然人破產(chǎn)制度中的作用是不言而喻的，甚至可以說(shuō)，破產(chǎn)免責(zé)制度是所有破產(chǎn)法設(shè)計(jì)中的靈魂，在各國(guó)的自然人破產(chǎn)制度中，該制度幾乎均有所體現(xiàn)，因?yàn)樗粌H體現(xiàn)了對(duì)誠(chéng)實(shí)債務(wù)人人權(quán)的保護(hù)，而且能使其盡快從沉重的債務(wù)中擺脫出來(lái)，從而也對(duì)防止債權(quán)人債權(quán)的進(jìn)一步惡化，有不小的促進(jìn)作用。因此，我們不難看出，破產(chǎn)免責(zé)制度是一個(gè)多方受益的立法選擇。必須指出的是，破產(chǎn)人如欲申請(qǐng)免責(zé)，必須不能違背免責(zé)的限制性規(guī)定。即如果破產(chǎn)人在破產(chǎn)清算、分配過(guò)程中，破產(chǎn)人實(shí)施了轉(zhuǎn)移、隱匿或銷(xiāo)毀財(cái)產(chǎn)、偽造、隱藏經(jīng)營(yíng)賬戶、交易記錄等非法行為的，則破產(chǎn)法則可以宣告其不能免責(zé)，由其繼續(xù)承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任。此外，在破產(chǎn)人被免責(zé)后，又發(fā)現(xiàn)之前存在某些免責(zé)限制情形的，破產(chǎn)法也應(yīng)設(shè)立免責(zé)撤銷(xiāo)的規(guī)定，以回復(fù)這類(lèi)人的清償義務(wù)，甚至予以嚴(yán)懲。

（三）建立破產(chǎn)失權(quán)與復(fù)權(quán)制度

破產(chǎn)失權(quán)是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)人在公、私權(quán)利或資格上的限制。該制度僅適用于自然人，因?yàn)槠髽I(yè)法人在破產(chǎn)宣告之后即告終結(jié)，從而就不存在企業(yè)權(quán)利有無(wú)的問(wèn)題了。而自然人破產(chǎn)則截然不同，個(gè)人宣告破產(chǎn)之后，并不因破產(chǎn)程序的終結(jié)而消滅其主體資格，自然人仍然存續(xù)，此時(shí)權(quán)利的有無(wú)就對(duì)其日后的生存發(fā)展關(guān)系重大了。因此，破產(chǎn)失權(quán)作為自然人破產(chǎn)有的制度，在自然人破產(chǎn)法律體系中發(fā)揮著關(guān)鍵的作用。與之相應(yīng)的，便是破產(chǎn)復(fù)權(quán)制度。它是指破產(chǎn)人依據(jù)破產(chǎn)法律的規(guī)定或請(qǐng)求法院依照法定程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受的破產(chǎn)程序以外公私權(quán)利限制或者資格限制，以求恢復(fù)其固有權(quán)利的一項(xiàng)制度。它與失權(quán)制度相輔相成，失權(quán)是復(fù)權(quán)的前提，復(fù)權(quán)是對(duì)失權(quán)的救濟(jì)與補(bǔ)充。因?yàn)榱⒎ㄕ咴O(shè)置失權(quán)制度，立法宗旨并不是為了永久地剝奪破產(chǎn)人的該項(xiàng)權(quán)利，而只是對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行一定的限制，從而敦促破產(chǎn)人積極履行債務(wù)，以更好地維護(hù)債權(quán)人的利益。在各國(guó)的立法例中，對(duì)于復(fù)權(quán)的方式大致可以分為當(dāng)然復(fù)權(quán)與申請(qǐng)復(fù)權(quán)兩種。當(dāng)然復(fù)權(quán)指破產(chǎn)人在某種條件下可以當(dāng)然自動(dòng)地復(fù)權(quán)，而申請(qǐng)復(fù)權(quán)則與之相反，需要向法院提出申請(qǐng)并經(jīng)過(guò)法院審理裁判。在這個(gè)問(wèn)題上，筆者建議在立法時(shí)采用申請(qǐng)復(fù)權(quán)的方式，因?yàn)橹挥性跐M足了相應(yīng)的法定條件后，才能啟動(dòng)復(fù)權(quán)程序，這對(duì)于破產(chǎn)人的激勵(lì)與債權(quán)人的債權(quán)盡快實(shí)現(xiàn)，都是十分有利的。

（四）建立破產(chǎn)和解制度

和解制度雖然不是自然人破產(chǎn)制度中的獨(dú)創(chuàng)，但是它的作用也是十分顯著的。尤其是在我國(guó)千百年來(lái)“以和為貴，無(wú)訟是求”的社會(huì)理念與處世思維中，和解制度的作用更是難以估量。反映在自然人破產(chǎn)制度中，破產(chǎn)和解制度旨在從債務(wù)人、債權(quán)人、法院、社會(huì)等多方面，創(chuàng)造一個(gè)多贏的局面。當(dāng)然，由于和解制度在我國(guó)的實(shí)體法與程序法中都有所涉及，因此，筆者建議立法者在設(shè)計(jì)該制度時(shí)，可以多多吸收國(guó)內(nèi)外和解制度的制訂經(jīng)驗(yàn)，取其精華，去其糟粕，進(jìn)而結(jié)合我國(guó)的和解司法實(shí)踐，制定出符合我國(guó)基本國(guó)情的破產(chǎn)和解制度。

四、結(jié)語(yǔ)

自然人破產(chǎn)制度是當(dāng)今世界各國(guó)普遍存在的一項(xiàng)法律制度。如果我國(guó)能借鑒國(guó)外先進(jìn)的制度設(shè)計(jì)與立法例，結(jié)合我們的基本國(guó)情，建立起我國(guó)的自然人破產(chǎn)制度，那么它對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法律建設(shè)的推動(dòng)作用都是不可估量的，希望通過(guò)我們?nèi)w國(guó)人的不懈努力，盡快建立屬于我們中國(guó)的自然人破產(chǎn)制度。

參考文獻(xiàn)：

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篇5

【關(guān)鍵詞】惡法亦法；自然法學(xué)派；實(shí)證分析法學(xué)

一、“滿懷怨恨的告密者”

“怨恨滿懷的告密者”是西方法理學(xué)歷史上一個(gè)重要的寓言，它來(lái)源于美國(guó)著名法理學(xué)家富勒的名著《法律的道德性》一書(shū)，這個(gè)寓言之所以重要首先應(yīng)當(dāng)歸功于德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫，他在1946年發(fā)表的論文“法定的不義與制定法之上的法律”中討論了這樣一些案例，其中就包括了“告密者案件”。這樣一系列類(lèi)似的案件在二戰(zhàn)后德國(guó)法院的司法審判中還有很多，“怨恨滿懷的告密者”就是富勒根據(jù)這些案件的事實(shí)虛構(gòu)出來(lái)的。

這則寓言涉及一個(gè)靠暴力奉行和平民主原則的政府并取得政權(quán)的黨派——紫衫黨。紫杉黨取得國(guó)家政權(quán)后，沒(méi)有廢除當(dāng)時(shí)的憲法和各種法典，也沒(méi)有解雇政府官員或免掉法官，而是將法律作為統(tǒng)治工具，通過(guò)秘密的成文法和溯及既往的法律，掃清，并“宣布為犯罪的那些行為在行為的當(dāng)時(shí)是合法的”[1]，豁免了大批紫衫黨員，逐步建立起血腥恐怖的統(tǒng)治秩序。在紫杉黨執(zhí)政期間，許多人為了發(fā)泄怨恨，向黨和政府檢舉自己的敵人。被檢舉的事情包括：私下發(fā)表批評(píng)政府的言論；偷聽(tīng)敵臺(tái)；和臭名昭著的流氓無(wú)賴以及特務(wù)狼狽為奸等等[2]。根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律，如果這些事情證明屬實(shí)，那么被告就會(huì)被判處死刑，而且也的確有很多人因遭人舉報(bào)而被判處死刑。最終，紫杉黨的統(tǒng)治被，對(duì)于如何處理這些告密者，政府舉棋不定，富勒以五名司法部副部長(zhǎng)的口吻，提出了五種不同的處理意見(jiàn)。這些意見(jiàn)皆出自富勒之手，但是哪一種意見(jiàn)代表富勒本人的觀點(diǎn)，我們無(wú)法做出精確的判斷。

雖然我們不宜先入為主，將五種意見(jiàn)所代表的法學(xué)流派進(jìn)行生搬硬套地歸納分類(lèi)。但是通過(guò)閱讀五名部長(zhǎng)的意見(jiàn)，我們還是能夠隱約感受到實(shí)證分析法學(xué)派和自然法學(xué)派之間存在的分歧。筆者認(rèn)為，意見(jiàn)（一）更多地體現(xiàn)了實(shí)證分析法學(xué)派“惡法亦法”的觀點(diǎn)，法律無(wú)關(guān)道德，守法的義務(wù)不是一種道德義務(wù)，純粹是由法律規(guī)則所決定的法律義務(wù)，這種義務(wù)不排除遵守道德上邪惡法律的義務(wù)。相反，意見(jiàn)（二）則更多地體現(xiàn)了自然法學(xué)派主張的“自然狀態(tài)下一切人對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)”和“惡法非法”的觀點(diǎn)，不過(guò)此意見(jiàn)在某些方面又不同于富勒筆下的自然法?？偠灾?，筆者認(rèn)為這則寓言主要透射了自然法學(xué)派和實(shí)證分析法學(xué)派就“惡法是不是法”以及“如何面對(duì)惡法”等問(wèn)題的討論。

二、自然法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派對(duì)“惡法”的觀點(diǎn)

西方法學(xué)理論演變的歷史過(guò)程，就是每一階段不同學(xué)派法學(xué)家對(duì)“法律是什么”這一基本問(wèn)題激烈的討論過(guò)程。而惡法亦法和惡法非法的爭(zhēng)論也始終貫穿其中，特別是20世紀(jì)的法學(xué)界，自然法學(xué)派和實(shí)證分析法學(xué)派就此古老的問(wèn)題展開(kāi)的爭(zhēng)論最為引人注目。

（一）自然法學(xué)派的“惡法非法論”

自然法學(xué)派主張惡法非法，特別是以實(shí)在法形式存在的惡法更是遭到了他們的唾棄，這一理念主要源自于他們對(duì)自然法的絕對(duì)信仰。無(wú)論是西塞羅、阿奎那，還是洛克、孟德斯鳩，他們都認(rèn)為自然法是一種永恒不變的價(jià)值追求或道德律令，是人類(lèi)必須履行的義務(wù)或承擔(dān)的責(zé)任，任何實(shí)在法都要求遵守自然法，由此確立了自然法與實(shí)在法的三個(gè)基本原則：其一、自然法是普遍的和不可改變的，它是由造物主公布的或者人們理性所認(rèn)識(shí)的；而實(shí)在法是具體的、可以改變的、是由人類(lèi)自己制定的或者在習(xí)俗中形成的。其二、自然法的效力高于實(shí)在法。其三、如果實(shí)在法和自然法發(fā)生沖突，實(shí)在法是無(wú)效的[3]。在這一理論的指導(dǎo)下，自然法學(xué)家不承認(rèn)或者完全剝奪了惡法的法律效力，認(rèn)為只有那些符合自然法價(jià)值追求的實(shí)在法才具有法律效力。在他們看來(lái)法律并無(wú)應(yīng)然和實(shí)然之分，人間的實(shí)在法必然受自然法的統(tǒng)治，“惡法非法”是明顯而且不可辨駁的樸素真理。這種理論實(shí)際暗含著這樣一個(gè)潛在邏輯，就是法律與道德不可分離，事實(shí)和價(jià)值不可分離，手段和目的不可分離，人們不可脫離道德、價(jià)值和目的來(lái)單獨(dú)評(píng)價(jià)法律、事實(shí)和手段。自然法作為唯一的價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)，是一種絕對(duì)永恒的道德原則，正義是它最終的歸宿，違背了它就會(huì)遭到否定甚至剝奪其存在的意義。

篇6

關(guān)鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧

在 20 世紀(jì) 80 年代，文化似乎一度成為非常時(shí)髦的話語(yǔ) 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時(shí)髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書(shū)》上連續(xù)發(fā)表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當(dāng)一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》上那篇著名的論文《法辨》一起構(gòu)成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來(lái)的《尋求自然秩序中的和諧》一書(shū)中得到了系統(tǒng)的闡述及整理，而該書(shū)的副題即為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究 。 前述的那些文章和該書(shū)構(gòu)成了一幅完整的法律文化圖式，它們無(wú)論是在研究的內(nèi)容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開(kāi)闊了相關(guān)研究領(lǐng)域的視野，實(shí)際上也提升了這種研究的學(xué)術(shù)價(jià)值 。 當(dāng)然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來(lái)又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫(xiě)與同名著作的編輯 。 梁先生對(duì)方法論的提倡自然有其道理，因?yàn)閷?duì)學(xué)術(shù)方法的強(qiáng)調(diào)可以讓研究不至于停滯在一個(gè)特定的結(jié)論，因而更能推動(dòng)特定研究范式的延續(xù) 。

一、法律文化論的概念體系

在這里先以《和諧》一書(shū)為中心談?wù)劮晌幕?。 其實(shí)，單從這本著作的標(biāo)題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對(duì)中國(guó)法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實(shí)十分到位，甚至可以說(shuō)是恰到好處，因?yàn)槿寮遗c道家的并存和互補(bǔ)構(gòu)成了中國(guó)文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當(dāng)然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說(shuō)是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國(guó)文化審美情致和道德判斷的 。

這種自然而然的平衡狀態(tài)( 和諧) 需要德禮和刑政二個(gè)不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發(fā)去促進(jìn)和諧因素，法是從消極的方面出發(fā)去消除不和諧因素 。 先秦時(shí)期有過(guò)儒家與法家的著名爭(zhēng)論，儒家主張以教來(lái)化成天下，而法家主張以法來(lái)脅服人心，兩者的觀點(diǎn)乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標(biāo)題，將它們納入了一個(gè)共同的范疇之下，而治亂之道正是該書(shū)第三章的標(biāo)題，作者在開(kāi)篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽(yáng)、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也 。 梁先生敏銳地發(fā)現(xiàn)了太史公這一個(gè)治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對(duì)立，而表明了中國(guó)文化內(nèi)在的高度統(tǒng)一 。 因此，梁先生認(rèn)為儒法兩家在暢論不同的治道之時(shí)，實(shí)際上是以更大程度上的共識(shí)作為前提 。 這種共識(shí)是它們關(guān)于法的觀念，是它們關(guān)于君主權(quán)威以及等差秩序的看法 。

總之，儒家和法家的爭(zhēng)論，只是工具( 方法) 論的爭(zhēng)論，沒(méi)有涉及到價(jià)值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態(tài)是禮法文化( 該書(shū)第九章的標(biāo)題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書(shū)第十章的標(biāo)題) 和法律的道德化( 該書(shū)第十一章的標(biāo)題) 。 當(dāng)然，關(guān)于儒法合流( 即外儒內(nèi)法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導(dǎo)論是目前的 通說(shuō) 。 因?yàn)?，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，在中國(guó)人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時(shí)先生在《反智論與中國(guó)政治傳統(tǒng)》中卻表達(dá)了一個(gè)頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時(shí)期不過(guò)是扮演了文飾的作用，未必有后人說(shuō)起來(lái)的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實(shí)現(xiàn)文化上的獨(dú)尊，之前則似乎未必 。

總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實(shí)是對(duì)中國(guó)法律文化的一個(gè)極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國(guó)意義上的概念，只能從文化人類(lèi)學(xué)的意義上將它與現(xiàn)代法治中的法的概念相類(lèi)比 。 因?yàn)?，禮法中的法只是單純的懲罰準(zhǔn)則，它沒(méi)有獨(dú)立的規(guī)范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規(guī)范品格 。 西方法律的規(guī)范品格體現(xiàn)為: 作為個(gè)體的權(quán)利，作為普遍的正義 。 正因?yàn)樗瓤梢允菣?quán)利的分配和矯正機(jī)制，又存在二元結(jié)構(gòu)的對(duì)立，所以它最終能夠被認(rèn)定為社會(huì)秩序的基礎(chǔ) 。 因?yàn)椋鳛闄?quán)利的分配和矯正機(jī)制可以中立地裁決社會(huì)中的爭(zhēng)端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質(zhì)，同時(shí)，又因?yàn)樗姓J(rèn)權(quán)利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發(fā)展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導(dǎo)致了上述的二元對(duì)立結(jié)構(gòu)，這是一種法與法律的對(duì)立，②前者表現(xiàn)為自然法傳統(tǒng)，后者表現(xiàn)為實(shí)證法傳統(tǒng)( 在《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》中，法與法律的概念區(qū)別，得到了成文憲法的承認(rèn)) 。 自然法對(duì)實(shí)證法的批判，保障了實(shí)證法的正當(dāng)性基礎(chǔ) 。 同時(shí)，自然法本身的抽象性，又具有了一種時(shí)代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學(xué)派的自然法、古羅馬的萬(wàn)民法、中世紀(jì)的自然法、古典自然法和現(xiàn)代的新自然法 。 這種時(shí)代的包容性使自然法獲得了一種獨(dú)立的理論品質(zhì)，它的內(nèi)容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個(gè)時(shí)代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實(shí)證法的作用 。

與西方自然法傳統(tǒng)不同，決定中國(guó)法律規(guī)范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強(qiáng)調(diào)的是自然的和諧，它否定了個(gè)人權(quán)利的合理性( 因?yàn)榛跈?quán)利的主張?jiān)谥袊?guó)古人看來(lái)是一種爭(zhēng)利之心，它本來(lái)就是對(duì)和諧的破壞) ，強(qiáng)調(diào)了相互之間的義務(wù) 。 同時(shí)，因?yàn)槎Y本身是抽象道德精神和具體儀節(jié)細(xì)則的結(jié)合體，它也無(wú)法構(gòu)成二元對(duì)立結(jié)構(gòu)，也就無(wú)法構(gòu)成對(duì)實(shí)證法的批判，因?yàn)樗环矫嬉呀?jīng)以禮入法地影響了法律的價(jià)值取向，另一方面又在不應(yīng)得為罪這種中國(guó)古代法律特有的罪名那里直接轉(zhuǎn)化為了實(shí)證法本身 。 而且，因?yàn)榉刹](méi)有規(guī)范品格，所以其實(shí)也沒(méi)有批判的必要 。 這種自然法傳統(tǒng)與禮法文化的對(duì)比，構(gòu)成了本書(shū)的第十二章《自然法》 。 其實(shí)，《和諧》全書(shū)都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因?yàn)樗窃谌珪?shū)接近尾聲并已經(jīng)作出總結(jié)( 第九到十一章是總結(jié)部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書(shū)結(jié)尾的第十三章轉(zhuǎn)捩點(diǎn): 過(guò)去與未來(lái)則是以清末的法律改革作為中國(guó)法律史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，梁先生認(rèn)為從此中國(guó)法律的問(wèn)題就是現(xiàn)代化的問(wèn)題，而古老的中國(guó)法律傳統(tǒng)( 但并不是作為整體的中國(guó)文化) 則已經(jīng)成為過(guò)去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結(jié): 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個(gè)新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國(guó)，就是處在這樣一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)上 。

二、法律文化論的方法論

筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結(jié)論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒(méi)有回顧這種結(jié)論的提煉過(guò)程 。 因?yàn)椋芏嘧x者可能都會(huì)持這樣一種看法: 沒(méi)有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗(yàn)的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過(guò)程決定了它的性質(zhì) 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書(shū)本身就是對(duì)這種過(guò)程的分析( 值得注意的是梁先生還強(qiáng)調(diào)了人類(lèi)文明早期經(jīng)驗(yàn)的特殊重要性，他所持的并不是簡(jiǎn)單的流水賬式的過(guò)程論) 。 而筆者之所以暫時(shí)擱置了對(duì)這個(gè)過(guò)程的回顧，是因?yàn)樗旧磉€有著另外一種特殊的意義，即這個(gè)歷史考察的過(guò)程其實(shí)就是梁先生運(yùn)用他的方法論的過(guò)程，所以有單獨(dú)討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結(jié)論有著更為深遠(yuǎn)的意義 。 首先需要說(shuō)明的是，梁先生方法論的對(duì)象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細(xì)節(jié)的歷史，依梁先生自己的說(shuō)法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因?yàn)榱合壬芯康哪康脑谟趯で笾袊?guó)法律傳統(tǒng)的精神，而不是對(duì)法律史進(jìn)行歷史的梳理 。 當(dāng)然，這與梁先生的研究興趣有關(guān)，他所希冀的也是成為一個(gè)思想型學(xué)者，而非專(zhuān)家型學(xué)者 。 如果在一段歷史上徘徊過(guò)久，梁先生勢(shì)必會(huì)失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱(chēng)作歷史性思考吧 。

梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個(gè)作為整體的文化傳統(tǒng)來(lái)理解作為分支的法律傳統(tǒng)，且運(yùn)用了文化類(lèi)型學(xué)的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運(yùn)用，同時(shí)《法辨》又在辨異的過(guò)程中嘗試了語(yǔ)言分析的方法，這些方法后來(lái)都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運(yùn)用 。 該書(shū)的第一章到第八章是分析的過(guò)程，也就是前文故意暫時(shí)性略過(guò)的部分 。 它們的章節(jié)名分別是: 家與國(guó)刑法律治亂之道《法經(jīng)》與《十二表法》個(gè)人階級(jí)義利之辨無(wú)訟 。 從這些章節(jié)名中顯然可以看到《法辨》中的語(yǔ)言分析方法的延續(xù) 。 至于辨異的方法則貫穿于全書(shū)每一個(gè)章節(jié)，以上述八個(gè)章節(jié)而言，則尤以第四章《法經(jīng)》與《十二表法》為代表，是一個(gè)直接以比較法律史為題目的章節(jié) 。 同時(shí)，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》一書(shū)中的那些早期論文多帶有強(qiáng)烈的批判意識(shí)，而且這種批判往往是以西方的法律傳統(tǒng)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的 。 這種批判意識(shí)在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書(shū)里更多的是比較冷靜的學(xué)術(shù)反思，不過(guò)否定中國(guó)法律傳統(tǒng)的基本態(tài)度并沒(méi)有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫(xiě)作《和諧》時(shí)漸漸地產(chǎn)生了一種同情的理解，但是我們?cè)谠摃?shū)中實(shí)際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因?yàn)橥瓿捎?1988 年的《和諧》一書(shū)有它特殊的時(shí)代背景，在以中西對(duì)比為主題的文化熱的潮流下，其實(shí)蘊(yùn)含的是對(duì)西方文化的無(wú)限向往，這對(duì)于剛剛步入開(kāi)放時(shí)代的中國(guó)而言，實(shí)在也是無(wú)可厚非的 。 情勢(shì)如斯，該書(shū)尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。

另一個(gè)應(yīng)該注意的地方是，《和諧》一書(shū)中有一個(gè)文化基因論的假定，關(guān)于此點(diǎn)筆者在前文中已經(jīng)稍微提及，而且實(shí)際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經(jīng)比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國(guó)文化的早期經(jīng)驗(yàn)，這也是張光直先生的《中國(guó)青銅時(shí)代》在該書(shū)中得到頻頻引用的原因 。 同時(shí)，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來(lái)解釋法律問(wèn)題，同時(shí)以法律的歷史來(lái)驗(yàn)證這種解釋?zhuān)@種闡明的過(guò)程在早期文明那里徘徊得相對(duì)較久，而在各個(gè)具體朝代則只是輕輕掠過(guò) 。 因?yàn)閺奈幕蛘摰挠^點(diǎn)看來(lái)，只有人類(lèi)早期的經(jīng)驗(yàn)才是最為根本的 。 在梁先生看來(lái)，早期國(guó)家和法律形成的特殊經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)決定了歷史的大方向，比如家國(guó)同構(gòu)和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續(xù)問(wèn)題，比如家族制度的影響導(dǎo)致個(gè)人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認(rèn)的社會(huì)秩序基礎(chǔ)，等等 。 其實(shí)，正是梁先生的這種早期經(jīng)驗(yàn)決定論的觀點(diǎn)才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復(fù)的沼澤之中，因?yàn)樗业搅艘粋€(gè)歷史的落腳點(diǎn)青銅時(shí)代，在這個(gè)點(diǎn)上梁先生可以從容不迫地思考 。 當(dāng)然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點(diǎn)，比如萬(wàn)歷十五年( 黃先生對(duì)該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見(jiàn)歷史的落腳點(diǎn)并不只有一處 。 問(wèn)題的關(guān)鍵在于必須有這么一個(gè)點(diǎn)，以這個(gè)點(diǎn)來(lái)追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡(luò) 。

三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉(zhuǎn)型

這篇文章是梁先生對(duì)自己方法論的事后總結(jié)和繼續(xù)深化 。 但鄧正來(lái)先生以其犀利的眼光發(fā)現(xiàn)了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒(méi)有構(gòu)建理論體系的想法，甚至不覺(jué)得有必要這樣去做，所以我們大可不必過(guò)分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒(méi)有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬(wàn)或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實(shí)在太明顯了，所以筆者以為把它單獨(dú)提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現(xiàn)在了先前研究成果的旁邊，相當(dāng)于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當(dāng)然，考慮到鄧正來(lái)先生對(duì)梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關(guān)注的，不過(guò)在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國(guó)法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對(duì)梁治平法律文化論的批判》 。

誠(chéng)如鄧正來(lái)先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實(shí)上確實(shí)對(duì)梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因?yàn)椤逗椭C》主要還是辨異的，辨異的目的和結(jié)果則是否定中國(guó)法律傳統(tǒng)，而《解釋》一文則強(qiáng)調(diào)了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國(guó)傳統(tǒng)文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類(lèi)學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的甚多影響，它所關(guān)注的已經(jīng)不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說(shuō)它所關(guān)注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態(tài) 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的語(yǔ)境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來(lái)事后修補(bǔ)之，并把同情的理解表述為文化類(lèi)型式辨異的一種自然而然的結(jié)果，不過(guò)，這種修補(bǔ)又被鄧正來(lái)先生察覺(jué)了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會(huì)誤導(dǎo)后來(lái)的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說(shuō)用真正的同情的理解的方法來(lái)研究中國(guó)法律文化的問(wèn)題，并對(duì)先前的研究做出了一定的修正 。 誠(chéng)如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國(guó)傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統(tǒng)為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，是辨異引導(dǎo)梁治平先生走上了一條也許他起初并不準(zhǔn)備走的路 。

梁先生的另一本重要著作《清代習(xí)慣法: 社會(huì)與國(guó)家》則轉(zhuǎn)向了法律文化的小傳統(tǒng)研究［7］，主要是一種法社會(huì)學(xué)的研究 。 作者在書(shū)中提到了明清的社會(huì)變化以及它給法律帶來(lái)的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過(guò)，其離開(kāi)了以前文化類(lèi)型學(xué)辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國(guó)法律文化自身的考察 。 梁先生認(rèn)為在明清之際，大傳統(tǒng)無(wú)法為當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)提供一種法律機(jī)制，才有了民間秩序的自我生成，以填補(bǔ)存在的秩序真空 。 《清代習(xí)慣法》一書(shū)事實(shí)上形成了與《和諧》的對(duì)應(yīng)關(guān)系，這兩本書(shū)分別研究了中國(guó)法律文化的大、小傳統(tǒng) 。 同時(shí)，《清代習(xí)慣法》的研究目標(biāo)主要在于脫離國(guó)家法的單邊框架，深入地研究國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系，而這種關(guān)系在梁先生看來(lái)恰恰是中國(guó)現(xiàn)代性問(wèn)題的核心 。 值得注意的是，該書(shū)實(shí)際上也是同情的理解的方法的一次比較系統(tǒng)的運(yùn)用 。

四、結(jié)語(yǔ)

梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹(shù)立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專(zhuān)題式研究，無(wú)論是對(duì)知識(shí)性考古式的事實(shí)還原，還是對(duì)法律史的理論解釋都頗具價(jià)值 。 更為重要的是，它對(duì)建立中國(guó)法律文化的自信也會(huì)產(chǎn)生不可估量的意義:只有回到中國(guó)法律傳統(tǒng)的自身邏輯之中，才能真正進(jìn)入傳統(tǒng)的思維世界，并體察到傳統(tǒng)的合理性，而這恰恰是中國(guó)文化的新起點(diǎn) 。 由此出發(fā)，亦終將找到法律重建的文化基礎(chǔ) 。

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［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002: 382．

［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

［5］ 鄧正來(lái)．中國(guó)法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對(duì)梁治平法律文化論的批判［J］．政法論壇，2005，( 4) : 19－24．

篇7

論文摘要:亞里士多德對(duì)正義問(wèn)題的論述極其豐富、深刻，“中道是適用一切政體的公理”、“給他人以應(yīng)得，取己之應(yīng)得”、“法律，正義的化身與體現(xiàn)”等正義思想體現(xiàn)了亞里士多德政治正義觀、經(jīng)濟(jì)正義觀、法律正義觀的基本理念，后世正義理論的研究者都或多或少?gòu)钠渲形○B(yǎng)分。

正義歷來(lái)被視為人類(lèi)社會(huì)的美德和崇高理想，是人類(lèi)生生不息的追求。然而什么是正義?長(zhǎng)期以來(lái)，這個(gè)問(wèn)題一直人們議論的熱點(diǎn)和爭(zhēng)議的中心。正如博登海默所說(shuō):“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。”被馬克思稱(chēng)為“古代最偉大的思想家”的亞里士多德對(duì)正義也進(jìn)行了豐富的論述。本文擬從政治、經(jīng)濟(jì)、法律綜合視角去探析亞里士多德正義觀之深刻內(nèi)涵。

    一、“中道是適用一切政體的公理”—政治正義觀

    政治正義一直是西方政治 哲學(xué) 家所關(guān)注的中心問(wèn)題之一。作為古希臘時(shí)代政治哲學(xué)的代表，亞里士多德認(rèn)為，政治正義是為了自足存在而共同生活，只存在于自由人和比例上或算術(shù)上均等的人之間。又指出，善德在行于中道，以毋過(guò)毋不及的中間境界為最佳，而這同樣適用于政體，中道是適用一切政體的公理。

    亞里士多德認(rèn)為，在一切城邦中，所有公民可以分為三個(gè)部分(階級(jí))—極富、極貧和兩者之間的中產(chǎn)階級(jí)，在這三個(gè)階級(jí)中，極富階級(jí)是寡頭勢(shì)力，他們本性狂暴，只愿發(fā)號(hào)施令，不肯接受任何權(quán)威的統(tǒng)治，他們的偏見(jiàn)是財(cái)產(chǎn)，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)的不平等是一切都不平等的根據(jù)，因而他們不堪為政。極貧階級(jí)是平民勢(shì)力，他們僅知服從而不堪為政，就全像一群奴隸，他們的偏見(jiàn)是自由，認(rèn)為一切相等則萬(wàn)物相等，提倡絕對(duì)的民主和自由，是一種憑所得的習(xí)性，它的特點(diǎn)在于適度，因而他們也不堪為政。中產(chǎn)階級(jí)為民主勢(shì)力，是中道的化身，最能順從理性而不趨向極端。處于小康狀態(tài)的中產(chǎn)階級(jí)既不會(huì)像究人那樣圖謀他人財(cái)產(chǎn)，他們的財(cái)產(chǎn)也不像富人那樣多得足以引起窮人的凱覷，既不對(duì)別人耍陰謀，也不會(huì)自相殘害，而且它人數(shù)眾多，不會(huì)為貧富兩極所操縱，自身又沒(méi)有野心，中產(chǎn)階級(jí)主政足以使城邦政治走上正軌，消除政治上的混亂和內(nèi)江，導(dǎo)致社會(huì)的長(zhǎng)治久安。由此，亞里士多德認(rèn)為以中產(chǎn)階級(jí)為基礎(chǔ)組成的共和政體是各類(lèi)政體中最為理想的政體，共和政體崇尚中道，集寡頭政體和平民政體之所長(zhǎng)，混合了貧富利益，兼顧了資產(chǎn)階級(jí)和自由出身的人們，同時(shí)共和政體克服了其他政體的種種弊端，最具有穩(wěn)定性和持久性，他說(shuō):“凡是和最好政體愈接近的品種 自然 比較良好，凡離中庸之道愈遠(yuǎn)的品種也一定是惡劣的政體。

    亞里士多德以中道為特色的政治正義觀具有明顯的 歷史 和階級(jí)局限性。他把以一個(gè)自身并不穩(wěn)定的中產(chǎn)階級(jí)為基礎(chǔ)的共和政體作為穩(wěn)定當(dāng)時(shí)希臘奴隸主階級(jí)國(guó)家動(dòng)蕩不安狀況的救命良方是不可能有效的，也不可能意識(shí)到人民群眾才是歷史 發(fā)展 的主體和動(dòng)力，才能保持國(guó)家穩(wěn)定、社會(huì)發(fā)展，在他看來(lái)，當(dāng)時(shí)作為人民群眾主要組成部分的奴隸只是一種有生命的工具，是奴隸主財(cái)產(chǎn)的一部分。因此，亞里士多德的中道根本不可能從根本上緩解階級(jí)矛盾，達(dá)到社會(huì)的安定、和諧。

二、“給他人其應(yīng)得，取己之應(yīng)得”—經(jīng)濟(jì)正義觀

    關(guān)于應(yīng)得的思想可以追溯到希臘的神話、史詩(shī)等等，而梭倫是第一個(gè)將它與正義概念直接聯(lián)系起來(lái)的，他最早在正義概念中引人了“給一個(gè)人以其應(yīng)得”這樣一個(gè)含義。亞里士多德認(rèn)為，梭倫的正義在于應(yīng)得的思想表達(dá)著具體的正義的積極意義，即在對(duì)于他人的方面給一個(gè)人其應(yīng)得，而在對(duì)于自己的方面取己之應(yīng)得。他說(shuō):“不同品類(lèi)的人們各盡自己的功能來(lái)有所貢獻(xiàn)于社會(huì)，也從別人對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)中取得應(yīng)有的報(bào)償。”

    1.分配正義，表現(xiàn)在榮譽(yù)、財(cái)物以及合法公民人人有份的東西的分配中，其原則就是比值相等，亞里士多德認(rèn)為公正就是某種比例，而這種比例并非抽象數(shù)目所獨(dú)具，而且由普遍數(shù)目所形成，比例就是比值相等，就是中間，不公正就是違反比例，不公正的人所占的多，受公正待遇的人所得的好處少，所以，在選擇惡時(shí)寧小毋大，在選擇善時(shí)則越大越好，實(shí)際上，亞里士多德承認(rèn)，每個(gè)人按照各自的所值分配，各取所值的原則是公正的，無(wú)可爭(zhēng)議的，但問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于各派對(duì)“價(jià)值”聲明各依據(jù)自己的立場(chǎng)作出了矛盾對(duì)立的不同解釋?zhuān)赋?“平民派說(shuō)，自由才是價(jià)值，寡頭派說(shuō)財(cái)富才是價(jià)值，而貴族派則說(shuō)，出身高貴就是德性。對(duì)分配的公正的不同解釋造成了城邦的內(nèi)部的對(duì)立和沖突，亞里士多德只得采取“中道之道”，但并沒(méi)有真正解決這個(gè)矛盾。

    2.交換正義。亞里士多德認(rèn)為交換性的正義產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)交往互惠關(guān)系之中，它遵循比例原則而不是按照均等原則。他舉例說(shuō):“設(shè)定營(yíng)造師為a，制鞋匠為b，房屋為c，鞋子為d，那么營(yíng)造師要從制鞋匠那里得到他的成果，又把自己的成果給予鞋匠，如若在比例上首先相等，回報(bào)就隨之而來(lái)，交換就出現(xiàn)，如果不是這樣，交換就不存在。在這里他已涉及到了 現(xiàn)代 交換正義的思想，即指人與人之間進(jìn)行交換時(shí)所應(yīng)遵循的合理的原則和對(duì)交換行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的正確的標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德著重指出了交換時(shí)所應(yīng)遵循的兩大原則:(1)交換比例的等價(jià)性原則—交換正義的核心。他說(shuō):“倘使不存在等價(jià)，也就沒(méi)有交換。偽既然要進(jìn)行等價(jià)交換，就要對(duì)交換的東西在某種形式上相比較，以確定其價(jià)值。對(duì)此，馬克思給予很高的評(píng)價(jià)，他說(shuō)，亞里士多德最早分析了許多思維形式、社會(huì)形式和自然形式，也最早分析了價(jià)值形式，在商品的價(jià)值表現(xiàn)中發(fā)現(xiàn)了等同關(guān)系，正是在這里閃耀出他的天才的光輝。(2)平等原則—交換正義的前提。人們之所以進(jìn)行交換，就在于通過(guò)交換可以互通有無(wú)，使每個(gè)人的需要得到更好的滿足。而交換是通過(guò)其等價(jià)性而得以實(shí)現(xiàn)的，等價(jià)交換要得以存在，就必須肯定人的平等人格，承認(rèn)人的平等權(quán)利。因此，正是交換關(guān)系將人們從等級(jí)關(guān)系中解放出來(lái)，確立了人與人之間的平等關(guān)系。既然交換是享有平等權(quán)利的平等人格之間的互利、等價(jià)的交換，那么交換的正義就是要保證交換的平等性。

    3.補(bǔ)償正義?！俺C正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照幾何比例，而是按照算術(shù)比例。這類(lèi)不公正是不均等，裁判者用懲罰和其他剝奪其得利的辦法，盡量加以矯正，使其均等。均等是利得和損失，即多和少的中道，即是公正。在此，作為“算術(shù)比例”的“公正”，相當(dāng)于上述的“交換正義”，指人與人之間 經(jīng)濟(jì) 上的交往和制定契約所遵循的原則，而“裁判者用懲罰和其他剝奪其利得的辦法”對(duì)“不均等”所作的“矯正”，指民法上的損害的禁止和補(bǔ)償?shù)脑瓌t，亞里士多德這里又包括兩層含義:一是保證不法者與受害者之間利益的均等，即筆者從經(jīng)濟(jì)視角所講的補(bǔ)償正義;二是對(duì)不法者之間懲罰的公平即人們所期望的司法正義。而他重視的恰恰是補(bǔ)償正義，他說(shuō):“既然均等是多和少的中間，那么所得和損失的對(duì)立也就是多和少的對(duì)立。好處多壞處少就是所得，反之就是損失，它們的中間就是均等，我們說(shuō)就是公正，所以矯正性的公正就是所得和損失的中間。

    補(bǔ)償正義就功能來(lái)說(shuō)，主要在于對(duì)分配正義和交換正義的維護(hù)和保障。人們的各種財(cái)富，或者是從分配而來(lái)，或者是從交換而來(lái)。在符合分配正義和交換正義的前提下獲得的財(cái)富 自然 是合乎正義的，個(gè)人有正當(dāng)?shù)臋?quán)利擁有這些財(cái)富。但如果有人違反了分配的正義和交換的正義，不正當(dāng)?shù)孬@取了本來(lái)不應(yīng)該獲取的財(cái)富，就造成了對(duì)正義的損害和侵犯。在這種情況下，就需要一定的途徑來(lái)予以矯正。這個(gè)途徑不是把懲罰當(dāng)做一種應(yīng)得的惡施加給不義的多得者，而是采取補(bǔ)償?shù)姆椒??！皯?yīng)該做的事情就是，從過(guò)大的取出超過(guò)中間的那部分，增加到小于中間的部分上去。叨亞里士多德強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償正義的適當(dāng)性，即要使受害者受到的侵害得到等值的補(bǔ)償，使侵害者得到的利益予以取消，也就是說(shuō)，補(bǔ)償要與受害程度相一致，懲罰要與侵害程度相一致?？傊?，他認(rèn)為正義就是在非自愿交往中的所得與損失的中道，交往以前和交往以后的所得相等。

    三、“ 法律 ，正義的化身與體現(xiàn)”—法律正義觀

    西方思想家和法學(xué)家們?cè)谠S多個(gè)世紀(jì)里從多種角度對(duì)法與正義的關(guān)系進(jìn)行了研究，這種不懈的研究表明西方思想家所具有的一種“重視法與正義的關(guān)聯(lián)性”閉的態(tài)度，而奠基者是亞里士多德，在法與正義的問(wèn)題上他認(rèn)為“法律是正義的化身與體現(xiàn)”，他指出:“法律只是人們互不侵害對(duì)方權(quán)利的保證而已，而法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的(永久)制度。

篇8

斯密為恢復(fù)或創(chuàng)建自然形態(tài)的自由指明了一個(gè)內(nèi)容廣泛的立法議程,也概括了重商主義經(jīng)濟(jì)的錯(cuò)誤所在,說(shuō)明了人們需要做的還很多。斯密的中心題目是,“各種各樣的限制和規(guī)定都是人們應(yīng)該反對(duì)的,這或者是因?yàn)樗鼈兊幕顒?dòng)使得商業(yè)、勞動(dòng)或資本不能進(jìn)入它們本來(lái)要去的地方,或者是因?yàn)樗鼈兪沟媚撤N特殊行業(yè)吸收了比它當(dāng)初應(yīng)該使用的多得多的生產(chǎn)要素?！痹谶@些情況下,個(gè)人利益和公共利益之間存在著內(nèi)在的沖突,因?yàn)?政府干預(yù)“沒(méi)有促進(jìn)反而阻礙了繁榮的取得,盡管它本來(lái)不必阻止”,而“在自然自由的體制下”,個(gè)人和公共的利益是一致的。

懷納得出結(jié)論認(rèn)為,斯密承認(rèn)他的自然和諧的說(shuō)教中存在著必需的特例,但他沒(méi)有加以清楚地解釋。人們否認(rèn)這些特例的合理性,又對(duì)斯密的文章進(jìn)行選擇性的引用,對(duì)斯密思想的片面解釋在20世紀(jì)獲得流行就是不可避免的了。

斯密認(rèn)識(shí)到了個(gè)人利益和公眾利益之間的沖突削弱了放任自由的情況。而認(rèn)為同其他形式的干預(yù)相比,市場(chǎng)自由可以解決這些沖突,且其負(fù)面影響也最小的看法,實(shí)行起來(lái)是不能令人信服的。市場(chǎng)自愿與政府強(qiáng)迫之間的界限到底應(yīng)該劃在哪里,成了一個(gè)長(zhǎng)期的、仍然沒(méi)有解決的問(wèn)題。

斯密的著作既是“社會(huì)哲學(xué)”的系統(tǒng)論文,也是“時(shí)代的詠嘆”。他想要?jiǎng)裾f(shuō)立法人員以及可以影響他們的要人停止現(xiàn)行的許多立法干預(yù),讓“未來(lái)的政治家和立法工作者,用他們的聰明才智來(lái)決定”用什么取代它們。

懷納得出的結(jié)論是,“斯密不是一個(gè)教條主義的放任自由的擁護(hù)者”,斯密和放任自由政策本來(lái)沒(méi)有太大的聯(lián)系。

自然自由在斯密的道德哲學(xué)中的作用更大。自然法談的是法律的負(fù)面特性所保護(hù)的,使得個(gè)人的身體、名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)不受他人破壞的基本權(quán)利,以及個(gè)人“和其他人自愿交易的權(quán)利”。這是判斷一切社會(huì)及其社會(huì)政體的基礎(chǔ)。與任何社會(huì)、政體或經(jīng)濟(jì)體沒(méi)有特殊的聯(lián)系。放任自由不是斯密全心全意贊同的方針。

當(dāng)斯密描述他的自然自由所指的含義的時(shí)候,他也列舉了國(guó)家的立法作用(不是市場(chǎng)!),而后者在《國(guó)富論》中構(gòu)成了大國(guó)的工作日程,作為必然的結(jié)果,其所需資金的總和不可避免地需要相當(dāng)高的稅率和借貸。在這個(gè)問(wèn)題上,斯密采用自然自由的概念――不是放任自由――概括了政府在法律方面的職責(zé),并以自然自由為標(biāo)準(zhǔn),對(duì)政府的表現(xiàn)做了判定,也就是說(shuō),自然自由適用于法律,可以作為法律的標(biāo)準(zhǔn),因?yàn)椤斑@些原則應(yīng)該貫通于一切國(guó)家的所有法律,并成為這些法律的基礎(chǔ)”。它適用于任何形式的政府,也適用于人們的一切生存方式。斯密使用的自然法,雖然不是政府的“重大”議程,但也絕不是自由意志論者所談?wù)摰念}目。實(shí)際上,斯密確認(rèn)了他的自然自由的觀點(diǎn),是與重要的公共稅收和正常的政府支出相符合的,而這些觀點(diǎn)一般說(shuō)來(lái)是與支持放任自由的言論不相干的。

具體地說(shuō),斯密講讓“事情”“按照自身的規(guī)律辦事”,是“完美自由存在”的必要條件。因此,自然自由只是一種期望,不是什么歷史的或已知的情況;它是一種標(biāo)準(zhǔn),不是什么曾經(jīng)存在過(guò)的東西。

斯密喜歡堅(jiān)持自然自由,他相信:盡管完美的自由和完美的公正“應(yīng)該貫通于一切國(guó)家的所有法律,并成為這些法律的基礎(chǔ)”,但它們尚未做到這點(diǎn)。斯密注意到,與以前的各個(gè)世紀(jì)相比,人們的生活條件慢慢得到了改善,這種改善經(jīng)歷了各種不同的政體,卻沒(méi)有證據(jù)顯示一個(gè)全方位的“完美自由和完美公正”的存在。

篇9

關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)期刊；公信力；缺失

中圖分類(lèi)號(hào)：G237.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-8122（2014）12-0058-02

學(xué)術(shù)期刊（academic journal）它展示了某種特定研究領(lǐng)域的成果，并起到了公示的作用。作為學(xué)術(shù)期刊的基本理念與出發(fā)點(diǎn)，其內(nèi)容和目的主要是以原創(chuàng)研究、綜述文章等形式，傳播最新理論創(chuàng)新成果，進(jìn)行學(xué)術(shù)交流。可是隨著學(xué)術(shù)研究的深入與發(fā)展，學(xué)術(shù)期刊的初衷與之相背離，更多的投稿人為自身利益出現(xiàn)學(xué)術(shù)造假、抄襲、剽竊等不良行為。而學(xué)術(shù)期刊自身也存在失范，學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)機(jī)制不完善、亂收版面費(fèi)等問(wèn)題呼之欲出。這些因素共同造就了學(xué)術(shù)期刊公信力的缺失。

一、學(xué)術(shù)期刊公信力界定

“公信力”（Credibility）一般看來(lái)即指信任與依賴，信任與依賴都是與特定的對(duì)象相關(guān)聯(lián)的，都是建立在主體對(duì)于特定對(duì)象的信用額度和認(rèn)定基礎(chǔ)之上。公信力中的“公”表示對(duì)特定對(duì)象做出判斷與評(píng)價(jià)的不僅僅是一、兩個(gè)為代表的少數(shù)人，而是大部分公眾。這種信賴也不是即期形成的，而是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間體驗(yàn)對(duì)此特定對(duì)象履行承諾的可信度進(jìn)行的評(píng)價(jià)。當(dāng)這種品質(zhì)能夠博取人們長(zhǎng)期信賴的時(shí)候，它的公信力就形成了[1]。

在對(duì)學(xué)術(shù)期刊進(jìn)行公信力評(píng)判時(shí)，筆者認(rèn)為“公”是前提。“公”包含兩層含義，即外部公眾對(duì)學(xué)術(shù)期刊的評(píng)判以及內(nèi)部期刊編輯審稿的公平與公正。能得到大多數(shù)人認(rèn)可與依賴才具有效用，內(nèi)部編輯較高的職業(yè)道德素養(yǎng)都是學(xué)術(shù)期刊保證其公信力的前提?！靶拧笔腔A(chǔ)，從信用到信任再到信賴，只有通過(guò)多次體驗(yàn)，公眾才能做出相應(yīng)的心理感受。學(xué)術(shù)期刊嚴(yán)格遵守辦刊規(guī)范，尊重學(xué)術(shù)成果，維護(hù)科學(xué)尊嚴(yán)；期刊編輯恪守信用，認(rèn)真負(fù)責(zé)，才可以將公眾的信賴轉(zhuǎn)化為期刊自身的信譽(yù)度。而這二者最終都要落在“力”上，“力”指學(xué)術(shù)期刊贏得社會(huì)公眾的信賴能力與品質(zhì)，它體現(xiàn)在學(xué)術(shù)期刊能否傳播最新研究成果，能否倡導(dǎo)學(xué)術(shù)自由以及鼓勵(lì)學(xué)術(shù)創(chuàng)新等。界定學(xué)術(shù)期刊是否具有公信力，筆者作了重點(diǎn)的分析。

（一）學(xué)術(shù)期刊的專(zhuān)業(yè)主義特質(zhì)

學(xué)術(shù)期刊刊發(fā)具有創(chuàng)新性科研成果以及某種已知原理應(yīng)用于實(shí)際中取得新進(jìn)展的科學(xué)總結(jié)。以此傳播新思想，供公眾獲取。所以學(xué)術(shù)期刊的功能應(yīng)當(dāng)與它所扮演的角色形成的相關(guān)品質(zhì)所協(xié)調(diào)，學(xué)術(shù)期刊應(yīng)該注重學(xué)術(shù)，關(guān)注系統(tǒng)專(zhuān)門(mén)的學(xué)問(wèn)，營(yíng)造學(xué)術(shù)氛圍。即學(xué)術(shù)期刊應(yīng)當(dāng)具備客觀、真實(shí)、創(chuàng)新、全面、深刻等專(zhuān)業(yè)特質(zhì)。

（二）學(xué)術(shù)期刊的評(píng)價(jià)指標(biāo)分析數(shù)值

統(tǒng)計(jì)數(shù)值分析包括量學(xué)指標(biāo)中的發(fā)文量、被引頻次以及影響因子等數(shù)值。期刊影響因子是評(píng)價(jià)期刊質(zhì)量的一個(gè)重要指標(biāo)，也是 SCI 選刊的原則之一。期刊影響因子的大小往往也間接地反映出其發(fā)表的論文質(zhì)量。與期刊的影響因子同時(shí)被關(guān)注的是被引頻次，即科學(xué)家發(fā)表的論文被國(guó)際上同行參考或引用的頻次，同時(shí)也是論文被同行關(guān)注度的表現(xiàn)[2]?，F(xiàn)今除量學(xué)指標(biāo)外，又引入了網(wǎng)絡(luò)計(jì)量學(xué)的指標(biāo)，其中包括下載量、瀏覽量等。若一個(gè)學(xué)術(shù)期刊它的影響因子以及被引頻率都比較高，那很大程度上即可說(shuō)明此期刊具有較高水準(zhǔn)以及被大眾所信賴和認(rèn)同。

（三）公眾對(duì)學(xué)術(shù)期刊的期待與認(rèn)同

學(xué)術(shù)期刊的公信力評(píng)價(jià)是在公眾的學(xué)術(shù)體驗(yàn)中形成的，這種評(píng)價(jià)與體驗(yàn)是一種價(jià)值判斷，大眾尋找學(xué)術(shù)期刊發(fā)表的最新研究成果，以擴(kuò)充自身知識(shí)層面，豐富知識(shí)結(jié)構(gòu)。大眾在閱讀的同時(shí)也會(huì)做出相對(duì)應(yīng)的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)，學(xué)術(shù)本無(wú)對(duì)錯(cuò)，能獲取源源不斷的知識(shí)內(nèi)涵與邏輯思維才是受眾所需要的。所以，受眾對(duì)于學(xué)術(shù)期刊的認(rèn)同與期待在一定程度上也影響了學(xué)術(shù)期刊的公信力。

二、學(xué)術(shù)期刊公信力現(xiàn)狀缺失原因

學(xué)術(shù)期刊的辦刊宗旨應(yīng)是傳播研究成果，培養(yǎng)學(xué)術(shù)思維，樹(shù)立創(chuàng)新意識(shí)，為國(guó)家的政治進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化建設(shè)與人民幸福提供強(qiáng)大的原創(chuàng)性智力支持，離開(kāi)學(xué)術(shù)期刊，學(xué)術(shù)研究就無(wú)法順利進(jìn)行，學(xué)術(shù)期刊是科研信息溝通的平臺(tái)，其根本屬性就是為公共利益服務(wù)。然而近年來(lái)，隨著我國(guó)學(xué)術(shù)期刊的迅猛發(fā)展，它面臨著艱巨的挑戰(zhàn)，學(xué)術(shù)期刊公信力廣受爭(zhēng)議，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是學(xué)術(shù)期刊是否存在不公正、不合理的審稿機(jī)制；是否收取高額版面費(fèi)以及從業(yè)者職業(yè)道德等問(wèn)題。

（一）學(xué)術(shù)不端行為嚴(yán)重

學(xué)術(shù)不端敗壞社會(huì)風(fēng)氣，擾亂學(xué)術(shù)氛圍，侵害他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，無(wú)視學(xué)術(shù)研究的神圣性，給科學(xué)教育事業(yè)帶來(lái)嚴(yán)重影響。當(dāng)今常見(jiàn)的學(xué)術(shù)不端行為基本表現(xiàn)為：隨意捏造數(shù)據(jù)，剽竊以及侵占他人學(xué)術(shù)成果等。浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（英文版）執(zhí)行總編張?jiān)录t在《nature》發(fā)表文章稱(chēng)：“從2008年10月開(kāi)始，浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（英文版）的來(lái)稿中有31%的稿件存在抄襲現(xiàn)象，這個(gè)數(shù)字是驚人的?！闭愦蟆百R海波論文造假事件”、“上海大學(xué)博導(dǎo)陳湛勻論文抄襲事件”、“遼寧大學(xué)副校長(zhǎng)陸杰榮抄襲事件”等屢見(jiàn)不鮮。學(xué)術(shù)不端行為的日益常態(tài)化，是學(xué)術(shù)期刊公信力不斷下降的重要原因。

目前受中國(guó)的體制因素影響，論文的發(fā)表篇數(shù)成為衡量學(xué)術(shù)高低的重要指標(biāo)，進(jìn)而使學(xué)術(shù)充斥著功利。湖北美術(shù)學(xué)院院長(zhǎng)徐勇民說(shuō)過(guò)：“經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，驅(qū)動(dòng)對(duì)利益的追逐，急功近利的心態(tài)也侵蝕到校園，學(xué)術(shù)規(guī)范的某些空白之處成了學(xué)術(shù)腐敗的理想空間?！比魞H靠當(dāng)下的道義譴責(zé)，只會(huì)助長(zhǎng)與滋生學(xué)術(shù)腐敗，使學(xué)術(shù)不端者更加肆無(wú)忌憚。

（二）版面費(fèi)的錢(qián)稿交易

學(xué)術(shù)期刊由于自身具有商品屬性，所以收取適量的版面費(fèi)保證提升辦刊質(zhì)量，擴(kuò)大發(fā)行量與影響力，使之在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的大潮下有立足之地。況且編輯審稿、印刷期刊等也是必要的耗費(fèi)支出，版面費(fèi)的收取一定程度上可以使學(xué)術(shù)期刊走向良性發(fā)展道路?？尚枨笸呱耸袌?chǎng)，在版面費(fèi)收取問(wèn)題上也產(chǎn)生了學(xué)術(shù)期刊的“馬太效應(yīng)”。對(duì)于高校教師職稱(chēng)評(píng)定與學(xué)生畢業(yè)要求在核心期刊上的規(guī)定，往往滋生了不知名的一般性學(xué)術(shù)期刊收取高額版面費(fèi)的溫床。核心期刊的高要求、嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)生、教師對(duì)的高需求量呈現(xiàn)供需矛盾，常與利益相關(guān)聯(lián)?？捎邢薜馁Y源無(wú)法滿足大多數(shù)人的需求。長(zhǎng)此以往，很難有生存空間的一般性學(xué)術(shù)期刊由于稿源困難、自身營(yíng)運(yùn)虧損等現(xiàn)狀，開(kāi)始采取收取版面費(fèi)進(jìn)行營(yíng)利的行為。這種版面費(fèi)不失稱(chēng)之為一種“錢(qián)稿交易”，此種交易甚至發(fā)展成為一種自覺(jué)行為[3]。如此循環(huán)反復(fù)，學(xué)術(shù)期刊的公信力該如何構(gòu)建？

編輯職業(yè)道德失范集中表現(xiàn)為失察、徇私、懼名等[4]。失察即為學(xué)術(shù)期刊編輯由于自身認(rèn)知限制，對(duì)具有深度專(zhuān)業(yè)性的學(xué)術(shù)論文審查不當(dāng)，基于對(duì)此研究領(lǐng)域的不了解，往往會(huì)審查通過(guò)一些并非創(chuàng)新成果的文章，這些文章無(wú)非是前人觀點(diǎn)的堆砌，毫無(wú)新意與學(xué)術(shù)價(jià)值可言；徇私即學(xué)術(shù)期刊編輯為謀取自身利益而產(chǎn)生的“人情稿”、“關(guān)系稿”等私利性稿件，編輯往往對(duì)于熟人相托大開(kāi)綠燈；懼名則是學(xué)術(shù)期刊編輯“看人下菜”，“認(rèn)人不認(rèn)稿”的投桃報(bào)李行為為學(xué)術(shù)期刊公信力埋下巨大隱患。學(xué)術(shù)期刊編輯失范會(huì)造成學(xué)術(shù)腐敗乃至影響到整個(gè)學(xué)術(shù)期刊的公信力。

三、重建學(xué)術(shù)期刊公信力對(duì)策

（一）堅(jiān)持學(xué)術(shù)導(dǎo)向

學(xué)術(shù)（Academia）是系統(tǒng)專(zhuān)門(mén)的學(xué)問(wèn)，是對(duì)存在物及其規(guī)律的學(xué)科化論證。學(xué)術(shù)歷來(lái)被視為天下之公器，千秋之偉業(yè)。作為傳播最新學(xué)術(shù)知識(shí)的載體與思想陣地――學(xué)術(shù)期刊，應(yīng)肩負(fù)更多責(zé)任與使命。大數(shù)據(jù)時(shí)代，海量資料融合，人們獲得快速尋找有價(jià)值信息的能力，受眾忽視甚至漠視他人的學(xué)術(shù)成果，輕易占為己有，產(chǎn)生學(xué)術(shù)造假、學(xué)術(shù)剽竊等問(wèn)題。然而問(wèn)題的本質(zhì)是對(duì)學(xué)術(shù)的不尊重。尊重學(xué)術(shù)，就是尊重堅(jiān)持不懈、追求卓越的學(xué)術(shù)品格，也是營(yíng)造與改善學(xué)術(shù)氛圍、學(xué)術(shù)風(fēng)氣的最終使命。

（二）明確學(xué)術(shù)期刊發(fā)展道路

學(xué)術(shù)期刊改革的焦點(diǎn)為是否應(yīng)當(dāng)走市場(chǎng)化道路，學(xué)術(shù)期刊是否由“供養(yǎng)”體制下的“不差錢(qián)”到“不值錢(qián)”？學(xué)術(shù)期刊為了生存，收取“版面費(fèi)”、刊登“人情稿”等問(wèn)題被社會(huì)大眾所詬病，所以期刊出版集約化、強(qiáng)化經(jīng)營(yíng)意識(shí)、進(jìn)行適度競(jìng)爭(zhēng)是為了更好地適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。學(xué)術(shù)期刊改革應(yīng)平衡國(guó)家財(cái)政補(bǔ)貼與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的關(guān)系，二者相輔相成。在市場(chǎng)化道路中采用企業(yè)家辦刊，利用進(jìn)行合理資源配置的能力進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)控，對(duì)期刊進(jìn)行價(jià)格定位與指導(dǎo)，使學(xué)術(shù)期刊脫離單純的學(xué)術(shù)化“經(jīng)營(yíng)”，利用市場(chǎng)加大學(xué)術(shù)期刊的生存空間。以受眾需求為導(dǎo)向、以競(jìng)爭(zhēng)為方法，實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)期刊出版資源的充分、合理、高效配置。

（三）國(guó)家宣傳效應(yīng)的監(jiān)管

大眾傳播具有層級(jí)性與層次性，當(dāng)學(xué)術(shù)成果發(fā)表在學(xué)術(shù)期刊上時(shí)，學(xué)者獲取學(xué)術(shù)研究成果，經(jīng)過(guò)通俗解讀傳播給其他受眾；受眾與受眾之間再經(jīng)過(guò)口口相傳，以及通過(guò)其他媒介得知新的理論。這種傳播的層級(jí)性決定了學(xué)術(shù)期刊作為傳播最新研究成果的媒介，同時(shí)也必須承擔(dān)起國(guó)家內(nèi)部宣傳的使命，兩者不可分離相悖。當(dāng)代西方自然法哲學(xué)家約翰菲尼斯（John Finnis）在著作《自然法和自然權(quán)利》中強(qiáng)調(diào)“人類(lèi)的善只有通過(guò)人類(lèi)的法律制度才能得以保障”。學(xué)術(shù)自由并不代表無(wú)制度無(wú)約束?，F(xiàn)實(shí)表明，重建學(xué)術(shù)期刊公信力需要借助法律與社會(huì)力量的共同干預(yù)[5]。

學(xué)術(shù)期刊改革應(yīng)當(dāng)有主有輔，不可一刀切。由于學(xué)術(shù)期刊的自身屬性具備公益性，且作為傳播先進(jìn)文化與思想的載體，所以，它應(yīng)當(dāng)維護(hù)學(xué)術(shù)純潔，保持學(xué)術(shù)期刊的公正性與嚴(yán)肅性。而國(guó)家有關(guān)部門(mén)也應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)政策資助學(xué)術(shù)期刊的正常運(yùn)營(yíng)，嚴(yán)懲學(xué)術(shù)不端行為，規(guī)范學(xué)術(shù)出版制度，還學(xué)術(shù)一片凈土，實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)期刊的規(guī)范化管理，重塑學(xué)術(shù)期刊公信力。

參考文獻(xiàn)：

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篇10

在此,筆者試圖通過(guò)引入本體哲學(xué)思想,從本體論的角度加強(qiáng)對(duì)國(guó)際法基本理論的研究并實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新。新的世紀(jì)是中華民族實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興的關(guān)鍵時(shí)期,中國(guó)需要一個(gè)穩(wěn)定、和諧的國(guó)際環(huán)境,也希望在謀求自身發(fā)展的同時(shí)促進(jìn)國(guó)際和平與合作,從這個(gè)意義上說(shuō),中國(guó)確實(shí)希望能夠和平地崛起。新世紀(jì)的國(guó)際法應(yīng)該為這種正義的、善意的訴求提供充分的支持。另一方面,國(guó)際法在本體論上至今很大程度仍然是西方文明的產(chǎn)物,發(fā)展中國(guó)家對(duì)國(guó)際法的參與主要限于具體實(shí)踐層面。過(guò)去一百五十多年尤其是近二十多年以來(lái),中國(guó)國(guó)際法學(xué)界主要是學(xué)習(xí)與運(yùn)用國(guó)際法,在國(guó)際法的發(fā)展上面,尤其是法哲學(xué)意義的發(fā)展上貢獻(xiàn)不多。然而,若要真正擔(dān)當(dāng)起一個(gè)負(fù)責(zé)任大國(guó)角色的話,中國(guó)就應(yīng)該在國(guó)際法理論,尤其是本體論上作出自己的貢獻(xiàn)。我們應(yīng)該把延綿不斷的中華文明的優(yōu)秀理念介紹給國(guó)際社會(huì),實(shí)現(xiàn)與西方文明的交流與結(jié)合,促進(jìn)國(guó)際法本體論的再次質(zhì)變。

一、本體哲學(xué)思想簡(jiǎn)介

本體,西文的對(duì)應(yīng)詞為Noumenon,復(fù)數(shù)形式為Noumena。在西方哲學(xué)史上,本體一詞一般用來(lái)指世界本質(zhì)、實(shí)體或存在體。古往今來(lái),有諸多哲人都涉足了這類(lèi)本體論域的、純粹關(guān)于世界本質(zhì)的思考,只是他們各自使用的術(shù)語(yǔ)長(zhǎng)期以來(lái)并不是一致的?！氨倔w”的詞源最早可追溯到希臘文noein(思維)一詞,該詞的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相對(duì)于現(xiàn)象的可理解對(duì)象或終極實(shí)在的事物。由此可見(jiàn),現(xiàn)象與本體的區(qū)別古已有之[1]。古希臘哲學(xué)家以自然界的感性事物為世界本體,如水、火、氣等;米利都學(xué)派首先提出世界本原問(wèn)題,開(kāi)創(chuàng)了本體論研究;柏拉圖的“靈魂回憶”、“純粹理念”等理論實(shí)際上也屬于本體論域的純粹思考,他還在其“形式論”中充分討論了本體與現(xiàn)象的區(qū)別問(wèn)題。巴門(mén)尼德最早以抽象的“存在”為本體。亞里士多德則首先提出本體范疇,并以本體(或曰實(shí)體)為其第一哲學(xué)的最高對(duì)象,這些觀點(diǎn)見(jiàn)諸他在《形而上學(xué)》、《范疇篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本質(zhì)定義”等理論之中。亞里士多德的本體概念影響了近代的一些哲學(xué)家的本體觀,如斯賓諾莎的實(shí)體論等。

“本體”這一概念的明確歸功于康德,或者我們可以干脆地說(shuō),“本體”(Noumenon)這個(gè)詞就是康德造出來(lái)的。德語(yǔ)中本來(lái)有一個(gè)表示本體的詞:Ding-an-sich,但是康德在采用這個(gè)詞的同時(shí),又對(duì)應(yīng)于“現(xiàn)象”一詞的詞根(menon),使用了一個(gè)新的詞:Noumenon,顯然有其特殊的含義。在其所著的《純粹理性批判》中,康德指出:“表現(xiàn)物,只要依據(jù)范疇的統(tǒng)一性作為對(duì)象被思維,稱(chēng)之為現(xiàn)象。但如果我設(shè)想某物,它僅是知性的對(duì)象,而卻作為這樣的,盡管不是感性的直觀,而能將(作為)智性的直觀給予;則這樣的一類(lèi)某物當(dāng)名為本體(只能用智力了解)。”“本體之概念———它關(guān)涉于不應(yīng)被思考作是感性對(duì)象,而是只通過(guò)純理智認(rèn)作是物自身的東西———是絕無(wú)矛盾的概念?！笨梢?jiàn),康德創(chuàng)造這個(gè)術(shù)語(yǔ),是為了把現(xiàn)象與本質(zhì)區(qū)分開(kāi)來(lái),把探討現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)論與探討本質(zhì)的形而上學(xué)區(qū)分開(kāi)來(lái)。根據(jù)康德的界定,“本體”這一概念主要有以下幾個(gè)意思:第一,它是超感覺(jué)、超經(jīng)驗(yàn)、超現(xiàn)象的對(duì)象,是離開(kāi)意識(shí)而獨(dú)立存在的不可知的自在之物,是感性的來(lái)源;第二,它是認(rèn)識(shí)的界限,防止感性直觀超出現(xiàn)象界而擴(kuò)大到物自身;第三,它是理性的理念。

本體論,英文的對(duì)應(yīng)詞為Ontology,德文與法文的對(duì)應(yīng)詞均為Ontologie。該詞最初的源頭是希臘文logos(理論)和ont(是,或存在),后來(lái)又有拉丁文Ontos作為其詞源,意指存在物或存在者。德國(guó)學(xué)者郭克蘭紐最早使用了“本體論”一詞以指代形而上學(xué)。法國(guó)學(xué)者笛卡爾把研究本體論的哲學(xué)稱(chēng)作“形而上學(xué)本體論”。克勞伯把本體論稱(chēng)為“第一科學(xué)”,沃爾弗則叫它作“第一哲學(xué)”。應(yīng)該指出的是,在西文中,“本體”與“本體論”兩個(gè)概念之間并不像中文表述那樣具有一目了然的、嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的聯(lián)系。西文中的“本體論”不僅包括關(guān)于本體的理論,還包括形而上學(xué)的一般性或理論性部分,甚至有時(shí)被用來(lái)指整個(gè)形而上學(xué)。無(wú)怪乎有的學(xué)者會(huì)認(rèn)為,嚴(yán)格地說(shuō)ontology應(yīng)譯為“是論”或“存在論”。但就本文的討論范圍而言,“本體論”僅需取其最狹義的含義。因此,本體論是關(guān)于存在及其本質(zhì)的抽象性質(zhì),或曰最終本性的學(xué)說(shuō),簡(jiǎn)言之,它就是關(guān)于本體的學(xué)說(shuō)。

二、本體哲學(xué)思想之揚(yáng)棄

本體哲學(xué)思想對(duì)中國(guó)當(dāng)代法哲學(xué)的發(fā)展具有借鑒意義。然而,欲將“本體”、“本體論”這一組概念引入法哲學(xué)的領(lǐng)域中,必須對(duì)這一組概念做出適應(yīng)于時(shí)代的揚(yáng)棄。這其中的關(guān)鍵又在于對(duì)“本體”的揚(yáng)棄,因?yàn)楸倔w論就是關(guān)于本體的學(xué)說(shuō),一旦恰當(dāng)?shù)亟缍吮倔w,本體論的界定問(wèn)題就會(huì)迎刃而解了。對(duì)于康德的本體概念,可以吸收以下精華部分:第一,本體是獨(dú)立于意識(shí)的、關(guān)于事物本質(zhì)的抽象存在,它是對(duì)事物的具體認(rèn)識(shí)(既可以是理性的又可以是感性的)的來(lái)源,我們只有透過(guò)現(xiàn)象、超越具體理性才能認(rèn)識(shí)它。第二,本體劃出了對(duì)事物的本質(zhì)認(rèn)識(shí)與非本質(zhì)認(rèn)識(shí)的界限,后者不能夠取代本體成為所謂的“基本理論”。第三,本體是根本的、純粹的理性理念,它可以指導(dǎo)具體認(rèn)識(shí)和行為。

當(dāng)然,康德本體觀的以下方面是應(yīng)該予以否定的:第一,本體不可知。列寧曾指出,從這個(gè)意義上講康德是唯心主義者。的確,按照辯證唯物主義的觀點(diǎn),一切存在,包括關(guān)于事物本質(zhì)的存在,都是可以認(rèn)識(shí)的。當(dāng)時(shí)康德提出本體不可知,一個(gè)重要作用,就是通過(guò)論證作為絕對(duì)實(shí)體的上帝的不可知,將宗教勢(shì)力排斥在認(rèn)識(shí)論之外,保持自然科學(xué)的獨(dú)立性。但是,如今時(shí)過(guò)境遷也就沒(méi)有這個(gè)必要了。第二,本體論與認(rèn)識(shí)論的絕對(duì)對(duì)立。在辯證唯物主義看來(lái),物質(zhì)決定意識(shí),意識(shí)反映物質(zhì),不存在不可知的事物,只是可知的程度與方式不同。正因?yàn)槿绱?作為對(duì)先前哲學(xué)(包括康德哲學(xué))的揚(yáng)棄的唯物辯證法沒(méi)有采取本體論與認(rèn)識(shí)論絕對(duì)對(duì)立的立場(chǎng)。本體,在我們看來(lái),一方面是一種抽象的客觀存在,另一方面是可以被認(rèn)識(shí)并用來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐的。因此,我們這里引入的本體及本體論概念,是一個(gè)經(jīng)過(guò)唯物辯證法批判的概念,是一個(gè)取其精華去其糟粕的概念。本體,是指獨(dú)立于意識(shí)的、關(guān)于事物本質(zhì)的抽象存在,它是對(duì)事物的具體認(rèn)識(shí)的來(lái)源,它可以被認(rèn)識(shí)并被用來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。本體論就是關(guān)于本體的學(xué)說(shuō)和理論。

三、本體哲學(xué)思想在中國(guó)國(guó)際法哲學(xué)中的運(yùn)用

在法學(xué)領(lǐng)域中引入本體概念,并非筆者的獨(dú)創(chuàng)。近年來(lái),很多學(xué)者都在這方面做了有益的嘗試。

首先,來(lái)看法理學(xué)領(lǐng)域的情況。張文顯先生在法理學(xué)中引入并界定了“法的本體”概念。他認(rèn)為,任何一門(mén)科學(xué)的出發(fā)點(diǎn)都是它的研究對(duì)象的本體性質(zhì)。法律本體就是法這一社會(huì)存在物及其本質(zhì)、關(guān)系和規(guī)律。關(guān)于這些問(wèn)題的理論研究就是法的本體論。法的本體論涉及法律的本質(zhì)是什么、法律的基本特征有哪些、法律內(nèi)部的構(gòu)成要素和結(jié)構(gòu)如何、法律的存在形式是怎樣的、法的核心內(nèi)容是什么等重要問(wèn)題。關(guān)于法律本體問(wèn)題的回答歷來(lái)是劃分各種不同流派的主要依據(jù)[2]。葛洪義先生指出,法的本體論是指關(guān)于法律現(xiàn)象究竟是什么的學(xué)說(shuō)和觀點(diǎn),只有弄清本體論與認(rèn)識(shí)論的關(guān)系,才能正確把握方法論問(wèn)題的要害和關(guān)鍵[3]。上述界定都是具有合理性的對(duì)本體概念的解釋。但值得注意的是,它們并沒(méi)有批判性地回溯本體概念的哲學(xué)來(lái)源,而僅僅著重于在現(xiàn)代法理學(xué)的語(yǔ)境中賦予本體概念以某種重要意義,因而與本文所界定的法的本體概念有一定區(qū)別。相比之下,本文的法律本體概念范圍更為狹窄一些,只有直接關(guān)乎本質(zhì)的關(guān)系與規(guī)律(而不是所有基本關(guān)系與規(guī)律)才能進(jìn)入本文視野。丁以升先生強(qiáng)調(diào),法律的本體問(wèn)題是法哲學(xué)領(lǐng)域的重要理論范疇。他介紹并采納了古希臘米利都學(xué)派的觀點(diǎn),認(rèn)為本體是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出發(fā)點(diǎn)與范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必須以它為基礎(chǔ),并向它復(fù)歸[4]。此外,還有一些學(xué)者在一般意義上使用了本體概念,他們沒(méi)有專(zhuān)門(mén)解釋這一概念,而僅以之說(shuō)明某些關(guān)于“法本原”、“法自身”的基本范疇。

其次,來(lái)看部門(mén)法哲學(xué)領(lǐng)域的情況。陳興良先生在刑法中使用了本體概念。他認(rèn)為,所謂“本體刑法學(xué)”,是一種自在于法條、超然于法條的法理,它不以法條為本位而以法理為本位。法理的邏輯演繹取代了法條的規(guī)范詮釋[5]。不難發(fā)現(xiàn),這個(gè)“本體刑法學(xué)”概念雖然也具有偏理論、重思辨、超實(shí)在法的特征,但它實(shí)際上不過(guò)是借“本體”來(lái)談理論,將刑法法理在一種廣義的本體論的語(yǔ)境下單獨(dú)拿出來(lái)討論而已。直言之,“本體刑法學(xué)”就是理論刑法學(xué)。應(yīng)該說(shuō),這種做法代表了目前在部門(mén)法學(xué)中較為常見(jiàn)的對(duì)“本體”一詞的使用模式,即直觀地“借用”。

再次,來(lái)看國(guó)際法學(xué)領(lǐng)域的情況。李家善先生在介紹自然法與萬(wàn)民法的關(guān)系時(shí),曾經(jīng)稱(chēng)Noumena為“本體論”[6]。顯然,他無(wú)意于仔細(xì)探究與嚴(yán)格區(qū)分“本體”(Noumena)和“本體論”(Ontology)概念。王鐵崖先生在討論國(guó)際法的淵源與國(guó)際法一般原則的關(guān)系時(shí),使用了“國(guó)際法本體”的概念,他傾向于認(rèn)為國(guó)際法的原則就是國(guó)際法的本體,國(guó)際法本體是對(duì)應(yīng)于國(guó)際法淵源的范疇[7]。這也是一種對(duì)本體概念的直觀借用。事實(shí)上,大多數(shù)學(xué)者在論述國(guó)際法的理論問(wèn)題時(shí),都沒(méi)有使用“本體”概念;而少數(shù)有意或無(wú)意使用了這一概念的學(xué)者,也并未注意去推敲“本體”概念的真正內(nèi)涵。

最后應(yīng)該指出,即使是國(guó)外的學(xué)者,也鮮有使用帶有濃厚哲學(xué)氣息的本體(Noumena)概念來(lái)討論國(guó)際法乃至法學(xué)問(wèn)題的,他們至多在有限的場(chǎng)合使用了廣義上的本體論(Ontology)概念?？偟膩?lái)說(shuō),目前在中國(guó)法哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)本體概念的使用,主要包括三種情況。第一種,同時(shí)也是最常見(jiàn)的一種,是直觀性地借用,即不去界定本體的范疇,而是利用“本體”這個(gè)詞帶給人的直觀印象(偏理論、重本原、超實(shí)在等),闡述自己所關(guān)心的問(wèn)題;另一種是解釋性借用,即先在某一法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)本體做出自己的界定,然后再加以使用;最后一種則是引用舊有的哲學(xué)(包括法哲學(xué))的本體觀,這多半是出于介紹的需要。與前人的做法不同的是,本文所要從事的,是對(duì)本體概念的批判性、系統(tǒng)性使用。筆者認(rèn)為,法的本體,是關(guān)于法的本質(zhì)的抽象存在,是一切關(guān)于法的現(xiàn)象與意識(shí)的來(lái)源。法的本體論,是探討法的本質(zhì)的抽象理論,簡(jiǎn)言之,它就是關(guān)于法的本體的理論。法的本體論是法哲學(xué)的最基本組成部門(mén),它絕對(duì)不等同于我們一般所說(shuō)的“法的基本理論”,后者是一個(gè)更為寬泛而常用的概念。法的本體論只回答“法是什么”、“法的基本架構(gòu)如何”、“法如何作用于社會(huì)關(guān)系”等最為本質(zhì)的問(wèn)題。人們可以通過(guò)研究法的本體論來(lái)更好地認(rèn)識(shí)法的本體,并由此更好地指導(dǎo)自己的社會(huì)實(shí)踐。

相應(yīng)的,國(guó)際法的本體,是關(guān)于國(guó)際法本質(zhì)的抽象存在,主要由國(guó)際法的概念、性質(zhì)、分類(lèi)、效力依據(jù)、淵源、運(yùn)作模式等最為本質(zhì)、抽象的范疇構(gòu)成,是一切關(guān)于國(guó)際法的現(xiàn)象與意識(shí)的來(lái)源。國(guó)際法本體論,就是關(guān)于國(guó)際法本體的理論。國(guó)際法本體論絕不等同于一般所說(shuō)的“國(guó)際法基本理論”或“國(guó)際法原理”,后兩者是更為寬泛而常用的概念。國(guó)際法本體論只回答“國(guó)際法是什么”、“國(guó)際法的基本架構(gòu)如何”以及“國(guó)際法如何作用于國(guó)際關(guān)系”等最為本質(zhì)的問(wèn)題。國(guó)際法本體論是國(guó)際法法哲學(xué)的最基本組成部分。人們可以通過(guò)研究國(guó)際法本體論來(lái)更好地認(rèn)識(shí)國(guó)際法的本體,并由此指導(dǎo)國(guó)際社會(huì)實(shí)踐。

四、在國(guó)際法哲學(xué)中引入本體哲學(xué)思想的意義

在國(guó)際法哲學(xué)研究中引入本體與本體論概念,筆者認(rèn)為至少具有以下重要意義:

第一,凸顯構(gòu)建國(guó)際法理論的兩大基本元素。實(shí)際上,關(guān)于國(guó)際法的性質(zhì),只有兩種學(xué)說(shuō):自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)。古往今來(lái),無(wú)出其右。其他的理論總是在這兩者之一或兩者結(jié)合的基礎(chǔ)上,提出自己的主張。比如,格勞秀斯(Grotius)提出“國(guó)際法是自然國(guó)際法與意志國(guó)際法的結(jié)合”,普芬道夫堅(jiān)信國(guó)際法就是自然法,而特里派爾則認(rèn)為國(guó)際法是實(shí)在法。再如,凱爾森(Kelsen)盡管指出國(guó)際法是實(shí)在法,自然法是“非科學(xué)的”;但他在建構(gòu)所謂“純粹的”法律體系時(shí)還是以明顯帶有自在性的“基本規(guī)范”———“約定必須遵守”為體系基礎(chǔ),可見(jiàn)其理論在本體上仍然跳不出自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)結(jié)合的范示。由此,勞特派特僅承認(rèn)凱爾森的“純粹法學(xué)”具有“方法論”上的巨大意義也就不足為奇了。可見(jiàn),這兩種學(xué)說(shuō)是關(guān)于國(guó)際法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)的基本分類(lèi),是國(guó)際法本體論的基本元素,構(gòu)建完整的國(guó)際法理論就要從這兩大學(xué)說(shuō)入手(當(dāng)然,這種構(gòu)建是一個(gè)揚(yáng)棄性的進(jìn)程,筆者提出的新的自然法概念不同于舊的自然法概念)[8]。