導(dǎo)語：如何才能寫好一篇刑法案例論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

無論從法學(xué)教育目標(biāo)的改革，還是從人類認(rèn)識事物的一般規(guī)律來看，案例教學(xué)法在法學(xué)教育中都發(fā)揮著重要作用。人類的認(rèn)識習(xí)慣總是遵從先關(guān)注現(xiàn)象，然后分析本質(zhì)，案例恰恰給了學(xué)生認(rèn)識的場景，通過對案例的分析，從中找出內(nèi)在的法律關(guān)系，舉一反三，從而形成對法律關(guān)系穩(wěn)定性的掌握。我們的法學(xué)教育改革也將側(cè)重點放在了法律職業(yè)教育的培養(yǎng)，也就是說要培養(yǎng)一大批能在實踐中應(yīng)用法律的人才。而法律實踐就是不斷的處理大量的實際案件的過程，因此，通過案例分析，掌握內(nèi)在規(guī)律性有助于解決現(xiàn)實問題。當(dāng)然，案例教學(xué)法的廣泛應(yīng)用，對學(xué)生學(xué)習(xí)法學(xué)也有著非常積極的作用。變被動接受為主動學(xué)習(xí)。傳統(tǒng)的教學(xué)方法中，教師是主體，普遍采用的教學(xué)方法是填鴨式，學(xué)生是被動地接受，學(xué)生學(xué)習(xí)沒有積極性，學(xué)習(xí)效率不高。隨著現(xiàn)代教育理念的不斷深入，教師開始關(guān)注教育模式與方法，也不斷地研究如何發(fā)揮學(xué)生在教學(xué)中的主體地位，教師在教學(xué)中主要起導(dǎo)向作用。此時如果選擇一些與學(xué)生生活實際密切相關(guān)的案例，讓學(xué)生自己進(jìn)行分析，學(xué)生會有相當(dāng)高的學(xué)習(xí)熱情，教師與學(xué)生的良性互動才會有機(jī)展開。變重理論為重實踐。案例教學(xué)法的應(yīng)用，將刑法教學(xué)的側(cè)重點放在了分析問題解決問題。通過典型案例，給學(xué)生提供了實踐的機(jī)會，通過在對案例分析的過程中，不斷將所學(xué)理論知識與實踐對接，全面提升學(xué)生的實踐能力。變一言堂為互動式學(xué)習(xí)。如果今天的刑法學(xué)教師仍然堅持一言堂式的教學(xué)模式，仍然是在給學(xué)生將純粹的理論，學(xué)生會感到非常的枯燥乏味。但如果我們講案例教學(xué)應(yīng)用于課堂，通過學(xué)生之間以及學(xué)生與老師之間的討論，將抽象的理論通過淺顯的案例來呈現(xiàn)，整個教學(xué)過程會比較生動，學(xué)生更容易接受。變靜態(tài)為動態(tài)學(xué)習(xí)過程。案例教學(xué)法的應(yīng)用，要求教師不僅要具備豐富的理論知識，還需熟練準(zhǔn)確的分析問題解決問題的能力，教師要做大量有組織、有準(zhǔn)備的工作，能將理論與實踐進(jìn)行融合與貫通。與此同時，教師要對學(xué)生中可能出現(xiàn)的討論結(jié)果有一定的預(yù)判，并做到心中有數(shù)，這就要求教師不斷提升自己的教學(xué)與科研水平。變低效為高校的保障。傳統(tǒng)的法學(xué)教育模式呈現(xiàn)出低效狀態(tài)，教學(xué)效果不明顯。通過將案例引入課堂，并不時向?qū)W生提出問題，引導(dǎo)學(xué)生跟緊教師，跟緊討論的節(jié)奏，通過學(xué)生自己的分析回答，能在較短時間內(nèi)到達(dá)教學(xué)效果的最大化，并能檢驗教學(xué)的效果。

2案例教學(xué)法的應(yīng)用現(xiàn)狀及常見誤區(qū)

盡管案例教學(xué)法對于刑法教學(xué)起著非常重要的作用，我們也早在20世紀(jì)90年代就將其引入中國，我們很多刑法學(xué)教師都會在課堂上應(yīng)用這種教學(xué)方法，但是受傳統(tǒng)教學(xué)模式的影響，案例教學(xué)法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學(xué)中出現(xiàn)了比較常見的誤區(qū)。

2.1把案例教學(xué)法當(dāng)成了理論知識的解釋說明

在刑法學(xué)教學(xué)過程中，由于受傳統(tǒng)教學(xué)模式和教學(xué)理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應(yīng)用，將案例當(dāng)做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學(xué)法的重要功能———提高學(xué)生分析問題、解決問題的能力。案例教學(xué)法強(qiáng)調(diào)教師或?qū)W生要提前準(zhǔn)備案例，在課堂上討論分析，引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學(xué)生對知識的應(yīng)用能力。

2.2拋開教材，將案例當(dāng)做教材

我們在實踐中總是會出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象，前面的教師不重視案例教學(xué)法，而又有部分教師將案例的功能擴(kuò)大化，拋開了教材的內(nèi)容，課講得很吸引學(xué)生，但學(xué)生不能從中學(xué)到相應(yīng)的理論知識。教材是教學(xué)的基礎(chǔ)，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進(jìn)行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進(jìn)行案例教學(xué)的，比如刑法學(xué)總論的很多內(nèi)容、刑法的基本原則等用案例教學(xué)是很難說清楚的，如果機(jī)械地將這種教學(xué)方法進(jìn)行應(yīng)用，起不到應(yīng)有的教學(xué)效果，反而會增加學(xué)生學(xué)習(xí)的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關(guān)，又要與學(xué)生的實際接受能力相對應(yīng)。因此，教師應(yīng)避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學(xué)生的眼球而忽視教學(xué)實際本身所追求的價值，則背離了案例教學(xué)法應(yīng)用的初衷和目標(biāo)。

2.3將案例教學(xué)法當(dāng)做唯一教學(xué)方法

每種教學(xué)方法都有其存在的價值，對教學(xué)方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發(fā)現(xiàn)各種教學(xué)方法的相互關(guān)聯(lián)性。案例教學(xué)法的優(yōu)點不言而喻，能培養(yǎng)學(xué)生獨立思考、分析、推理、表達(dá)等能力,有助于學(xué)生增長實踐應(yīng)用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學(xué)生對案例的分析與討論，是以學(xué)生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學(xué)也存在一定的不足，它欠缺系統(tǒng)性、體系性，這就要求教師在刑法教學(xué)過程中根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的不同選擇合適的教學(xué)方法。

3如何提升案例教學(xué)法在刑法教學(xué)中的成效

3.1選擇適合教學(xué)的案例

案例的選擇對案例教學(xué)法來說至關(guān)重要，如何選擇適合教學(xué)的案例，我想遵從以下標(biāo)準(zhǔn)，我們就能選出合適的案例。

3.1.1案例選擇要有針對性

在選擇案例時，要結(jié)合教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)內(nèi)容的需要，最好能用來解決教學(xué)過程中的重點和難點，通過學(xué)生討論學(xué)習(xí)案例，加深對課程重點和難點的理解，并學(xué)會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強(qiáng)。

3.1.2案例選擇要典型

刑法教學(xué)過程中，案例的選擇應(yīng)確保典型性，能突出反映相關(guān)的法律關(guān)系，通過對案例的分析，學(xué)生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當(dāng)然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，而不是案件所產(chǎn)生的社會影響，否則我們的案例教學(xué)會適得其反。

3.1.3案例選擇要保持新穎性

也就是說我們在選取教學(xué)案例時，要具有時代感，能反映出當(dāng)代社會的法律現(xiàn)象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學(xué)生，從而提高學(xué)生理論聯(lián)系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學(xué)生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學(xué)也就失去了意義。

3.1.4案例選擇要與學(xué)生能力相適應(yīng)

這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復(fù)雜，難度又高，學(xué)生現(xiàn)有的知識水平不能理解，則學(xué)生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學(xué)生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

3.1.5案例的選擇應(yīng)能啟發(fā)學(xué)生思考

案例的選擇要能啟發(fā)學(xué)生不斷深入思考，這就要求案例本身應(yīng)有一定的拓展空間，既能進(jìn)行有效分析，又保持一定的疑難度，為學(xué)生留下討論學(xué)習(xí)的空間。比如，對于安樂死相關(guān)案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。

3.2多途徑、寬領(lǐng)域的案例教學(xué)模式的構(gòu)建

案例教學(xué)法雖然是眾多教學(xué)方法中的一種，但如何達(dá)到這種教學(xué)方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學(xué)模式。3.2.1創(chuàng)新課題案例教學(xué)方式對于案例教學(xué)，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學(xué)生分組討論，進(jìn)行小組對抗，利用多媒體技術(shù)進(jìn)行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學(xué)生學(xué)會站在不同的立場考慮案件本身，學(xué)會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學(xué)生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關(guān)聯(lián)性。只有不斷地創(chuàng)新教學(xué)方式，才能增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外

我們可以有目的、有針對性地選擇請相關(guān)的法律專家來學(xué)校做法律前沿報告，提升學(xué)生專業(yè)方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經(jīng)驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學(xué)校為學(xué)生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現(xiàn)在學(xué)生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學(xué)生的學(xué)習(xí)更具實效。

3.2.3不局限課堂教學(xué)，鼓勵學(xué)生參與社會實踐

將學(xué)生從課堂引向課外，鼓勵學(xué)生積極參與校內(nèi)外的法律實踐活動，能有效激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)自豪感，比如，在校內(nèi)為其他專業(yè)的學(xué)生、為低年級的學(xué)生進(jìn)行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區(qū)進(jìn)行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進(jìn)行相應(yīng)法律知識普及，鼓勵學(xué)生到公檢法等部門調(diào)研、實習(xí)，這些都能極大的提升學(xué)生理論知識應(yīng)用能力。

3.3在總結(jié)中培養(yǎng)學(xué)生的法律思維

篇2

旅游管理專業(yè)的專業(yè)必修課程之一就是《旅行社經(jīng)營管理》這門課程，這門課程主要是研究旅行社的經(jīng)營與管理問題。但是學(xué)生通常所用的教材理論性太強(qiáng)，對于學(xué)生而言在理解上有一定難度。在日常教學(xué)中，教師采用的是最有效也最吸引學(xué)生的一種教學(xué)方法，即案例教學(xué)法，這種教學(xué)方法對學(xué)生理解、掌握相關(guān)知識非常有效。案例教學(xué)大都是通過對一個具體情景的描述，引導(dǎo)學(xué)生對這些特殊情景進(jìn)行討論并從中獲取經(jīng)驗或教訓(xùn)的一種教學(xué)方法，主要目的在于提高學(xué)生分析問題和處理問題的能力。總的來說，案例教學(xué)法主要具有以下幾個特點：第一，案例教學(xué)具有啟發(fā)性。案例教學(xué)有開發(fā)人們智能的功效，它以現(xiàn)實中實際發(fā)生的事件為教材，讓學(xué)生作為當(dāng)事人對此進(jìn)行處理并采取相應(yīng)的解決方法。通過對案例的討論、分析、判斷，從而找到自己認(rèn)為最佳的解決方案。在這一教學(xué)過程中，可以有效的提高學(xué)生的認(rèn)知能力和處理問題的能力。在討論過程中，學(xué)生們可以暢所欲言，集思廣益，甚至還能夠獲取意想不到的啟迪。第二，案例教學(xué)法是學(xué)生學(xué)習(xí)理論與獲取經(jīng)驗的橋梁。案例教學(xué)法不僅可以讓學(xué)生就業(yè)有理論，同時還有經(jīng)驗。實際上每一個案例討論就是學(xué)生根據(jù)所學(xué)的理論知識來解決實際工作問題的一次“見習(xí)”，一方面可以有效的彌補(bǔ)課堂理論教學(xué)脫離實踐的不足，另一方面還能進(jìn)一步加深學(xué)生對旅行社經(jīng)營管理的感性認(rèn)識。第三，案例教學(xué)有利于活躍課堂氣氛，增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。一般情況下，學(xué)生可以在生動、形象的案例教學(xué)中輕松的掌握比較抽象的理論知識，這有益于他們以后再各自工作崗位上運用旅行社經(jīng)營管理的相關(guān)知識。在旅行社經(jīng)營管理教材中的重點和難點當(dāng)屬設(shè)計旅游線路，設(shè)計旅游線路需遵循以下幾個原則，分別是：市場原則、經(jīng)濟(jì)原則、安全第一原則、旅游點結(jié)構(gòu)合理、布局得當(dāng)原則、交通安排合理的原則、服務(wù)設(shè)施確有保障的原則、內(nèi)容豐富多彩的原則等。學(xué)生在理解這些重、難點時普遍感到過于理論化，利用案例教學(xué)法就能很好的解決這些重難點問題。此外，案例教學(xué)法還能改變單純的“填鴨”式教學(xué)方法，不僅能加深教師與學(xué)生之間的交流與互動，還能提高學(xué)生對未來工作崗位的適應(yīng)能力，從而讓學(xué)生在“知識、能力、素質(zhì)”三個方面協(xié)調(diào)發(fā)展。

二、課程案例教學(xué)法存在的問題

首先，案例教學(xué)法開展手段單一。這就導(dǎo)致案例教學(xué)法在實施過程中很容易造成學(xué)生參與的積極性不高現(xiàn)象，這在一定程度上也給教師在開展案例教學(xué)的過程中造成一定的困難。其次，缺乏足夠的、高品質(zhì)教學(xué)案例。在日常教學(xué)過程中，教師在講授《旅行社經(jīng)營管理》過程中，沒有足夠的且質(zhì)量較高的教學(xué)案例供課堂教學(xué)使用，所使用的部分案例甚至都沒有跟上時代的要求，不能很好的反映當(dāng)前的實際情況，案例更新速度比較緩慢，甚至多年不變，那么學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中只能處理幾年前的事情甚至只能獲取幾年前的知識。最后，開展案例教學(xué)在教師理論知識水平、實際操作經(jīng)驗以及課堂掌控能力要強(qiáng)較高。大多數(shù)旅游從業(yè)人員就像“大雜家”，需要了解和掌握天文地理和古今中外知識。旅途管理專業(yè)教師為了培養(yǎng)出這種旅游人才不僅自身要有深厚的專業(yè)理論知識，還要具有豐富的專業(yè)實踐經(jīng)驗，甚至對教學(xué)案例有深刻獨到的體會。在進(jìn)行案例分析的過程中，能夠引導(dǎo)學(xué)生巧妙的把系統(tǒng)理論知識與實踐結(jié)合起來，只有這樣才更有說服力，才能更好的啟發(fā)學(xué)生、引導(dǎo)學(xué)生。但是，目前我國的旅游教育正處于剛起步階段，旅游教育專業(yè)教師大多是地理、歷史、經(jīng)濟(jì)等文科類專業(yè)畢業(yè)，雖然去國外旅游院校進(jìn)修過，但是大多數(shù)教師對我國旅行社的現(xiàn)狀并不是很了解。此外，旅行社業(yè)設(shè)計知識非常廣，變化發(fā)展也非常快，可以說，不僅是院校，甚至整個社會都可以使旅行社的課堂。因此，教師在實施案例教學(xué)法時可能會不夠生動、形象。

三、課堂案例教學(xué)法的改善措施

1.豐富案例教學(xué)實施手段。案例教學(xué)并不僅僅是老師講案例，學(xué)生討論分析案例這種單一模式。教師可以根據(jù)旅游專業(yè)的特點，合理運用多媒體技術(shù)，在西安旅行社經(jīng)營管理過程中所存在的問題，并讓學(xué)生進(jìn)行討論分析，這在一定程度上可以有效提高學(xué)生的積極性。例如，教師在講到旅游投訴管理這章時，一方面可以安排部分學(xué)生去旅游質(zhì)量監(jiān)督管理部門，根據(jù)所學(xué)的理論知識，進(jìn)行現(xiàn)場協(xié)助并處理投訴，另一方面還可讓學(xué)生在相關(guān)社區(qū)擺臺，開展義務(wù)旅游咨詢活動。與此同時，還能聘請部分具有豐富實踐經(jīng)驗的旅行社經(jīng)理人擔(dān)任客座教授，讓他們結(jié)合自身工作實踐給學(xué)生們講課，進(jìn)一步培養(yǎng)學(xué)生相關(guān)技能。

2.建立課程案例庫。案例更新是保持課堂活力的有效手段，教師必須不斷地進(jìn)行案例更新。高質(zhì)量的典型是教師實施案例教學(xué)法的關(guān)鍵，學(xué)生可以通過學(xué)習(xí)典型案例，輕松地掌握教學(xué)中的重難點，甚至能夠達(dá)到舉一反三，觸類旁通的目的。因此，所采用的教學(xué)案例需要具有目的性、真實性、客觀性、代表性和綜合性等特點。教學(xué)過程中所使用的案例可以來源于實際生活，也可以引進(jìn)現(xiàn)成的優(yōu)秀的旅行社經(jīng)營管理案例，還可由教師自身根據(jù)個人實踐經(jīng)驗進(jìn)行編寫。所以，建設(shè)案例庫在旅游院校教材建設(shè)、培養(yǎng)師資隊伍、提高教學(xué)質(zhì)量等方面發(fā)揮著重要作用。

四、結(jié)語

篇3

(一)蒙漢雙語遠(yuǎn)程平臺上的案例教學(xué)

實踐現(xiàn)狀具有開放性、互動性、網(wǎng)絡(luò)性、虛擬性特點的現(xiàn)代遠(yuǎn)程開放教育是以學(xué)生自主學(xué)習(xí)為主，教師借助網(wǎng)絡(luò)平臺給學(xué)生提供學(xué)習(xí)支持服務(wù)的一種新型教學(xué)模式。在這種新型的教學(xué)模式下，作為《行政法與行政訴訟法》課程責(zé)任教師，嘗試著充分利用網(wǎng)絡(luò)平臺展開蒙漢雙語案例教學(xué)。2012年，內(nèi)蒙古電大文法學(xué)院開始著手構(gòu)建蒙漢雙語網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)支持服務(wù)系統(tǒng)，并開通了網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)平臺。自蒙漢雙語網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺開通以來，《行政法與行政訴訟法》課程的負(fù)責(zé)人根據(jù)該課程的專業(yè)特點并按照現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)支持服務(wù)平臺進(jìn)行了一些探索。首先，為學(xué)生提供了《行政法與行政訴訟法》課程的教學(xué)資源，如考核說明、教學(xué)大綱、教學(xué)輔導(dǎo)、期末練兵、案例分析等。在考核說明中通過不同的節(jié)點明確了相關(guān)知識點，并在此基礎(chǔ)上為學(xué)生提供了相關(guān)的案例。要求學(xué)生根據(jù)個人的需求，進(jìn)行案例分析討論，進(jìn)而掌握案例中的知識點及考核點。其次，利用蒙漢雙語教學(xué)平臺上的蒙語討論區(qū)，與學(xué)生們進(jìn)行實時和非實時的案例分析、討論、點評、回復(fù)等。并按照網(wǎng)上教學(xué)的設(shè)計和安排，要求每個學(xué)生必須實時或非實時地進(jìn)行課程學(xué)習(xí)。將一些翻譯成蒙語的案例傳到平臺上，要求學(xué)生進(jìn)入討論區(qū)，參加案例討論。通過點評、回復(fù)功能參與和指導(dǎo)學(xué)生的案例討論。遠(yuǎn)程教學(xué)平臺記錄了每個學(xué)生在網(wǎng)上的學(xué)習(xí)行為。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺上的蒙漢雙語案例教學(xué)中存在的問題

網(wǎng)絡(luò)案例教學(xué)中運用的案例應(yīng)當(dāng)具有典型性、針對性和現(xiàn)實性，而且要與課本內(nèi)容相吻合。在進(jìn)行不同階段的教學(xué)內(nèi)容時，各種類型案例的難易程度要循序漸進(jìn)。案例的設(shè)計必須考慮學(xué)生接受知識的規(guī)律，盡量使難度呈梯度增加，使學(xué)生由簡入手在逐步獲取知識的過程中獲得成功。在實踐教學(xué)中，蒙漢雙語法律專業(yè)的《行政法與行政訴訟法》課程網(wǎng)上案例教學(xué)雖然已經(jīng)啟動，但仍然存在諸多不完善的地方。

1．蒙古語案例資料來源匱乏，缺少蒙語案例匯編

是蒙古族聚居的少數(shù)民族地區(qū)，蒙古語也得到了普遍適用，但在法學(xué)領(lǐng)域中蒙古語的運用仍然很薄弱。隨著信息時代的蓬勃發(fā)展，雖然蒙古語的媒體及遠(yuǎn)程平臺得到了進(jìn)一步的發(fā)展，媒體有法律方面的專題節(jié)目，由蒙古族法學(xué)專家們對法律現(xiàn)象進(jìn)行分析解答。但仍然存在一些不足之處，如具有時代意義的經(jīng)典案例少之又少。《行政訴訟法》第八條明確規(guī)定:少數(shù)民族地區(qū)可以使用少數(shù)民族各民族公民都有用本民族語言、文字進(jìn)行行政訴訟的權(quán)利;在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進(jìn)行審理和法律文書;人民法院應(yīng)當(dāng)對不通曉當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。所以，在內(nèi)蒙古地區(qū)尤其蒙古族聚居的各個盟市的公檢法機(jī)構(gòu)都有蒙古族工作人員，且實踐中也都能夠運用蒙古語。如最典型的就是錫林郭勒盟各旗縣的法院在審判全過程基本用蒙古語進(jìn)行。雖然，審判實踐中有很多運用蒙古語審判的案件，但這些案件沒有能夠匯編成典型案例集運用到教學(xué)實踐上。這是蒙漢雙語法律專業(yè)面臨的很大的一個挑戰(zhàn)。案例教學(xué)最主要是要有案情。案情可以由教師編寫，也可用法院審判的實例案情。畢竟教師的實踐是有限的，法院的審判實踐是豐富多彩的。所以我個人認(rèn)為在案例教學(xué)中采用法院的審判實踐對法理知識的教學(xué)會更有效。

2．學(xué)生對蒙語法律術(shù)語的掌握不規(guī)范

《行政法與行政訴訟法》課程是中央廣播電視大學(xué)法學(xué)專業(yè)及行政管理專業(yè)的必修課程。本課程主教材為中央電大出版社出版，皮純協(xié)教授主編的《行政法與行政訴訟法教程》。教材全面、系統(tǒng)闡述行政法與行政訴訟法學(xué)科的基本原理和基本知識。它是本課程的基本教學(xué)依據(jù)，也是復(fù)習(xí)、考試的基本依據(jù)。也是蒙漢雙語法律專業(yè)的學(xué)生必須使用的教材。因此，在蒙語平臺上進(jìn)行蒙語案例教學(xué)時需要進(jìn)行大量的翻譯。在教學(xué)實踐的過程中，我發(fā)現(xiàn)很多學(xué)生對法律術(shù)語的表述不一，按照個人的意思隨便翻譯。雖然在討論的過程中態(tài)度都很積極，但對傳上去的案例理解不透徹，進(jìn)而給分析、探討和尋找答案帶來了一定的難度。

3．蒙語學(xué)習(xí)評價平臺不完善

內(nèi)蒙古電大遠(yuǎn)程平臺雖然創(chuàng)建了蒙語平臺，但由于多種因素仍處于初建階段，不夠完善。目前該平臺設(shè)立了最基礎(chǔ)的一些欄目，如課程大綱、課程考核、討論區(qū)等。為了鞏固學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，應(yīng)當(dāng)設(shè)立學(xué)習(xí)評價欄目。

4．學(xué)生的參與趨于零散

蒙漢雙語的學(xué)生來源大多是各旗縣的在職或非在職人員，且基礎(chǔ)不一，大家參與討論的積極性不是很高。大多數(shù)參與答疑的學(xué)生都是切身涉及到的法律問題。有的是不會使用蒙語輸入法，無法在線與老師進(jìn)行交流，只能是通過電話解決問題。

二、在遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)平臺開展蒙漢雙語案例教學(xué)的可能路進(jìn)

(一)搜集大量典型案例進(jìn)行譯編

首先，案例教學(xué)不可缺少案例事實材料。為了能夠引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，提高其學(xué)習(xí)效率，我在教學(xué)實踐中努力搜集有關(guān)行政法方面的案例事實材料，將這些案例按照教學(xué)大綱和教學(xué)進(jìn)度，分出各章節(jié)相關(guān)案例，最后匯編成案例集。在上傳案例時，除了案例事實材料、思考討論的問題之外，還為學(xué)生提供案例涉及的背景資料以及難點提示等。當(dāng)然也可將一些具有影響的未翻譯的經(jīng)典案例的超鏈接發(fā)給學(xué)生供其參考，以獲得大量的與案例內(nèi)容相關(guān)的其他信息。

(二)規(guī)范《行政法與行政訴訟法》中出現(xiàn)的法律術(shù)語

為了提高學(xué)生獨立閱讀、思考、分析案例的能力，我要求學(xué)生首先對本課程的法律術(shù)語進(jìn)行熟悉。在熟悉術(shù)語之后，根據(jù)教師在課程主頁中提供的相關(guān)參考資料深入思考，獨立分析案例，得出結(jié)論，最后利用網(wǎng)絡(luò)平臺的討論區(qū)，直接向教師傳送自己的結(jié)論，如有不明白的地方也可提出疑問。

(三)完善學(xué)生學(xué)習(xí)評價體系

在網(wǎng)絡(luò)平臺的案例教學(xué)中，教師除了評價學(xué)生分析案例的邏輯性、完整性之外，還要將學(xué)生在網(wǎng)上參與討論的情況納入評價范疇來考慮平時成績，如學(xué)生參與討論的次數(shù)、與其他同學(xué)網(wǎng)上協(xié)作討論的情況、與教師互動的狀況等。通過遠(yuǎn)程教學(xué)平臺對案例教學(xué)的全程實現(xiàn)自動記錄和監(jiān)控，為網(wǎng)上案例教學(xué)評價提供了評價的客觀依據(jù)。所以，蒙漢雙語遠(yuǎn)程平臺需要完善學(xué)生學(xué)習(xí)評價體系迫在眉睫。

(四)設(shè)立激勵機(jī)制促進(jìn)小組討論

篇4

    論文關(guān)鍵詞 獨立學(xué)院 刑法 案例教學(xué)法

    刑法學(xué)是一門很重要的法學(xué)專業(yè)主干課程,具有內(nèi)容多、難度大、不易掌握等特點,抽象的法律解釋容易枯燥。獨立學(xué)院學(xué)生,更需要培養(yǎng)他們的實踐操作能力。刑法案例教學(xué)不但能使抽象、復(fù)雜的法律條文變得簡單、易懂,調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,而且有利于提高教師的素質(zhì),有效地檢測教學(xué)效果,通過開展案例辯論、案例分析,啟發(fā)學(xué)生從不同角度思考問題,培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力、創(chuàng)新精神和團(tuán)隊合作能力,全面提升學(xué)生的綜合素質(zhì)。

    一、目前獨立學(xué)院刑法案例教學(xué)存在的問題分析

    近年來,獨立學(xué)院刑法教學(xué)中已經(jīng)普遍穿插了案例教學(xué),但由于獨立學(xué)院發(fā)展歷史不長,師資隊伍還不很穩(wěn)定,教研投入力度有限,獨立學(xué)院刑法案例教學(xué)還存在不少阻礙和問題。

    1.案例教學(xué)方法相對單一。理論講授法仍然是當(dāng)前獨立學(xué)院刑法課程教學(xué)的主要方法,講授過程中任課教師大多會穿插案例教學(xué),但案例教學(xué)方法較為單一,舉例的方法是通常使用的方法,主要用于解釋某一刑法基礎(chǔ)理論知識。“案”“理”結(jié)合不緊,很多時候是教師設(shè)問,教師自己回答,學(xué)生參與程度低,學(xué)習(xí)積極性沒能充分調(diào)動起來。教師沒能精心設(shè)計案例教學(xué)課程,在教學(xué)活動中仍然扮演著中心角色,案例討論的課堂組織不到位,學(xué)生分析和解決問題的能力沒能得到培養(yǎng)和鍛煉。

    2.案例教學(xué)課時不足。很多獨立學(xué)院刑法教學(xué)按總則與分則分上下兩個學(xué)期完成教學(xué),每學(xué)期周課時3節(jié),其中實踐教學(xué)課時沒有硬性規(guī)定,因需要講解的內(nèi)容較多,整個刑法教學(xué)基本以理論講授形式進(jìn)行。案例教學(xué)需要全面了解案情、分析探討爭議問題,常常要花不少教學(xué)課時,很難從現(xiàn)有的每周3節(jié)課時里抽出時間組織案例教學(xué)。

    3.教學(xué)案例沒有系統(tǒng)化。案例的選擇直接關(guān)系到案例教學(xué)的質(zhì)量和效果,任課教師往往隨機(jī)從網(wǎng)上收集案例,很多案例都近乎虛擬,案情設(shè)計有些理想化,案例爭議性較小或代表性不強(qiáng),當(dāng)?shù)胤ㄔ簳r新的審判實例使用不多,沒有形成統(tǒng)一的刑法教學(xué)案例集。

    4.案例教學(xué)考核方式不盡科學(xué)。案例教學(xué)考核機(jī)制不健全,目前針對案例教學(xué)的考核方式主要是期末考試的案例分析題,這種考核方法帶有較大的偶然性,且不能考核學(xué)生的綜合素質(zhì)。

    5.案例教學(xué)配套機(jī)制不健全。案例教學(xué)不僅涉及教學(xué)方法和理念的革新,還需要教師素質(zhì)的不斷提升、教學(xué)管理和教學(xué)內(nèi)容的不斷完善以及學(xué)生的積極配合和參與。但從當(dāng)前獨立學(xué)院案例教學(xué)的實際情況來看,在案例教學(xué)的教學(xué)思想和理念上尚未形成正確、統(tǒng)一的理解和認(rèn)識,任課教師組織案例教學(xué)的積極性不高,教研組織力度不夠,而且,案例教學(xué)師生素質(zhì)也難以滿足嚴(yán)格意義上案例教學(xué)的要求。

    二、獨立學(xué)院刑法案例教學(xué)改革設(shè)想

    獨立學(xué)院的應(yīng)用型人才培養(yǎng)定位要求學(xué)生具有更強(qiáng)的實踐能力,刑法案例教學(xué)的改革和運用是切實提高學(xué)生分析問題和解決問題能力的重要途徑。

    (一)改革刑法案例教學(xué)模式

    刑法案例教學(xué)本身是個復(fù)雜的過程,其中不僅涉及教師的講授方法,還涉及學(xué)生的參與方式和課堂氛圍。在案例教學(xué)過程中,教師應(yīng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容靈活采取多種教學(xué)模式:

    1.列舉案例教學(xué)模式。這是目前大多數(shù)獨立學(xué)院刑法教學(xué)過程中使用頻率最高的一種模式。列舉案例教學(xué)是指教師在授課中,為了解釋某一法律理論、法律條款或某一實踐問題而列舉一個或一組案例進(jìn)行示例性解說的教學(xué)方法。列舉案例教學(xué)對案例的細(xì)節(jié)沒有過多要求。可以是幾句話就講完的一個案例,也可以是在一節(jié)課內(nèi)講完的一個案例。既可以是實際案例,也可以是教師根據(jù)有關(guān)材料加工而成的案例。

    2.課堂案例討論模式。課堂案例討論模式可選擇使用,課堂討論可以小組討論或?qū)罐q論形式進(jìn)行。重要的討論案例應(yīng)課前提供給學(xué)生預(yù)習(xí)。小組討論時小組成員可相對固定,一般為4-6人,小組討論時,每個成員都要求充分表達(dá)個人觀點,教師可選擇部分小組當(dāng)堂進(jìn)行觀點闡述,最后任課教師進(jìn)行點評分析。對抗辯論通常將全體學(xué)生按照觀點不同分為2-4個小組,經(jīng)充分討論后以小組形式當(dāng)堂進(jìn)行課堂辯論。辯論過程可以充分調(diào)動學(xué)生的積極性,增加同學(xué)、師生間的交流和了解,也能有效地培養(yǎng)和鍛煉學(xué)生的表達(dá)與合作能力。

    3.模擬法庭模式。刑事案件的模擬法庭教學(xué)可與“刑事訴訟法學(xué)”課程教學(xué)同步進(jìn)行。由學(xué)生擔(dān)任法官、檢察官和律師角色,利用律所或法院提供的真實案例,按照法院審理刑事案件的程序和方式進(jìn)行模擬審判。學(xué)校需建設(shè)模擬審判法庭,并購置必要的服裝和器具,力爭達(dá)到仿真效果。模擬法庭教學(xué)需要做多方面的準(zhǔn)備工作,使用次數(shù)不宜過多,一學(xué)期以3-5次為宜,每一個角色可由3-5人擔(dān)任,學(xué)生可更換角色進(jìn)行操練。

    4.法律診所教學(xué)模式。診所法律教育是一種由教學(xué)單位開設(shè)的,在教師的指導(dǎo)下,學(xué)生們憑借自己已經(jīng)學(xué)到的法律知識去辦理真實案件的教學(xué)方式。診所通過指導(dǎo)教師(Clinic Professor)指導(dǎo)學(xué)生為社會弱勢群體提供法律咨詢、法律文書、或參與案件等方式,促使學(xué)生在具體辦案過程中主動學(xué)習(xí)法律和運用法律,加深對法律的理解。同時,也使學(xué)生應(yīng)有的職業(yè)道德和社會責(zé)任感得到增強(qiáng)。

    筆者所在單位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站,一直以來,利用這一平臺,在法學(xué)專業(yè)教師的指導(dǎo)下,組織學(xué)生對社會提供了大量的咨詢、代書、調(diào)解、調(diào)查和訴訟等法律服務(wù)。學(xué)生參加法律服務(wù)的熱情很高,所有參加法律援助的同學(xué)都認(rèn)為在提供服務(wù)的過程中學(xué)到了許多課堂教學(xué)中不能學(xué)到的知識和經(jīng)驗,學(xué)生的綜合職業(yè)能力得到了有效地培養(yǎng)。這種教學(xué)模式一般是利用課外時間進(jìn)行,需要任課教師課外進(jìn)行單獨指導(dǎo)。辦案過程中,教師可拿些典型問題到課堂討論,教學(xué)效果非常好。

    (二)合理分配教學(xué)時間,保證必要的案例教學(xué)課時

    《刑法學(xué)》計劃課時一般為108-126課時,而需要講授的內(nèi)容較多,如果面面俱到,則完不成教學(xué)任務(wù),根本沒有案例教學(xué)所要求的分析和討論時間。任課教師應(yīng)合理分配講授課時,挑選各章節(jié)的部分內(nèi)容著重講解后,類似內(nèi)容可通過案例教學(xué)形式完成。這樣既避免了連續(xù)理論講解的枯燥,又挪出了案例教學(xué)時間,培養(yǎng)了學(xué)生的實踐能力。特別是刑法分則的講解不需要面面俱到,只需挑選重點罪名進(jìn)行案例討論式教學(xué)。

    本課題組還設(shè)計在《刑法學(xué)》課程結(jié)束后,作為必選課程開設(shè)一門“刑法案例分析”課程,約18-20課時(9-10周),時間安排在大三年級。主要通過對典型案例的分析、討論,鍛煉學(xué)生邏輯思維及口頭和書面表達(dá)能力,同時緊密結(jié)合司法考試題型,訓(xùn)練學(xué)生充分運用已有的刑法學(xué)知識分析和解決問題。法律診所式教學(xué)也可在這一階段進(jìn)行。

    (三)收集典型刑法案例,編輯刑法教學(xué)案例集

    案例的選擇至關(guān)重要,過于簡單的案例,沒什么爭議,提不起學(xué)生的興趣;案例太難,讓學(xué)生不知從何下手,則會產(chǎn)生畏難情緒或依賴思想,容易造成冷場,也不利于調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。所有案例的選擇一定要有針對性,難度要適宜。

    采取案例教學(xué)法,應(yīng)該精心選擇并編寫系統(tǒng)案例。選編案例一般應(yīng)注意以下幾個問題:其一,案例要新穎。即盡可能選擇司法實踐中的最新案例,以使案例教學(xué)更加貼近現(xiàn)實生活,并通過案例討論了解司法實踐中提出的新問題。其二,案例要典型。即緊密圍繞所要傳授的核心內(nèi)容和基本理論選編一些有代表性的案例,以達(dá)到通過案例討論使學(xué)生加深理解法學(xué)基本理論之目的。其三,案例要系統(tǒng)。根據(jù)不同章節(jié)的教學(xué)內(nèi)容配備相應(yīng)的典型案例,理論和實踐緊密結(jié)合,同時,根據(jù)理論學(xué)習(xí)的需要選定案例,并設(shè)置問題的廣度、深度和難度。其四,案例要多樣。既要選擇僅涉及一個問題的單一題眼的案例,也要選擇適量的綜合性較強(qiáng)的案例;既要選擇發(fā)生在學(xué)生身邊的微小案例,也要選擇在全國有重大影響的大案要案;既要選擇已有確切答案的案例,也要選擇爭議頗大,尚無定論的案例。

    (四)改革刑法學(xué)課程考核方式

    刑法學(xué)課程考核和成績評定可由三部分組成:平時成績、面試成績和期末考試成績。

    1.平時成績。課堂表現(xiàn)應(yīng)作為學(xué)生平時成績的重要部分,課堂案例分析和討論是記錄平時成績的重要依據(jù)。任課教師要對學(xué)生課堂案例分析討論時的表現(xiàn)進(jìn)行及時的記錄和評分,這有利于調(diào)動學(xué)生參與案例研討的積極性,保證學(xué)生適應(yīng)從被動旁觀者到主動參與者的角色轉(zhuǎn)換。

    2.面試成績。面試以現(xiàn)場抽題并口頭回答問題的形式進(jìn)行,主要題型為案例分析。面試可以很好的檢測學(xué)生的口頭表達(dá)、邏輯思維、心理素質(zhì)以及應(yīng)變能力等。學(xué)生抽題后需有必要的思考時間,教師當(dāng)堂根據(jù)學(xué)生表現(xiàn),記錄學(xué)生得分。評分時既要關(guān)注學(xué)生對問題的判斷結(jié)果,更要注重學(xué)生對問題的分析和思維過程,教師需及時點評,肯定優(yōu)點,也指出不足。

    3.期末考試成績。期末考試以筆試形式進(jìn)行,主要考核學(xué)生對基本概念、基本理論的掌握及其運用情況。重點可模擬司法考試試題形式,考試題型主要采取選擇題與案例分析題型。筆試成績還是學(xué)生總評成績的主要部分。

篇5

關(guān)鍵詞:法學(xué)本科;案例教學(xué);階梯式案例教學(xué)

案例教學(xué)在我國當(dāng)前的法學(xué)本科教育領(lǐng)域運用甚廣。但是，由于我國并未出臺統(tǒng)一規(guī)范，實踐中不少法學(xué)教育工作者對案例教學(xué)存在著較為片面的認(rèn)知，例如認(rèn)為其僅服務(wù)于實踐技能培養(yǎng)，或者將其等同于舉例教學(xué)等。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確界定案例教學(xué)基本內(nèi)涵，首要前提在于明確法學(xué)本科教育的基本目標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，才能結(jié)合我國法學(xué)本科教學(xué)現(xiàn)狀，構(gòu)建合理的案例教學(xué)模式。

1法學(xué)本科教育的目標(biāo)厘清

法學(xué)教育應(yīng)朝何處去，尤其是法學(xué)本科教學(xué)的目標(biāo)為何，向來備受爭議。在歐洲中世紀(jì)歷史上，法學(xué)教育曾經(jīng)完全脫離當(dāng)?shù)胤啥嬖凇Ｔ谝獯罄▊悂喎▽W(xué)院，教授們講授的羅馬法被認(rèn)為是無國界的、永恒的。此時的法學(xué)教育不以講授職業(yè)技能為內(nèi)容，而是更傾向于通過界定法律基本概念和規(guī)則來研究各地法律，傳播文化理念。而在英美法國家的歷史上，無論是在奉行學(xué)徒式教育的時期，還是在大學(xué)開設(shè)法學(xué)專業(yè)的早期，法學(xué)教育皆被認(rèn)為是提供職業(yè)技能訓(xùn)練。即便后來哈佛大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)之后，究竟法學(xué)教學(xué)工作應(yīng)以學(xué)習(xí)經(jīng)典案例中所包含的原理和原則為主，還是以訓(xùn)練學(xué)生適應(yīng)現(xiàn)實法律工作為主，也曾引發(fā)討論。相似的爭議也出現(xiàn)在我國的法學(xué)本科教育過程中。在20世紀(jì)七八十年代法學(xué)教育剛剛復(fù)蘇之時，法學(xué)本科學(xué)歷并非從事法律行業(yè)的必備條件。不少政法干部并不具備法學(xué)教育背景，而是通過法律培訓(xùn)項目等獲取工作所需的法律知識。這導(dǎo)致多年來，我國法學(xué)本科教學(xué)工作一直以系統(tǒng)講授法學(xué)基礎(chǔ)知識為要義，并未將其等同于法律職業(yè)培訓(xùn)。此種教學(xué)路徑暴露了一定的弊端。畢業(yè)生無法滿足社會的迫切要求、學(xué)生實際操作能力較弱、高端人才欠缺等問題頻頻出現(xiàn)。近年來，我國開始在法學(xué)本科教學(xué)過程中加強(qiáng)學(xué)生的實踐能力的培養(yǎng)，不僅引入了法律診所課程，還開設(shè)了模擬法庭等課程。盡管如此，在整體教學(xué)模式未發(fā)生根本變化的前提下，如何協(xié)調(diào)學(xué)術(shù)研究和職業(yè)培訓(xùn)兩種目標(biāo)的沖突，仍是目前法學(xué)本科教育中的難點之一。我國教育部和中央政法委員會曾于2011年聯(lián)合提出“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”，2018年又對上述計劃予以完善，將改革重點放在“厚德育、強(qiáng)專業(yè)、重實踐、深協(xié)同、強(qiáng)德行、拓渠道、促開放、立標(biāo)準(zhǔn)”等方面。而法學(xué)本科教育是法律人才培養(yǎng)的重中之重，也應(yīng)符合上述培養(yǎng)計劃的基本要義。僅強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)研究或者僅強(qiáng)調(diào)職業(yè)培訓(xùn)，僅注重學(xué)生基礎(chǔ)知識的掌握或者僅加強(qiáng)學(xué)生實踐能力的鍛煉，都是不可取的。只有將多重目標(biāo)兼而有之，才能滿足我國當(dāng)前法治建設(shè)的人才需要。應(yīng)注意，學(xué)術(shù)研究與職業(yè)培養(yǎng)等不同目標(biāo)之間的關(guān)系并非不可調(diào)和。只有筑牢法學(xué)專業(yè)知識基礎(chǔ)，并形成對固有認(rèn)知的思辨習(xí)慣，才可能為下一步實踐能力的培養(yǎng)提供依據(jù)。而從事法律職業(yè)，除了能懂法、會用法之外，還應(yīng)具備一定的對現(xiàn)有法律制度的解構(gòu)和建構(gòu)能力，如此才能形成強(qiáng)大的職業(yè)發(fā)展?jié)摿Α?/p>

2當(dāng)前法學(xué)本科案例教學(xué)的偏誤剖析

案例教學(xué)作為法學(xué)本科教學(xué)方法之一，也理應(yīng)主動契合上述多重的培養(yǎng)目標(biāo)。亦即，案例教學(xué)既要服務(wù)于實踐能力的培養(yǎng)，也要實現(xiàn)基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，甚至作為學(xué)生從事相關(guān)主題研究的載體。當(dāng)前在我國，案例教學(xué)雖然在法學(xué)本科教學(xué)領(lǐng)域運用甚廣，但仍存在不符合上述培養(yǎng)目標(biāo)的兩種典型傾向，具體而言：2.1將案例教學(xué)局限于實踐教學(xué)。目前，在大多數(shù)研究案例教學(xué)的論文中，這種教學(xué)方法被作為推進(jìn)實踐教學(xué)的重要途徑。例如，有學(xué)者認(rèn)為，通過案例進(jìn)行教學(xué)活動是“學(xué)生在校期間獲取實踐經(jīng)驗最直接、最有效且成本最低的方式”。亦有學(xué)者認(rèn)為，案例教學(xué)是適應(yīng)我國培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的背景下產(chǎn)生的，屬于法學(xué)實踐教學(xué)的具體環(huán)節(jié)。誠然，案例教學(xué)通過改編或者直接引用現(xiàn)實案例，引導(dǎo)學(xué)生接觸法律實務(wù)操作，能在一定程度上培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力。但是，僅將案例教學(xué)等同于實踐教學(xué)，則極大地限縮了此種教學(xué)方法的功能。美國是較早提出在法學(xué)領(lǐng)域適用案例教學(xué)的國家之一。1870年哈佛大學(xué)法學(xué)院院長朗代爾教授在反思學(xué)徒制教育模式的基礎(chǔ)上，提出個案教學(xué)法。此種案例教學(xué)方法是一種融合了教師的引導(dǎo)和學(xué)生的參與，并提倡彼此師生互動、教學(xué)相長的一種模式。教師提前將相關(guān)的案例材料分發(fā)給學(xué)生，學(xué)生在課前仔細(xì)閱讀材料。課堂教學(xué)過程中，教師將通過蘇格拉底式的問答法，環(huán)環(huán)相扣、步步推進(jìn)，從而引導(dǎo)學(xué)生尋找到案例中蘊含的法律原理和規(guī)則。該教學(xué)方法的目的在于引導(dǎo)學(xué)生“找法”，其指向的實為案例背后的法律知識，是一種法律思維訓(xùn)練方法，而并非訓(xùn)練學(xué)生從事法律職業(yè)。因此從本質(zhì)上屬于理論教學(xué)方法，而非實踐教學(xué)方法。因此，將案例教學(xué)方法直接等同于實踐教學(xué)，并不符合其最本源的目的。案例是教學(xué)的手段，但并不是目的。誠然，案例的運用可以讓學(xué)生提前接觸到實務(wù)中可能存在的法律問題，但除此之外，案例教學(xué)還有助于向?qū)W生更生動地展現(xiàn)抽象概念原則的具體內(nèi)涵，甚至引導(dǎo)學(xué)生去發(fā)掘特定法律規(guī)定的可能爭議和現(xiàn)實障礙，從而提升學(xué)生的理論水平。另外，將案例教學(xué)僅限于實踐教學(xué)，似乎還暗含著一種要求，即所有案例都應(yīng)當(dāng)源于現(xiàn)實、都是真實發(fā)生的。然而，從我國當(dāng)前的法學(xué)本科教學(xué)實踐看，由于真實案卷材料的匱乏，全部采用真實案件是不現(xiàn)實的。因此在案例教學(xué)中，改編案例或者虛擬案例的做法也并不少見，但這并不影響預(yù)期教學(xué)效果。2.2將案例教學(xué)等同于舉例教學(xué)。在教學(xué)實踐中，關(guān)于案例教學(xué)還存在另一種理解誤區(qū)，即將其等同于舉例教學(xué)。所謂舉例教學(xué)，是指教師在解釋某個法學(xué)概念或者講解某項法律原則時，引入具體的事例，作為學(xué)生理解知識點的依據(jù)。大多數(shù)法學(xué)教師在教學(xué)工作中都曾經(jīng)適用過舉例教學(xué)。舉例教學(xué)可以分為兩種形式：一是在講解特定知識點時，引用了某具體案件中的特定情形。例如，教師為了講授審判公開原則，舉出了李某某等五人案。該案件不僅包含了審判時未滿十八周歲的未成年人被告人，而且還涉及這種與個人隱私密切相關(guān)的內(nèi)容，依法屬于不應(yīng)當(dāng)公開審理的案件。通過這一案例的引入，學(xué)生們可以更準(zhǔn)確、更直觀地了解我國當(dāng)前不公開審理的幾種特殊情形。二是在講解特定知識點時，借用具體的事件或者事物予以說明。例如，教師用一本書向?qū)W生解釋物證與書證的區(qū)別。如果是以書本中所記載的文字內(nèi)容來證明案件事實，那么這本書屬于書證；但如果是以書的重量或者材質(zhì)來證明案件事實，那么這本書屬于物證。由此可見，前一種舉例教學(xué)因使用了具體的案例，因而可以被納入案例教學(xué)的范疇。盡管如此，此種舉例教學(xué)也僅屬于“低階”的案例教學(xué)方式。相對于課本知識的傳遞，案例的作用是次要的。學(xué)生對于特定知識點的理解以文字的抽象描述為主，案例僅起輔助學(xué)習(xí)的作用。易言之，抽掉了案例，并不會決定性地阻礙學(xué)生學(xué)習(xí)該知識點。而后一種舉例教學(xué)顯然背離了案例教學(xué)的根本要義。必須承認(rèn)的是，此種舉例教學(xué)方法對理解特定知識點是非常有效的，屬于一種值得繼續(xù)提倡的教學(xué)方法。不過與第一種舉例教學(xué)一樣，此種方法亦從屬于理論教學(xué)，案例在教學(xué)過程中并不具備主導(dǎo)地位與獨立空間。而且，這種教學(xué)方法所舉的“例子”僅限于具體的事例或者事物，不是真實的案件，甚至也不包括改編過的案例。因此將其歸入案例教學(xué)更顯得勉強(qiáng)。綜上所述，舉例教學(xué)與案例教學(xué)確實存在一定重合之處。但是如果僅將案例教學(xué)等同于或者局限于舉例教學(xué)，那么對案例教學(xué)的可持續(xù)發(fā)展是非常不利的。案例教學(xué)服務(wù)于學(xué)術(shù)研究，但學(xué)術(shù)研究不限于基本理論知識的獲取，還應(yīng)當(dāng)包含對當(dāng)前法律制度的思索與建構(gòu)。而舉例教學(xué)僅有助于知識的理解和吸收，無法實現(xiàn)進(jìn)一步的研究目的。案例教學(xué)還立足于職業(yè)培訓(xùn)，既能促進(jìn)學(xué)生感知法律實務(wù)，又能提升學(xué)生實際操作能力。但舉例教學(xué)從屬于理論教學(xué)，與應(yīng)用能力的培養(yǎng)不存在太大關(guān)聯(lián)，更毋論法律職業(yè)的培訓(xùn)作用了。

3“階梯式”法學(xué)本科案例教學(xué)的具體構(gòu)建

基于上述對法學(xué)本科教育目的的討論以及對案例教學(xué)認(rèn)識偏誤的批判，筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前法學(xué)本科案例教學(xué)應(yīng)當(dāng)朝向“多元導(dǎo)向、逐級遞進(jìn)”的方向發(fā)展。“多元導(dǎo)向”，要求案例教學(xué)應(yīng)符合法學(xué)本科教育的基本要求，既要服務(wù)于基礎(chǔ)法理的教授，又要服務(wù)于實踐能力的提升，以培養(yǎng)基礎(chǔ)扎實、具有思辨精神且滿足法律事務(wù)需求的綜合型人才為根本目標(biāo)。而多重目的的實現(xiàn)不是一蹴而就的，不應(yīng)局限于某一學(xué)期的教學(xué)工作，不應(yīng)成為理論教學(xué)的簡單點綴。“逐級遞進(jìn)”要求案例教學(xué)應(yīng)當(dāng)貫穿于法學(xué)本科教學(xué)的始終，并根據(jù)各學(xué)年實際教學(xué)安排以及學(xué)生學(xué)習(xí)能力發(fā)展規(guī)律，以多樣化的渠道和手段進(jìn)行逐步推進(jìn)、步步深入，使學(xué)生逐漸掌握理解法律、運用法律、解構(gòu)法律的能力。筆者將滿足上述要求的教學(xué)方法概括為“階梯式”法學(xué)本科案例教學(xué)模式，根據(jù)學(xué)生所處的學(xué)習(xí)階段可以區(qū)分為“以案知法”“以案用法”和“以案構(gòu)法”三個方面。3.1“以案知法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的初級階段，主要適用于剛剛接觸法律知識學(xué)習(xí)的低年級學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，法學(xué)本科學(xué)生在大學(xué)一年級主要學(xué)習(xí)法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)等專業(yè)基礎(chǔ)課程。這些專業(yè)課程將為學(xué)生打開通過法律世界的大門，教師除了傳授本專業(yè)法律知識以外，還應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生主動獨立學(xué)習(xí)、自主檢索獲取各類知識的能力。與此相適應(yīng)，案例教學(xué)可以通過兩種途徑予以實現(xiàn)：一是作為解析課堂專業(yè)法律知識的依據(jù)。該方式類似于前文提及的舉例教學(xué)。教師可以在課程講授過程中，適當(dāng)?shù)卮┎逭鎸嵉幕蛘吒木庍^的案例，便于學(xué)生更準(zhǔn)確、更直觀地理解抽象法律概念以及立法規(guī)定。二是作為學(xué)生自主獲取法律專業(yè)知識的手段。在學(xué)習(xí)上述基礎(chǔ)專業(yè)課程的同時，有條件的法學(xué)院還可以相應(yīng)地開設(shè)專門的學(xué)科案例課程，例如民法案例分析課、刑法案例分析課等，以案例為主體，引導(dǎo)學(xué)生從案例中尋找相應(yīng)的法律知識點，加深對專業(yè)知識的理解。在這一階段，教師在教學(xué)工作中處于主導(dǎo)地位，而學(xué)生則是在教師的引導(dǎo)下使用案例。與此同時，學(xué)生也應(yīng)逐漸學(xué)會主動接觸現(xiàn)實中的相關(guān)案件，檢索適當(dāng)法律知識，并將現(xiàn)實案件與書本知識進(jìn)行鏈接。3.2“以案用法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的中級階段，主要適用于已經(jīng)具備一定法律知識但尚未深入接觸過司法實踐的學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，法學(xué)本科二、三年級是學(xué)習(xí)專業(yè)法律知識最密集的階段。在這兩個學(xué)年，學(xué)生主要學(xué)習(xí)行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)濟(jì)法、商法等專業(yè)必修課程。在大三寒假期間，學(xué)院還會組織學(xué)生進(jìn)行到律師事務(wù)所、法院、檢察院等進(jìn)行專業(yè)實習(xí)。三大程序法課程的開設(shè)以及專業(yè)實習(xí)的開展，要求學(xué)生開始思索法律的實踐價值。并且，通過一年多的學(xué)習(xí)，學(xué)生已經(jīng)掌握了一定的法律知識積累，此時提升學(xué)生的法律操作能力，特別是將課本知識應(yīng)用于司法實務(wù)的能力，也成為教學(xué)工作的重點之一。因此，案例教學(xué)的核心方向應(yīng)當(dāng)從了解法律、尋找法律轉(zhuǎn)向應(yīng)用法律。零敲碎打式的舉例教學(xué)以及附屬于基礎(chǔ)知識學(xué)習(xí)的案例教學(xué)，雖然仍有一定的適用空間，但已經(jīng)不再成為該階段案例教學(xué)的主體了。此時，案例教學(xué)主要通過開設(shè)專門的模擬法庭課程等方式予以落實。筆者供職的法學(xué)院一般于大三下學(xué)期開設(shè)模擬法庭課程。課程通常是由具有豐富實務(wù)經(jīng)驗的教師或者外聘導(dǎo)師承擔(dān)，在他們的指導(dǎo)下，學(xué)生要完成模擬法庭的演練。此類課程為案例教學(xué)的運用提供了良好的契機(jī)，案例是課程講授的線索甚至主體部分。學(xué)生通過將法律知識運用于案例的解決，從而提升實務(wù)操作能力。不過，目前此類課程的主要問題在于集中于庭審階段的模擬訓(xùn)練，但缺乏對審前程序的關(guān)注；模擬庭審的表演性太強(qiáng)，不少學(xué)生傾向于照本宣科，難以實質(zhì)性地提升控辯技巧。對此，筆者認(rèn)為我國當(dāng)前模擬法庭教學(xué)工作，一方面應(yīng)當(dāng)從注重庭審階段的模擬轉(zhuǎn)向覆蓋訴訟全流程的培訓(xùn)，將“模擬法庭”修正為“模擬訴訟”；另一方面應(yīng)當(dāng)從注重教學(xué)形式的呈現(xiàn)轉(zhuǎn)向?qū)W生實質(zhì)能力的提升，摒棄對庭審演練的固執(zhí)堅持，既要考查學(xué)生參與模擬的積極性，更要考查學(xué)生應(yīng)用多門學(xué)科知識分析問題、解決問題的能力。3.3“以案構(gòu)法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的高級階段，針對的是已經(jīng)基本上完成法律基礎(chǔ)知識學(xué)習(xí)，馬上要踏入法律職場或者繼續(xù)進(jìn)行學(xué)術(shù)深造的高年級學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，對于法學(xué)本科四年級學(xué)生而言，法律基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)基本結(jié)束。這一學(xué)年主要是從事畢業(yè)論文寫作以及進(jìn)行就業(yè)或者考研準(zhǔn)備。畢業(yè)論文的寫作既是對學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)的總結(jié)，也是考查學(xué)生思辨能力、創(chuàng)新能力的重要依據(jù)。然而當(dāng)前，我國法學(xué)畢業(yè)論文主要以學(xué)術(shù)論文為主，形式較為單一。并且，為了應(yīng)對學(xué)校的抽檢制度，學(xué)生們將更多精力放在論文的規(guī)范性問題，忽略了創(chuàng)新性方面。而將案例教學(xué)引入畢業(yè)論文寫作，既提升畢業(yè)論文形式的多樣化，又有助于保障論文的創(chuàng)新性。案例可以作為論文問題的引入，以小見大，通過解讀和發(fā)現(xiàn)案例中存在的法律問題，或者通過將法律規(guī)定運用于具體的案例，了解我國當(dāng)前具體法律制度的實施情況，并提出適當(dāng)?shù)慕?gòu)方案。除此之外，案例還可以成為法律分析的樣本，對案例樣本進(jìn)行統(tǒng)計或者分析之后的數(shù)據(jù)和信息將成為充實論文的重要論據(jù)。目前在我國，人民法院的裁判文書網(wǎng)查閱下載都極為便利，分類檢索也較為科學(xué)，這為學(xué)生通過案例進(jìn)行論文寫作提供了充足的原始材料。

注釋

[1]方流芳.中國法學(xué)教育觀察[J].比較法研究,1996,(2).

[2]周漢華.法律教育的雙重性與中國法律教育改革[J].比較法研究,2000,(4).

[3]蘇力.當(dāng)代中國法學(xué)教育的挑戰(zhàn)與機(jī)遇[J].法學(xué),2006,(2).趙天紅.案例研討課的困境及未來走向[J].中國法學(xué)教育研究,2017,(4).

[4]班小輝.論法學(xué)案例教學(xué)方式的二元化及其互補(bǔ)發(fā)展[J].法學(xué)教育研究,2018,(3).

[5]冉杰.蘇格拉底法在法學(xué)教育中的應(yīng)用[J].教育評論,2007,(6).

[6]郭明龍.案例教學(xué)：回歸/走向法教義學(xué)[J].天津濱海法學(xué),2017,(1).

[7]張家軍.論案例教學(xué)的本質(zhì)與特點[J].中國教育學(xué)刊,2004,(1).

篇6

英美法系以遵循判例為辦案宗旨，刑法研究的重點放在如何從以前的判例中尋找各種具體犯罪的處理原則方面，對構(gòu)建系統(tǒng)的刑法基本理論研究不多。在英美法系中，因果關(guān)系問題歷來被認(rèn)為是屬于事實問題，需由陪審團(tuán)認(rèn)定，與法律問題關(guān)系不大，因而在以前對因果關(guān)系并沒有給予足夠的重視，只是在一些與因果關(guān)系問題聯(lián)系較緊密的具體犯罪的研究中順便提到這一問題，這在《肯尼刑法原理》中有明顯的表現(xiàn)。這本被認(rèn)為英美法學(xué)經(jīng)典之作的刑法專著，在其所論述的犯罪構(gòu)成基本原理中，竟沒有給予因果關(guān)系一席之地，只是在殺人等具體罪中有所涉及。由英國克羅斯和瓊斯編著，被譽為英國刑法學(xué)方面“杰出的首要讀本”——《英國刑法導(dǎo)論》，其中所論述的一般性犯罪要件中也沒有因果關(guān)系的內(nèi)容。（7）這反映了早期英美刑法學(xué)界對因果關(guān)系問題系統(tǒng)研究的缺乏。

不過，本世紀(jì)中后期以來，因果關(guān)系一般原理的研究開始逐漸受到英美刑法學(xué)者的重視，專門研究因果關(guān)系問題的論文、專著不斷出現(xiàn)。最具有代表性的就是由英國的哈特和霍諾雷于l 959年第一次出版，1985年第二次修訂再版的法學(xué)巨著《法律中的因果關(guān)系》，其中對法律中的因果關(guān)系問題，包括刑法因果關(guān)系進(jìn)行了前所未有的系統(tǒng)性研究，對英美刑法中因果理論研究的深入起了積極的推動作用。現(xiàn)在英美所出版的刑法學(xué)教程，通常對因果關(guān)系一般原理都有專門論述，有的還相當(dāng)詳細(xì)深入。例如，由美國霍爾專著的《刑法一般原則》（1960年版）；由美國克拉克森和凱亭合著的《刑法：教程和資料》（1984年版）以及由埃利特和愛倫合著的《刑法案例教科書》（1989年版）等著名的刑法專著中，對因果關(guān)系問題都有較為詳盡的分析。

（一）英美法系刑法因果關(guān)系的研究特色

縱觀英美刑法學(xué)對因果關(guān)系研究的全部情況，可以看出，理論界提出的觀點形形，各不相同，但其中也有不少相同的地方，這些相同的地方也就形成了英美刑法因果關(guān)系理論研究的特色。概括起來，有以下特色。

1、注意從具體案件的判決結(jié)果及判決理由中去歸納提煉因果關(guān)系的處理原則，受哲學(xué)中因果關(guān)系爭論影響較小。因果關(guān)系盡管本身屬于哲學(xué)研究的領(lǐng)域，哲學(xué)中的有關(guān)基本原理對其他部門學(xué)科的研究當(dāng)然也有指導(dǎo)意義。但是英美刑法學(xué)者認(rèn)為，哲學(xué)和法學(xué)畢竟是兩門不同的學(xué)科，其研究對象和方法都不盡相同，因此，不能將哲學(xué)的因果關(guān)系研究結(jié)論照搬到刑法中來。“許多哲學(xué)家竭力闡明因果關(guān)系概念，特別是休謨和米爾在這一領(lǐng)域的研究取得了重要貢獻(xiàn)。人們不時地在判決中或在法律文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)對他們觀點的反應(yīng)或是借用他們的觀點。但是公正地說，他們的觀點只涉及因果關(guān)系的普遍適用問題。因而對于法律工作者而言則具有相對較弱的價值。后者關(guān)注的是已發(fā)生的確定的事件。這些事件在現(xiàn)在和未來都不可能再重新出現(xiàn)。”（8）這一觀點代表了英美刑法學(xué)者對這一問題的普遍看法。他們認(rèn)為，哲學(xué)研究主要是通過對客觀存在的普遍現(xiàn)象進(jìn)行研究，歸納出因果關(guān)系的一般原理，而刑法研究因果關(guān)系則主要是為了針對已經(jīng)發(fā)生的特定案件確定造成后果產(chǎn)生的原因是什么，借以為追究刑事責(zé)任尋找基礎(chǔ)。因此，刑法研究應(yīng)當(dāng)側(cè)重從是否需要追究責(zé)任方面考慮問題。而責(zé)任的追究往往是具體情況下所要具體考慮的問題，這種因果關(guān)系的內(nèi)涵在很大程度上受人們?nèi)粘Ｓ^念中因果觀念的影響，因此要像哲學(xué)那樣進(jìn)行一般研究是不可能的。加上英美法律體系遵守先例傳統(tǒng)的制約，他們對刑法因果關(guān)系的研究一開始就沒有過多受哲學(xué)研究的制約，而是注意從以前生效判決所體現(xiàn)的法律精神中去尋找處理因果關(guān)系的具體原則，以指導(dǎo)處理具體案件。“刑法中的因果關(guān)系概念是個一般的概念。沒有辦法在法律中找到能夠被普遍地適用于所有案件，并用于預(yù)測結(jié)果的原則。但是，案例確實提供了指導(dǎo)原則，盡管它們相當(dāng)概括和含糊。”（9）

2、認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系應(yīng)分為兩個層次解決，一是事實上的因果關(guān)系，二是法律上的因果關(guān)系，也就是“雙層次原因?qū)W說”。這是目前英美刑法學(xué)界和司法界的通說。幾乎所有刑法教材在討論因果關(guān)系問題時都是持這種觀點。“判斷一行為是否已造成特定的結(jié)果，要求進(jìn)行兩個步驟的分析。首先，被告的行為必須是該結(jié)果產(chǎn)生的‘事實原因’。如果能予肯定，那么被告的行為還必須是該結(jié)果產(chǎn)生的‘近因’。只有在兩條件都符合時，才能說被告‘造成了’這一結(jié)果。”（10）

雙層次原因說認(rèn)為，刑法因果關(guān)系成立的前提是，行為與危害結(jié)果之間首先存在事實上的因果關(guān)系。事實上的因果關(guān)系，實際上也就是邏輯上所講的“必要條件關(guān)系”。這種必要條件是指“如果沒有被告的行為，就不會發(fā)生這—危害結(jié)果。”（11）即邏輯上存在“無A即無B”的關(guān)系，這也是判斷必要條件所采用的方法，在英美刑法學(xué)中通常被稱為“but for”方法。由于受刑法研究因果關(guān)系目的的限制，這里的事實原因只能是人的行為，特別是危害行為。事實因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的物質(zhì)前提，只要某一行為在邏輯上與危害結(jié)果存在這種必要條件關(guān)系，無論作用大小，距離結(jié)果產(chǎn)生的遠(yuǎn)近，都應(yīng)作為事實原因而納入刑法因果關(guān)系的候選對象之中，而不能在此區(qū)分原因和條件，從而將部分必要條件排除在此范圍之外。因為他們認(rèn)為“從事實方面看，特定事件的原因是這一事件所有必要條件的總和，也就是說，這里并不區(qū)分原因和條件。”（12）否則，就可能會使一些行為無法得到正確處理。

非事實原因，就不能成為刑法原因，但是并非所有事實原因最終都能被認(rèn)定為刑法原因。認(rèn)定事實原因只是確定刑法因果關(guān)系的第一步，刑法原因的最后確定，還需要運用一定的法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制挑選。這就是第二個層次上的原因范圍，即法律原因。

所謂法律原因，就是事實原因中能夠被法律認(rèn)為應(yīng)讓行為人對所產(chǎn)生的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的原因。客觀上對一危害結(jié)果產(chǎn)生起必要條件作用的行為往往不只一個，而是多個，在這種情況下，法律不可能總是要讓其中所有人都對這種結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這就需要運用一定的原則對事實原因進(jìn)行一定的限制，只讓其中部分行為人對這一結(jié)果負(fù)責(zé)。“在每一案件中都會存在許多事實原因，因果關(guān)系原則的目的就是限制刑事責(zé)任于其中一個（有時超過一個）責(zé)任者。這就需要其他的限制原則，通常被表述為‘法律’原因，以求將其從純粹的事實因果關(guān)系中區(qū)別出來。”（13）

選擇法律原因是審判機(jī)關(guān)最復(fù)雜的環(huán)節(jié)，也是刑法因果關(guān)系研究的重點、難點問題。對于如何選擇法律原因，理論研究呈現(xiàn)百家爭鳴特點，提出了許多不同的學(xué)說見解。概括起來主要有“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”和“預(yù)見說”等多種觀點。

（二）近因說及其評價

這是較早提出的法律標(biāo)準(zhǔn)，它最早來源于民法學(xué)中的因果關(guān)系理論。何謂“近因”，不但在制定法中沒有確切的定義，就連刑法著作中也沒有人給過確切的定義。我國儲槐植教授給“近因”所下的定義是：“沒有被介入因素打破因果鏈條的、當(dāng)然地或者蓋然地引起危害結(jié)果的事實原因。”（14）這里的當(dāng)然就是自然、必然，英語是naturally，指的是在正常情況下不可避免地隨行為產(chǎn)生；蓋然就是很可能，高概率，在英語中稱為probably，與一般的可能有別。

近因有三個特點：（1）近因首先是產(chǎn)生結(jié)果的事實原因（即條件）；（2）近因是當(dāng)然地（naturally）或蓋然的（probably）引起結(jié)果，即結(jié)果的發(fā)生不是偶然的巧合；（3）沒有被介入因素打破因果鏈。近因說的一個創(chuàng)造性見解是承認(rèn)“蓋然”（很可能）關(guān)系，即行為和結(jié)果之間存在高概率的偶然聯(lián)系也是刑法上的因果關(guān)系。刑法因果關(guān)系理論突出了“蓋然”這一概念是可取的，因為隨著人類認(rèn)識客觀世界能力的提高，犯罪人不僅可以利用必然聯(lián)系，而且也可以利用蓋然聯(lián)系來達(dá)到犯罪目的。司法實踐中，一個危害行為直接引起一個危害結(jié)果的案件，在因果關(guān)系的認(rèn)定上一般不會發(fā)生爭議。爭議常發(fā)生在這樣的場合：在一個危害行為的發(fā)展過程中又介入其他因素而導(dǎo)致某種危害結(jié)果，如何確定先在的行為與最后的危害結(jié)果之間有無因果關(guān)系，這是一個極為復(fù)雜的問題。近因說認(rèn)為在這種情況下，關(guān)鍵是要考察兩個問題，相應(yīng)地有兩條規(guī)則：第一，介入因素和先在行為之間關(guān)系的性質(zhì)是獨立的，還是從屬的？如果介入因素從屬于先在行為，即介入因素本身是由先在行為引起的，則先在行為就是結(jié)果的近因。比如，被告人A向人群中扔過去一個點燃的爆竹（先在行為），落在B身旁，B為了保護(hù)自己把爆竹拾起來又扔了出去（介入行為），落到C頭部附近時爆炸，炸瞎了C的一只眼睛。因為介入因素B的行為從屬于A的行為，所以A的行為是C眼被炸瞎的近因。如果介入因素獨立于先在行為，即介入因素本身不是先在行為引起的，則先在行為不是結(jié)果的近因。如：A打傷B（先在行為），B住醫(yī)院治療時，C于夜間在醫(yī)院放火（介入因素）將B燒死。因為C的放火獨立于A的毆打，所以A行為不是B死亡的近因。第二，介入因素本身的特點是異常，還是非異常？異常或非異常其實就是現(xiàn)象間聯(lián)系概率高低程度不同的問題。如果是異常的，則先在行為不是結(jié)果發(fā)生的近因。如A用刀將B刺成輕傷，B去醫(yī)院治療時，因大夫使用未經(jīng)消毒的器械致使B的傷口感染破傷風(fēng)桿菌而死亡。感染破傷風(fēng)桿菌不屬于異常現(xiàn)象，但大夫在操作時使用未經(jīng)消毒的器械，對于大夫的職業(yè)行為來說是背道而馳的、極少發(fā)生的，應(yīng)屬于異常現(xiàn)象。因此，A行為不是B死亡的近因。如果不是異常的，則先在行為是結(jié)果發(fā)生的近因。如A少女B，B被奸后出于羞憤而自殺，這不是異常現(xiàn)象，所以A行為是B死亡的近因。

近因說對如何從事實原因中篩選法律原因并沒有提供一套具體的、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。 “近因”標(biāo)準(zhǔn)也具有相當(dāng)大的模糊性，有時不得不用“實用、公共政策、或者大致的公正觀念的需要”這樣的政治性用語進(jìn)行解釋，（15）因而受到一些人的批評。“法律工作者不要再使用‘近因’和‘近果’，‘近因’僅表明法律需要追究責(zé)任的原因。接受這樣一種意義的概念解決不了任何問題，并且還會使刑事責(zé)任的真正根據(jù)和非真正根據(jù)的界限變得模糊。”（16）隨著“近因”說受到批評，理論界有不少人試圖用其他概念取代之，從而又出現(xiàn)了不少主張，例如“有效原因說”、“實質(zhì)原因說”、“可歸咎原因說”、“起作用原因說”等。它們所要表達(dá)的意思是相同的，“它們表明，法律原因必須是具有重要性的。而不僅僅是對結(jié)果起了微弱的作用。此外，它們告訴陪審團(tuán)，必須進(jìn)行價值判斷，需要由他們決定行為與結(jié)果聯(lián)系的密切程度是否足以達(dá)到可公正地將責(zé)難歸之于被告人。”（17）“法官和學(xué)者一般認(rèn)為，雖然被告的行為不必是死亡的唯一原因，但它必須是實質(zhì)的原因。這意味著，對死亡僅起到微弱的作用就不能承擔(dān)責(zé)任。”（18）總的意思就是要求危害行為對于危害結(jié)果產(chǎn)生所起的作用不能過分微弱，從而影響到對行為人公正地進(jìn)行刑法評判。這些修正的觀點實質(zhì)上與近因說的含義是相同的。因此，嚴(yán)格而論，它們不能成為獨立的因果關(guān)系理論，都屬于近因說的變種。它們對法律原因的解釋也都是不清晰的，因為它們都需要對行為的原因力進(jìn)行一定程度的判斷，而這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)也是不確定的。

（三）普通因果觀念說及其評價

這是美國的刑法學(xué)者哈特和霍諾雷以及英國的刑法學(xué)者布里特和瓦勒等所主張的理論。這種觀點認(rèn)為，刑法因果關(guān)系問題，是個純事實問題，與法律問題無關(guān)，不涉及任何價值判斷的因素。而這種事實上的刑法因果觀念是來源于人們的一般因果關(guān)系概念的。人們在日常生活和社會交往中，根據(jù)共同生活規(guī)則，已經(jīng)形成相對一致的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡管這種標(biāo)準(zhǔn)不是十分清楚，但它確實存在。如果人們認(rèn)為行為人不應(yīng)對一結(jié)果承擔(dān)責(zé)任時，就會認(rèn)為這一結(jié)果不是他的行為所造成的，因而也就表現(xiàn)為否定了兩者之間的因果關(guān)系。刑法因果關(guān)系的認(rèn)定也是確定原因行為的過程，那么就不能離開人們的一般因果觀念。因此，在解決如何依法選擇哪些行為作為刑法中的原因時，“回答此一問題的更確切的方法是，法官使用了一般人普通觀念中的概念。確實沒有什么可信的理由使他們不這樣做。一般人觀念中的因果關(guān)系和責(zé)任概念可以證明在許多方面都具有牢固的道德基礎(chǔ)。”（19）這種觀點的提出與英美司法實踐通常的作法有密切關(guān)系。不少法官在對陪審團(tuán)提出定案原則時，都明確指出應(yīng)當(dāng)運用他們的一般觀念去確定事實的有無。“刑事法院經(jīng)常通過求助于根植于普通觀念中的因果概念來區(qū)別和限制責(zé)任。”（20）例如在決定一起傷害后需要截肢，但因被害人拒絕截肢而最后造成死亡的案件中，法官指示陪審團(tuán)，運用他們的日常生活經(jīng)驗和他人的普通觀念，確定行為人所造成的傷害是否是導(dǎo)致最終出現(xiàn)的死亡的原因。再如，對于因被害人拒絕輸血而引起死亡的案件中，有的法官就指示陪審團(tuán)，如果他們認(rèn)為死者拒絕輸血決定是不合理的，那么因果關(guān)系就可能中斷。（21）而所謂合理不合理，其決定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也只能求助于他們的普通觀念與感覺。這種感覺一般正常人都會具有，因而判斷者并不需要進(jìn)行特別的專業(yè)訓(xùn)練。

哈特和霍諾雷不但一般性地論述了普通觀念對于確定刑法因果關(guān)系的作用，而且還將這種觀點具體化，運用一般觀念，提出了判斷刑法中原因和條件的原則和方法。他們的基本觀點就是：“在日常生活中，特殊因果問題的提出總是出于希望解釋為人們所困惑不解的特定事物的產(chǎn)生問題，因為這一事物脫離了事物發(fā)展的正常、普通或者合理的軌道。”（22）而這正是人們理解刑法中因果問題的出發(fā)基點，因為犯罪案件的發(fā)生也是人的行為干預(yù)了一定事物的客觀過程，從而使其出現(xiàn)了異常的發(fā)展，人們就是要從這種異常中尋找產(chǎn)生異常的原因。“日常經(jīng)驗告訴我們，由于我們所控制的事物都有一個自然或者說是特定的行動方式，如果不加以干預(yù)，它們就會保持其原有狀態(tài)，或者表現(xiàn)出與我們有意地通過自己的控制使之產(chǎn)生的變化不同的變化。原因在本質(zhì)上是種干預(yù)或者介入事物正常進(jìn)程的東西”。（23）

篇7

論文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；侵權(quán)行為；法律責(zé)任

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)構(gòu)成要件及歸責(zé)原則

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。從廣泛意義上來講，指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個體和組織。它包括兩類主體：網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)，是指“經(jīng)過有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可的、有目的地選擇信息(網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律關(guān)系中專指作品)，并利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對象提供的主體。”…在網(wǎng)絡(luò)傳播作品的過程中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的職能是負(fù)責(zé)編輯和處理作品，在網(wǎng)絡(luò)作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，它與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供者不同，僅按照網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內(nèi)容做任何改變。包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(IAP)和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者(IPP)。

判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否侵權(quán)，要看該行為是否符合法律規(guī)定的三個構(gòu)成要件，即：有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)違法行為、有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)損害事實發(fā)生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯(lián)系。2005年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權(quán)糾紛一案，原告訴被告未經(jīng)原告許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權(quán)益，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權(quán)的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經(jīng)原告許可和授權(quán)，擅自在其網(wǎng)站上提供原告享有著作權(quán)的歌曲的下載服務(wù)，并在明知侵權(quán)的情況下卻仍把歌曲提供給了網(wǎng)絡(luò)上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權(quán)益，因而確認(rèn)被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務(wù)影響了原告?zhèn)鞑テ渥髌返氖袌鲂б妫o原告造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯(lián)系的，因此，被告的侵權(quán)行為成立。最終法院作出了要求百度承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任的判決。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則可以分為兩類：即過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，它們以當(dāng)事人是否具有主觀過錯為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。目前從網(wǎng)絡(luò)司法實踐來看，對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，應(yīng)該適用過錯責(zé)任原則，這是基于平衡社會利益和權(quán)利人利益而言的。如果對僅是提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的技術(shù)提供者采取過于嚴(yán)格的限制，可能會阻礙網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，影響新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展勢頭。但是對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者而言，則應(yīng)該適用無過錯責(zé)任原則。“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無過錯責(zé)任是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中在特定的環(huán)境下侵權(quán)行為的成立，不以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為是否有過錯為要件，就損害的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然沒有過錯，也要承擔(dān)責(zé)任”。之所以要對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者采取無過錯責(zé)任原則，是由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內(nèi)容具有編輯和控制的能力，因此為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，需要對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為加以限制。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)及責(zé)任認(rèn)定

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)

依照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為實施是否直接涉及知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，可以分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種侵權(quán)形態(tài)。

1．直接侵權(quán)

“直接侵權(quán)”的概念是與構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利密切相關(guān)的。每一項專有權(quán)利都控制著一類特定行為，如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)控制發(fā)行行為，表演權(quán)控制表演行為等等。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’.這就是說，一個行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，關(guān)鍵就在于這一行為能否受到專有權(quán)利的控制以及是否存在免責(zé)的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構(gòu)成了對原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。由于我國著作權(quán)法第10條第1款第12項，已明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項重要的著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)利，同時我國相應(yīng)的行政法規(guī)中也給出了詳細(xì)的對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)定，原告所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是受到法律的直接保護(hù)的，被告對此項權(quán)利的侵犯即是構(gòu)成了直接侵權(quán)．

2．間接侵權(quán)

“‘間接侵權(quán)’是相對于‘直接侵權(quán)’而言的，它是指即使行為人并未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權(quán)’行為之間存在特定關(guān)系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權(quán)行為。”‘間接侵權(quán)與直接侵權(quán)最重要的區(qū)別就在于該特定侵權(quán)行為是否直接受專有權(quán)利的控制。間接侵權(quán)所指向的行為并不在著作權(quán)專有權(quán)利的范圍之內(nèi)，只是存在某種程度的聯(lián)系。間接侵權(quán)中，行為人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)的要件。如日本一家計算機(jī)游戲生產(chǎn)銷售企業(yè)，指控美國某經(jīng)營公告板的公司在其公告板上，設(shè)有未經(jīng)原告許可即可下載原告公司產(chǎn)品的區(qū)域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權(quán)的控制，但是被告明知存在侵權(quán)，卻仍主動為用戶侵權(quán)提供條件，構(gòu)成了間接侵權(quán)。

(二)國際上有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任的規(guī)定

1．美國

美國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問題研究，主要體現(xiàn)在幾個法案中：(1)1998年2月的《在線版權(quán)損害責(zé)任法案》，該法案的主要目的在于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，避免因用戶侵權(quán)而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)擔(dān)過重的法律責(zé)任。

(2)《數(shù)字版權(quán)和技術(shù)教育法案》，該法案中規(guī)定，除ISP在收到著作權(quán)侵權(quán)通知指控其侵權(quán)外，沒有編輯、控制傳輸內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及單純提供聯(lián)線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，都不承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。(3)1998年10月的《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法案中新增的512節(jié)主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。

2．歐盟

2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務(wù)指令》)，該指令對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了明確規(guī)范和協(xié)調(diào)。首先，對在線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的概念進(jìn)行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務(wù)提供者的義務(wù)。信息社會提供者，包括信息存儲服務(wù)提供者，在注意到非法行為時，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。

3．英國和德國

作為歐盟的成員國，英德根據(jù)歐盟的指令，都對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題作出了法律上的調(diào)整，其中也涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些相關(guān)規(guī)定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權(quán)法，通過了《版權(quán)法修正案》，該法案主要對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容作了詳細(xì)規(guī)定，其中包括對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為的規(guī)范。法案按照歐盟《電子商務(wù)指令》的要求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，包括相應(yīng)的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務(wù)使用法》中，規(guī)定電信服務(wù)提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內(nèi)容上傳的范圍內(nèi))的資料內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。

三、我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任制度的立法構(gòu)建

近年來，在規(guī)范和保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，我國出臺了不少法律法規(guī)，其中大量涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些問題，對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關(guān)法律規(guī)范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經(jīng)驗基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。

(一)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法狀況

1．2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋的第四、五、六、七條都對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任作了明確規(guī)定。如解釋的第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”

2．2003年最高人民法院有關(guān)司法解釋

根據(jù)2001年新修改后的著作權(quán)法的規(guī)定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應(yīng)修改。其中《解釋》涉及到關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任問題，歸責(zé)原則采取的是過錯責(zé)任原則，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的條件和范圍也作了明確規(guī)定。

3．2005年的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》

該規(guī)章是由國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合，其中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)以及各自的擔(dān)責(zé)、免責(zé)情形及處罰規(guī)定。同時在該《辦法》中，為協(xié)調(diào)著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者之間的利益，首創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年國務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》

該條例對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任等都作了進(jìn)一步的規(guī)定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)；其次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔(dān)責(zé)任的情形。如第二十五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權(quán)服務(wù)的姓名、聯(lián)系方式等資料的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要設(shè)備。再次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)情形。如規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、連接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任相關(guān)規(guī)定的完善

1．立法模式

“中國的立法模式表現(xiàn)為大法管小法，小法管規(guī)章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規(guī)定，具體適用問題由實施細(xì)則解釋，實施細(xì)則解決不了的由部門規(guī)定解決。這種模式往往造成實施細(xì)則與部門規(guī)章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規(guī)定缺乏可操作性。”另一方面，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現(xiàn)為必要條件，而且要等若干年的時間。這種做法導(dǎo)致了立法不能及時出臺，而僅是以司法解釋的形式來補(bǔ)充，無法解決司法實踐中的不足。如我國的《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關(guān)于網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈者的法律責(zé)任問題長期未能解決。在這點上，我國應(yīng)該借鑒美國及時修法的精神。

2．立法體系

我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應(yīng)的調(diào)整。從民事角度而言，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的非法行為產(chǎn)生的責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任分開處理，這樣就避免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)不必要的責(zé)任。從刑事調(diào)整角度而言，難以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的違法行為給予實際的刑事處罰。我國在《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但是我國刑法中并沒有與此相應(yīng)的罪名。從行政調(diào)整方面來看，保護(hù)力度不足。如在《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為。

篇8

    論文關(guān)鍵詞 計算機(jī)取證 電子證據(jù) 規(guī)制

    一、引言

    隨著計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用,人們的工作和生活也越來越依賴這一現(xiàn)代化的工具了。但與此同時,利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的犯罪案例也急劇增加,它擾亂了社會的經(jīng)濟(jì)秩序,對國家的安全、社會文化等都構(gòu)成了威脅。為了更好地打擊計算機(jī)犯罪,計算機(jī)取證這一交叉于計算機(jī)和法學(xué)的學(xué)科應(yīng)運而生。計算機(jī)取證過程中獲得的電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比,具有易失性、脆弱性等特點,現(xiàn)實辦案過程中,所獲取的材料往往多用作辦案線索而非定案證據(jù),一直以來在證明力上保守質(zhì)疑。為了能夠得到法庭認(rèn)可的證據(jù),就應(yīng)該規(guī)范取證的過程,規(guī)范取證的步驟,依據(jù)相關(guān)的操作規(guī)范進(jìn)行取證工作。那么如何制定規(guī)范?是從技術(shù)角度還是從法律角度進(jìn)行規(guī)范?計算機(jī)發(fā)展日新月異,技術(shù)或者法律的規(guī)制是否也應(yīng)與時俱進(jìn)呢?如何解決這些問題,不妨先看看國外在標(biāo)準(zhǔn)化方面的進(jìn)程。下面先從計算機(jī)取證的含義談起,著重介紹國際計算機(jī)取證標(biāo)準(zhǔn)化方面的工作。

    二、計算機(jī)取證的含義

    計算機(jī)取證沒有統(tǒng)一、準(zhǔn)確的定義。計算機(jī)取證資深專家JuddRobbins給出的定義:將計算機(jī)調(diào)查和分析技術(shù)應(yīng)用于對潛在的、有法律效力的證據(jù)的確定與獲取上。計算機(jī)緊急事件響應(yīng)組CERT和取證咨詢公司NTI擴(kuò)展了該定義:計算機(jī)取證包括了對磁介質(zhì)編碼信息方式存儲的計算機(jī)證據(jù)的保護(hù)、確認(rèn)、提取和歸檔。系統(tǒng)管理審計和網(wǎng)絡(luò)安全協(xié)會SANS歸結(jié)為:計算機(jī)取證是使用軟件和工具,按照一些預(yù)先定義的程序,全面地檢查計算機(jī)系統(tǒng),以提取和保護(hù)有關(guān)計算機(jī)犯罪的證據(jù)。

    這些概念比較側(cè)重于對證據(jù)的收集和獲取,而沒有涉及對證據(jù)的分析和法庭出示等問題,因此這幾種定義是不完全的。

    目前,比較全面且能廣泛接受的概念是:計算機(jī)取證是指對能夠為法庭接受的、足夠可靠和有說服力的、存在于計算機(jī)和相關(guān)外設(shè)中的電子證據(jù)的確定、收集、保護(hù)、分析、歸檔以及法庭出示的過程。取證的目的是為了據(jù)此找出入侵者(或入侵的機(jī)器),并解釋入侵的過程。

    此外,和計算機(jī)取證相近的術(shù)語還有計算機(jī)取證、電子證據(jù)的收集等,雖然,業(yè)界有很多學(xué)者對它們的含義進(jìn)行了區(qū)分和界定,實際上,筆者認(rèn)為它們的含義大體相同,涉及的取證過程的步驟、原則、標(biāo)準(zhǔn)等理論也基本一致可以互通,所以并沒有嚴(yán)格區(qū)分的必要。

    三、計算機(jī)取證的基本步驟

    計算機(jī)取證的工作流程目前并沒有統(tǒng)一的規(guī)定,早在1999年,美國人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓(xùn)班上率先提出了基本過程模型,遵循如下的基本取證流程:第一步,保護(hù)現(xiàn)場安全并進(jìn)行隔離;第二步,對現(xiàn)場進(jìn)行記錄;第三步,系統(tǒng)地查找證據(jù);第四步,對證據(jù)進(jìn)行提取和打包;第五步,建立證據(jù)保管鏈。后來,相繼有多種模型被提出,如:事件響應(yīng)過程模型、執(zhí)法過程模型、抽象過程模型、綜合數(shù)字取證模型、增強(qiáng)式數(shù)字取證模型、基于需求的計算機(jī)取證過程模型、多維計算機(jī)取證模型、可信計算取證模型以及網(wǎng)絡(luò)實時取證模型。總的來看,這些模型是分別立足于不同的取證環(huán)境或技術(shù)的,所反映出來的取證流程也有所差異。但大致都包含了如下幾個部分:

    (一)現(xiàn)場保護(hù)與勘查現(xiàn)場勘查是獲取證據(jù)的第一步,是指計算機(jī)偵查人員依照規(guī)定,使用計算機(jī)科學(xué)技術(shù)手段和調(diào)查訪問的方法,對與計算機(jī)案件有關(guān)的場所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隱藏罪證的人的身體進(jìn)行檢查、搜索,并對于和犯罪相關(guān)的證據(jù)材料扣留封存的一種偵查活動。

    (二)證據(jù)獲取證據(jù)的獲取是指識別物理設(shè)備中可能含有電子證據(jù)的電子數(shù)據(jù),并對這些電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集,或直接利用技術(shù)手段收集電子數(shù)據(jù)的過程。從本質(zhì)上說,就是從眾多的未知和不確定性中找到確定性的東西。所以,這一階段的任務(wù)就是保存所有電子數(shù)據(jù),至少要復(fù)制硬盤上所有已分配和未分配的數(shù)據(jù),也就是通常所說的硬盤映像。除了硬盤數(shù)據(jù)外,網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)也是要獲取的證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包括實時獲取的網(wǎng)絡(luò)通信數(shù)據(jù)流,網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上產(chǎn)生的日志文件,防火墻的日志文件以及與網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用有關(guān)的日志和登陸日志文件等。

    (三)證據(jù)鑒定計算機(jī)證據(jù)的鑒定主要是解決證據(jù)的完整性驗證。計算機(jī)取證工作的難點之一是證明取證人員所收集到的證據(jù)沒有被修改過。而計算機(jī)獲取的證據(jù)又恰恰具有易改變和易損毀的特點,如果獲取的電子數(shù)據(jù)不加以妥善保存,電子數(shù)據(jù)很容易受到破壞,甚至消失。所以,取證過程中應(yīng)注重采取保護(hù)證據(jù)的措施。常用的電子數(shù)據(jù)的保存技術(shù)主要有物證監(jiān)督鏈、數(shù)字時間戳技術(shù)、數(shù)字指紋技術(shù)、數(shù)據(jù)加密技術(shù)等等。

    (四)證據(jù)分析分析證據(jù)是計算機(jī)取證的核心和關(guān)鍵,分析已獲取的數(shù)據(jù),然后確定證據(jù)的類型,包括檢查文件和目錄內(nèi)容以及恢復(fù)已刪除的內(nèi)容,分析計算機(jī)的類型、采用的操作系統(tǒng),是否為多操作系統(tǒng)或有無隱藏的分區(qū);有無可疑外設(shè);有無遠(yuǎn)程控制、木馬程序及當(dāng)前計算機(jī)系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境等,并用科學(xué)的方法根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的證據(jù)推出結(jié)論。

    (五)證據(jù)追蹤上面提到的計算機(jī)取證步驟是靜態(tài)的,即事件發(fā)生后對目標(biāo)系統(tǒng)的靜態(tài)分析。隨著計算機(jī)犯罪技術(shù)手段的升級,這種靜態(tài)的分析已經(jīng)無法滿足要求,發(fā)展趨勢是將計算機(jī)取證與入侵檢測等網(wǎng)絡(luò)安全工具和網(wǎng)絡(luò)體系結(jié)構(gòu)技術(shù)相結(jié)合,進(jìn)行動態(tài)取證,即計算機(jī)動態(tài)取證。

    (六)證據(jù)提交這個步驟主要包括打印對目標(biāo)計算機(jī)系統(tǒng)的全面分析和追蹤結(jié)果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出來的文件數(shù)據(jù)的清單,然后給出分析結(jié)論,主要涉及計算機(jī)犯罪的日期和時間、硬盤的分區(qū)情況、操作系統(tǒng)版本、運行取證工具時數(shù)據(jù)和操作系統(tǒng)的完整性、病毒評估情況、發(fā)現(xiàn)的文件結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)、作者的信息,對信息的任何隱藏、刪除、保護(hù)、加密企圖,以及在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的其他的相關(guān)信息,標(biāo)明提取時間、地點、機(jī)器、提取人及見證人,給出必要的專家證明或在法庭上的證詞。最后以證據(jù)的形式按照合法的程序提交給司法機(jī)關(guān)。

    四、計算機(jī)取證的規(guī)制現(xiàn)狀

    在遵循取證原則的基礎(chǔ)上,計算機(jī)取證的各個階段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所獲取的電子證據(jù)送上法庭以及如何呈送,這些問題的解決都需要與計算機(jī)取證相關(guān)的規(guī)則和制度的出現(xiàn)。

    計算機(jī)取證的規(guī)制分技術(shù)規(guī)制和法律規(guī)制兩個方面,前者從技術(shù)角度推動計算機(jī)取證的標(biāo)準(zhǔn)化,后者從法律角度促進(jìn)計算機(jī)取證的合法化。它們之間存在著一定的界限。舉例來說,在證據(jù)提交的這個步驟中,提交什么樣格式的文檔,文檔中包含的內(nèi)容和數(shù)據(jù)及其相互關(guān)系如何,是否需要統(tǒng)一界定,這屬于技術(shù)規(guī)制的范疇。技術(shù)規(guī)制同其他自然科學(xué)一樣,與政策和法律體制無關(guān),因此,不同國家之間可以相互參考。

    但法律規(guī)制則不然,顯然無法照搬別國的法律條文,例如:就電子證據(jù)是否單獨立法各個國家的作法就不盡相同,英美法系的國家大都有專門的法案,美國在1996年設(shè)立了《國家信息安全法案》,英國在1984年出臺了《數(shù)據(jù)保護(hù)法》,而大陸法系的國家則不一定設(shè)有專門的法案,如:法國作為大陸法系的代表之一,沒有專門的證據(jù)法典,只是在1992年通過、1994年生效的《刑法典》中專設(shè)了“計算機(jī)信息領(lǐng)域的犯罪”一章。

    計算機(jī)取證的法律規(guī)制與技術(shù)規(guī)制區(qū)別明顯,但這并不說明這兩者之間不能轉(zhuǎn)化,技術(shù)規(guī)制經(jīng)過實踐檢驗,法律確認(rèn)后便可成為法律規(guī)制。正因為相互之間的可轉(zhuǎn)化性,所以本文無法也沒有必要單獨從技術(shù)規(guī)制和法律規(guī)制兩個角度分裂開來介紹目前的國外研究現(xiàn)狀,而是從標(biāo)準(zhǔn)化草案和立法現(xiàn)狀兩個角度來介紹規(guī)制情況。

    (一)標(biāo)準(zhǔn)化草案1.美國SWGDE組織提出的標(biāo)準(zhǔn)化草案計算機(jī)取證的標(biāo)準(zhǔn)化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(數(shù)字證據(jù):標(biāo)準(zhǔn)和原則)”一文的出版,該文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,數(shù)字證據(jù)科學(xué)小組,它是國際計算機(jī)證據(jù)組織在美國的分部)起草,并于1999年10月在倫敦舉辦的國際高技術(shù)犯罪和取證會議上公布,次年4月刊登在美國聯(lián)邦調(diào)查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美國法律部門采納為標(biāo)準(zhǔn)化草案。

    “數(shù)字證據(jù):標(biāo)準(zhǔn)和原則”一文中明確規(guī)定,為使數(shù)字證據(jù)以一種安全的方式進(jìn)行收集、保存、檢查和傳輸,以確保其準(zhǔn)確性和可靠性,法律部門和取證機(jī)構(gòu)必須建立一個有效的質(zhì)量體系并需編制一份標(biāo)準(zhǔn)化操作規(guī)程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)。考慮到了計算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展,SOP文件必須每年有權(quán)威機(jī)構(gòu)審查一次,以確保其使用范圍和有效性。在SOP文檔中,規(guī)定了取證過程操作的技術(shù)規(guī)程,方法性的指導(dǎo)了取證的過程。考慮到處理證據(jù)過程中關(guān)注的角度不同,SOP文檔分為實驗室單元和現(xiàn)場單元兩種類型的文檔,現(xiàn)場單元文檔中列舉了在證據(jù)保存、動態(tài)內(nèi)存數(shù)據(jù)獲取、數(shù)據(jù)鏡像、移動設(shè)備收集等環(huán)節(jié)過程中所需要軟硬設(shè)備、局限性、處理過程的標(biāo)準(zhǔn)化建議,實驗室單元文檔中列舉了在介質(zhì)擦除、硬件拆除、BIOS檢測、介質(zhì)寫保護(hù)等環(huán)節(jié)中所需要的軟硬設(shè)備、局限性、處理過程的標(biāo)準(zhǔn)化建議。

    2.FIRST會上提出的標(biāo)準(zhǔn)化2002年6月在夏威夷召開的第14屆FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年會上,巴西教授提出了一個新的標(biāo)準(zhǔn)化模型。該模型是一個兩級分類結(jié)構(gòu),分為法律標(biāo)準(zhǔn)類和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)類:

篇9

關(guān)鍵詞：唐宋變革 良賤制度 雇傭奴婢 法律地位

唐宋之際，中國傳統(tǒng)社會發(fā)生了重要變化，唐中期以降，尤其是宋代呈現(xiàn)出與唐前期迥然不同的態(tài)勢，從政治生活、經(jīng)濟(jì)關(guān)系到社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生了一系列重要變化，這些變化給后世以很大影響。日本學(xué)者對唐宋之際的社會變化給予了高度重視，早在20世紀(jì)初期就開展了深入研究和激烈的爭論，并取得了許多重要成果。相比之下，中國學(xué)界長期以來顯得比較沉寂。雖然嚴(yán)復(fù)、王國維等早就指出了宋代的變化，但并未展開系統(tǒng)、深入的研究。張其凡認(rèn)為，不應(yīng)避開或不提“唐宋變革期”學(xué)說，他呼吁正確分析、認(rèn)識這一學(xué)說，進(jìn)一步開展研究。①2002年，廈門大學(xué)和浙江大學(xué)先后召開了“唐宋制度變遷與社會經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)研討會”、“唐宋之際社會變遷國際學(xué)術(shù)研討會”。這兩次學(xué)術(shù)討論會的召開，表明唐宋社會變革研究逐漸引起中國學(xué)術(shù)界的重視。

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* 本文是在日本東洋文庫和大阪市立大學(xué)演講的基礎(chǔ)上修改而成。感謝大澤正昭、斯波義信、池田溫、岸本美緒、平田茂樹諸先生及齊霞女士的建設(shè)性意見和所給予的幫助。

① 張其凡：《關(guān)于“唐宋變革期”學(xué)說的介紹與思考》，《暨南學(xué)報》2001年第1期。

唐宋之際，中國傳統(tǒng)社會發(fā)生變革的一個重要標(biāo)志便是階級結(jié)構(gòu)的調(diào)整，門閥士族退出了歷史舞臺，代之而起的是官僚地主階級。奴婢、部曲、佃客，這些社會最廣泛的下層勞動者的身份發(fā)生了變化，法律地位有了明顯提高。關(guān)于宋代奴婢、佃客的研究，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界已有豐厚的研究成果。自20世紀(jì)30—40年代以來，宮崎市定、仁井田陞、周藤吉之、草野靖、柳田節(jié)子、朱瑞熙、王曾瑜等一批國內(nèi)外學(xué)者相繼作了研究，①在一些重要問題上取得了基本相近的看法。但對宋代包括奴婢在內(nèi)的雇傭人身份和法律地位卻有不同的認(rèn)知。仁井田陞和周藤吉之認(rèn)為雇傭人和奴婢屬同一經(jīng)濟(jì)范疇，他們與雇主或主人的關(guān)系是一種有“主仆之分”的身份關(guān)系；而宮崎市定和草野靖則否認(rèn)這種身份上的隸屬關(guān)系，認(rèn)為雇傭人和奴婢都屬于自由民。高橋(津田)芳郎則批評了把屬于經(jīng)濟(jì)范疇的奴隸與法的身份上的奴婢混同起來的觀點，認(rèn)為身份和階級必須予以區(qū)別，奴婢乃因犯罪或被俘虜，由國家剝奪了良民的身份。這種身份僅限于通過了法的手續(xù)者，屬于國家性質(zhì)的身份，宋代不存在這種法的奴婢身份。②柳田節(jié)子認(rèn)為，由雇傭關(guān)系產(chǎn)生的奴婢、人力、女使，在階級結(jié)構(gòu)關(guān)系中是父家長制的家內(nèi)奴隸，從其身份來說，類似于與良相對的賤身份的部曲。③此外，有不少學(xué)者認(rèn)為漢唐以來的良賤制度到宋代消亡了。④奴婢，一般來說，是指佃客之外的家內(nèi)勞動者。宋代奴婢依其來源的不同主要可分為三種：良人因犯罪而籍沒為官奴婢(其中一部分轉(zhuǎn)為私人奴婢)，這部分奴婢是真正法律意義上的奴婢，身份低賤；迫于生計，良人自賣為奴婢，或被雇傭為奴婢，這部分奴婢的身份在法律上是良人，宋代雇傭奴婢至遲到仁宗嘉祐時，法律上已被稱為“人力”和“女使”；⑤良人被掠賣為奴婢，掠賣奴婢，在宋代始終是一種違法行為，為國家法律所禁止，盡管事實上是存在的。本文著重討論的是宋代良賤制度和奴婢的法律地位，主要通過新發(fā)現(xiàn)的《天圣令》有關(guān)令文，并結(jié)合一些史料的解讀，對宋代奴婢作進(jìn)一步的研究。

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① 日本學(xué)者的主要成果有：宮崎市定：《從部曲走向佃戶》，《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》第5冊，中華書局，1993年；仁井田陞：《中國身分法史》，東京大學(xué)出版會，1983年重版；周藤吉之：《中國土地制度史研究》，東京大學(xué)出版會，1980年；草野靖：《宋代的頑佃抗租和佃戶的法律身分》，《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》第8冊。中國學(xué)者主要成果有：朱瑞熙：《宋代社會研究》，中州書畫社，1983年；柯昌基：《宋代的奴隸》，《四川師范學(xué)院學(xué)報》1983年第2期；王曾瑜： 《宋朝階級結(jié)構(gòu)》，河北教育出版社，1996年；郭東旭：《論宋代婢仆的社會地位》，《河北大學(xué)學(xué)報》1993年第3期；宋東俠：《試論宋代的“女使”》，《宋史研究論文集》，河北大學(xué)出版社，1996年。

② 此據(jù)柳田節(jié)子先生總結(jié)歸納，見氏著《宋代的雇傭人和奴婢》，《國際宋史研討會論文選集》，河北大學(xué)出版社，1992年。此文柳田氏后有修訂，收入氏著《宋元社會經(jīng)濟(jì)史研究》，創(chuàng)文社，1995年。高橋(津田)芳郎的觀點詳見其所著《宋一清身份法的研究》，日本北海道大學(xué)圖書館刊行會，2001年。

③ 柳田節(jié)子：《宋元社會經(jīng)濟(jì)史研究》，第81頁。

④ 高橋(津田)芳郎：《宋一清身份法的研究》，第177頁；楊際平：《唐宋時期奴婢制度的變化》，《中國社會歷史評論》第4輯，商務(wù)印書館，2002年，第57—64頁。

⑤ 《宋會要輯稿·刑法》1之33建炎三年四月條。關(guān)于此，楊際平《唐宋時期奴婢制度的變化》一文有不同看法，認(rèn)為人力、女使與一般雇傭勞動者仍有一定的差別。

一 宋代的官奴婢和良賤制度

因罪而籍沒為官奴婢者，世代為奴，律比畜產(chǎn)，身份自不待言。從宋代文獻(xiàn)記載來看，有關(guān)因罪而沒為官奴婢的例子并不很多，不像唐代那樣動輒將罪犯及家屬大量沒官。如記載沒官為奴婢資料較詳細(xì)的北宋編年史《續(xù)資治通鑒長編》，有關(guān)史料也是屈指可數(shù)。神宗熙寧四年(1071)，慶州發(fā)生的兵變被平定后，叛兵家屬應(yīng)沒官為奴婢者，配江南路、兩浙路、福建路為奴，“諸為奴婢者，男刺左手，女右手”。⑥這是宋代文獻(xiàn)中惟一可見的一次大規(guī)模將犯人家屬沒為奴婢的記載。由于文獻(xiàn)記載不多見的緣故，易使人得出宋代奴婢制度崩潰了的結(jié)論。然而少見并不等于沒有。事實是，在北宋，法律意義上的官私奴婢這個階層是存在的，只是這部分奴婢并未構(gòu)成宋代奴婢的主體而已。

研究奴婢的法律地位，或者說法的身份，我以為最主要的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是國家的法律規(guī)定以及文獻(xiàn)記載的司法案例。法律的制定與修改，既決定于社會物質(zhì)生活條件的變化，又集中體現(xiàn)了當(dāng)時的物質(zhì)關(guān)系。新近發(fā)現(xiàn)的《天圣令》殘本為我們研究北宋奴婢的構(gòu)成和身份變化提供了一些新材料。

天圣七年(1029)修成的令典《天圣令》，“凡取唐令為本，先舉見行者，因其舊文，參以新制定之，其今不行者，亦隨存焉。”①換言之，《天圣令》由兩部分組成：宋代在行之令與不用之唐令。②天一閣現(xiàn)存《天圣令》僅存10卷，檢視其中奴婢有關(guān)的令文大約有25條。我們先看其中17條廢棄不用的唐令：③

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⑥ 《續(xù)資治通鑒長編》(以下簡稱《長編》)卷221，熙寧四年三月辛丑。

① 《宋會要輯稿·刑法》1之4。

② 詳見戴建國《天一閣藏明抄本(官品令)考》，載《歷史研究》1999年第3期。

③ 令文校正字及脫文用方括號標(biāo)明，原錯別字用圓括號標(biāo)于前。

《倉庫令》：諸官奴婢皆給公糧，其官戶上番充(后) [役]者，亦(人) [如]之，并季別一給，有剩隨季折。

《廄牧令》：諸官戶奴充牧子，在牧十年，頻得賞者，放免為良，仍充牧戶。

《捕亡令》：諸奴婢逃亡經(jīng)三宿及出五十里外，若度關(guān)棧捉獲者，六分賞一；五百里外，五分賞一；千里外，四分賞一；千五百里外，三分賞一；二千里外，賞半。即官奴婢逃亡，供公廨者，公廨出賞，余并官酬。其年六十以上及殘廢不合役者，并奴婢走投前主，及鎮(zhèn)戍關(guān)津若禁司之官于部內(nèi)捉獲者，賞各減半。若奴婢不識主，榜召，周年無人識認(rèn)者，判人官，送尚書省，不得外給，其賞直官酬。若有主識認(rèn)，追賞直還之。私榜者任依私契。

諸捉獲逃亡奴婢，限五日內(nèi)送隨近官司案檢，知實評價，依令理賞。其捉人欲徑送本主者，任之；若送官司，見無本主，其合賞者，十日內(nèi)且令捉人送食。若捉人不合酬賞，及十日外承主不至，并官給衣糧，隨能錮役。

諸(促)[捉]獲逃亡奴婢未及送官，限內(nèi)致死失者，免罪不賞；其已人官未付本主而更逃亡，重被捉送者，從遠(yuǎn)處理賞。若后(促) [捉]者遠(yuǎn)，三分以一分賞(府) [前](促) [捉]人，二分賞后(促) [捉]人。若前(促) [捉]者遠(yuǎn)，中分之，若走歸主家，理半賞。

諸逃亡奴婢身犯死罪，為人捉送，會恩免死還官、主者，依式理賞。若遂從戮及得免賤從良，不理賞物。

渚計逃亡奴婢價者，皆將奴婢對官司評之，勘捉處市價，如無市者，準(zhǔn)送處市價。若經(jīng)五十日無賞可酬者，令本主與捉人對賣分賞。

《醫(yī)疾令》：諸女醫(yī)，取官戶婢年二十以上，三十以下無夫及無男女，性識慧了者五十人，別所安置，內(nèi)給事四人，并監(jiān)門守當(dāng)醫(yī)博士教以安胎產(chǎn)難及瘡腫傷折針灸之法，皆按文口授，每季女醫(yī)之內(nèi)業(yè)成者，試之。年終醫(yī)監(jiān)正試，限五年成。

《獄官令》：諸放賤為部曲、客女及官戶，逃亡經(jīng)三十日，并追充賤。

《營繕令》：諸營造雜作應(yīng)須女功者，皆令諸司戶婢等造。其應(yīng)供奉古陂可溉田利民及停水須疏決之處，亦準(zhǔn)此。至春末使訖，其官自興功，即從別敕。

《雜令》：在京諸司并準(zhǔn)官人員數(shù)，量配官戶、奴婢，供其造食及田園驅(qū)使，衣食出當(dāng)司公廨。諸官戶、奴婢男女成長者，先令當(dāng)司本色令相配偶。

諸官戶皆在本寺分番上下，每十月都官案比，男年十三以上，在外州者十五以上，各取容貌端正者送太樂(其不堪送太樂者，自十五以下皆免入役)，十六以上，送鼓吹及少府監(jiān)教習(xí)，使有工能。官奴婢亦準(zhǔn)官戶例分番(下番日則不給糧)。愿長上者，聽。其父兄先有技業(yè)堪傳習(xí)者，不在簡例。雜戶亦任本司分番上下。

諸官奴婢賜給人者，夫妻男女不得分張，三歲以下，聽隨母，不充數(shù)限。

諸官奴婢死，官司檢驗申牒，判計埋藏，年終總申。

諸雜戶、官戶、奴婢主作者，每十人給一人充火頭，不在功(果)[課]之限，每旬放休假一日，元日、冬至、臘、寒食、各放三日，產(chǎn)沒及父母喪，各給假一月，期喪，給假七日。即戶奴婢老疾，準(zhǔn)雜戶例。應(yīng)侍者，本司每聽一人免役扶持，先盡當(dāng)家男女。其官戶婦女及婢夫子見執(zhí)作，生兒女周年，并免役(男女三歲以下，仍從輕役)。

諸官奴婢及雜戶、官戶，給糧充役者，本司(名)[明]立功課案記，①不得虛費公糧，其丁奴，每三人當(dāng)二丁役，中[奴若丁婢，二當(dāng)一役，中婢三當(dāng)一役]。②

仔細(xì)分析這些令文，可以得出以下幾點認(rèn)識。

首先，在廢棄不用的唐令中，有12條是關(guān)于官奴婢的，諸如官奴婢分番制度，官奴婢作為財產(chǎn)賞賜制度，官奴婢死亡后的驗實申報制度，官奴婢勞役制度和供給制度。以唐令為本的《天圣令》將與官奴婢有關(guān)的唐令廢棄不用，充分反映了北宋前期官奴婢數(shù)量的減少，這與官奴婢來源的枯竭應(yīng)該是有關(guān)聯(lián)的。唐末五代以來許多因戰(zhàn)俘而成為奴婢的人，受到國家干預(yù)而被釋放。例如后唐同光二年(924)莊宗曾頒布敕令：“應(yīng)有百姓婦女，俘虜他處為婢妾者，不得占留，一任骨肉識認(rèn)。”③既釋放私奴婢，則因戰(zhàn)俘而為官奴婢的人也由此減少，官奴婢已不再是奴婢的主要組成部分，官奴婢在國家經(jīng)濟(jì)活動中的作用大為減弱。高橋芳郎曾指出，宋代不實行官奴婢給賜制度。④上述不用之唐令則是一個例證。從《天圣令》廢棄的唐令來看，宋仁宗天圣前后，宋代逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法。從宋代實際情況來看，亦是如此。如從仁宗嘉祐時起，宋實施嚴(yán)厲的重法地分法，對強(qiáng)盜及窩藏犯人之家判以重罪，然對犯人亦只是實行配隸法和編管法，而沒有將犯人及其家屬籍沒為奴婢的法律規(guī)定。《長編》卷344元豐七年(1084)三月乙巳條載：“自嘉祐六年，始命開封府諸縣盜賊囊橐之家立重法，后稍及曹、濮、澶、滑等州。熙寧中，諸郡或請行者，朝廷從之，因著為令。至元豐，更定其法，于是河北、京東、淮南、福建等路用重法，郡縣浸益廣矣。凡劫盜罪當(dāng)死者，籍其家貲以賞告人，妻子編置千里。遇赦若災(zāi)傷減等者，配遠(yuǎn)惡處。罪當(dāng)徒、流者，配嶺表；流罪會降者，配三千里，籍其家貲之半為賞，妻子遞降等有差。應(yīng)編配者，雖會赦，不移不釋。囊橐之家，劫盜死罪，情重者斬，余皆配遠(yuǎn)惡處，籍其家貲之半為賞。盜罪當(dāng)徒、流者，配五百里，籍其家貲三之一為賞。竊盜三犯，杖配五百里或鄰州。雖非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法論。”這條材料詳細(xì)記載了重法地分法，卻絲毫沒有籍沒罪犯及其家屬為官奴婢的內(nèi)容。

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① “明”字據(jù)日本《養(yǎng)老令·雜令》(新訂增補(bǔ)國史大系本《令義解》)校正。

② “奴若丁婢”以下諸文據(jù)《唐六典》卷6補(bǔ)。

③ 王溥：《五代會要》卷25《奴婢》。

④ 高橋(津田)芳郎：《宋—清身份法的研究》，第165頁。

其次，在廢棄不用的唐令中，有五條是關(guān)于捕獲逃亡奴婢的酬賞問題。宋令為何將與捕捉酬賞相關(guān)的法令刪去不用呢?我的解釋是這與宋代賤口奴婢的減少，雇傭奴婢的大量增加有關(guān)。奴婢逃亡已不成為危害社會穩(wěn)定的主要因素。因此建立在捕捉逃亡奴婢上的酬賞法，自然就沒有實施的必要。

再次，關(guān)于奴婢放賤為良，唐代是分成三級，逐級進(jìn)行的。《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢。一免為番戶，再免為雜戶，三免為良人，皆因赦宥所及則免之(凡免皆因恩言之，得降一等、二等，或直人良人)。”宋代不存在唐之意義上的番戶、雜戶，①奴婢放賤為良，一免即為良人。既已成為良人，就不存在逃亡被抓獲的問題。因此，唐舊令“諸放賤為部曲、客女及官戶，逃亡經(jīng)三十日，并追充賤”，自然便被廢棄。

最后，隋唐以來，法律規(guī)定奴婢“當(dāng)色令相配偶”，奴婢不能與奴婢以外的人通婚。②《天圣令》將唐代的這一法律規(guī)定廢棄不用，這就意味著宋代奴婢可以與奴婢之外的人通婚，這是歷史的一大進(jìn)步，是宋代奴婢身份提高的一個標(biāo)志。

轉(zhuǎn)貼于

從《天圣令》反映的情況來看，北宋官奴婢以及終身為人奴役的私奴婢不再是奴婢的主體，奴婢的主體應(yīng)是雇傭奴婢。

但是，上述唐令廢棄不用，僅反映了宋代逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法，并不等于此后宋完全不再實施籍沒罪犯為奴婢的制度。現(xiàn)存《天圣令》除了上述17條令文廢棄不用外，其余8條與奴婢相關(guān)的法令為宋代新定的在行之令，也說明了一些問題。這些條款為：

《捕亡令》：諸亡失奴婢、雜畜貨物等于隨近官司申牒案記。若已人蕃境，還賣人國，券證分明，皆還本主，本主酬直。奴婢自還者，歸主。

諸奴婢訴良，(赤)[未]至官府為人捉送，檢況事(日) [由]，③知訴良有實，應(yīng)放者，皆勿坐。

諸兩家奴婢俱逃亡合生男女，及略盜奴婢知而故買配奴婢者，所生男女從母。

《喪葬令》：諸身喪戶絕者，所有部曲、客婢女、宅店資財，令近親(親依本服，不以出降)轉(zhuǎn)易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財并不(“不”字衍)與女(戶雖同，資財先別者，亦準(zhǔn)此)，無女，均人以次近親；無親戚者，官為檢校。若亡人在日，自有遺囑處分，證驗分明者，不用此令。即別敕有制者，從別敕。

《雜令》：諸家長在，子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財物私自質(zhì)舉及賣田宅(無質(zhì)而舉者，亦準(zhǔn)此)。其有家長遠(yuǎn)令卑幼質(zhì)舉賣者，皆檢于官司，得實，然后聽之。若不相本問，違而輒與及買者，物追還主。

諸王公主及官人，不得遣官屬親事、奴客、部曲等在市肆興放[販]及于邸店沽賣出舉。其遣人于外處賣買給家非商利者，不在此例。

諸蕃使往還，當(dāng)大路左則，公私不得畜當(dāng)方蕃夷、奴婢，有者，聽轉(zhuǎn)雇與內(nèi)地人。其歸朝人色類相似者，又不得與客相見，亦不得充(授)[援]夫等。④

諸犯罪人被戮，其緣坐應(yīng)配沒者，不得配在禁苑內(nèi)供奉及東宮、親王左右驅(qū)使。

這些宋令中，值得注意的是，規(guī)定了奴婢仍可以當(dāng)作私家財產(chǎn)買賣、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)舉。唐宋法律都嚴(yán)禁質(zhì)舉(質(zhì)典)良人為奴婢。因此這些奴婢指的是賤口奴婢。其中兩條涉及買賣轉(zhuǎn)讓奴婢的法令，實際上是沿用歹唐《喪葬令》和《雜令》。⑤質(zhì)舉是一種財產(chǎn)抵押借貸行為，到期不贖，

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① 費袞：《梁溪漫志》卷9

② 參見李志生《唐代非良人群體通婚探析》，《唐研究》第8卷，北京大學(xué)出版社，2002年。

③ “由”字據(jù)日本《養(yǎng)老令·捕亡令》校正。

④ “援”字據(jù)《養(yǎng)老令·雜令》校正。

⑤ 《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》；《宋刑統(tǒng)》卷13《戶婚律》。

抵押物的產(chǎn)權(quán)便發(fā)生實質(zhì)性的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)主人把奴婢當(dāng)作牲畜和田宅等財產(chǎn)看待時，才會有質(zhì)舉行為。主人不能按時還貸，被質(zhì)舉的奴婢，往往就被永久性地轉(zhuǎn)變成另一主人的財產(chǎn)。在宋代，允許雇傭奴婢轉(zhuǎn)讓。但質(zhì)舉奴婢與雇傭奴婢的轉(zhuǎn)讓性質(zhì)完全不同，雇傭是有期限的，不管雇主是誰，法律上都不能永久地占有奴婢。南宋法律禁止把奴婢當(dāng)作財產(chǎn)質(zhì)舉。《慶元條法事類》卷80《出舉債負(fù)·雜敕》：“諸以債負(fù)質(zhì)當(dāng)人口(虛立人力、女使雇契同)，杖一百，人放逐便，錢物不追。情重者奏裁。”奴婢實施雇傭制，雇傭契約是一種有期限的有價憑證，是擁有人的財產(chǎn)的一部分。因此，受雇的奴婢在雇期內(nèi)，可以被主人有限地自由轉(zhuǎn)讓。宋人羅愿說：“在法，雇人為婢，限止十年。其限內(nèi)轉(zhuǎn)雇者，年限、價錢各應(yīng)通計。”①與視奴婢為財產(chǎn)的賤民制不同的是，雇傭奴婢從其法的身份來說，仍是國家的編戶齊民，雇主不能終身占有，僅僅在契約有效期內(nèi)有支配權(quán)。

令文中有奴婢要求訴良、恢復(fù)良人身份的條款，這一條款是參照唐舊令并結(jié)合宋制制定的。日本《養(yǎng)老令》卷28《捕亡令》第12條：“凡奴婢訴良，未至官司，為人執(zhí)送，檢究事由，知訴良有實者，雖無良狀，皆勿酬賞。”日本《令義解》卷9對此釋曰：“謂奴婢訴主妄壓充賤，而未至官司，為人執(zhí)送，若所訴有實者，其捉送之人，不在賞例。”《養(yǎng)老令》取材于唐令，此令當(dāng)是唐令之原文。《天圣令》據(jù)宋制對其做了修改，將原本作為法令主體的捉送之人，改為訴良奴婢本身。此宋令說明當(dāng)時社會階級的劃分在法律上仍有良賤之分。這應(yīng)是法律意義上良賤制度存在的證據(jù)。又元豐改制后的宋朝戶部，下設(shè)左右曹，左曹戶口案“掌凡諸路州縣戶口、孝義、婚姻、良賤、民間債負(fù)”等事項。②戶部左曹掌“良賤”，與《天圣令》反映的法律意義上的良賤之分是一致的。《慶元條法事類》卷13《亡歿·驛令》：“諸在任官身亡(赴、罷在道或干公事同)，以報到日問其家良賤口數(shù)并賞，計程數(shù)給倉券。”此令所謂“良賤口數(shù)”中的“良賤”，無疑是指良人和賤口奴婢而言。這里所說的“良賤”，既然出自國家法律，當(dāng)然不會僅僅是一種民間的理念。《慶元條法事類》是南宋時編撰的，關(guān)于這條法令的效力以下還將討論。

宋令“諸兩家奴婢俱逃亡條”，表明北宋時期除了官奴婢外，還存在私奴婢。敦煌出土契約文書中有一件北宋淳化二年(991)的《韓愿定賣家姬勝塭契》，契約云： “(勝塭)自賣以后，任承朱家男女世代為主。”契約落款為：“出賣女人娘主七娘子、出賣女人郎主韓愿定。”③被賣女子顯然是屬于賤口的私家奴婢。宋代有部分私奴婢由官奴婢轉(zhuǎn)化而來，如神宗熙寧四年，慶州叛兵家屬應(yīng)沒官為奴婢者，“許人請為奴婢”。④這些奴婢與雇傭奴婢是有區(qū)別的，他們終身為奴婢，沒有奴役期限。只有當(dāng)國家或主人赦免他們時，才有可能免賤成為良人。北宋人此山貰冶子在《唐律釋文》卷22就部曲、奴婢、客女、隨身釋曰：“此等并同畜產(chǎn)，自幼無歸，投身衣飯，其主以奴畜之。及其長成，因娶妻。此等之人，隨主屬貫，又別無戶籍，若此之類，各(名)為部曲。婢經(jīng)放為良，并出妻者，名為客女。二面斷約年月，賃人指使為隨身。”⑤關(guān)于此釋文，通常認(rèn)為是元朝人王元亮所作。實際上是北宋人

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① 羅愿：《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》，文淵閣四庫全書本。

② 《宋會要輯稿·食貨》56之40。參見柳田節(jié)子《宋代的雇傭人和奴婢》一文。又孫逢吉《職官分紀(jì)》卷9云：“國朝戶部左曹掌天下諸路州縣戶口、農(nóng)田、貢賦、稅~1t2：政令及孝義、婚姻、繼嗣、良賤、田務(wù)……凡課入之事。”其也記載了戶部左曹掌良賤事宜。據(jù)俞宗憲考證，《職官分紀(jì)》乃孫逢吉北宋元祐時所撰(參見氏撰《宋代官職品階制度研究》，《文史》第21輯，第101—133頁)。換言之，北宋神宗以后宋代仍有良賤制度存在。

③ 黃永武主編《敦煌寶藏》，臺北：新文豐出版公司，1983年，第14冊，第634頁，斯1946號。

④ 《長編》卷221，熙寧四年三月辛丑。

⑤ 見岱南閣叢書本《唐律疏議》所附釋文。

此山貰冶子為《宋刑統(tǒng)》所作，后來王元亮將其編人《唐律疏議》。①此山貰冶子談到了奴婢放賤為良的問題，對隨身作為雇傭人的身份作了解釋。這與《唐律疏議》的說法不同，后者曰：“隨身之與部曲，色目略同。”②隨身，北宋文獻(xiàn)偶有記載，《宋刑統(tǒng)》卷19《賊盜律·強(qiáng)盜竊盜》臣等參詳條云：“請今后應(yīng)犯竊盜，不計幾人同行，將逐人腳下贓物，都并為一處，估至五貫文足陌者，頭首處死。其隨身并女仆偷盜本主財物，并估至十貫文足陌者，頭首處死，余為從坐。”隨身與女仆并列，表明是與主人有著緊密依附關(guān)系的男性勞動者。我以為宋代的隨身是放良后的和一部分部曲向雇傭勞動者過渡(另一部分向佃客轉(zhuǎn)化)時期的一種泛稱，泛指被雇傭的男性勞動者。③而部曲作為一個賤民階層，在宋代已不存在，北宋文獻(xiàn)中很難找到這種部曲的記載。④“隨身”之名后來隨著“人力”的普遍使用被取代而逐漸消失。

尤其值得一提的是，宋在行的《雜令》中，仍有籍沒罪犯家屬為奴婢的規(guī)定，這在宋代日常實際生活中是實行的，前述神宗熙寧時慶州兵變家屬籍沒為奴婢，就是一個很好的佐證。

有法律意義上的官私奴婢存在，自然就有良賤制度。宋代良賤制內(nèi)容如上所述，有奴婢所生子女一律從母制，奴婢被當(dāng)作私家財產(chǎn)買賣、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)舉制，奴婢訴良、放良制。良賤制的存在與罪犯籍沒為官奴婢制息息相關(guān)。良賤制的消滅，是一個漸進(jìn)的過程。在北宋，良賤制與雇傭奴婢制同時并存。宋真宗曾以“今之僮使，本傭雇良民”，而禁止私黥之。⑤良賤制是隨著雇傭勞動制的普遍發(fā)展而逐漸消亡的。當(dāng)然必須指出，宋代的良賤制在逐漸消亡過程中已發(fā)生了很大變化，與唐代的良賤制有諸多不同，例如，宋代的奴婢可以與良人通婚，就是一個例子。宋代也不存在官戶、雜戶這樣的賤民。宋代的奴婢正處于質(zhì)變之中，既帶有漢唐賤民的遺痕，又具有社會變化后所產(chǎn)生的歷史新特點。《天圣令》所反映的是漢唐以來的良賤制逐漸趨于消失，但尚未最后退出歷史舞臺的史實。至遲，在天圣年間，宋還保留有法律意義上的良賤制度。

籍沒罪犯為奴婢的制度大約到了南宋建炎以后才真正廢棄不用。南宋初，尚有“各州每年開收編配、羈管、奴婢人及斷過編配之?dāng)?shù)，各置籍”的規(guī)定。⑥此后，不見文獻(xiàn)記載。事實上沒官為奴婢的活動已經(jīng)停止。建炎三年(1129)，苗傅、劉正彥在杭州發(fā)動兵變，事敗被誅，但未見他們的家屬被籍沒為奴婢的記載。紹興十一年(1141)，宋高宗、秦檜以“謀反”

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① 對此問題沈家本已有考證，認(rèn)為釋文中將“梟鏡”作“梟鴟”，乃避宋之廟諱，卷3“雜戶”條釋文中有“將作監(jiān)”、“東西庫務(wù)”，皆為宋代官署名，元代無之(見沈家本《歷代刑法考·附寄簃文存》卷7《跋》，中華書局點校本，1985年)。關(guān)于此說，我這里做些補(bǔ)充：釋文卷2“博愛”，釋文中將“貞觀”改為“正觀”，顯然是避宋仁宗趙禎名諱。又卷8將“溝瀆”之“溝”釋為“音勾”。卷30“妄搆”之“搆”，音釋為“勾豆反”，皆未避宋高宗趙構(gòu)名諱。但此山貰冶子在用北宋當(dāng)代現(xiàn)象來解釋《宋刑統(tǒng)》中的律文時，尚未使用宋代雇傭勞動者的專有名詞“人力”、“女使”。宋代家內(nèi)雇傭勞動者至嘉祐七年時修撰的法典《嘉祐編敕》里已正式以“人力”、“女使”為名(《宋會要輯稿·刑法》1之33)。而在此之前，實際上社會生活中已使用“人力”、“女使”之名了。據(jù)此，大致可判定此山貰冶子為北宋仁宗時期的人，為《宋刑統(tǒng)》作釋文的時間當(dāng)在天圣、嘉祐之間。

② 《唐律疏議》卷25《詐偽律》妄認(rèn)良人條。

③ 關(guān)于隨身的淵源，參見唐剛卯《封建法律中同居法適用范圍的擴(kuò)大》，載《中國史研究》1989年第4期。

④ 參見王曾瑜《宋朝階級結(jié)構(gòu)》(河北教育出版社，1996年)第5頁。

⑤ 《長編》卷54，咸平六年四月庚午。

⑥ 《宋史》卷200《刑法志》。按：《宋史·刑法志》錯訛頗多，其系年之誤尤甚，此條史料的時間性可能有問題。參見鄧廣銘《考正》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第20本下冊(1949年)。

罪名殺害了岳飛父子及其部將張憲等，但受牽連的家屬也沒有籍為官奴婢，而只是流放而已。宋高宗在下達(dá)的命令中曰：“岳飛、張憲家屬分送廣南、福建路州軍拘管，月具存亡奏聞……家業(yè)籍沒入官。”①嘉定二年(1209)，羅日愿謀反，被陵遲處死，其從屬人員徐濟(jì)等人“并杖脊刺配土牢”，其妻“杖脊送封州土牢編管”，②也都沒有籍沒為官奴婢。葛洪云：“古稱良、賤者，皆有定品，良者即是良民，賤者率皆罪隸。今之所謂奴婢者，概本良家，既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以蕩滌之，雖欲還齒平民，殆將百世而不可得。”③“既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐”，是說當(dāng)時的奴婢并非生來就是的，也不是因罪沒官的。眾所周知，只有法律意義上的奴婢才是世世代代為奴。葛洪說奴婢本來都是良家百姓，皆因兵荒馬亂，賣身所致。據(jù)葛洪所言，在淳熙時，已不存在因罪沒官為奴婢的問題。另外與葛洪同時代的羅愿在淳熙十一年(1184)的一份奏札中亦云：“古稱良者，即是良民，賤者，率皆罪隸。今世所云奴婢一概本出良家，或迫饑寒，或遭誘略，因此終身為賤。”④這一奏札也證實了淳熙時不存在籍沒的罪犯奴婢。

開禧三年(1207)，四川吳曦因謀叛被誅，事連九族。吏部尚書兼給事中陸峻等議曰：“竊詳反逆罪，父、子年十六已上皆絞，伯叔父、兄弟之子合流三千里，自有正條外。所有十五以下及母、女、妻、妾、子妻妾、祖孫、兄弟、姊妹，敕無罪名，律止沒官。比之伯叔父、兄弟之子，服屬尤近即顯。沒官重于流三千里。蓋緣坐[沒]官，雖貸而不死，世為奴婢，律比畜產(chǎn)。此法雖存而不見于用，其母、女、妻、妾、子妻妾、祖孫、兄弟、姊妹，合于流罪上議刑。”⑤陸峻說沒官為奴婢法“雖存而不見于用”，顯然是指《宋刑統(tǒng)》中的律而言。《宋刑統(tǒng)》沿用唐律，然自宋初制定后，有些法律條款已不適用。南宋趙彥衛(wèi)云：“《刑統(tǒng)》，皆漢唐舊文，法家之五經(jīng)也。國初，嘗修之，頗存南北朝之法及五代一時旨揮，如‘奴婢不得與齊民伍’，有‘奴婢賤人，類同畜產(chǎn)’之語，及五代‘私酒犯者處死’之類，不可為訓(xùn)，皆當(dāng)刪去。”⑥宋末元初人方回曰：“近代無從坐沒人官為奴婢之法，北方以兵擄則有之。”⑦方回說的“近代”，我的理解是指南宋時期，“北方”是指金朝及蒙元而言。從陸峻和方回的論議來看，并結(jié)合分析苗傅、劉正彥、岳飛等案例，可以推斷，南宋時期因罪籍沒為奴婢的法律已經(jīng)不再實行。

有學(xué)者引寧宗嘉泰元年(1201)編撰的法律匯編《慶元條法事類》內(nèi)的材料來證明南宋仍有籍沒的罪犯奴婢，其法曰：“諸州刺面、不刺面配軍，編管、羈管人及奴婢，每半年一具開收見管并本州編配過久(人)數(shù)，依式造冊，限六十日供申尚書刑部(收管奴婢，編配到兩地供輸及蕃部溪洞人，依式先次供申)。”⑧然而此法令雖然列有因罪籍為奴婢的名目，但此法以及前文所引同一書所載驛令，都是從北宋沿用而來的，與上述《宋刑統(tǒng)》中的緣坐沒官為奴婢法一樣，在南宋編撰《慶元條法事類》時都已成為存而不用的舊法。法典所載并非都是現(xiàn)行法乃是中國傳統(tǒng)法律的一大特點。近人王世杰曾指出：“中國法典所載律文，就在當(dāng)時也并不都是現(xiàn)行法……有時一種律文雖是已經(jīng)廢止的律文，雖于法典成立后，亦不叫他發(fā)生效力。然而在編撰法典的時候，或因留備參考，或因不敢刪削祖宗成憲，便仍將那種

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① 李心傳：《建炎以來朝野雜記》乙集卷12《岳少保誣證斷案》。

② 無名氏：《續(xù)編兩朝綱目備要》卷11，嘉定二年五月戊戌。

③ 葛洪：《涉史隨筆·漢高帝詔免奴婢自賣者為庶人》，知不足齋本。

④ 《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。⑤ 《宋會要輯稿·刑法》6之45；馬端臨：《文獻(xiàn)通考》卷170《刑考》。

⑥ 趙彥衛(wèi)：《云麓漫鈔》卷4。

⑦ 方回：《續(xù)古今考》卷36《酒漿篷醯酼鹽冪奄女奚》，文淵閣四庫全書本。

⑧ 《慶元條法事類》卷75《編配流役·斷獄令》。

律文保留在內(nèi)。”①例如《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》脫增減戶口條載：

準(zhǔn)《戶令》：諸男女三歲以下為黃，十五以下為小，二十以下為中。其男年二十一為丁，六十為老。無夫者，為寡妻妾……

準(zhǔn)唐天寶十(按：“十”字為衍文)三載十二月二十五日制節(jié)文： 自今以后，天下百姓宜以十八以上為中，男二十三以上成丁。

準(zhǔn)唐廣德元年七月二十二日敕：天下男子宜令二十五成丁，五十五人老。

《宋刑統(tǒng)》于律文后附載了三條不同時期丁的法定年齡界限，有21歲、23歲、25歲之不同規(guī)定。我以為在具體實施戶口制度時，有關(guān)職能部門必定只能以其中一條為準(zhǔn)，但法典修撰官卻附載了另兩條當(dāng)時顯然不用的規(guī)定。法典修撰人員將這些不用的規(guī)定保留在法典內(nèi)，目的顯然是為了留備以后修撰新法典時作參考的。除《宋刑統(tǒng)》以外，《慶元條法事類》中也保存了一些當(dāng)時不用的法律條款，如其卷47《拘催稅租·雜格》內(nèi)列有開封府、大名府、開德府、太原府繳納：二稅的時限，這些地區(qū)在制定《慶元條法事類》時，都早已不在宋政權(quán)的控制之下，雜格內(nèi)的這些內(nèi)容是徒有其名而無法實施的。又卷75《編配流移·斷獄令》規(guī)定重罪犯人刺配沙門島，可是沙門島當(dāng)時位于金朝所控制的地區(qū)，這一法令也根本無法執(zhí)行。這些事例表明《慶元條法事類》內(nèi)有關(guān)罪犯籍沒為奴婢的法令不足以證明南宋時仍然實施這一制度。

北宋逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法，至南宋時完全停止，除了歷史發(fā)展的進(jìn)步因素外，還與宋代大量實施配隸刑罰有關(guān)。前述《天圣令》所附不用之唐令中有一條雜令曰：“在京諸司并準(zhǔn)官人員數(shù)，量配官戶、奴婢，供其造食及田園驅(qū)使，衣食出當(dāng)司公廨。”這是唐代諸官府量配官戶、官奴婢以供役使的制度。宋將這一唐令棄而不用，改用配隸罪犯制來取代之。《長編》卷8乾德五年(967)二月癸酉條載：“御史臺上言：‘伏見大理寺斷徒罪人，非官當(dāng)之外，送將作監(jiān)役者，其將作監(jiān)舊充內(nèi)作使，又有左校、右校、中校署，比來工役，并在此司，今雖有其名，無復(fù)役使。或遇祠祭供水火，則有本寺供官。欲望令大理寺依格式斷遣徒罪人后，并送付作坊應(yīng)役。’從之。”這條史料敘述了宋代罪犯配隸在京師將作監(jiān)服役的情況，其中未涉及官戶、官奴婢役使的問題。宋人此山貰冶子《唐律釋文》卷3“雜戶”條釋曰：“雜戶者，謂先代配隸在諸司課役者。若今不刺面配在將作監(jiān)、太常院東西庫務(wù)者。”此山貰冶子把宋代不刺面配隸在將作監(jiān)、太常院東西庫務(wù)的罪犯比類唐雜戶。唐雜戶，來源于罪犯。《唐律疏議》卷12《戶婚律》曰：“雜戶者，前代犯罪沒官，散配諸司驅(qū)使，亦附州縣戶貫，賦役不同白丁。”《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢。一免為番戶，再免為雜戶，三免為良人。”宋代雖仍有雜戶之名，但涵義與唐雜戶毫無相同之處。此山貰冶子的釋文與乾德五年御史臺的奏言所談到的將作監(jiān)役使配隸罪犯內(nèi)容是吻合的。就是說，以往籍沒在京師服役的官奴婢、雜戶的角色已經(jīng)被宋新刑法中的配隸犯所取代。

宋太祖建隆四年(963)制定了折杖法，作為徒、流、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免遠(yuǎn)徒(徙)，徒罪得免役年，笞、杖得免決數(shù)”，②以法律形式制定出一個統(tǒng)一的刑罰執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。宋代對重案、要案之犯，除實施折杖法之杖刑外，還以附加配隸法等刑罰方式從重懲處。這是宋代刑法具有的靈活變通的特點。犯人發(fā)配遠(yuǎn)處，隸于軍籍服役。《宋史》卷201《刑法志》載，“凡應(yīng)配役者傅軍籍，用重典者黥其面。會赦，則有司上其罪狀，情輕者縱之；重者終身不釋。”

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① 轉(zhuǎn)引白楊鴻烈《中國法律發(fā)達(dá)史》(商務(wù)印書館，1930年)導(dǎo)言。

② 馬端臨：《文獻(xiàn)通考》卷168《刑考》。

應(yīng)當(dāng)指出，不能把宋代的配隸罪犯與籍沒的官奴婢混為一談。大中祥符元年(1008)，真宗因所謂“天書”之事，曾詔：“左降官配隸諸州衙前者，所在州件析以聞，配流徒役人及奴婢針工，并放從便。”①熙寧四年，慶州發(fā)生兵變，神宗詔：“其親屬當(dāng)絞者論如法；沒官為奴婢者，其老、疾、幼及婦女配京東、西，許人請為奴婢，余配江南、兩浙、福建為奴；流者決配荊湖路牢城。非元謀而嘗與官軍斗敵，捕殺獲者，父子并刺配京東、西牢城；老、疾者配本路為奴。”②在這兩封詔書中，配隸罪犯與籍沒的官奴婢是并存的，可見兩者的身份不一樣。籍沒罪犯為奴婢，乃承襲唐制，“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢”。③而配隸罪犯并非都是“反逆相坐”。法律規(guī)定，官奴婢是一種賤民，屬于階級范疇，是通過法律程序，剝奪罪犯的良人身份，將其打人被奴役階級的最下層，而配隸罪犯不屬階級范疇，只是對罪犯的一種刑事懲治。隨著宋代社會的發(fā)展，配隸法實施的范圍越來越廣泛。淳熙十四年，有臣僚奏言：“刺配之法，始于晉天福間，國初加杖，用貸死罪。其后科禁浸密，刺配日增。考之《祥符編敕》，止46條，至于慶歷，已170余條。今淳熙配法，凡570條。配法既多，犯者日眾。黥配之人，所在充斥。”④刺配法條的不斷增多，與宋代用配隸犯取代籍沒的官奴婢服役之制有著緊密聯(lián)系。

當(dāng)官奴婢不存在了，因官奴婢而實施的請給制度、給賜制度等等也就不存在了。此時，法律意義上的良賤制度也就真正消亡了。 二 “主仆名分”下的雇傭奴婢

在宋文獻(xiàn)中，經(jīng)常出現(xiàn)“主仆名分”、“奴主之分”之說，⑤用以指奴婢、佃客與雇主結(jié)成的關(guān)系。主仆關(guān)系是宗法家族主義在社會關(guān)系中的體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)社會法律極力維護(hù)家族主義，強(qiáng)調(diào)家長對家族的統(tǒng)治權(quán)力，鞏固尊卑貴賤的等級制度。在宋代，雇傭奴婢以契約形式與雇主結(jié)成主仆關(guān)系，成為雇主家族中的卑幼之輩。在日常生活中，雇主以家長身份對奴婢進(jìn)行監(jiān)管。北宋至和元年(1054)仁宗曾詔：“士庶之家，嘗更傭雇之人，自今毋得與主之同居親為昏，違者離之。”⑥此詔令的規(guī)定，是基于奴婢為家庭同居成員這一觀念而制定的。袁采說：“婢仆欲其出力辦事，其所以御饑寒之具，為家長者不可不留意。”⑦在袁采看來，雇主就是家長。劉克莊在《饒州州院推勘朱超等為趕死程七五事》的判案中說：“在法：諸相容隱人不得令為證，而州縣案公然逼仆證主，此一大可疑也。”⑧“諸相容隱人不得令為證”，乃是指《宋刑統(tǒng)》卷6《名例律》的規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻有罪，相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及撾語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等……議曰：同居，謂同財共居，不限籍之同異，雖無服者并是。”法律規(guī)定同居者有罪相容隱，和主人同居的賤口奴婢亦納入相容隱范圍。

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① 《宋會要輯稿·刑法》4之4。

② 《長編》卷221，熙寧四年三月辛丑。

③ 《舊唐書》卷43《職官志》。

④ 《文獻(xiàn)通考》卷168《刑考》。

⑤ 周密：《齊東野語》卷7《洪端明入冥》；另參見仁井田陞《中國法制史研究——奴隸農(nóng)奴法．家族村落法》(東京大學(xué)出版會，1980年補(bǔ)訂版)第169頁。

⑥ 《長編》卷177，至和元年十月壬辰。

⑦ 袁采：《袁氏世范》卷3《婢仆當(dāng)令溫飽》，叢書集成本。

⑧ 劉克莊：《后村先生大全集》卷192《饒州州院推勘朱超等為趯死程七五事》，四部叢刊本。

“主仆名分”與宋代奴婢的法律地位

到了南宋，法律上的賤口奴婢消失后，作為雇傭奴婢的人力、女使也被視作同居者，從而劃人有罪相容隱之列。《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》曰：“諸于人力、女使、佃客稱主者，謂同居應(yīng)有財分者，稱女使者，乳母同。”在“同居有罪相為隱”制度下，除了特定的情況以外，通常奴婢不可以向官府舉告雇主的犯罪行為。有學(xué)者認(rèn)為宋奴婢可以舉告雇主，那是經(jīng)法律允許的極個別特例，并不具有普遍意義。如學(xué)者常引用的《慶元條法事類》卷29《興販軍需》所載隆興元年(1163)敕：“(諸興販軍需)知情停藏，同舡同行梢工水手能告捕及人力、女使告首者，并與免罪。”其實這是針對興販軍需這一特定事項，規(guī)定人力、女使可以豁免通常情況下舉告雇主而必須承擔(dān)的法律責(zé)任。如果說人力、女使具有普遍舉告雇主的權(quán)利，那么這里法律就沒有必要就舉告興販軍需事項予以特別的強(qiáng)調(diào)。趙善璟《自警篇》載：“(宋元獻(xiàn)公)守洛，有一舉人行囊中有不稅之物，為仆夫所告。公曰：‘舉人應(yīng)舉，孰無所貨之物，未可深罪。若奴告主，此風(fēng)不可長也……仍治其奴罪而遣之。”①偷稅漏稅，為宋法律所禁止，盡管如此，仆卻不能因此告主。《宋會要輯稿·食貨》66之24載，紹熙元年(1190)“臣僚言：近見朝廷從兩制、漕臣之請，所至揭榜，限以兩季，令官民、戶歸并詭名挾戶，限滿不自首者，許鄉(xiāng)司等首告……除人力、佃客、干當(dāng)采米人不許告首外，田鄰并受寄人許令攛柜[自]首……從之”。這也是奴婢不能舉告雇主的明證。

在宗法主義統(tǒng)治下，尊長有權(quán)對卑幼實施處分權(quán)。“諸子孫違反教令及供養(yǎng)有闕者，徒二年。”③對于家族內(nèi)部成員的相互侵犯，法律從罪名到刑罰的適用，都做了詳細(xì)規(guī)定。尊長對卑幼的犯罪，處罰較常人為輕；卑幼對尊長犯罪，處罰則從重。如南宋法規(guī)定：“諸者流三千里、配遠(yuǎn)惡州。”但如果是人力雇主，雇主是品官之家，處斬；是民庶之家，處絞。其處罰重于犯同類罪的良人百姓。③這充分體現(xiàn)出法律極力維護(hù)尊卑等級制度的精神，即宋人所說的“上下之分不可廢也”。④上下之分在主仆之間，就是主仆名分。在法的身份上，奴婢對雇主始終處于弱勢。唐剛卯先生對傳統(tǒng)法律中的同居法作過很好的論述：“在封建法律中，這種‘名分’成為判案的重要依據(jù)。”⑤這里，對于因宗族主義而形成的對家族同居成員的刑事處罰，我暫且稱之為“家族同居法”。

范公偶《過庭錄》記載了如下一件案例：“祖宗時，有陜民值兇荒，母、妻之別地受庸，民居家耕種自給，逾月一望省母。外日，省母少俟，其妻出讓其夫曰：‘我與爾母在此，乃不為意，略不相顧乎。’民與妻相詬責(zé)不已。民曰：‘爾拙于為生，受庸于人，乃復(fù)怨我。’妻曰：．誰不為傭耶?’民意妻譏其母。怒以犁柄擊妻，一中而死。事至有司，當(dāng)位者皆以故殺十惡論。案成，一明法者折之曰：‘其妻既受人傭，義當(dāng)踅絕。若以十惡故殺論，民或與其妻奸，將以夫妻論乎?以平人論乎?’眾皆曉服。遂定以斗殺，情理輕奏聞。折之者被褒賞焉。”⑥這件案子的最終處置是以家族同居法為原則的。在這件案子的處置上，夫妻名分讓位于主仆名分，被雇傭的奴婢與主人結(jié)成密切的依附關(guān)系，成為雇主的家庭成員，而與其配偶則暫時斷絕夫妻關(guān)系，不能享有原本應(yīng)該享有的權(quán)利。這件典型的案例表明，奴婢在雇傭期間，與其配偶相犯，以凡人相犯論處。此案是主仆名分下雇傭奴婢法的身份的真實反映。對于《過庭錄》所記載的這件案例的真實性和典型性應(yīng)該予以充分注意。

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① 趙善瓖：《自警篇·報德不報怨》，叢書集成本。

② 《宋刑統(tǒng)》卷24《斗訟律·告周親以下》。

③ 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸》。

④ 《長編》卷178，至和二年二月甲辰。

⑤ 唐剛卯：《封建法律中同居法適用范圍的擴(kuò)大》，《中國史研究》1989年第4期。

⑥ 范公偶為范仲淹玄孫。陸心源《宋詩紀(jì)事》卷41：“公偶，文正公之后，著《過庭錄》。”《宋詩紀(jì)事小傳補(bǔ)正》曰：“范公偶，忠宜公第三子正思之孫，直方之子。”范正思兄范正平，《宋史》有傳，主要活動于徽宗朝。據(jù)此推算，范公偶約生活于南宋前期。

《長編》卷345元豐七年五月丁卯載有御史蹇序辰的一段奏言： “聞知杭州張詵于部下雇乳婢，留三月限滿，其夫取之，詵乃言元約三年。其夫訴于轉(zhuǎn)運副使許懋，取契照驗，實三年也。始悟引致人見罔，挾刃往刺，既不相遇，旁中四人，卒與俱死。杭大冤之。”此事后經(jīng)查雖不實，但分析此事例，不難看出奴婢在雇傭期內(nèi)，其本人及其家人沒有自由支配權(quán)。元祐四年(1089)，宿州鄉(xiāng)貢進(jìn)士張初平生母劉氏被宗室趙克懼雇為婢，張初平“愿納雇直歸其母，而克懼弗許。御史臺請從初平，以敦風(fēng)教。”此事獲得允準(zhǔn)。①張初平想要在雇傭期內(nèi)贖回其為人雇傭的老母親，竟然鬧到了皇帝那里，最后以敦睦風(fēng)教的名義，才破了常規(guī)，得以如愿。

《司馬氏書儀》卷4《居家雜儀》載：“凡內(nèi)外仆妾，雞初鳴咸起，櫛總盥漱衣服，男仆灑掃廳事及庭，鈴下蒼頭，灑掃中廳，女仆灑掃堂室，設(shè)椅桌，陳盥漱櫛靧之具。主父、主母既起，則拂床襞衾，侍立左右，以備使令，退而具飲食，得間，則浣濯紐縫，先公后私。及夜，則復(fù)拂床展衾。當(dāng)晝，內(nèi)外仆妾，推主人之命，各從其事，以供百役……凡女仆年滿，不愿留者，縱之。”十分具體地規(guī)定了作為家內(nèi)勞動者奴婢的勞作日程。在主人的指使下，奴婢日夜勞作，無空閑之時，直至雇傭期滿。袁采曰：“以人之妻為婢，年滿而送還其夫；以人之女為婢，年滿而送還其父母；以他鄉(xiāng)之人為婢，年滿而送還其鄉(xiāng)，此風(fēng)俗最近厚者。”②袁采贊揚了依法雇女使的做法。反過來，也說明，在雇傭期內(nèi)，主人對受雇者有著人身支配權(quán)。不到年限，其家人是不能接回去的。

上述材料都說明了一個事實，即奴婢在雇傭期間猶如賣身于雇主，毫無自主權(quán)。雇傭期間，雇主可以占有女使的身體，女使沒有性自主權(quán)。③

趙宋政權(quán)建立后，成功地消除了唐末五代以來諸侯割據(jù)局面，重建了中央集權(quán)統(tǒng)治。社會政治經(jīng)濟(jì)得到迅速發(fā)展，社會呈現(xiàn)出與以往不同的局面。一方面由于社會生產(chǎn)關(guān)系的變化，租佃制普遍確立，契約關(guān)系廣泛發(fā)展，廣大勞動者人身依附關(guān)系大大減弱，社會地位有了提高，獲得了一定程度的自由權(quán)。科舉制的大規(guī)模開放，使得一部分社會下層人士改變了身份。以上下有別、貴賤有分和長幼有序為核心的傳統(tǒng)禮教和倫理道德面臨挑戰(zhàn)。另一方面，登上政治舞臺的官僚地主階級不像門閥士族那樣享有世襲特權(quán)，面對變化了的社會，他們的地位很不穩(wěn)固。“普遍情況是三世而后衰微”。④為適應(yīng)新局面的需要，鞏固自己的統(tǒng)治，地主階級政治家、思想家提出了一套新的理論體系，極力強(qiáng)調(diào)“上下之分，尊卑之義”，認(rèn)為“父子、君臣，天下之定理，無所逃于天地之間。”⑤他們把宗法等級制度納入先于萬物而存在的“天理”之中，極力用儒家倫理道德來規(guī)范人們的思想，使人們承認(rèn)現(xiàn)實秩序，服從地主階級的統(tǒng)治。地主階級通過立法，把禮的“上下之分，尊卑之義”的等級原則注入了雇傭契約關(guān)系之中。奴婢與雇主以契約關(guān)系結(jié)成“主仆名分”，依據(jù)這一名分，雇傭奴婢被納人家族同居范圍，任何違背主仆名分的行為都將受到嚴(yán)厲懲處，從而把雇傭奴婢束縛在可控制的范圍內(nèi)。主奴雙方通過雇傭契約使各自的權(quán)利和義務(wù)相互轉(zhuǎn)讓，奴婢通過出賣勞動力來換取雇主的報酬；雇主則通過提供報酬來換取奴役奴婢的權(quán)利。這里，契約被賦予了雙重職能，既是雇傭奴婢用以保護(hù)自己有限的人身權(quán)的憑證，也是地主階級用以奴役、控制雇傭奴婢的許可證。

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① 《長編》卷42，元祐四年四月癸亥。

② 《袁氏世范》卷3《雇女使年滿當(dāng)送還》。

③ 參見王子宇《中所見的女使訴訟——傳統(tǒng)婦女法律地位的一個側(cè)面》，《宋代社會與法律》，臺北：東大圖書公司，2001年，第213—236頁。

④ 參見朱瑞熙《宋代社會研究》(中州書畫社，1983年)第2章。

⑤ 朱熹編《二程全書·遺書》卷5，四部備要本。 三 宋代奴婢的法律地位

宋代雇傭奴婢在主仆名分下雖然處于弱勢，但其法律地位較之以往的賤口奴婢有了很大提高。從法律上講，雇主是不能隨便處罰奴婢的。景德二年(1005)，“駙馬都尉石保吉不時請對，言仆人張居簡掌私財，誘所侵盜，愿賜重責(zé)。上曰：‘自有常典，豈可以卿故法外加刑?’”①貴為駙馬都尉者要處罰一個仆人，還得請皇帝下旨，換言之，奴仆的處罰自有一套程序。

北宋由于存在兩種不同身份的奴婢，因之適用于這兩種奴婢的法律也有差異。北宋初制定的《宋刑統(tǒng)》沿用了唐律，其中事關(guān)奴婢的刑法條款，是針對賤口奴婢的。而事關(guān)雇傭奴婢的具體刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留傳下來。我們只能借助宋代司法實踐中的案例來尋找法律線索。《長編》卷31太宗淳化元年十月乙巳條記載了一件錢若水所斷的著名案例：

有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母訟于州，命錄事參軍鞫之。錄事嘗貸錢與富民不獲，乃劾富民父子數(shù)人共殺女奴，棄尸水中，遂失其尸，或為首謀，或從而加害，罪皆應(yīng)死。富民不勝拷掠，自誣服。具獄上州官審覆，無反異，皆以為得實。若水獨疑之。留其獄，數(shù)日不決。錄事詣若水廳事，詬之曰：“若受富民錢，欲出其死罪耶?”若水笑謝曰：“今數(shù)人當(dāng)死，豈不可少留，熟觀其獄詞耶?”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母問曰：“汝今見女，識之乎?”對曰：“安有不識也!”即從廉中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子悉破械縱之，其人號泣不肯去，曰：“微使君賜，則某族滅矣。”

案例中的小女奴應(yīng)是從事家內(nèi)勞動的雇傭婢女。此案例表明雇主殺害雇傭奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能減輕刑罰。奴婢在法律上被視為良人。這與唐律有關(guān)賤口奴婢的規(guī)定不同。唐律：“諸奴婢有罪，其主不請官司而殺者，杖一百。無罪而殺者，徒一年。”②無罪而殺，即為故殺，唐代僅處徒一年刑。但是北宋初期實行的這一主殺奴婢必須抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)卻發(fā)生了變化，改為減常人一等處置，《文獻(xiàn)通考》卷11《戶口考·奴婢》載：

(天禧三年)大理寺言：按律，諸奴婢有罪，其主不請官司而殺者，杖一百；無罪而殺者，徒一年。又條，諸主毆部曲至死者，③徒一年；故殺者，加一等。其有愆犯決罰至死及過失殺者，勿論。自今人家傭賃，當(dāng)明設(shè)要契，及五年，主因過毆決至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而殺者，減常人一等，如過失殺者，勿論。

宋真宗采納了此立法建議。大理寺的奏言有兩層意思，一是引述了《宋刑統(tǒng)》所載律對主人傷害賤口奴婢的規(guī)定。這一規(guī)定雖然沿用唐舊律，但此律在當(dāng)時仍然是有效的。如神宗元豐六年制定的配：軍新法規(guī)定：“犯盜流以下皆配本州為雜役軍，以省禁兵護(hù)送。其人與所隸將校相犯，論如奴主相犯律。”④“奴主相犯律”即《宋刑統(tǒng)》中賤口奴婢與主人相犯的法律。這一規(guī)定說明了北宋當(dāng)時并沒有廢棄此奴主相犯律。二是參照此律，宋制定了針對“傭賃”奴婢的新法：毆殺有過“傭賃”奴婢者，加毆殺部曲律一等；無故毆殺“傭賃”奴婢，減常人一等罪。常人相毆致死，依法當(dāng)絞。減常人一等，即處以流三千里刑，亦即雇主殺死奴婢，不必抵命。

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① 《長編》卷61，景德二年十月丙戌。

② 《唐律疏議》卷22《斗訟律》。

③ “一年”，原文誤作“二年”；“又條，諸主毆部曲”，原文作“又諸條，主毆部曲”，據(jù)《宋刑統(tǒng)》卷22《斗訟律》校正。

④ 《長編》卷334，元豐六年三月辛丑。

學(xué)者常引用這段史料來說明宋對律的修改，以論證宋代奴婢地位的提高。然而我以為天禧三年的立法是良人奴婢化的標(biāo)志，這一立法不是對律的修改，而是參照律制定出適用于雇傭奴婢的新法律。北宋存在賤口和雇傭兩種不同身份的奴婢，前者沒有戶籍和身份，后者是良人，是國家的編戶齊民。他們在法律上必然有等級格差。因此大理寺的立法并沒有改變律的原有規(guī)定，而是另外增立了新的條款。新法比照部曲律量刑加等實施，而不是在賤口奴婢律上量刑加等。唐朝時，部曲亦“身系于主”，但身份高于賤口奴婢。這反映出宋代的這一法律是把雇傭奴婢當(dāng)作家內(nèi)服役者來看待的，表明雇傭奴婢的地位確實比賤口奴婢有了提高，同時也清晰地表明雇傭奴婢的良人身份在法律上已被劃人了另類，與太宗時的雇傭奴婢適用的良人常法相比，雇傭奴婢地位無疑是降低了。

需要指出的是，此刑法的實施有個先決條件，即雇傭期需滿五年。不滿五年，則不適用此法律條款。《宋刑統(tǒng)》卷19《賊盜律·強(qiáng)盜竊盜》云：“準(zhǔn)建隆三年二月十一日敕節(jié)文：起今后犯竊盜，贓滿五貫文足陌，處死。不滿五貫文，決脊杖二十，配役三年……其隨身并女仆偷盜本主財物，贓滿十貫文足陌，處死；不滿十貫文，決脊杖二十，配役三年……如是伏事未滿二二周年偷盜者，一準(zhǔn)凡人斷遣。”當(dāng)時的法律處罰原則是，依附關(guān)系越強(qiáng)烈，家庭關(guān)系越親近，則處罰比起常人來，就越輕。敕文對伏事主人滿二年的隨身及女仆偷盜本主財物，規(guī)定贓滿十貫文足陌，處死，而一般外人贓滿五貫文足陌，便處以死刑。顯然對前者的量刑處分要輕得多，其量刑贓物是后者的兩倍。同時敕文還規(guī)定在主人身邊服務(wù)未滿兩周年的，則以凡人論處。我們反過來再看天禧三年的規(guī)定，對于雇傭期未滿五年的雇傭人被雇主殺害，如何處置，法律沒有明說，我以為既然規(guī)定中有“及五年”之說，那么依據(jù)建隆三年敕令規(guī)定的未滿兩周年偷盜主人財產(chǎn)以凡人論處的原則，不滿五年者將不適用減一等處罰的規(guī)定。茲再舉《慶元條法事類》中的法律為例：“諸受人欲雇者，若雇人欲販者，相犯及奸，并同凡人(奸欲雇、欲販婦女者，止坐男子)。”①這條法令對于尚未形成牢固主仆關(guān)系的雇傭雙方所產(chǎn)生的刑事案件，以一般凡人關(guān)系論處，并不適用家族同居法。這條法令對于正確認(rèn)識天禧三年大理寺規(guī)定的“及五年”的涵義，完整理解這一法的精神，是有幫助的。

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① 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》。

大理寺所言不滿五年的傭賃之人以及《宋刑統(tǒng)》所載“伏事未滿二周年”的隨身、女仆以凡人論處，說明這些人的身份皆為良人。這些雇傭奴婢依附于雇主，經(jīng)過一段時間的共同生活，被視作雇主的同居者；雇主對奴婢有恩，成為奴婢的尊長，奴婢被視為卑幼。雇主與奴婢的關(guān)系是尊長與卑幼的關(guān)系。天禧三年大理寺的立法，第一次就雇傭奴婢的法律地位作出明確規(guī)定，正式將雇傭奴婢納人家族同居范圍，法律上適用家族同居法。

論述至此，產(chǎn)生了一個問題，大理寺天禧三年的立法是參照了《宋刑統(tǒng)》中的故殺奴婢、部曲律而制定的。這一法律是基于當(dāng)時尚存在良賤制度這一特定的因素才得以設(shè)立。假如到了南宋良賤制不存在時，這一法律是否還繼續(xù)有效?我的回答是否定的。南宋時期的法律，雖有《慶元條法事類》傳世，但是個殘本，其中不見有雇主傷害奴婢的處罰條款。然《宋會要輯稿·刑法》1之57所載南宋紹熙二年八月的一件司法案例頗能說明問題：“臣僚言：‘處州何強(qiáng)因罵人力何念四，別無毆擊實狀，忽逃而之他去。有何閏勝者，于溪污內(nèi)尋得一不識名尸首，遂誣告何強(qiáng)，以為毆殺其仆，檢驗委有致命痕傷。而仆之父亦妄行識認(rèn)，官司禁勘，逼勒虛招。何強(qiáng)竟死于獄。后何念四生存復(fù)還。使何強(qiáng)不死于獄，必死于法，治獄之官可非其人?推鞫讞議之際，可不致其審哉?’”這是件訴雇主毆殺人力案，從審理情況及臣僚言“何強(qiáng)不死于獄，必死于法”來看，主毆雇傭奴婢致死，是要判處死刑的。這一案例表明，前述天禧三年的法由于時代的不同已經(jīng)失效。

事實上，早在北宋后期，天禧三年的法已經(jīng)發(fā)生變化。建中靖國元年(1101)，宋徽宗在敕書中云：“主毆人力、女使有愆犯，因決罰邂逅致死，若遇恩，品官、民庶之家，并合作雜犯。”①這里所謂“雜犯”是指雜犯死罪，即除十惡、故意殺人等罪以外非情理嚴(yán)重的死罪犯。《宋刑統(tǒng)》卷2《名例》釋曰：“謂非上文十惡、故殺人、反逆緣坐、監(jiān)守內(nèi)奸、盜、略人、受財枉法中死罪者”。這意味著主毆有過奴婢致死是要承擔(dān)相應(yīng)的死刑責(zé)任的。雇主毆殺有過奴婢，尚要處死刑，舉輕明重，則雇主毆殺無過奴婢，也必定要處死刑。宋一方面對主毆有愆犯的人力女使，因決罰邂逅致死，要追究其相應(yīng)的責(zé)任；同時又考慮到主仆之間的名分關(guān)系，給予一定的法律特權(quán)。正犯死罪囚與雜犯死罪囚，在理論上都要剝奪生命。但對于前者，朝廷頒布的一般性的大赦令是不能赦減罪刑的，而雜犯死罪不受此限制。《宋大詔令集》卷218載慶歷五年(1045)《陜西解嚴(yán)曲赦》：“見禁罪人，除十惡并故殺、謀殺、劫殺、放火、持杖行劫、侵盜官物、偽造符印、合造毒藥、官典犯正枉法贓，依法實行外，應(yīng)雜犯死罪，并斗殺死罪，并斗殺情理可憫者，并許從流。”建中靖國元年規(guī)定的意義在于給犯雜犯死罪的雇主網(wǎng)開一面，若遇大赦令，可以保住他們的性命。

在宋代文獻(xiàn)中，常看到殘殺奴婢的記載，但兇手并未抵命。這些事例中的奴婢有的是賤口奴婢，有的是雇傭奴婢，混雜在一起，不易區(qū)分。依據(jù)法律，傷害不同身份的奴婢，兇手所受懲處的力度也不一樣。且兇手多半是朝廷官員或貴戚，在刑事處罰上，他們享有法律特權(quán)，可以“八議”、“官當(dāng)”法減免罪刑。此外文獻(xiàn)的記載常有歧義。研究奴婢的法律地位，應(yīng)該以法律和正式的司法案例為據(jù)。

學(xué)者一般都注意到了舊人力犯主加凡人論罪，但對于舊主奸女使，依凡人論罪的規(guī)定，卻認(rèn)識不足。《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·雜敕》：“諸舊人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……舊主與女使奸者，各以凡論。”雇傭期滿后，奴婢恢復(fù)獨立的齊民身份。此時假如奴婢侵害舊主，則加凡人罪處置。因為“奴婢、部曲，唯系于主，為經(jīng)主放，顧有宿恩，其有毆罵，所以加罪”。②但反過來，舊主奸原雇奴婢，則以凡人論處。舊主與奴婢在法律層面上雖然仍存在不平等關(guān)系，但畢竟舊主不能在雇傭期外對奴婢為所欲為。雇主奸舊女使一以凡人論處，其他侵害舊奴婢的行為，也必定是以凡人論處的。恢復(fù)齊民身份后的奴婢與舊主的關(guān)系是常人與常人的關(guān)系，對于已解除雇傭關(guān)系的原主奴雙方來說，主仆名分的影響雖然仍存在，卻是單向的，只存在于奴婢侵害舊主之時，不存在于舊主侵害奴婢之時。

從太宗淳化元年時的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖國元年的規(guī)定，再到南宋紹熙二年案例反映的法，反映了宋代雇傭奴婢法律地位的波動變化。隨著法律意義上的賤口奴婢的逐漸消失，雇傭奴婢的法律地位又恢復(fù)到了太宗淳化元年時的規(guī)定。但雇傭奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇傭奴婢與地主階級仍處于不平等地位，雇主侵害雇傭奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇傭奴婢侵害雇主，依家族同居法加重懲處，則是因“主仆名分”的關(guān)系。

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① 《慶元條法事類》卷16《赦降·隨敕申明》。

② 《宋刑統(tǒng)》卷23《斗訟律》。

唐律給予貴族、官僚許多法律特權(quán)，到了南宋，除了這些特權(quán)外，又增加了不少條款來保護(hù)官僚的利益。例如奸非罪，《唐律疏議》卷26《雜律》規(guī)定：“其部曲及奴，奸主及主之期親，若期親之妻者絞，婦女減一等，強(qiáng)者斬。”唐律在量刑上并沒有依受害者身份等級定出刑罰格差來。但到了宋代卻發(fā)生了變化。南宋《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》規(guī)定：“諸人力奸主者，品官之家絞，未成，配千里，強(qiáng)者斬，未成配廣南；民庶之家加凡人三等，配五百里，未成，配鄰州，強(qiáng)者絞，未成配三千里。”南宋法對犯奸污罪的犯人所作的量刑，依侵犯對象的不同而有所區(qū)別。侵犯對象區(qū)分為品官之家和民庶之家。奴婢侵犯前者所受懲處要重于侵犯后者，這種法律上的等級格差顯示出品官之家身份高于平民之家。在南宋，良賤制度已消亡，奴婢人身依附關(guān)系大為減弱的情況下，宋代法律作如此規(guī)定，是有著深刻的歷史背景的。這與宋學(xué)的勃興密切相關(guān)。如所周知，理學(xué)十分強(qiáng)調(diào)上下、尊卑等級之分。實際上這種法律上的等級格差，乃是在宋代新形勢下，宗法等級制度的演繹擴(kuò)張在法律上的反映。

就宋代的奴婢而言，其主體為雇傭奴婢。奴婢來源的低賤，決定了奴婢地位的低下。相反奴婢來源如是具有自由身份的良人，則奴婢的地位自然有所提高，而宋代大量存在的無生產(chǎn)資料的具有良人身份的客戶，為雇傭奴婢提供了豐富的勞力資源，這是宋代奴婢地位得以提高的最主要的原因。元豐七年監(jiān)察御史來之邵“雇雜產(chǎn)女為婢”，因“有此污行”，而遭彈劾，結(jié)果受降職處分。①雜戶，宋人又稱“戶”、“倡戶”。②但宋代雜戶與唐之雜戶的含義不同。唐之法律意義上的雜戶，宋已不存。南宋人費袞說：“律文有官戶、雜戶、良人之名。今固無此色人，讞議者已不用此律。”③宋之雜戶，是之戶。“良人犯奸三人已上，理為雜戶，斷脊杖，送妓樂司收管”。④《名公書判清明集》卷12《士人因奸致爭既收坐罪名且寓教誨之意》載一判案云：“阿連原系傅十九之妻，不檢，背夫從人，與陳憲、王木奸通……跡其所犯。系是雜戶。”宋雜戶有公私之分，官用于官府伎宴陪酒取樂之需，有專門的戶籍。雜戶的地位很低，宋規(guī)定作為國家命官不得與雜戶有染，違者將受處分。元豐元年尚書主客郎中張充宗、供備庫副使高遵制接伴遼使，“以違禁物償所亡器皿，于驛舍奸雜戶”，受到追一官勒停的處分。⑤須注意的是，對奸雜戶的官員作出處罰，并不說明雜戶地位的提高。國家對官員有著廉潔自好的倫理道德要求，儒家士大夫以修身、齊家、治國、平天下為己任。雜戶身份低下，士大夫若與之發(fā)生性關(guān)系，無疑有損于朝廷官員的聲譽和清望。南宋寧宗慶元時期的《戶令》規(guī)定：“諸令妻及子孫之婦若女使為倡，并謀合與人奸者，雖未成，并離之(雖非謀合，知而受財者同)，女使放從便。”⑥這一法令規(guī)定表明宋代雜戶身份低于奴婢。從來之邵雇雜戶女為婢受處分案來看，雜戶女因其身份的低賤不能受雇于人，可見雇傭奴婢的來源是有講究的，通常為良人。淳熙十四年，婺州有一“蔭婦”阿徐，忘身為雇主復(fù)仇，殺死兇手之父，法當(dāng)絞，孝宗詔“特送鄰州編管”。⑦這位被人雇傭的蔭婦阿徐顯然是位良人。袁采曾對宋代雇傭奴婢的來源作過剖析：“大抵小民有力，足以辦衣食，而力無所施，則不能以自活，故求役于人。”⑧

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① 《長編》卷348，元豐七年八月丙子條；《宋會要輯稿·職官》66之29。

② 關(guān)于雜戶，高橋芳郎已有研究成果，參見氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文對此問題不再展開，僅作些補(bǔ)充。

③ 費袞：《梁溪漫志》卷9《官戶雜戶》。

④ 方回：《續(xù)古今考》卷36《酒漿篷醯酼鹽冪奄女奚》。

⑤ 《宋會要輯稿·職官》66之3。

⑥ 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸》。

⑦ 《宋會要輯稿·刑法》8之1。

⑧ 《袁氏世范》卷3《婢仆當(dāng)令飽暖》。

在唐宋變革期階級結(jié)構(gòu)的調(diào)整重組中，失去生產(chǎn)資料而被迫出賣勞動力的下層勞動者有著各種不同的稱謂。諸如“僮客”、“奴仆”、“傭客”、“地客”、“童仆”等等，有些是俗稱，有些是文人書面稱謂。①其間他們的身份時或小有差異，其法律地位也不盡相同。我以為在辨別和判定各色人的身份時，應(yīng)該以法律為準(zhǔn)。法律具有高度概括性和權(quán)威性，否則便會陷入紛雜瑣碎的資料坑中而不能自拔。宋初制定的《宋刑統(tǒng)》以及南宋寧宗時的法律匯編《慶元條法事類》，在當(dāng)時雖然并不完全都是現(xiàn)行法，但基本上是兩宋社會政治經(jīng)濟(jì)的集中反映。在這兩部法律典籍中，都有《諸色犯奸》的類目。比較兩者，可以發(fā)現(xiàn)前者使用的“奴婢”、“部曲”、“雜戶”等法律稱謂在后者已經(jīng)不再使用。后者使用的是“人力”、“女使”、“佃客”稱謂。我以為，隨著南宋良賤制度的消亡，“奴婢”作為法律意義上的賤民之稱謂，在國家新修撰的法典中已停止使用。②社會生活中原先奴婢的角色由雇傭勞動者人力、女使來充當(dāng)。因此在新修的法律里沒有了“奴婢”這一特定的法律意義上的名詞，代之以“人力”、“女使”。當(dāng)然，在民間，由于歷史的原因，人們?nèi)匀皇褂谩芭尽边@一稱謂。但是人力、女使作為雇傭奴婢，在法的身份上是良人，而不是賤民。《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》曰：“諸于人力、女使、佃客稱主者，謂同居應(yīng)有財分者，稱女使者，乳母同(所乳之子孫及其婦不用此例)。”在此法令中，我們可以看到法律把當(dāng)時與“主”處于相對地位的各種雇傭者歸納為人力(女使)、佃客兩大類。其他雇傭者在法律上必定比附參照這兩類人員來定性。如乳母就歸人女使類。

就法律規(guī)定來說，兩宋皆禁止略人、和誘良人子女為奴婢。《宋刑統(tǒng)》卷20《賊盜律》：“諸略人、略賣人(不和為略，十歲以下雖和亦同略法)為奴婢者，絞。”這是針對將良人略為賤口奴婢的行為而制定的。關(guān)于略人為雇傭奴婢，仁宗時《嘉祐敕》規(guī)定“略、和誘人為人力、女使，“依略、和誘人為部曲律減一等”。徽宗時《政和敕》規(guī)定“論如為部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改為依《嘉祐敕》執(zhí)行。③這些是針對將良人略為雇傭奴婢行為制定的。南宋淳熙時，陳傅良在《桂陽軍告諭百姓榜文》中摘引當(dāng)時在行的法律云：

律：諸略人、略賣人(不和為略，十歲以下雖和亦同略法)為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里，為妻妾子孫者，徒三年(因而殺傷人者，[同]強(qiáng)盜法)，和誘者，各減一等。

敕：諸略若和誘人，因而取財及雇賣或得財者，計人己之贓，略人者，以不持仗強(qiáng)盜論，一貫皆配千里，婦人五百里編管，因而奸者，依法；和誘者，以不持仗竊盜論，五貫配五百里，婦人鄰州編管。④

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① 參見王曾瑜《宋朝階級結(jié)構(gòu)》第30—48頁；梁太濟(jì)《兩宋階級關(guān)系的若干問題》 (河北大學(xué)出版社，1998年)第97—115頁。

② 需要說明的是，今本《慶元條法事類》尚有兩處涉及奴婢，在卷75《編配流役》類目中所言奴婢，乃當(dāng)時已不用之舊法，卷78《歸明附籍約束》中所言奴婢是針對周邊少數(shù)民族而言的。

③ 以上規(guī)定皆見《宋會要輯稿·刑法》1之33建炎三年四月條。

④ 陳傅良：《止齋先生文集》卷44，四部叢刊本。

這兩條法律說明了兩個問題。其一，陳傅良摘引的第二條敕文，顯然是針對略、和誘人為人力、女使行為而定的。但法律中已經(jīng)沒有比照略、和誘人為部曲律處置規(guī)定，而是比照一般的強(qiáng)竊盜法，以得贓多寡來量刑定罪。這個變化反映了當(dāng)時雇傭奴婢法律地位的提高。

其：二，第一條所謂律，即《宋刑統(tǒng)·賊盜律》中的條文。不過陳傅良所引這條律提到的賤口奴婢，并不表明南宋當(dāng)時還產(chǎn)生法律意義上的賤口奴婢。陳傅良摘引此律的用意是針對將良人略賣為類似于以往終身為奴的賤口的違法行為。這可以舉與陳傅良同時代的葛洪和羅愿的言論為證。葛洪云：“古稱良、賤者，皆有定品，良者即是良民，賤者率皆罪隸。今之所謂奴婢者，概本良家，既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以蕩滌之，雖欲還齒平民，殆將百世而不可得。”①羅愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饑寒，或遭誘略，因此終身為賤。”②葛洪和羅愿都談到了當(dāng)時事實上存在略人為賤口的現(xiàn)象。這些被略賣者“終身為賤”，與有雇傭期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脫為良人。南宋《名公書判清明集》卷12《母子不法同惡相濟(jì)》載：“掠人女與妻，勒充為婢，不償雇金，在法當(dāng)絞。”所謂“不償雇金”，是說把良人略為賤口奴婢而不是以雇傭形式役使于人。《名公書判清明集》所載的法實際上與陳傅良摘引的《宋刑統(tǒng)·賊盜律》律文的精神是一致的。

值得注意的是，葛洪和羅愿在提到這些不為法律所承認(rèn)的賤口時，都用“奴婢”這一稱謂，而不用“人力”、“女使”之稱。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指賤口奴婢，后者指雇傭奴婢。在唐，奴婢如同財產(chǎn)可以買賣。至宋，奴婢普遍以雇傭形式依附于雇主。南宋禁止略人為奴婢，違者處死刑，似乎與宋初制定的《宋刑統(tǒng)》規(guī)定一樣。然而與北宋相比，歷史已進(jìn)了一大步。我們在分析此問題時，應(yīng)注意區(qū)分兩個層面的不同點，即國家的法律規(guī)定和民間的實際狀況。在國家法律規(guī)定層面上，南宋時已無良賤制度。然在民間，由于種種原因，還存在略賣奴婢現(xiàn)象。這些人被略賣后，“終身為賤”。柳田節(jié)子稱之為“私賤民”，其與以往法律意義上的賤民事實上相同。但國家不承認(rèn)這種賤民的合法性。故南宋法律嚴(yán)禁把良人強(qiáng)行抑制這種賤民性質(zhì)的奴婢。《宋刑統(tǒng)》規(guī)定的是良賤制存在時的法律，《名公書判清明集》記載的則是良賤制已被屏棄時的法律，兩者已不可同日而語。

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① 葛洪：《涉史隨筆·漢高帝詔免奴婢自賣者為庶人》。

② 《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。 結(jié)

語

唐末五代以來，社會經(jīng)歷了劇烈的動蕩，門閥士族徹底瓦解，良賤制受到強(qiáng)烈沖擊，從而為賤口奴婢的解放開辟道路。大動蕩之后，社會各階級被重新組合，形成新的階級結(jié)構(gòu)，大量奴婢成為自由人。奴婢來源逐漸枯竭，導(dǎo)致奴婢市場萎縮。相反，雇傭市場卻隨之?dāng)U大。許多失去生產(chǎn)資料的貧困良人出賣勞動力，與雇主結(jié)成契約關(guān)系，從事原來賤民所從事的職業(yè)。但是奴婢制并沒有立即隨著門閥世族的消亡而立即消失。北宋時期，還存在有法律意義上的良賤制。良賤制度的消亡，確切地說是在南宋時期。宋代違法略賣的奴婢，不是真正法律意義上的賤民。原先賤口奴婢所從事的家內(nèi)服役者的職業(yè)仍然存在，由于良賤之別的觀念不可能隨著良賤制度的消失而立即消失，這一職業(yè)的后來承擔(dān)者，在民間仍然被當(dāng)作賤口奴婢看待。宋代奴婢的法律地位，在兩宋不同時期因良賤制度的存亡而有所變化。宋代奴婢受其在日常生活中實際謀生方式的制約，具有職業(yè)身份的低賤性，因“主仆名分”的影響，依附于雇主，沒有自主權(quán)，與雇主發(fā)生法律糾紛時，以家族同居法處置，法律上與雇主仍處于不平等地位。

在北宋，奴婢實際是由賤口奴婢和良口奴婢組成的混和體。作為賤口的奴婢，依然是律比畜產(chǎn)，被當(dāng)作家庭財產(chǎn)與雜畜、貨物同處一列。在賤口奴婢之外，普遍存在良口奴婢，他們來源于生活貧困的良人。他們以締結(jié)契約的方式，與雇主結(jié)成雇傭關(guān)系。相對于唐代的奴婢，宋代奴婢地位的提高主要是由于其成分的變化所致，即良人奴婢化的結(jié)果。在良賤制受到?jīng)_擊后，原來舊的針對賤口奴婢的法律無法適用于新的良口奴婢。掌握了政權(quán)的官僚地主階級通過立法。對調(diào)整后的階級結(jié)構(gòu)中的雇傭勞動者的法律地位重新給予定位。天禧三年對雇主傷害良口奴婢的立法，是宋代地主階級在新形勢下首次作出的，這一立法正式將雇傭奴婢之法納人家族同居法范圍。此后隨著賤口奴婢的消失，宋雇傭奴婢的法律地位得到了提高。宋代有關(guān)奴婢法律地位的立法，與佃客法律地位的確定，①是唐宋變革的重要內(nèi)容。唐宋變革時期階級結(jié)構(gòu)重新調(diào)整過程的完結(jié)，下限應(yīng)該是在南宋，標(biāo)志是法律意義上的賤口奴婢的徹底消失。

在人類文明史上，各民族的發(fā)展由于各自文化、地理、氣候等因素的不同而呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢。唐宋之際，奴婢身份的提高過程，確實是一個雇傭契約關(guān)系的發(fā)展過程。人身依附關(guān)系與雇傭契約關(guān)系，是一個此消彼長的關(guān)系。然而由于中國傳統(tǒng)社會宗法家族主義的頑固性，家族與國家，“二者互滲、互補(bǔ)，構(gòu)成一個完整的封閉系統(tǒng)”，“這就造成身份意識的高度發(fā)達(dá)：身份逸出了家族的范圍，成為社會關(guān)系方面的基本要素”。②中國古代契約化過程帶有濃烈的身份制殘余。在契約關(guān)系下，官僚地主階級用以束縛農(nóng)民階級的“主仆名分”，乃是宗法家族主義在社會發(fā)展進(jìn)程中嬗變后的頑強(qiáng)體現(xiàn)。日本部分唐宋變革論學(xué)者將宋代作為中國“近世”社會的開端，他們固然看到了唐宋時期勞動者人身依附關(guān)系的減弱，契約關(guān)系的普遍確立等現(xiàn)象。但他們的觀點顯然是以歐洲古代社會向近代社會轉(zhuǎn)化模式為依據(jù)的。“他們把歐洲社會當(dāng)作歷史發(fā)展的唯一基準(zhǔn)，把跟歐洲社會的距離作為衡量歷史發(fā)展的尺度”。③就唐宋之際的變化而言，雖然宋代社會已經(jīng)顯露出某些歐洲近代社會才有的現(xiàn)象，但其距真正意義上的近代社會還很遙遠(yuǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到英國學(xué)者梅因所論述的歐洲古代社會向近代社會運動過程中發(fā)生的“從身份到契約”的質(zhì)的變化。④換言之，并沒有發(fā)生社會形態(tài)的根本變化。正如中國學(xué)者所指出的，唐宋時期的變革與春秋、戰(zhàn)國時期的社會形態(tài)的變革相比，“至多只能算是一個小變革”。⑤因此，那種試圖用歐洲發(fā)展的理論模式來解釋中國唐宋變革的研究不能不陷入困境。日本學(xué)者宮澤知之在《戰(zhàn)后日本的中國史論爭》一書中論述道：“在戰(zhàn)后中國史研究中，唐宋變革研究與封建制問題密切相關(guān)。封建制問題占據(jù)了理解世界史基本法則的核心位置……然而這一基本法則在唐宋變革研究中并未能成功地得到適用。”正是在這樣的背景下，日本學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了一種多系發(fā)展說的研究新傾向，研究者“力求把中國社會理解為與西方不同的社會發(fā)展形態(tài)”。⑥

毫無疑問，只有立足于中國傳統(tǒng)社會發(fā)展的內(nèi)在因素，才能真正認(rèn)識中國傳統(tǒng)社會的發(fā)展形態(tài)。對宋代奴婢問題的深入研究，將有助于我們正確認(rèn)識唐宋變革時期的社會，有助于認(rèn)識中國傳統(tǒng)社會的發(fā)展形態(tài)。

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① 參見朱瑞熙《宋代佃客法律地位再探討》，《宋史研究論文集》，浙江人民出版社，1987年。

② 梁治平：《“從身份到契約”：社會關(guān)系的革命》，《讀書》1986年第6期，第27頁。

③ 鶴見尚弘：《日本史學(xué)界的中國封建社會論》，欒成顯譯，《中國史研究動態(tài)》1986年第7期。

④ 梅因：《古代法》，商務(wù)印書館，1997年，第96—97頁。

篇10

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)案件；行政執(zhí)法；司法；無縫銜接

近年來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件尤其是以侵犯商標(biāo)專用權(quán)案件頻發(fā)。由于商標(biāo)專用權(quán)蘊含著巨大的商業(yè)利潤，相應(yīng)的商標(biāo)侵權(quán)的違法犯罪活動出現(xiàn)了涉及面廣、專業(yè)化、科技化的趨勢，并出現(xiàn)了跨國(境)犯罪增多的特點。商標(biāo)侵權(quán)涉及經(jīng)濟(jì)、文化、科技等各個領(lǐng)域，牽涉到政府機(jī)關(guān)、高等院校、科研機(jī)構(gòu)、信息業(yè)等行業(yè)主管部門，并正在向電信、技術(shù)市場、人才市場、電子商務(wù)等新興經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域滲透。

一、商標(biāo)侵權(quán)案件日益突出的原因

當(dāng)前我國已經(jīng)基本形成了適應(yīng)國情、符合國際規(guī)則、門類齊全的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系和執(zhí)法保護(hù)體系。在這種執(zhí)法保護(hù)體系下，我國采用了具有特色的司法保護(hù)和行政保護(hù)“兩條途徑、并行運作”相互配合的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。其中，在司法保護(hù)中，一方面權(quán)利人可以依據(jù)商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法、反不正當(dāng)競爭法等民事法律，對侵權(quán)行為提起民事訴訟。另一方面，對于情節(jié)嚴(yán)重、涉嫌構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為，由公安機(jī)關(guān)立案偵查，檢察機(jī)關(guān)提起公訴，法院作出刑事判決，依法追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。既然如此，為何在兩條腿走路的嚴(yán)密執(zhí)法環(huán)境下，仍會出現(xiàn)上述嚴(yán)峻的商標(biāo)侵權(quán)局勢?筆者在對大量商標(biāo)侵權(quán)案例仔細(xì)研究的基礎(chǔ)上，通過對工商、經(jīng)偵、檢察等部門的走訪，發(fā)現(xiàn)問題緣起于如下幾方面：

(一)商標(biāo)侵權(quán)案件查辦難度加大

當(dāng)前，商標(biāo)侵權(quán)行為不斷花樣翻新，出現(xiàn)新的特點和動向。犯罪手法日益狡猾、隱蔽，犯罪活動呈專業(yè)化、有組織化等特點，查辦難度加大。商標(biāo)侵權(quán)活動已很少在以前那種單獨的“小作坊”中進(jìn)行，而是作案成員等級分明、分工明確，并形成“產(chǎn)、供、銷”一條龍，犯罪手法日益隱蔽、狡猾，反偵查意識越來越強(qiáng)。如公安機(jī)關(guān)在偵辦假冒商標(biāo)案件中人贓俱獲時，犯罪嫌疑人將非法經(jīng)營額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的假冒產(chǎn)品謊稱是多人所為的(但不是共同犯罪)，這樣其個人非法經(jīng)營數(shù)額就達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)；叉如在此地生產(chǎn)假冒產(chǎn)品，在彼地非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識，然后將假冒產(chǎn)品和非法制造的標(biāo)識都運往第三地進(jìn)行粘貼，貼好多少，當(dāng)即就拉走多少，不留存貨。此類案件中策劃制假的為首分子本人往往并不露面，犯罪嫌疑人只與生產(chǎn)假冒產(chǎn)品的工廠主管人員單線聯(lián)系，一旦被公安機(jī)關(guān)查獲，扣留的只是些假冒產(chǎn)品，抓到的也只是些“馬仔”。一些假冒工廠不時更換地點，并且威脅工人不得打探、詢問、泄露任何有關(guān)工廠的事情，違者將遭重罰或遭毆打。此外，現(xiàn)如今的商標(biāo)侵權(quán)活動裝備精良、組織嚴(yán)密。為了進(jìn)一步追求暴利，犯罪嫌疑人購進(jìn)先進(jìn)設(shè)備，以高薪聘請專業(yè)人員把關(guān)，所假冒的產(chǎn)品有時連被假冒的企業(yè)自己也分辨不清。目前商標(biāo)侵權(quán)案件還呈現(xiàn)出跨國(境)犯罪的特點：一些境外不法分子向境內(nèi)不法分子下定單，提供假冒產(chǎn)品的樣式，然后又指定其將該假冒產(chǎn)品出口到某一國家和地區(qū)；一些境外不法分子以來料加工為掩護(hù)，在內(nèi)地開辦工廠，實際上是在生產(chǎn)假冒商品，之后又將假冒產(chǎn)品運送至境外銷售。

(二)行政執(zhí)法與刑事司法銜接制度方面的不足

一是立法位階不高。目前，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)就商標(biāo)侵權(quán)案件的查處而聯(lián)合的各種規(guī)則和辦法，在立法法上的效力位階很低，對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制效力。同時，聯(lián)合的各種辦法沒有制定固定的制度和詳細(xì)的實施細(xì)則，更缺乏對行政機(jī)關(guān)責(zé)任的規(guī)定。對于行政執(zhí)法活動的監(jiān)督與制約，雖然有一整套上至憲法下至行政法規(guī)或其他規(guī)范性文件的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范。可是，我們必須承認(rèn)，憲法乃至刑事訴訟法、刑法等基本部門法對此規(guī)定都是極其梗概與抽象的，對于具體監(jiān)督權(quán)限的規(guī)定更是鮮見，而一些地方的檢察機(jī)關(guān)牽頭與各行政機(jī)關(guān)會簽的有關(guān)銜接機(jī)制的規(guī)定，本身并不具有法律效力，行政機(jī)關(guān)是否嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定完全依賴其自我約束，這就使得這些規(guī)定的效力大打折扣。

二是犯罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有時費了很大努力取得的證據(jù)，移送到公安機(jī)關(guān)時，卻不被認(rèn)可，公安機(jī)關(guān)提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕時，也經(jīng)常會因為證據(jù)不符合標(biāo)準(zhǔn)被退回補(bǔ)充偵查。雖然公安、檢察機(jī)關(guān)根據(jù)聯(lián)合認(rèn)可的文件接受行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的行政違法案件，但在行政查處過程中形成的案卷材料，特別是調(diào)查、詢問、陳述、談話等言詞證據(jù)，由于取證的主體不是司法人員，可能會因合法性存在問題而不被法庭采納；而許多案件查處的條件、時機(jī)，并不以移送司法機(jī)關(guān)追究而轉(zhuǎn)移，進(jìn)入公安、檢察環(huán)節(jié)時，往往時過境遷，無法重新收集證據(jù)；書證、檢驗報告和鑒定結(jié)論等材料也常常面臨法庭關(guān)于證明合法性的質(zhì)疑和當(dāng)事人關(guān)于證明公正性的質(zhì)證，各地法院對此取舍缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)實中，侵權(quán)人多數(shù)是專鉆法律空子，處心積慮打擦邊球、傍名牌、仿冒名牌，通過各種手段為自己的侵權(quán)產(chǎn)品披上“合法”的外衣。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的完全假冒他人注冊商標(biāo)的情形在實際中較少出現(xiàn)，往往是傍、仿的比較多，對這類侵權(quán)行為企業(yè)維權(quán)的難度也最大。司法解釋沒有對傍名牌、仿冒他人注冊商標(biāo)的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，對這類侵權(quán)行為的打擊力度不足。

三是部分法律規(guī)定不利于案件移送。例如根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪構(gòu)成，必須具有明知的故意，銷售金額要在五萬元以上。但在現(xiàn)實中，侵犯注冊商標(biāo)類案件中多存在主犯在逃的問題，因此在認(rèn)定被查獲者的主觀故意上存在較大難度。司法解釋中認(rèn)定“明知”的三種具體情形遠(yuǎn)無法涵蓋實踐中的問題，尤其是在造假過程細(xì)分為一系列銜接環(huán)節(jié)時，對每一環(huán)節(jié)行為人的主觀故意以及違法犯罪的關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定上存在難度；如果一案涉及假冒多個甚至數(shù)十個注冊商標(biāo)品牌時，逐一調(diào)查取證幾乎不可能做到，發(fā)函要求注冊商標(biāo)所有人提供相關(guān)證明，往往沒有回應(yīng)；侵權(quán)犯罪行為的眾多環(huán)節(jié)分布地域零散，也增加了取證的難度。

(三)執(zhí)法、司法部門存在的問題

第一，行政執(zhí)法隊伍的專業(yè)化、正規(guī)化建設(shè)有待加強(qiáng)。目前，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法人員中法律專業(yè)人才還比較缺乏，人員素質(zhì)和辦案能力與現(xiàn)實要求有較大差距。有的行政執(zhí)法人員對已發(fā)現(xiàn)的違法行為是否已達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)沒有把握，不能確定是否應(yīng)向司法機(jī)關(guān)移交該案；有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)受地方保護(hù)主義或部門保護(hù)主義的影響，存在著有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，甚至受利益驅(qū)動，把一些應(yīng)向司法機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件不移送或者“以罰代刑”。

第二，檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法的監(jiān)督不力。在現(xiàn)實中，作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，其依法行使法律監(jiān)督權(quán)還存在一定阻力和障礙。按照法律規(guī)定，檢察院對公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案的，有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，但對于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有案不移送、以罰代刑的，由于沒有明確的據(jù)以進(jìn)行監(jiān)督的法律依據(jù)，檢察機(jī)關(guān)無從監(jiān)督。此外，行政執(zhí)法監(jiān)督的有關(guān)立法過于籠統(tǒng)和抽象，“如觸犯刑律，移送司法機(jī)關(guān)處理”——不少行政法規(guī)對觸犯刑法如何操作僅有這么短短一句話，移送案件的標(biāo)準(zhǔn)、程序以及對于行政機(jī)關(guān)不移送案件承擔(dān)什么責(zé)任等都沒有具體的規(guī)定，這就使得現(xiàn)有的許多法律規(guī)定的實效大打折扣。

第三，行政執(zhí)法與刑事司法銜接脫鉤。目前，行政執(zhí)法與刑事司法銜接的工作機(jī)制特別是案件移送機(jī)制還沒有真正建立起來。情況通報制度和信息共享機(jī)制等在實際工作中的落實還不夠全面、規(guī)范。行政機(jī)關(guān)與公安、檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系的脫鉤，導(dǎo)致了許多案件錯過了最佳查處時機(jī)，進(jìn)入公安、檢察環(huán)節(jié)時，往往時過境遷，無法重新收集證據(jù)。此外，公安、司法機(jī)關(guān)無從掌握行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理的案件中有多少符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如不移送甚至以罰代刑，公安、司法機(jī)關(guān)也無從解決。

二、商標(biāo)侵權(quán)案件的行政司法無縫銜接之對策

(一)制定統(tǒng)一銜接機(jī)制的單行法律，減少進(jìn)入司法程序的阻力

現(xiàn)有的關(guān)于查處商標(biāo)侵權(quán)案件銜接機(jī)制的立法規(guī)定盡管位階不高，但數(shù)量并不少，只是這些規(guī)定存在涉及面窄、權(quán)威性差、內(nèi)容含糊、制約薄弱等問題，影響了銜接機(jī)制的運作效果。所以，當(dāng)務(wù)之急是統(tǒng)一立法，通過立法重點解決有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)犯罪的如下問題：(1)明確商標(biāo)侵權(quán)案件行政執(zhí)法和刑事司法相銜接的程序標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范行政執(zhí)法和刑事司法相銜接的工作流程，在聯(lián)合執(zhí)法、互通信息、固定證據(jù)、案件交接等方面達(dá)成共識。(2)明確行政執(zhí)法和刑事司法相銜接的移送案件的實體標(biāo)準(zhǔn)，即商標(biāo)侵權(quán)達(dá)到什么條件和標(biāo)準(zhǔn)的案件公安機(jī)關(guān)必須受理，便于操作和監(jiān)督。在移送依據(jù)、材料、物品、反饋等方面作出明確規(guī)定，使得案件進(jìn)入司法程序更為便捷，移送程序更加科學(xué)，移送行為更加規(guī)范高效。(3)通過立法增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的剛性和力度。在立法上將檢察機(jī)關(guān)提前介入行政執(zhí)法活動作為一項硬性制度加以規(guī)定，借以增強(qiáng)行政執(zhí)法過程的透明度，形成對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的有力制約，有效降低行政執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)、將涉罪案件進(jìn)行行政化處理的可能性。

(二)加強(qiáng)部門協(xié)作，實現(xiàn)法律制裁的及時連貫

首先，在案件查處過程中，對于商標(biāo)侵權(quán)的大案要案，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)作，聯(lián)合執(zhí)法，在現(xiàn)場直接進(jìn)行刑事案件的移交工作，使行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)符合公安機(jī)關(guān)的法定程序，方便公安機(jī)關(guān)偵破案件。公安機(jī)關(guān)提前介入調(diào)查，如果認(rèn)為現(xiàn)場查獲的涉案貨值明顯達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該立即立案偵查。檢察機(jī)關(guān)在一些有重大影響的案件中也要提前介入偵查，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)取得符合法律規(guī)定的證據(jù)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)等應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造有利條件，建設(shè)各單位的信息交流機(jī)制。該機(jī)制應(yīng)包含數(shù)據(jù)平臺共享、案件備案共享、技術(shù)資源共享。從而使各部門在充分發(fā)揮各自職能作用的基礎(chǔ)上，逐步實現(xiàn)各單位的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)、數(shù)據(jù)共通、信息共享。

其次，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處商標(biāo)侵權(quán)行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的物品數(shù)量、金額、情節(jié)、后果等，符合法律規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時向同級公安機(jī)關(guān)移送，同時報送同級檢察機(jī)關(guān)備案；必要時，可以就是否涉嫌犯罪、證據(jù)收集、固定、保全等向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)咨詢，接受咨詢的公安、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時提出意見。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，依法不予立案的，應(yīng)當(dāng)說明理由，書面通知移送案件的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，相應(yīng)退回案卷材料，并通報同級檢察機(jī)關(guān)。