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摘要：刑罰現代化的一個重要標志是刑罰的輕緩化，而罰金刑在刑罰體系中發揮中心刑的作用是達到刑罰輕緩化的主要途徑。我國1997年刑法史無前例地擴大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑的適用率，但同時也陷入了罰金刑執行難的尷尬境地。筆者通過立法狀況入手分析，對罰金執行難問題的原因進行探討

關鍵詞：罰金刑 執行 立法

一、我國刑法關于罰金刑的規定及其適用現狀

總則中，對于罰金刑的相關規定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規定罰金的數額應該依據犯罪的情節來決定。罰金繳納的時效為隨時追繳，即對于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時候發現被執行人有可執行的財產的，應當隨時追繳。

在司法實踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執行方面問題最多的一個，大量的"空判"現象的存在嚴重影響了罰金這一刑種在執行中的嚴肅性。實際上，在國際刑罰輕緩化的大趨勢下，各國已經逐漸意識到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現在其的普遍適用價值，對于各種嚴重程度的犯罪都有威懾力。美國每年有數十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調查的一個地區判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個地區，罰金的繳納率僅為14%。

二、我國罰金刑立法現狀的缺陷

（一）罰金數額的裁量原則過于僵硬

我國刑法總則中確定罰金數額的標準只有犯罪情節的輕重，明顯可以看出這個唯一的確定保準使得罰金刑的確定過于僵化，即缺乏其他的衡量標準，這就忽視了作為財產刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經濟情況，即不考慮所判數額的罰金可被執行的可能性，其結果就是導致罰金刑的高"空判率"的出現。忽視了刑罰的個別化，有些受刑人因家庭貧窮、無固定收入，根本無力繳納或只能部分繳納罰金。有學者認為雖然現行刑法沒有規定裁量罰金時要考慮犯罪人的經濟狀況，但審判實踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規定以刑法明確下來，才具有更加確定的強制力。

(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執行率降低。

罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規定，而是根據罪行輕重自行選擇。我國現行刑法對罰金刑的配置中規定必并科的罪名有128個，選并科的罪名有9個，復合罰金的罪名有76個，由此可見，我國現行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復合罰金為輔。

與中國的這種情況相對照，從世界各國的刑事立法狀況來看，以自由刑和財產刑為中心的刑法結構的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。

也就是說，我國的法官在對大多數刑事案件適用主刑時，必須同時附加適用罰金刑，法官沒有相應的裁量權，只能嚴格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數量，從而使大量罰金刑判決無法得到履行。

（三）刑法總則中缺乏對罰金數額的規定，分則中大量規定無限額罰金制

世界各國在刑法中普遍在總則中設立了罰金數額的最低標準，如日本刑法在第十五條規定"罰金在一萬元以上，但減輕時，可以減至不滿一萬元。"而我國刑法總則中沒有對罰金數額的規定，分則的規定中，無論是根據倍比制，還是百分比制，抑或是數額制，其罰金數額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執行起來必然遇到困難。

目前刑事審判中法官的裁量權過大，會導致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點，取決于他同被害人的關系，取決于能改變人們容易變化的頭腦中的每個事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國法官素質還有待提高，這樣的規定往往會導致司法的不公正。

（四）罰金刑的執行主體不夠具體

我國刑事訴訟法第358 條規定："發生法律效力的刑事判決、裁定和調解書中涉及財產內容需要執行的，由原審人民法院執行。"這一規定表明，罰金刑的執行主體應是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個部門負責并不明確，因此導致了實踐中各地法院的做法不一。

在這樣的背景，法院內部機構職責不分明的結果就是對該項工作相互推諉，最終導致罰金刑的低執行率。

三、罰金刑立法缺陷解決路徑

（一）改變罰金刑數量裁量原則為以犯罪情節為主，兼考慮犯罪人的經濟狀況。

罰金刑是強制犯罪人向國家繳納一定數額的金錢，罰金刑的執行以犯罪人具有向國家繳納判決所確定的數額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數額時，必須考慮判決是否能得到有效的執行，因此，在刑法上應明確把犯罪人的經濟狀況作為確定罰金數額的一個因素。至于是將其作為一個首要的因素，還是作為一個參，！考的因素。在筆者看來，應采取犯罪情節為主，同時參酌犯罪人的經濟狀況。

（二）應改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。

由于現行刑法分則關于具體犯罪罰金刑的規定絕大多數都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優點，但也會產生不顧犯罪人的經濟狀況而強行判處罰金從而使罰金刑無法執行的弊端。現在不少國家的刑事立法和司法實踐對并科罰金制采取謹慎或排斥的態度。從實務上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國家極少適用并科罰金，有的國家根本不適用并科罰金。而我國罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點。

罰金只是附加適用而不是單獨適用的，根據犯罪分子的實際情況，在無法附加適用罰金的情況下，通過適當加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當延長一點，就完全可以彌補對其不能附加適用罰金刑的不足，而沒有必要硬性適用事實上不能執行的罰金刑。

（三）在總則中規定罰金數額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。

對罰金刑數額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數額的限制而產生輕判的現象，同時也要體現法律的明確性和確定性。而無限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時也有導致罰金

刑虛高的弊端。由于無限額罰金制的規定過寬, 導致司法機關在這方面的自由裁量權過大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認為，應削減無限額罰金制在罰金刑數額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎上再依犯罪分子經濟狀況和犯罪情節來確立罰金數額。

此外，在規定限額罰金時，可以借鑒國外既規定具體的罰金數額又規定一定時間的月工資或其他收入的罰金數額，規定具體數額的罰金，可以使罪刑的關系一目了然。

（四）設立罰金刑易科制度。

從追求執行效果的角度分析，罰金刑易科制度對于我國完善罰金執行時不無裨益的。易科制度可以分為易科社會公益勞動以及易科自由刑，而后者更加符合我國的實際需要。《德國刑法》第四十三條規定："不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"

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(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究

離不開法律規范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據對法律性質的認識和客觀的現實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設置情況進行分析，探尋其發展變化的表征和規律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質決定了必然對其賦予繁重的任務與功能，而這又與國家特定的政治、經濟和社會發展階段息息相關。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經由行政法律文本第1條予以體現。從表1統計數據來看，在所有行政法律文本類型中，大多數文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規章和地方性法規的文本中表現尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發展

隨著政府職能的強化和社會關系的日趨復雜，國家立法內容也呈現出復雜性、專業性和技術性，社會秩序、公民自由權利、公共利益以及經濟的可持續發展等立法價值目標納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經濟發展環境，行政法的主要任務是賦予政府管理權力，這一時期立法的目的多表現為保障行政機關依法管理國家和社會事務的單一形式，呈現出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經濟和民主政治的發展，行政法承擔的任務呈現多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據筆者考察，從行政立法所追求的價值目標類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監督行政機關依法行使職權、維護經濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發展初期，由于立法技術方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經濟貿易和國民經濟的發展,根據《中華人民共和國海關法》的有關規定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規范領域、對象以及法律事項。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構

1.理論之維

促進目的解釋方法研究的發展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應成為研究的重要對象，學者對此也不乏關注。“目的化”的行政立法進程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結構性影響。

2.觀念之維

強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發展的水平，我國實務界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。

3.實踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發現歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規范性、準確性和科學性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程。可以說，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務界的觀點，法官普遍對這一規律作出了積極回應。大部分法官認為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權，這印證了“目的化”對司法裁判產生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標準性

1.目的解釋的位次考量

根據拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學者認為，文義解釋應優先適用。陳興良認為刑法解釋方法的位序應是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認為，語義學解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學者認為目的解釋應置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應當將傳統的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態度。我們應當采取更能促進法律條文背后的立法目的實現的解釋方法。不過，也有學者認為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統一的行政法典，行政法律制度呈現出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當多的行政法律文本中,一個重要的立法技術就是對其立法目的作出明文規定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規范具有不同于刑法規范、民商法規范的特性，其調整對象是行政機關和行政相對人之間的特殊法律關系，行政法規范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當具體規則條文出現含義模糊時，在規范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。

2.目的解釋之終極性標準意義

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一、新《刑事訴訟法》關于刑事和解的相關規定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經由司法機關的職權作用或者專業法律人員或者經過培訓的志愿人員充當中立的第三者的調解，使加害者和被害者及社區代表之間面對面地直接相談、協商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關系與其他社會關系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規定，依照法律規定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。

根據新《刑事訴訟法》規定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權衡的結果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠對刑事沖突的解決產生影響。和解過程不會出現對責任歸屬的爭執，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質利益的及時恢復，淡化了被害人的報應情感。它以當事人之間正常社會關系的平復為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序對其造成"犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現再社會化。

3、刑事和解體現了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規定對定罪判刑會帶來較大的監禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質較輕而有所降低。即使司法機關確信加害人就是行為人，也可能因為關鍵證據的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關也不會因事實不清、證據不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內產生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結果。另一方面，司法機關對和解結果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執行環節的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經濟和不傷和氣的優勢解決糾紛，使司法機關和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學者們、司法實踐人員的突發奇想，而是有其深刻的社會背景和現實需要，體現一定的時代特征與現實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內部的突出矛盾，成為擺在每個領導者、學者們的問題，其一定程度地表現在刑事法律學者面前，是如何解決人民內部涉及到刑事法律關系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現社會關系的良好修復，最終達到社會的和諧、穩定。

1、刑事和解符合構建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。而刑事和解制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關系得以恢復，這種恢復是一種更深的內在恢復，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復:對被害人而言，修復物質的損害、治療受傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。

2、刑事和解體現刑罰輕緩化的潮流

當前寬嚴相濟的刑事政策也體現了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現社會良性發展的目的。刑事和解將調解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關系。在這一刑事司法關系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經濟上的賠償的條件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權，而將其主動達成的刑事和解協議作為對其量刑幅度的考慮內容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財的手段，使刑事和解修復社會關系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內，一方面可以防止刑事和解過程中不公現象的發生；另一方面可以規范審判機關對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當事人雙方自愿原則

當事人雙方自愿原則是指國家機關在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應強行地主持來推動刑事案件的盡快終結。也就是說，作為一種以當事人利益為主導的恢復性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關應當立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結局出現。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關的法律法規

正所謂"沒有規矩不成方圓"，充分的法律依據是刑事和解制度充分發揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關應該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關是法定的監督機關，刑事和解是對偵查活動的終結，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應當比照民事和解，啟動主體應當為雙方當事人，公檢法三機關處于被動的地位。畢竟公檢法三機關啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協議也應被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執行與救濟程序

當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構建一定要充分發揮它應有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執行與救濟程序并沒有做出相應的規定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關配套司法解釋的出現。刑事和解內容應趨于多元化，除經濟賠償外還可以有勞務補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內容，需要各相關部門協調配合，共同預防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區輔助監督執行和解協議，并將執行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關及其派出機構深入社區和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關可根據相關規定和和解協議書內容，建立相關的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內容的實現作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協議之后被害人可以通過向法院申請強制執行或直接而使案件重新進入司法程序。相應的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導緩解被害人的情緒。

3．嚴格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規定的案件范圍內重點關注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關系的恢復。

4、進一步完善監督制約機制

在刑事和解司法實務中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經濟條件。經濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經濟賠償的能力，為了逃避刑事處罰，他們具有更強的支付賠償的意愿，因此，在刑事和解中，經濟實力較強的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經濟實力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當法律淪為了以金錢為計量單位的正義時，人們難免就會擔憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟窮人的權利，反而會變成富人的施惡許可證。權利只有在受到監督的時候，才會達到相對的制衡。因此，檢察機關要加強法律監督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權，在適用前進行充分地調查研究，預防惡意逃避刑罰情況的發生。必要時還可以引入第三方監督機制，將案件情況向社會公開，增強透明度，對刑事和解制度的實行進行監督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現象的發生。構建定期回訪機制，找雙方當事人、單位領導、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進社會和諧。

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一、行政法律關系的兩種產生形態

行政法律關系的產生，是指因法定事由出現后，行政法律關系的主體之間按法定的權利義務模式（即行政法律關系模式）形成必然的權利義務的聯系。但這種聯系又可分為應有聯系和實有聯系兩種情況。應有聯系是指當某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權利義務關系，無論主體是否意識到，或者主體是否承認它。如公民一旦取得達到應繳納稅款的收入，稅收機關就與之自然形成應有的法定征納稅關系，無論公民是否知道或承認自已有應納稅的義務，或者無論稅收機關是否已主張公民必須繳納稅收。實有聯系是指當某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權利義務關系的基礎上積極主動地主張這種聯系。實有聯系是有意識、有行為的聯系，是人們付諸實際的聯系。在這里，將兩種聯系分開是有重要實踐意義的。應有聯系是實有聯系的基礎；但應有聯系是理想狀態的，從某種意義上講是理論上的聯系。有時它可以實現，如公民在雙方權利義務自然形成后主動履行了自己的義務。有時它可能永遠得不到實現，如公民不知自已已得到的收入應當納稅，稅務機關也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應當納稅，但沒有申報致使稅收機關不知道，由于稅收機關不知道而未予主張和處理，這就使雙方應有的權利義務關系只具理論意義，而實際上無法實現。實有聯系是人們有意識、有行為的聯系，因而是人們積極要求實現的聯系，通常它能最終得以實現。如一旦公民取得應納稅的收入，稅務機關就告之應有的征納稅關系已經形成，積極主張自已的征稅權利和公民納稅的義務，要求公民按法律規定履行納稅的義務，這種積極主張的行為使雙方的權利義務聯系成為實有的聯系并促成其最終實現。顯然，實有的權利義務聯系比應有的權利義務關系更重要，也更有意義。

以上述兩種聯系的不同為標準，我們可以將行政法律關系的產生分成潛在的產生與實際的產生兩種形態。

行政法律關系潛在的產生，就是人們之間形成的只是應有的權利義務聯系，即在行政法規定的某種情況出現后，人們依法應當具有的權利義務關系。行政法律關系實際的產生，則是人們之間已經形成的實際性的權利義務關系。過去人們研究法律關系的產生時并不區分兩者，似乎權利義務關系只要產生就萬事大吉，結果導致不能細致觀察權利義務的產生與權利義務的實現之間的不同過程，而且對促使權利義務關系的最終實現也不能產生積極的意義。

行政法律關系潛在的產生與實際的產生在要求上是不同的。

潛在的產生只要求具備以下兩個條件：

第一，行政法事先規定了一定的權利義務模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實際發生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規定的權利義務關系，即雙方的行政法律關系就潛在地產生了。

實際的產生則必須要求具備以下三個條件：

第一，行政法事先規定了一定的權利義務模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實際發生；

第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認各自的權利義務并催促行使權利和履行義務。主體積極主張適用某種權利義務模式的行為如，權利主體以自已的行為開始主張自己的權利和對方的義務，并催促義務一方及時履行義務。這種主張權利可能是直接向應履行法定義務的一方主張，也可能是通過一個擁有法定權力的國家機構，借助國家權力向應履行法定義務的一方主張。此時，行政法律關系就是實際的產生。

應當看到，行政法律關系潛在產生的條件與行政法律關系實際產生的條件之間的差別確有區分的意義。前者指的是在現實生活中出現了什么情況，就自然應適用規定的行政法律關系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎上，主體還要有積極的主張，或者說要積極明確權利義務關系并督促一定權利義務關系的實際運行。兩者的這種差別過去人們常常不注意。如有的學者這樣表述一定的行政法律關系的產生：“嚴重自然災害引起國家救濟災民的行政法律關系的產生”。筆者認為，這一說法中所指的“產生”，如果是指國家與災民之間因出現嚴重自然災害而應當具有救助權利義務關系是正確的，但如果是指國家與災民之間已經發生了救助權利義務關系，則是不正確的。這里就有一個未區分行政救助法律關系潛在產生的條件與行政救助法律關系實際產生的條件的問題。以下略作分析。

適用法定的行政救助法律關系的模式是有條件的，即“法定情形”出現才應當（僅僅是應當）適用這種關系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實（如發生災害）。但這種“法定情形”所帶來的還只是“應當”適用行政救助法律關系模式而已。這種應當性不等于行政救助法律關系實際就產生了。在本屬“應當”、而當事人并不知道的情況下，行政救助法律關系就不能實際產生。具體地講，嚴重的自然災害發生本應產生國家與災民之間的行政救助法律關系，但僅此是否就實際上產生了國家救濟災民的行政法律關系呢？當然不是。如在不知災害發生的情況下，國家是不可能實際形成與災民的救助關系的。這時，只有當災民報告了災情并積極主張國家對自己的救助義務時，國家與災民的行政救助法律關系才實際上產生形成。這也就是說，能適用行政救助法律關系模式的法律事實出現，并不必然使行政救助法律關系實際產生。如果人們不積極主張自己的權利或要求對方履行義務，這時的法律關系產生往往只是“應當如此”而不是“實際如此”，它是空洞而不具有實際意義的。

將行政法律關系潛在產生的條件與行政法律關系實際產生的條件區分開來有一定的理論與實踐意義。

第一，它可以使人們在一定的法律事實發生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規定的權利義務關系去主張自己的應有權利，否則就不能及時有效地用法律武器保護自己，也可能會因此失去實際形成權利義務的時機，如延誤了法定期限，錯過了時效等等。

第二，它強調了當事人的行為對實際形成行政法律關系的重要性，引導我們注重當事人的法律行為對明確、固定各自權利義務并催促實現權利義務的必要作用。行政法規范對權利義務關系的規定不可能自動實現，它必須通過人們的法律行為，如果不能看到這一點，就會出現錯誤的法律實踐。

第三，它可以完善行政法律關系的理論。由于產生行政法律關系的兩種形態在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實際產生的條件有時需要主體的積極主張行為）。從理論上對其予以正確認識并劃分其區別，是有益于行政法律關系理論科學化的。

行政法律關系的實際產生，強調主體在條件具備時對法定權利義務關系的實際主張，而不是強調主體對權利義務的應當享有。這樣它必須依靠主體的積極態度和行為來體現。有時沒有主體的這種態度和行為，是無從反映主體與他方實際上具有一定的權利義務關系的。行政法學界長期認為，法律事件與法律行為都能使行政法律關系產生形成。筆者認為這不夠清楚。事實上，法律事件并不能使行政法律關系實際上形成。法律事件是不以人的意志為轉移的客觀事件。這類事件出現后，只能使行政法律關系的實際產生成為可能。如《中華人民共和國人民警察法》規定，人民警察有義務參加搶險救災。在這里，災害、險情的發生就是法律事件；一旦這種法律事件出現，就符合了行政法對人民警察與受難者之間行政法律關系的規定。但這并不是這種行政法律關系的實際產生。行政法律關系的實際產生還需要主體開始有履行義務的行為，或主張權利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關系仍沒有實際運行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態。

行政法律關系的產生從另一角度看也是行政法律關系預定模式被適用的結果。如前所述，行政法律關系的模式是行政法對在何種情況下將形成何種權利義務的狀況的規定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態的，沒有具體化和人格化。行政法律關系的產生就是行政法律關系模式的適用；換言之，是行政法律關系模式在現實中的具體化、人格化。當然，行政法律關系的產生與行政法律關系的實現也有不同。行政法律關系的產生是行政法律關系模式中的權利義務對具體人的落實，而行政法律關系的實現是行政法律關系模式中的權利義務被最后行使或履行完成。

行政法律關系的模式與行政法律關系的產生也有聯系。其聯系在于，行政法律關系的模式是行政法律關系產生和實現的依據和指示樣式，前者與后兩者在內容上是重合的。但很明顯，從行政法律關系的模式到行政法律關系的產生有一定距離，行政法律關系的模式被適用后就使行政法律關系得以產生，這就需要了解行政法律關系模式的適用問題。

二、行政法律關系模式的適用

（一）適用行政法律關系模式的條件

法律所規定的法律關系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對不同的生活現象。對這些法律關系的確定通常是總結過去已有的社會生活的原形而來，同時更是對未來社會生活的預見和指引。那么，只有當某種社會生活現象出現時，才能適用相應的行政法律關系模式；只有當一定的社會生活現象出現時，才能對照已定的法律關系模式看是否一致并進而適用該模式。這就是說，一定的社會生活現象出現，就是適用一定的法律關系模式的條件。

行政法設定的法律關系模式在何種社會生活出現的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規定。行政法的這些規定總稱為法律事實，它包括法律事件和法律行為兩種情況。

1、適用行政法律關系模式的法律事件

一般認為，法律事件包括社會事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉移的事件。社會事件即社會變革，自然事件是自然的變化。但社會變革和自然變化發生后能否都適用現存的行政法律關系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現存行政法律關系模式的通常是自然變化而不是社會變革。社會變革為什么不能成為可適用行政法律關系模式的法律事實？筆者認為，這是因為社會變革一般不屬于預定的行政法律關系的模式；相反，社會變革往往要打破原有的行政法律關系模式。社會變革引起社會制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關系的模式。它可能是制定新型行政法律關系模式的起因，但卻不在原有行政法律關系的確定范圍之內，否則也就不成其為社會變革。但是，社會變革卻是行政法律關系變化的條件，因為它能引起原有行政法律關系的消滅，使原有行政法律關系中的權利義務也歸于消滅。由于國家行政職能與國家秩序、社會秩序有緊密的聯系，社會變革對國家行政職能有根本性的影響，因而社會變革能直接決定行政法律關系的變更和消滅。從常規而言，只有自然變化才是適用行政法律關系模式的基本法律事實。

自然變化是因自然現象而形成的不以人的意志為轉移的變化。主要有人的客觀變化、物質的客觀變化和自然界的客觀變化。

人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發生的人的機體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導致多種行政法律關系模式的適用。如人的出生將能導致人口登記行政法律關系模式的適用，人的衰老將能導致社會保障行政法律關系模式的適用，人的死亡將能導致戶口注銷行政法律關系模式的適用。

物質的客觀變化指物質的自然變化，如物品因腐爛變質而失去價值，房屋因達到一定年限而成為具有保護價值的重要文物。物質的客觀變化也將能導致一定行政法律關系模式的適用。如房屋因年代久遠成為文物時，能導致文物保護法律關系模式的適用，或導致行政征收法律關系模式的適用。

自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災害等。自然界的客觀變化也能導致大量行政法律關系模式的適用，如自然災害的發生，就能導致行政救助法律關系模式的適用，或者減免稅收法律關系模式的適用等等。

2、適用行政法律關系模式的法律行為

法律行為是適用行政法律關系模式的另一個主要法律事實。但對這種法律行為先有兩個理解性的問題需要說明：

第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預先規定的行為，即行政法預先規定只有這類行為才能產生行政法上的后果──引起行政法律關系模式的適用，或者說行政法預先已確定只有這類行為才能引起行政法律關系的產生。正因為法律對這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產生法律后果，這是法律的明示、預定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應的法律關系模式的。明確這一點的意義在于，要求人們特別是具有行政權力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關系的模式。如法律規定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關系的產生。而其他行為則不能引起該類法律關系的產生。但是，應當說法律未能預見和規定的行為在另外的情況下也能產生法律后果──即引起一定行政法律關系模式的廢除，如社會革命。不過這些法律未確定的行為不是現行法律規定的，不應稱為法律行為。由于社會的發展導致新的社會現象的出現，人們還有一些行為可能未被現有法律所預見，這種現象表明社會的發展與法律的局限、立法技術的完善之間是有矛盾的。此時，這種行為不能也不應適用現行的行政法律關系模式，而需要立法及時作出反映，規定新的行政法律關系模式以作適用。

第二，這里的法律行為當然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對此也有一個重要的理論問題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識的行為？有的學者都認為，法律行為應是人們有意識的行為。對“有意識”還有幾種不同的理解：一種認為是行為人對自己行為的作出是有意識的，即是有意識支配的；另一種認為是行為人對自己行為的結果如何是有意識的，即明知某種行為結果也期望這種結果；還有一種認為是行為人對自己的行為將產生、變更或消滅一定的行政法律關系是有意識的，即期望通過自己的行為產生、變更或消滅某種行政法律關系。筆者認為，不論屬于哪種意義上的“有意識”都不是這里所說的“法律行為”的關鍵。按筆者的觀點，能引起行政法律關系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識或無意識，這種法律行為可以是人們有意識的，也可以是人們無意識的。在此強調法律行為是人們有意識的行為是沒有意義的。這是因為，人們的行為有一部分受人們的意識支配，有一部分卻不能受意識支配，甚至有時人們對自己的行為沒有意識控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識上有三種可能性：

（1）有意識引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現為期望通過自己的行為產生某種行政法律關系。如行政主體對行政相對人作出收取某種費用的決定，這是一種有意識的法律行為，其目的就是建立一種要求對方履行義務的行政法律關系。

（2）無意識引起法律關系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現為行為只是客觀發生，但行為人并無建立一定法律關系的期望和目的。它也是人們常說的“事實行為”。如行政主體在執行緊急公務中，為追捕違法人而無意中損壞了第三人財產的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識的，但在緊急中損害第三人財物卻是無意識的，而這種意識的行為也能引起一定的行政法律關系的產生。如引起行政補償法律關系模式的適用并產生這種行政法律關系。

（3）不能由人們意識控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點。這種特點在于，前者是人們并無主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現為行為客觀發生，行為人卻無控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財產的行為，能引起行政主體責令其監護人管教或賠償法律關系的產生。這就是說，上述三類行為實際上都可以引起一定的行政法律關系的產生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識的。

能適用行政法律關系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對人的行為。

1.行政主體的法律行為

行政主體的法律行為導致行政法律關系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導致權力機關對其監督法律關系模式的適用；

第二，行政主體執法時的合法損害行為或者違法侵害行為可以導致行政復議、行政訴訟等監督法律關系模式的適用，以及行政補償、行政賠償法律關系模式的適用。

第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關系模式的適用，如行政主體對一行政相對人交通事故責任的確認行為，可能引起行政主體對該行政相對人交通管理處罰關系模式的適用。

第四，行政主體的不作為行為則可引起監督等行政法律關系模式的適用。2.行政相對人的法律行為

行政相對人行為是極重要的引起行政法律關系模式適用的法律行為。大體可分為三種：

第一，合法行為引起受益性行政法律關系模式的適用。如科學發明創造能引起行政獎勵法律關系模式的適用。

第二，違法行為能引起處罰法律關系、行政強制法律關系等模式的適用。

第三，監督行為能引起國家監督機關對行政主體監督法律關系模式的適用，以及引起行政補救、行政賠償法律關系的適用。

3.監督主體的法律行為

監督主體法律行為引起行政法律關系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導致某種監督行政法律關系模式的適用，或者行政賠償法律關系模式的適用等等；行政相對人不遵守交通規則的行為，能導致交通行政處罰法律關系模式的適用；監督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導致行政賠償法律關系模式的適用。等等。

從另一角度講，導致行政法律關系模式適用的法律行為可分為兩類：

一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權利義務交互的本身，即本身就已是實現權利義務關系的行為，很少作為適用法律關系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對人權益的行為，其本身就是在履行保障法律關系中的義務；但如果行政主體非法侵害行政相對人的權益，則該行為將導致某種監督法律關系的適用，屬于引起監督行政法律關系適用的條件。

在這里，作為能適用行政法律關系模式的條件的法律行為與人們行使權利或履行義務的行為是不同的。前者只是一種事實，是適用法律關系模式的起因；而后者是在實現權利義務關系，是法律關系運行的結果。通過下例可以更明確地表明其區別：某公民實施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機關依治安管理處罰條例對其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個行為，一個是違反治安管理，一個是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實，即是適用行政處罰法律關系模式的起因，或者說是一個作為能適用行政處罰法律關系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關系中義務的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。

上述事實和行為導致的是行政法律關系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關系潛在、應然地具有了。但這并不等于行政法律關系就是實際上已產生。有時沒有法律關系主體按照行政法律關系模式去進一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無實際意義，因為它通常不具有任何實際結果。

（二）行政法律關系模式的具體適用

行政法律關系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權利義務的規定模式自然地適用或人為地被適用。

自然適用是一旦適用某種法律關系模式的條件具備，主體之間的權利義務關系就潛在地形成，它具有無爭議的“應當性”，無論人們是否意識到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權利受行政主體保護的義務，這種行政保障法律關系模式一經有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。

人為地適用是當適用某種法律關系模式的條件具備時，人們積極選擇該行政法律關系模式并主動要求加以適用。人為地適用是當自然適用沒有發生實際效果而人為進行的。人為地適用是對自然適用不足的一種重要補充。

自然適用不能發生實際效果而要進行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達應納稅標準但其不知，稅務機關也不知其有該收入，此時因公民有應納稅收入這一事實存在，征納稅行政法律關系已潛在形成，該種法律關系模式理應自然適用而發生實際作用，但卻并未發生實際作用，雙方的實際權利義務甚至并不為雙方所知。這當然完全未達到立法設定征納稅法律關系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關系的模式。如有人告之該公民有納稅義務，要求該公民按法律關系的規定模式履行義務；或有人向稅務機關揭發，主張稅務機關行使法律關系規定模式中的征稅權力，等等。

人們對自然適用的條件是否形成的認識上的分歧也能導致自然適用不具實際效果。如一公民因受災這一事實，本應自然適用國家給予救助的法律關系模式，但民政機關認為受災的程度并未達到標準（即條件未具備），沒有主動履行救助的義務；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關系模式，因而自然適用沒有發生效果。

對此，我們必然會看到一個重要的問題：要使權利義務關系順利實現，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關系模式的適用，即要充分認識并強調人為適用的作用。但人為適用對主體來講并不是簡單的，它需要主體積極的行為。行政法律關系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個條件：一是適用某一行政法律關系模式的條件已經具備；二是主體對自然適用某一法律關系模式的條件并無異議。但人為適用對主體的要求是：第一，主體要有對法律規定的了解以及積極主張權利義務的較強的法律觀念，這就涉及法律意識的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導的作用。第二，主體要學會收集、提供并運用證據以證明適用某一行政法律關系模式的條件已經具備。第三，主體能按法律規定的程序，以規定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關系權利義務模式。例如，當行政主體侵害行政相對人合法權益的行為發生且在又不履行行政賠償義務的情況下，行政相對人要主張適用法定的行政賠償法律關系的模式處理，首先需懂得國家賠償法的規定，并能提供證據證明侵害的實際存在，同時會按法律規定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對行政法律關系模式進行人為適用，才使得行政法律關系實際得以產生形成。

三、行政法律關系的實現分析

行政法律關系的實現是指行政法律關系主體之間的法定權利得到滿足或法定義務得到履行。行政法律關系的模式、行政法律關系的產生、行政法律關系的實現三者不同，從行政法律關系的模式到行政法律關系的最終實現有一個很復雜的過程。研究重視這一過程，對在立法設定權利義務時就充分考慮到權利義務實現的可能性和可行性是十分重要的，對明確各方主體如何從應當具有權利到積極主張權利最后到實際實現權利，或從應當具有義務到實際履行義務也是十分必要的。過去人們通常只研究行政法律關系的產生、或變更、消滅，而不研究行政法律關系的實現，這是行政法律關系理論上的一個重大缺陷。這種理論缺陷所帶來的現實問題就是在行政法治的實踐中，許多法定的權利義務應當享有卻實際并未享有，權利義務關系雖已形成卻未能最終實現，法律的一些規定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應有權利得到實現。

（一）行政法律關系實現的幾種情況

從實際情況來看，行政法律關系的實現通常有三種情況：

第一，適用某種法律關系模式的條件一經出現，該行政法律關系模式自然適用于當事人之間，雙方行政法律關系潛在地形成；此時，有義務的一方主動按其模式履行完自已的義務，實現了行政法律關系。在這種情況下，行政法律關系的產生與行政法律關系的實現是同時的。

第二，適用某種法律關系模式的條件出現后，具有法定權利的一方適用該法律關系模式，直接向有義務的一方主張權利，導致行政法律關系的實際產生；其后經有義務的一方履行完其義務，使行政法律關系實現。在這種情況下，從權利義務關系的產生到權利義務關系的實現之間有一定的間隔。

第三，適用某種法律關系模式的條件出現后，具有法定權利的一方適用法律關系的模式直接向有義務的一方主張權利，導致行政法律關系的實際產生；但有義務的一方不履行其義務，有權利的一方進而直接借助一定的國家權力（如行政主體對不履行義務的行政相對人行使行政權力）強迫有義務的一方履行義務，或者間接借助一定的國家權力（如行政相對人對不履行義務的行政主體通過司法機關行使行政審判權力），強迫有義務的一方履行義務，后者最終被動地履行其義務使行政法律關系得以實現。在這種情況下，不僅從權利義務關系的產生到權利義務的實現有一定的間隔；而且在這個過程中，又產生了另外的權利義務關系──即有權利的一方請求掌握國家權力的一方給予保護的權利義務關系，以及掌握國家權力的一方對有義務的一方實施強制的權利義務關系。

從行政法律關系的上述三種實現情況看，主體的行為是實現權利義務的關鍵。無論是主體行使權利還是履行義務的行為，都能使行政法律關系中的權利義務得以最終落實。因此，研究行政法律關系的實現不能不重點分析主體的行為。

（二）行政法律關系實現的條件

行政法律關系的實現需要具備以下條件：

第一，行政法律關系的明確化。行政法律關系的明確化是實現該法律關系的首要條件。如果行政法律關系本身不明確，它在現實生活中是無法實現的。

行政法律關系的明確化首先要求法定的行政法律關系模式是明確的，這是對立法的要求。具體地講，行政法在設定行政法律關系時，對法律關系的要素即主體、主體之間的權利義務、客體以及在何種情形下適用該法律關系模式應當有明確的規定，上述各項中有一項不明確都將使該行政法律關系無法實現。

行政法律關系的明確化還要求人們對行政法律關系模式是清楚明確的，即法律設定了行政法律關系的模式之后，要通過法治宣傳的行政指導，使人們了解模式上的規定，明確在什么條件產生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權利和義務，明確權利義務的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權利和履行義務。

行政法律關系的明確化還要求在法律關系主體沒有意識到自已的主體地位時，社會及時提示它們，告之其權利義務，強化權利主體的權利意識和義務主體的義務意識，以促使它們實際產生權利義務關系并保障其實現。

第二，權利義務的具體化。權利義務的具體化也是實現行政法律關系的重要條件之一。權利義務的具體化旨在使權利義務具體、細致，便于行使或履行。如果權利義務不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關系的實現。

權利義務的具體化要求立法對行政法律關系作出規定后，凡不具體、細致之處都應由國家有關部門作出詳盡的法律解釋，結合實際條件確定行使權利和履行義務的方法和程序，以此保證權利義務具體、有效地行使或履行。

第三，有效的權利義務行使或履行的保障手段。權利義務行使或履行的保障手段包括有權威的評判機構及監督、強制執行的必要手段。當主體之間對是否適用、或適用哪種行政法律關系的模式有爭議時，有專門的機構評判，在義務主體明知有義務卻不履行義務時，保障手段能有效促使義務主體及時履行義務，以保證行政法律關系的實現。

（三）實現行政法律關系的行為

實現行政法律關系的行為，是行政法律關系主體行使行政法律關系中的權利或履行義務的行為。這種行為有下列特征：

第一，這些行為是主體有意識、有目的的行為。主體以其行為去實現行政法律關系中的權利義務，實質是主體在依法享有、行使自已的權利或履行自已應有的義務，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識的行為。在這一點上它與引起行政法律關系模式適用的行為不同。引起行政法律關系適用的行為作為一種法律事實，只是一種適用行政法律關系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識的行為并不重要。

第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規定了主體相互間的權利義務，并規定了主體行使權利或履行義務的方式、方法，主體只有按法律規定去行使權利或履行義務，才能正確、完全地實現行政法律關系，也才能得到法律的肯定和保護，未按法律要求去行使權利或履行義務的，還不能正確和正常實現行政法律關系。

第三，實現行政法律關系的行為有權利行為和義務行為。對于實現行政法律關系來講，通常要求兩種行為的交互和回應，即只有雙方的行為回應才能使權利義務關系得以完成。

權利行為與義務行為的回應有多種具體狀況：

其一，權利主體行使權利時，義務主體履行不阻撓、不妨礙的義務，保證權利主體享有權利的狀態和行使權利的自由，從而實現行政法律關系。如行政主體行使其所具有的行政權力，行政相對人履行不阻撓、不妨礙的義務；行政相對人行使其所具有的法定人身權利、財產權利以及經營自利時，行政主體履行不非法干預的義務。國家監督機關行使監督權時，行政主體履行不干預的義務等等。在這種情況下，權利主體的行為有時明顯有時不明顯，而義務主體的行為都是履行不作為義務的行為。權利主體的明顯行為通常是使用權利的行為，如行政相對人對行政主體批評、建議權的行使表現為對行政主體的工作提出書面或口頭的批評、意見；權利主體不明顯的行為通常是權利狀態的保持，如公民生命健康權并不表現為公民的某種行為，而只是通過行政主體不予侵害的不作為行為表現出來。

其二，在權利主體應有的權利未實現，或行使權利的自由因受阻不能實現時，義務主體通過履行義務來滿足權利主體的權利，從而實現行政法律關系。如行政主體履行救助的義務使行政相對人獲得受益的權利，或者行政相對人的權利和自由受第三人侵害時，行政主體履行保護的義務；或者行政相對人的權利和自由受行政主體的阻礙不能實現，行政主體履行義務消除障礙，從而實現行政相對人的權利自由。

其三，權利主體的權利受到侵害，義務主體通過履行補救賠償的義務來恢復權利主體的權利，以實現行政法律關系。如行政主體侵害行政相對人的權利和自由造成損失后，行政主體履行補償或賠償的義務，以恢復、補救行政相對人的權利。

在實現行政法律關系的雙方行為交互中，主體履行義務的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實現行政法律關系行為中的關鍵。通常而言，只要義務主體履行了義務就落實了權利主體的權利；但不能反過來講，權利主體行使了權利就等于義務主體履行了義務。因為權利的行使有多種情況，在有些情況下，權利的行使必須以義務來保證，如行政相對人的受益權在沒有行政主體給付義務的保證下，是不可能實現的；而在另一些情況下，權利并不因義務未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權利主體行使權利并不意味著義務主體一定履行了義務。如行政相對人行使批評、建議權，并不等于行政主體就履行了接受批評、建議的義務。同時，權利主體行使權利的行為相對義務主體履行義務的行為而言并不明顯，這是因為權利在許多情況下只是一種狀態，而不都表現為行為。如上所述，在人身權利中，生命健康權就是一種狀態而不通過行為表現，權利人沒有作出行為也表明其具有權利；而人身自由權則通常要通過權利人按自己的意志進行活動的行為表現出來。據此，義務人履行義務的行為是實現行政法律關系的最重要的主體行為。

按照主體的不同，可將實現行政法律關系的行為分為三大類：

1.行政主體實現行政法律關系的行為

行政主體的行為是常見的實現行政法律關系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務的行為；另一種是行政主體運用行政強制性權力排除障礙，迫使有義務的一方履行義務的行為。

行政主體以其履行義務的行為來實現行政法律關系又有多種情況：

第一，主動自覺地履行其義務。即一旦適用某種行政法律關系的條件具備并被行政主體所意識，行政主體便主動自覺地履行應有的義務，滿足對方的權利，使行政法律關系得以實現。如一旦發現災情，行政主體便主動履行其救援的職責，主動積極作出救助行為，實現受救助一方的應有權利。

第二，經對方申請而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政主體未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政相對人一方強調行政主體有義務并申請其履行應有的義務；行政主體此時被動履行義務以滿足對方的權利，使行政法律關系得以實現。如公民具備應受救濟的條件，但行政主體并未主動發給救濟金，后經公民要求、申請而履行其發給救濟金的職責，實現了受助一方的應有權利。

第三，經強制而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政主體已意識但不作出行為，或者與行政相對人一方在是否具有相互之間的權利義務上有爭議，行政相對人強調行政主體有義務并申請其履行應有的義務，行政主體仍不履行此義務。為使行政法律關系得以實現，行政相對人請求特定的國家機關（如權力機關、司法機關或者上級行政機關、復議機關等）作出評判。該國家機關作出了評判并強制行政主體履行其應有的義務，以實現相對人一方的應有權利。

從上述三種行政主體履行義務的情況看，第一種行政主體自覺主動履行義務是正常狀態，行政法律關系的實現應以此為基本標準。

行政主體運用行政強制性權力迫使有義務的一方履行義務的行為是另一種實現行政法律關系的行為。這種行為一旦作出并產生效果，將導致履行兩重義務：一重是行政主體的義務，即行政主體運用行政權力本身既是行使權力，也是在履行保護國家利益和公民、法人合法權益的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政主體主動進行的，也可能是經他方請求、催促甚至受強制（如司法機關裁判行政主體必須運用這一權力打擊違法人并保護受害人）而進行的。由于行政主體這一義務的履行，又使另一重義務繼而得到履行，即行政強制性權力所針對的對象──某種行政相對人被迫履行其應有的義務。

2.行政相對人實現行政法律關系的行為

應當說，行政相對人是實現行政法律關系的主要力量，其行為則是實現行政法律關系的最主要行為。過去，我們常常認為使行政法律關系實現的行為主要是行政主體的強制、處罰行為，這完全是片面的看法。

行政相對人的行為能從多方面使行政法律關系得到實現。從行政法律關系模式到行政法律關系內容實現的過程，行政相對人的行為在其中發揮了重要的作用，主要表現為：

第一，行政法規范在絕大多數內容上是有關行政相對人權利義務的規范，這些規范只有依靠行政相對人自己的行為才能實現。行政主體的行為通常不能取代行政相對人的行為。行政主體可以通過強制性措施督促行政相對人作出履行義務的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務。因此，對這一類的法定權利義務來講，行政相對人的行為是實現行政法律關系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。

第二，行政法律、法規頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對人的自覺遵守行為引起行政法律關系的實現，即權利義務的實現，這應當說是實現法律關系的主要方面。在現實生活中，行政立法關于行政相對人權利義務的規定絕大多數都是由行政相對人自覺完成的，否則行政法規范就沒有存在的基礎。如果行政法規范完全依靠行政主體的強制來落實，則表明該類法律規定是有問題的，是完全不符合公民等相對一方利益的。在行政法的貫徹實施中，少數行政相對人違法不履行義務的情況也存在，但從絕對數量上講只是少數。

第三，行政相對人不履行義務的行為發生后，經行政主體引導或強制，最終仍由行政相對人以其自己履行義務的行為使行政法律關系得以實現，而行政主體引導或強制行為對此所起的是輔助作用。這也就是說，盡管行政相對人作出行為是被動的，但實現行政法律關系仍取決于行政相對人自己。通常只有在極少數的情況下，才由他人強制執行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態，此時才不須行政相對人自己作出行為，而只要行政相對人承擔后果。如行政相對人不履行繳納有關費用、稅收的義務，行政主體直接從行政相對人的銀行帳戶上強制劃撥，而無需行政相對人自己作出行為。但這類行政相對人應履行的義務，其重點并不是要行政相對人作出親自交納的“行動”，而是將其特定的財產（如稅款）無償付給國庫。如果行政相對人不作具體行為也能達到同樣的義務履行狀態，則可由行政主體來代其“行動”。只有在這種情況下，行政相對人才沒有作出履行義務的行為。換言之，此時行政相對人是沒有作出履行義務的行為（親自繳納），但卻承擔了履行義務的結果（稅款已無償付給國家）。從上可見，無論是主動狀態還是被動狀態，行政相對人履行義務的行為都是實現行政法律關系的重要或主要行為。

義務人以其履行義務的行為來實現行政法律關系比行政主體的情況要復雜，它包括多種類型：

第一，主動自覺履行其義務。即一旦適用某種行政法律關系的條件具備并被行政相對人所意識，行政相對人便主動自覺地履行應有的義務，使行政法律關系得以實現。

第二，經行政主體明確告之并引導或催促而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政相對人未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政主體由于是具有國家權力的一方，在行政活動中不存在申請行政相對人履行義務的問題，通常是明確告之、強調行政相對人有法定義務，并以教育、指導等方式使其履行義務，或者以一定的強制力量作后盾催促行政相對人及時履行義務，從而使行政法律關系得以實現。

第三，經與行政主體協商而履行其義務。行政法律關系從產生到實現一般都不存在雙方協商的問題，但有少量特殊行政法律關系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關系在權利義務及其實現方法上有一定的協商余地，因而行政相對人可以經與行政主體協商履行義務。如為了保證行政合同內容的及時、全面實現，行政相對人可以與行政主體協商后，改變自已履行義務的方式。

第四，經強制而履行其應有義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政相對人經行政主體明確告之或催促，已經意識但仍不作出履行義務的行為。為使行政法律關系得以實現，行政主體自己以強制手段或申請司法機關以強制手段迫使行政相對人履行義務。

第五，在極少數情況下，由行政主體直接強制執行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態。此時已無須行政相對人自己作出履行義務的行為，而只要行政相對人承擔已實現義務的實際后果。

從上述五種行政相對人履行義務的情況看，第一種行政相對人完全自覺主動履行義務是理想狀態的，而第二種行政相對人經教育、引導后履行義務則是正常狀態的。行政法律關系的實現尚不能以第一種而只能以第二種為基本標準。因為第一種要求所有行政相對人都具有很高的法律素質和文化素質，這當然不現實；更重要的是，行政相對人不是行政法律關系模式的設計者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺時就清楚了解法律的意圖及其實現方式。在正常情況下，他們必須也應當在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導后，再付諸實際行動。

以上是行政相對人通過履行義務的行為實現行政法律關系。此外，行政相對人也能通過促使對方履行義務的行為來實現行政法律關系。但這種行為只有請求性、催促性而無強制性。在行政法律關系中，行政相對人的對應一方都是具有國家權力的主體，如行政主體、國家監督機關。行政相對人對它們只能請求、催促而不能強制，因而行政相對人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認為行政相對人的這種行為可有可無，實際上這種行為也有其特定作用：對行政主體來講，能使其明確自己的義務，并形成履行義務的緊迫感和不履行義務的責任風險；對監督行政的國家機關來講，則既能明確其監督主體的職責，也能使一部分監督機關監督權力的運行得以啟動，如行政相對人的復議請求能啟動復議機關的復議監督權力，行政相對人的能啟動司法機關的行政審判監督權力。

3.監督行政的主體實現行政法律關系的行為

監督行政的主體是通過自身履行義務的行為和運行強制性監督權力迫使行政主體一方履行義務的行為來實現行政法律關系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實際只是一個行為分別針對兩個不同主體時的兩種形式。

監督行政的主體對行政相對人履行保護、救濟職責的行為，同時也就是對行政主體行使具有強迫性監督權力的行為。這種行為一旦作出并產生效果，也將導致兩重義務的履行：一重是行政監督主體保護公民、法人合法權益不受行政主體違法行政活動侵害的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政監督主體主動進行的，也可能是經行政相對人一方請求、催促甚至他方的催促（如社會公眾、輿論機構）而進行的。由于行政監督主體履行了自身的義務，必又使另一重義務繼而得到履行，即行政監督權力所針對的對象──行政主體被迫履行其應有的義務，從而最終實現行政法律關系。

行政法律關系的實現有時只需單方履行義務的行為，有時則需要多方履行義務的行為。

（四）關于法律事件能否使行政法律關系得以實現的問題

眾所周知，法律事件是不以人的意志為轉移的客觀事件，包括社會變革、自然變化兩大類。社會變革和自然變化能否直接使已產生的行政法律關系得以實現呢？

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[關鍵詞]按揭法律屬性定位

二十世紀九十年代以來，隨著我國傳統住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產企業大舉進入內地，按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔保法》等現行法律當中并沒有規定按揭這種物權形式，其它的法律、行政法規、地方規章或有言者也各有規定，存在著較大的差異。法學界對按揭的諸多法律問題，特別是有關按揭的法律屬性的認識也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入發展，在相關法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關當事人的權利義務，才能使人們在遇到相關問題時不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發展。

一

“按揭”一詞來源于香港，是英語mortgage的廣東話諧音。作為一項重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規定及運作亦有不少區別。

在大陸法系，按揭主要是指對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產抵押，它相對質押（包括動產質押、權利質押）而存在。英美法中的按揭則較為復雜，它是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔保可以此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說，按揭本意是指財產中的某種利益為擔保一定款項的支付或者某種其他債務的履行而進行的讓與或其他處分。在這種擔保方式中，債務人為擔保債務之履行而將一定財產的權利轉移給債權人，當債務人不履行義務時，債權人可以獲得擔保財產的所有權。在實踐中，任何財產都可用作抵押，可以是不動產的轉讓、動產的轉讓，任何實際利益和動產負擔或設定負擔的協議，在清償債務和履行義務后，所設條件即可廢除，擔保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關系成立后，抵押人仍對其抵押物擁有所有權、占有權和用益權，僅在其處分或轉讓再抵押時將受到阻礙。因為該抵押物再登記簿上已有記錄并不得在登記簿上重復登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進行營業、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協議另有規定。英美法按揭的核心是通過強調對特定財產（按揭物）權利的轉移來保障債權的實現，同時賦予按揭人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方的權利，成為一種在英美法系國家普遍適用的擔保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。

我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現行立法中尚未出現“按揭”的字眼，但實際上卻在某種程度上承認了按揭存在的事實。本文擬從中國部分地區自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區實施的“按揭”尋找其合理的法律定位。

二

我國在很長一段時間內實行高度集中的計劃經濟體制，公民住房的建設由國家財政支付，住房分配純屬福利性質，所以在那時根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實行了房屋商品化和城鎮住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現，并正在迅速發展。隨著我國按揭貸款利率的進一步下調，按揭發展的勢頭將更為迅猛。

我國的按揭業務目前主要是在銀行開展，一些行政法規、部門規章和政府規章也大都是借鑒了銀行的相關規定。各大銀行往往基于經營的需要，自覺地借鑒英美法系國家特別是我國香港地區的成功經驗，出臺了專門規制按揭的規章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國香港地區的經驗時，他們并沒有全盤接受而是基于我國大陸的制度性因素對按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權形式。我國大陸部分地區關于按揭的規定主要有以下幾方面的特征：

1、在設立按揭時并不要求必須有特定財產權利特別是所有權的移轉，銀行只要求將權利證書交給貸款人保管即可。“權利證書的轉移僅意味著權利的移轉”，但這種證書的轉移并不意味著所有權的轉移。比如，房地產證書僅起到一種證明的作用，單純的轉讓房地產證并不能當然發生房屋產權轉移的法律效力。在現行法律之下，還需經過登記公示才能使該轉讓行為發生法律效力，受讓人取得所有權。銀行要求將權利證書交給銀行保管，并不是要求將擔保房屋的所有權轉讓給自己、在借款人償還債務后所有權再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現象的發生，防止按揭人違反約定處分已設立按揭的房屋，從而保障擔保債權的有效實現。

2、在上述地區，按揭的實現并不要求取得標的物的所有權。在實踐中，如果按揭人不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法是由售房人將按揭的標的回購，并以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價的70%受讓，則應由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權的實現，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當債務人不履行債務時，債權人可以確定取得標的物的所有權。

3、在大陸地區的按揭法律關系中，按揭人負有分期付款以還清債務的義務，但這并不是英美法上的贖回權。由于我國按揭人對按揭物并沒有所有權，因此按揭人的行為只是對債務的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權的行為。同時，按揭人并不承擔約定義務，按揭權人也不能取得房屋所有權，而是通過類似于抵押權實現方式的方法來保障債權的最終實現。

4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國家所有，因此大陸按揭標的只限于城市房屋，不包括土地所有權。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對土地的權利。

根據大陸按揭的特征我們可以看出，我國大陸已對外來的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉移標的物權利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權形式。

三

關于按揭，人們的關注點主要集中在對按揭的法律屬性的討論上，而對按揭的不同定性會直接影響到立法的不同選擇。在我國現行立法中沒有與“按揭”相對應的恰當的物權形式，這使得學者們對按揭的法律屬性爭論很大。有學者認為按揭屬于不動產抵押，也有學者主張按揭屬于權利質押，還有學者認為按揭實際上是一種讓與擔保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權形式，它不可被簡單地納入傳統的物權領域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應作進一步的分析。筆者針對以上三種觀點，通過對按揭與抵押、質押、讓與擔保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：

1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現房的，那必須將房屋的產權證交付給按揭權人執管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預售合同》交付給按揭權人執管。但是不管現房還是期房，都必須向法定登記機構辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規定必須經法定登記機關登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權商定。（2）在權利依據上：按揭的權利既屬于擔保物權，又屬于一般債權，因為按揭物如是現房，按揭人只要將按揭物的產權證交付給按揭人即可，它是一種權利的質押，與債權并無直接關系；若按揭物是一種期房的，它實際上還并不存在，因此根本不會發生轉移期房的占有權問題，只是要求把《商品預售合同》交付給按揭權人即可。《商品房預售合同》中反映的僅是合同上的債權債務關系，也說明按揭人在商品預售的合同關系中是處于債權人的地位，這種權利只具有一種債權的性質，尚未具有直接體現財產權的性質。而抵押權屬于物權，因為它是抵押人以自己的財產作為履行債務的保證。（3）在標的物上：按揭和抵押權的標的雖然都可以是房屋，但抵押權的標的原則上應為有體物。雖然傳統民法上也可以對權利設定抵押權，如我國《擔保法》規定的可以國有土地使用權設定抵押，但抵押物必須直接指向現存的具有一定交換價值的財產或者一種能即時物化的權利，這就排除了以期待權作為設定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標的物不僅包括現房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來設定擔保的是尚未建成的建筑物，用作設定擔保的是一種期待權。

2、按揭與質押也有如下區別：（1）權利標的的范圍不同。質押在我國法律中只有動產質押和權利質押，不包括不動產質押，而按揭則可以不動產為標的而設立。而且質權人實現質權的前提條件是債務履行期間屆至而債務人不能履行債務，即質權人必須在債務履行期屆至時方可能收取入質債權，而在債務履行期內質權人并不享有入質債權。但在樓花按揭中，銀行作為債權人在債務履行期間，即已享有購房人轉讓的期待權，而不像債權質押那樣在債務履行期屆滿時方可以取得入質債權。因此將樓花按揭定性為債權質不妥。（2）兩者權利實現的方式不同。質押的出質人如果不按規定清償，那么可由質權人與出質上協議將其折價清償，如協議不成的，質權人即可直接依法拍賣質物。而按揭中的按揭人若不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法則是由房地產開發商以房屋原價的70%左右的回購價格將按揭標的回購，并將以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房價70%受讓，則應由第三人購買。

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一、懲罰性賠償問題的提出

關于民事賠償的性質，在傳統民法中一直少有爭議。主流觀點即“補償性為主”一以貫之，成為通說。“違約賠償的目的在于對被違約方的救濟，不在于對違約方的制裁”①；“違約損害賠償的首要目的是補償原告，而不是懲罰被告。所謂補償主要是針對財產損害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵權行為之債的損害中，“到底賠償義務人要補償什么，只能由賠償義務目的中尋求答案，在所有損害賠償的情形中，所共通的是受害人就其所受之損害應獲得‘填補’（補償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準則，不以賠償義務人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應負責任，加以填補（回復原狀）④。”但可以肯定的是，無論在學者的理論研究或是司法實踐中，均未對懲罰性賠償的原則予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）頒布以來，懲罰性賠償原則即作為一項法定的特殊賠償原則納入學界的視野，但遺憾的是仍只局限于產品責任制度之中，在眾多的其他民事賠償領域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。

與學者們對其他領域的研究相似，司法實踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。

1、“王海現象”的啟示

隨著輿論界的推波助瀾，知假買假的王海迅速成為公眾人物，并引起競相效仿。從一個簡單的“王海”到“王海們”，再到形成“王海現象”，直至這種現象具有了某種標志性的意義：中國消費者保護運動的興起。與此有關的討論此起彼伏，與此有關的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項產業。從個案的處理結果來看，各地法院采取的態度不盡相同，學界對“王海現象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國法學界和經濟界帶來的沖擊是無庸置疑的。

固然，對消法中“消費者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對知假買假的“王海們”如果受消法的保護帶來的負面效應的嚴重程度的爭論，再加上一些法院（現在看來是更多的法院）對“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國現行民事實體法律中唯一明文規定的懲罰性賠償條款只局限于一個小范圍內的適用。但即便如此，我們仍聽到懲罰性賠償制度離我們越來越近的腳步聲。到底在多大的范圍內和多大程度上適用懲罰性賠償作為調節民事賠償法律關系的手段，使其能最大限度地發揮法的規范作用和社會作用，而不至使“法律從原國家層次的德治工具論經此走向另一個極端，即淪為或庸俗化為個人直接實現其物欲的工具”①，做一個科學的分析和研究顯然是必要的。

2、懲罰性賠償的含義的界定

為了主題的清晰和邏輯的嚴謹，對研究對象的確切含義作一個準確的界定，在此基礎上展開的論證才是有效的和有意義的。嚴格地說，本文的研究對象應稱為“懲罰性損害賠償”（punitivedamages）、“懲戒性的賠償”、“證實性的賠償”，也稱“示范性的賠償”（exemplarydamages）或“報復性的賠償”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償②，是對于真實賠償的一種“附加”的補償。其目的是補償原告所遭受的、法院所認定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實踐上，這種賠償是對被告的一個懲罰③。

3、本文所研究的懲罰性賠償的范圍

也許是由于非財產上之損害賠償常被認為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導致

一種概念上的混淆。以下的圖示對本文的研究對象的范圍作一形象的闡釋：

圖示

第一橢圓系表示非財產上之損害（non-pecuniaryloss）賠償（這是臺灣學者的譯法，大陸法學界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區指過失侵權行為引起的非財產損害賠償責任；B區指過失違約行為引起的非財產損害賠償責任；C區指故意侵權行為引起的賠償責任；D區指故意違約行為引起的賠償責任；E區指各種懲罰性賠償責任中不需要給予精神損害賠償的部分。顯而易見，A+C是全部的侵權責任，B+D是全部的違約責任，第二橢圓包括的對象是全部種類的懲罰性賠償責任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區系非財產損害賠償與懲罰性損害賠償的重合，納入這兩部分的賠償責任，不僅需要承擔對他人造成精神損害的賠償責任，而且需要承擔懲罰性賠償責任。

因為非財產上損害賠償在某種程度上被認為有懲罰的性質，所以有學者將非財產上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個橢圓；本文討論的對象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。

由于民事責任領域里違約責任與侵權責任二元劃分的缺陷，圖示中的“A+C"區與“B+D"區常常發生競合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說明。

二、比較法的觀察——懲罰性賠償責任的起源和現狀

1、對歷史的掃描

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一、規范性文件監督管理制度

制定和規范性文件是行政機關實施法律、法規、規章，履行行政管理職能的重要方式。相對具體行政行為而言，規范性文件違法對人民群眾的合法權益損害更大。因此，必須建立、健全行政機關規范性文件的監督管理制度，保證行政機關制定的規范性文件符合法律規定。防止和糾正規范性文件中存在的違法或不當等問題，提高規范性文件的制定質量，是憲法賦予國務院和縣級以上地方各級政府的重要職責。

（一）規范性文件前置審查制度。

為了保證我省各級行政機關制定的規范性文件內容合法，保障政府行政決策合法性、科學性，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機關規范性文件制定程序規定》，明確要求縣級以上政府所屬部門制定規范性文件必須經由同級政府法制部門進行合法性審查，建立了規范性文件前置審查制度。

根據省政府的規定，政府部門規范性文件在印發前，應當送同級政府法制部門進行合法性審查，并提交以下材料：1、提請審查的公函；2、規范性文件文本；3、規范性文件的說明；4、制定規范性文件所依據的法律、法規、規章、上級行政機關的命令和決定；5、制定規范性文件所依據的其他有關資料。政府法制部門在10個工作日內完成審查工作；文件制定部門應當認真研究吸收政府法制部門提出的書面審查意見。政府法制部門發現未經其審查而印發的規范性文件，可以提請本級政府撤銷該文件，并在公開文件的載體上公告。

（二）規范性文件公開制度

為增強行政工作的透明度，保障公民的知情權，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機關文件公開管理規定》，明確要求縣級以上人民政府及其部門必須采取規定形式規范性文件，讓與之有利害關系的自然人、法人和其他組織知悉，建立了規范性文件公開制度。

根據省政府的規定，縣級以上人民政府及其部門依法向社會規章、規范性文件以及涉及自然人、法人和其他組織權利義務的文件都應采取規定的形式公布。文件制定機關按以下順序確定公開文件的載體：1、本級人民政府公報；2、本行政區域內普遍發行的報紙；3、本級政府或本部門的網站4、公告欄和能夠讓行政管理相對人及時知悉的其他載體。規章的公布，按照國務院《規章制定程序條例》的規定執行。公開的規章、規范性文件的格式文本由政府法制部門提供。對于發現政府所屬部門和下一級政府沒有按規定公開文件的，政府授權政府法制部門責令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部門提請本級政府撤銷該文件，并予以公告。

（三）規章、規范性文件備案制度

為了加強對規章、規范性文件的監督，及時發現和糾正規章、規范性文件中存在的合法和適當性問題，維護社會主義法制的統一，國家和省建立了規章、規范性文件備案制度。

1、規章備案制度

《憲法》第八十九條規定，國務院有權“改變或者撤銷各部、各委員會的不適當的命令、指示和規章”，“改變或者撤銷地方各級國家行政機關不適當的決定和命令。”據此，*年3月7日，國務院辦公廳《關于地方政府規章和國務院部門規章備案工作的通知》，建立了規章備案制度。20*年12月14日，國務院對*年2月8日的《法規規章備案規定》進行修訂，公布了《法規規章備案條例》，對原有備案制度進行了較大修改、調整和充實，形成了比較完備的規章備案監督制度。

根據《法規規章備案條例》的規定，規章備案的范圍是：國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定的規章以及省、自治區、直轄市和較大的市政府制定的規章應當自公布之日起30日內報送國務院備案。國務院法制機構履行備案審查職責，對報送備案的規章，就下列事項進行審查：（1）是否超越權限；（2）下位法是否違反上位法的規定；（3）地方性法規與部門規章之間或者不同規章之間對同一事項的規定不一致，是否應當改變或者撤銷一方的或者雙方的規定；（4）規章的規定是否適當；（5）是否違背法定程序。審查的處理程序是：（1）地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致的，由國務院法制機構提出處理意見，報國務院處理；（2）規章超越權限，違反法律、行政法規的規定，或者其規定不適當的，由國務院法制機構建議制定機關自行糾正；或者由國務院法制機構提出處理意見報國務院決定，并通知制定機關；（3）部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致的，由國務院法制機構進行協調，經協調不能取得一致意見的，由國務院法制機構提出處理意見報國務院決定，并通知制定機關。（4）規章在制定技術上存在問題的，國務院法制機構可以向制定機關提出處理意見，由制定機關自行處理。規章的制定機關應當自接到有關處理通知之日起30日內，將處理情況報國務院法制機構。

2、規范性文件備案制度

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罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國家交納一定數額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類不斷擴大,并改為與其他主刑并處適用,強化了罰金刑的執行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執行。但在罰金的對象、數額、執行等方面,還存在一些不容忽視的問題,亟需改善。

近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數據統計,以及對相關案件的調查分析,適用罰金刑案件主要呈現如下特點:

(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨適用

我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數的2.5%。

(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財型犯罪的占絕大多數

在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財型案件中,有174件同時判處緩刑,占28.4%。

(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多

在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。

(四)從罰金的數額看,判處4000元以上的居多

在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。

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行政執法監督的任務概括為以下幾點：

（1）督促國家行政機關及其工作人員積極、自覺、嚴格地執行并遵守國家的法律、法規、規章，依法履行法定的行政管理職權。行政管理不是簡單、機械的活動，法律規范也不是自發運作的準則。現代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規范適用于復雜多樣、變化無窮的社會現實問題及事務。在這一過程中，各級行政機關有責任根據法律規范的要求就法律規范如何具體執行采取相應的措施，制定具體的實施辦法。建立有關內部的工作制度、開展執法人員的培訓考核、明確執法的目標責任等等，都是法律、法規、規章實施工作所應注意并予以落實的事項。把執法機關是否采取了有效的措施，積極、認真地履行法定職責置于監督之下，可以有效地促進法律、法規、規章的正確貫徹實施。

（2）防止和糾正違法或者不當的行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。行政執法機關實施法律、法規和規章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執法行為，只有在依法實施的前提下，才能合法、適當，公民、法人或者其他組織的合法權益才不致遭受侵犯。現在的問題是，行政執法行為出現違法與不當已是一個不容忽視的的事實，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權益遭受的損害提供有效的救濟，在行政執法監督工作中居于重要位置。考察當前的行政執法工作有兩點需要給予重視：一是既要監督具體行政行為，也要監督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關注，其結果往往是因為抽象行政行為的不合法而導致大量的具體執法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機關的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權益的可能性，而且其危害性要遠比具體行政執法行為范圍更廣，影響更大，行政執法監督工作就沒有理由不將監督抽象行政行為作為一項重要的工作任務。二是既要監督行政機關的作為行政行為，也要監督行政機關的不作為行政行為。行政執法機關可能會因為實施某種行為而違法，構成對公民、法人或者其他組織合法權益的侵犯，需要予以監督處理。同時行政執法機關也會因為不履行法定職責和義務而構成違法或侵權（通常人們稱之為行政執法機關的不作為），客觀上必然會影響法律、法規、規章的實施，使行政管理權得不到及時、有效的落實，使公民、法人或其他組織的合法權益得不到有效保護。這就要求行政執法監督工作把此類問題納入監督范圍。

（3）協調行政執法機關在執法過程中出現的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機關在實施法律、法規、規章時，既有明確分工、各負其責的一面，也有互相配合、密切協作的一面，現實中，因執法而產生的矛盾和扯皮的問題也時發生，大體上可以分為積極的執法爭議和消極的執法爭議。前者表現為不同行政執法機關針對同一事項或問題互相爭奪管理權，或是各自都在行使管理權，重復執法，造成行政相對人利益的損害；后者表現為有關行政執法機關在某方面的管理上相互推諉，使執法出現“空檔”。究其原因，既有行政執法機關彼此對法律、法規和規章理解不同的原因，也有行政執法機關在行政執法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規和規章的正確實施，影響行政管理的效率。從人民政府統一領導本行政區域內各項行政工作的法定職責來看，開展執法監督，就應當把協調執法矛盾作為一項重要工作，以充分發揮政府的綜合、協調功能。

（4）調查研究法律、法規和規章以及作為執法依據的其他規范性文件本身所存在的問題，并及時加以改進或向有關機關提出意見。行政機關在執法工作中出現矛盾或難以實現立法預期目標，有時并不僅僅是執法工作本身的問題，而在于法律規范或執法依據本身難以操作或者脫離現實。這當中既可能是立法當初就沒有處理妥當而使法律規范存有缺陷，也可能是因為客觀實際情況的發展變化而使法律規范已不能適應實際需要。如果不及時地對法律規范進行修改或調整，僅靠規范和嚴肅執法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執法監督工作，注意調查研究法律規范本身所存在的問題，對法律規范的可行性和實際效果進行評價并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。

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一、執行股權的概述

最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第五十一條至五十六條，對執行股權作了明確規定，在此之前，有關執行股權的法律是空白的，即沒有明確的規定。針對實踐中存在的問題，《執行規定》對執行股權作了明確規定，這樣既拓展了執行的方法，又充實了執行工作的內容，同時也體現了執行工作豐富的內涵。

（一）股權的概念和特征

股權是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規定的規則和程序參與公司事務并在公司享有財產權益，具有轉讓時的權利。執行股權與股權自身特征密切關聯，股權具有以下主要特征：

1、股權包括自益權和共益權兩項基本內容

自益權是股東自己可行使的權利。主要包括股息、紅利分配請求權，新股認購權，公司剩余財產分配請求權，是純粹的財產權益。共益權是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權利。主要包括重大經營決策表決權、董事等人事任免權、對董事經理的質詢權、監督權，還有知情權。

2、股權是一種財產性權利

股東向公司進行投資而獲利股權，將其出資轉化為注冊資本，從而取得參與公司事務的權利，并享有公司中的財產利益。因此股權具有明顯的財產性，這樣也就不難理解股權在執行理論中的可供執行性。

3、股權是一種可轉讓的權利

股權作為股東的財產，因其具有財產屬性，從而具有可轉讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規定，但同樣附加著一定條件。

（二）執行股權的基本原則

1、對股權的保護原則

執行股權對股權的保護具體表現在兩個方面，第一，如果被執行人除在中外合資、合作企業中的股權以外別無其他財產可供執行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執行人的股權。第二，對股權的執行，按照規定首先應執行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執行人的權益，還可以執行被執行人預期從有關企業中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。

2、優先受讓原則

在執行股權時，應晝盡量滿足其他股東的權利，尤其要注意對優先購買權的保障。由此可見，對股權執行是在其他股東同意的基礎上進行的，如不同意，其他股東則行使優先購買權，不行使優先購買權，則視為同意，方可執行股權。

3、維護法人財產原則

一個企業的法人財產，只對其自身債務承擔責任，即用其所有的財產獨立承擔民事責任。執行股權時，執行股東依據股權享有的財產利益，因股權本身并不體現為具體財產，公司對這些出資享有法人財產所有權，只有涉及到公司自身債務，和可以執行這些財產，否則就會構成對公司財產權利的侵犯。

二、實踐中執行股權存在的問題

執行股權的實施豐富了執行工作的內涵，提高了對申請執行人債權的保護程度。但執行工作實踐中，由于對執行股權法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現了執行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現有立法的原因，也有工作中對執行股權有關規定的理解偏差，具體表現在以下幾方面。

（一）投資權益和股權區分不明問題

投資權益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權利和收益。從這一概念可看出股權包含在投資權益之內，是投資權益中一個方面的權益。而在執行實踐中通常對投資權益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務并在公司中享有的財產利益，具有轉讓性的權利。《執行規定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權益和股權，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。

因此，對被執行人在公司中的投資權益的執行，應稱為執行股權。對于被執行人獨資開辦企業中擁有的投資，也應舍棄“投資權益”這一概念。這樣才能真正理解投資權益的概念，同時，也可打破認為執行投資權益就是執行股權這一傳統和錯誤的觀念。

（二）對被執行人投資開辦的下屬人執行的問題

在實踐中，有的執行人員認為被執行人開辦的企業法人，其資產應屬被執行人完全所有，應視為被執行人財產，可直接予以執行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產即獨立于投資者財產而存在。不允許對被執行人投資開辦的下屬企業法人財產進行直接執行。《執行規定》所提的直接裁定予以轉讓，注重的是執行實踐中，不需任何人同意與否而直接執行的方式，而不是對其財產的直接執行。

（三）執行股權與公司特屬股權和轉讓數量問題

《公司法》第一百四十二條規定，發起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。對《公司法》這一規定應理解為只適用于當事人自主協議轉讓股權的行為，而法院在強制執行轉讓股權是為了債權人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續遵循公司法對轉讓人的規定。

《公司法》對公司管理人員轉讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數的25%.對這類股權的執行，根據執行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規定限制，可以執行。

（四）執行股權關于受讓人的資格及注冊不實的問題