摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實(shí)施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)時(shí)必然會(huì)受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行了評析，認(rèn)為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進(jìn)行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運(yùn)用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

一、問題的提出

行政計(jì)劃，通常也稱為規(guī)劃，是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，針對履行行政職能所需解決的問題，對有關(guān)方法、步驟或措施等所做的設(shè)計(jì)與規(guī)劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動(dòng)方式，行政計(jì)劃直到晚近才進(jìn)入行政法學(xué)研究的視野。但是，事實(shí)上，行政計(jì)劃“并非現(xiàn)代現(xiàn)象，以前也有，只不過是其重要性在現(xiàn)代明顯增加”。二戰(zhàn)以后，各國的國家職能從過去消極的秩序行政，擴(kuò)張至向公民提供“生存照顧”。面對可供使用的資源和資金的稀缺，社會(huì)中各種利益的分化，各級行政機(jī)關(guān)開始更多地通過制定行政計(jì)劃，這一現(xiàn)象已經(jīng)成為現(xiàn)代行政的突出特點(diǎn)。

當(dāng)然，行政計(jì)劃的制定和實(shí)施過程涉及對多元利益的調(diào)整，而在具體內(nèi)容上又富有專門的技術(shù)性和政策性因素的判斷。這種雙重屬性決定了行政計(jì)劃具有區(qū)別于其他行政活動(dòng)方式的突出特點(diǎn)，即計(jì)劃的編制和執(zhí)行過程中存在廣泛的創(chuàng)造空間，即“計(jì)劃裁量”。如果不進(jìn)行有效規(guī)制，計(jì)劃裁量權(quán)就有被濫用或誤用的可能。行政計(jì)劃實(shí)踐中出現(xiàn)的利益調(diào)整不合理侵害行政相對人利益，缺乏對行政相對人完備、有效的救濟(jì)機(jī)制等諸多問題就是很好的例子。因此，如何堅(jiān)持行政法治的原則，研究建立計(jì)劃裁量權(quán)的規(guī)制體系，在當(dāng)下顯得尤為迫切。

二、計(jì)劃裁量權(quán)的行政規(guī)制

誠如國外學(xué)者所說的“行政法被裁量術(shù)語統(tǒng)治著”、“行政法即是裁量法”。在實(shí)際行政法實(shí)踐中，特別是面對日益復(fù)雜且多元的現(xiàn)代社會(huì)，行政機(jī)關(guān)具有更多裁量的權(quán)力。如何確保‘裁量正義’是行政法所需要面對的一個(gè)普遍性問題。實(shí)踐中，各國對計(jì)劃裁量通常采取事前控制、事中控制、與事后控制并用的手段。

(一)事前控制

論文關(guān)鍵詞：計(jì)劃裁量；裁量基準(zhǔn)；公眾參與；決策咨詢；司法審查

論文摘要：隨著國家權(quán)力的擴(kuò)張，行政計(jì)劃得到廣泛的應(yīng)用。因此，對于行政計(jì)劃制定過程中存在的廣泛的裁量權(quán)，需要相應(yīng)建立一套完整的規(guī)制體系。在行政規(guī)制方面，可以采取合理分權(quán)、制定裁量基準(zhǔn)、加強(qiáng)公眾參與、引入決策咨詢、建立評估體系等方式。在司法規(guī)制方面，可以考慮將某些計(jì)劃裁量過程中違反法定程序要求的，納入司法審查范圍。

一、問題的提出

行政計(jì)劃，通常也稱為規(guī)劃，是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，針對履行行政職能所需解決的問題，對有關(guān)方法、步驟或措施等所做的設(shè)計(jì)與規(guī)劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動(dòng)方式，行政計(jì)劃直到晚近才進(jìn)入行政法學(xué)研究的視野。但是，事實(shí)上，行政計(jì)劃“并非現(xiàn)代現(xiàn)象，以前也有，只不過是其重要性在現(xiàn)代明顯增加”。二戰(zhàn)以后，各國的國家職能從過去消極的秩序行政，擴(kuò)張至向公民提供“生存照顧”。面對可供使用的資源和資金的稀缺，社會(huì)中各種利益的分化，各級行政機(jī)關(guān)開始更多地通過制定行政計(jì)劃，這一現(xiàn)象已經(jīng)成為現(xiàn)代行政的突出特點(diǎn)。

當(dāng)然，行政計(jì)劃的制定和實(shí)施過程涉及對多元利益的調(diào)整，而在具體內(nèi)容上又富有專門的技術(shù)性和政策性因素的判斷。這種雙重屬性決定了行政計(jì)劃具有區(qū)別于其他行政活動(dòng)方式的突出特點(diǎn)，即計(jì)劃的編制和執(zhí)行過程中存在廣泛的創(chuàng)造空間，即“計(jì)劃裁量”。如果不進(jìn)行有效規(guī)制，計(jì)劃裁量權(quán)就有被濫用或誤用的可能。行政計(jì)劃實(shí)踐中出現(xiàn)的利益調(diào)整不合理侵害行政相對人利益，缺乏對行政相對人完備、有效的救濟(jì)機(jī)制等諸多問題就是很好的例子。因此，如何堅(jiān)持行政法治的原則，研究建立計(jì)劃裁量權(quán)的規(guī)制體系，在當(dāng)下顯得尤為迫切。

二、計(jì)劃裁量權(quán)的行政規(guī)制

現(xiàn)代行政中的自由裁量權(quán)問題,已越來越引起人們的重視。實(shí)踐證明:行政自由裁量權(quán)的存在與擴(kuò)大確實(shí)對法治政府構(gòu)成了一定的威脅,因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)存在著行使不當(dāng)或被濫用的可能性,對行政主體而言,既要有所授權(quán),又要有相應(yīng)的控權(quán),而要真正地做到這一點(diǎn),就必須對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行深刻地認(rèn)識(shí)和分析。

一、自由裁量權(quán)存在的合理性

從法學(xué)意義上說,自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。從政治學(xué)意義上說,它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中客觀存在的,由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心,是行政合理性原則的體現(xiàn)。其存在的合理性具體表現(xiàn)在:

(一)行政自由裁量權(quán)的存在可以彌補(bǔ)成文法的不足

由于社會(huì)的劇變性與法律的穩(wěn)定性之間存在沖突,立法表現(xiàn)出一定的滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規(guī)范社會(huì)生活的一切方面,更不能規(guī)范未來的變化。同時(shí),從立法技術(shù)看,由于立法機(jī)關(guān)受認(rèn)識(shí)能力的限制,很難預(yù)見未來的發(fā)展變化,這就使法律規(guī)則不可能事無巨細(xì)、完備無遺。因此,行政自由裁量權(quán)的存在恰恰可以彌補(bǔ)立法之缺陷。

(二)行政自由裁量權(quán)的行使可以發(fā)揮權(quán)力行使者的主觀能動(dòng)性

內(nèi)容提要：現(xiàn)行相關(guān)稅收的法律，賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)大量的行政自由裁量權(quán)，它對提高稅收征管效率、維護(hù)稅收經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)國家稅收職能起到了積極的作用。但要實(shí)現(xiàn)稅務(wù)行政法治，又必須對稅務(wù)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，同時(shí)使其有較高的透明度，較強(qiáng)的公開性、公正性，以充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益，本文對此作一探討。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政自由裁量權(quán)稅務(wù)行政程序程序控制

黨的“十五大”報(bào)告明確提出，一切政府機(jī)關(guān)必須依法行政。國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，依照法律、法規(guī)規(guī)定進(jìn)行的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。稅務(wù)機(jī)關(guān)是政府的一個(gè)重要行政經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門，擁有大量的自由裁量權(quán),如果這些權(quán)力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執(zhí)法權(quán)力，保護(hù)稅務(wù)干部擺脫腐敗侵蝕，已經(jīng)成為全體稅務(wù)人員的共識(shí)。筆者擬就稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，以充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)

（一）稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是一個(gè)法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實(shí)與法律的最佳結(jié)合點(diǎn)，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點(diǎn)。從不同角度出發(fā)，可以對行政自由裁量權(quán)作出不同的分類：第一，在實(shí)施要件不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。第二，在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權(quán)。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行政程序的自由裁量權(quán)。這種分類與我國現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對自由裁量權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督。

[摘要]隨著現(xiàn)代行政職能的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)擁有了越來越多的自由裁量權(quán)。“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐敗。”如何防止自由裁量權(quán)被濫用已成為行政法學(xué)研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權(quán)將更具有利于指導(dǎo)實(shí)踐。行政處罰作為一種最嚴(yán)厲的制裁性行政行為，其自由裁量權(quán)若被濫用必將嚴(yán)重影響我國的法制建設(shè)。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權(quán)加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運(yùn)用程序來控制自由裁量權(quán)的行使，以期有利于海事部門正確、及時(shí)而有效地執(zhí)法，切實(shí)保障行政相對人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權(quán)；行政程序；價(jià)值體現(xiàn)；程序控制

行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的組織對違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力。是一種具有國家強(qiáng)制性的行政制裁權(quán)，行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時(shí)起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)。“靈活掌握處罰是當(dāng)代的進(jìn)步，因?yàn)樗衙總€(gè)具體案件作為具體案件對待，給其以適當(dāng)?shù)奶幜P，立法機(jī)關(guān)所應(yīng)做的是規(guī)定哪些行為應(yīng)受懲罰，規(guī)定通常可以接受的懲罰極限，然后允許裁判機(jī)關(guān)決定給予每個(gè)具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰權(quán)時(shí)要根據(jù)違法的具體情況在法定裁量權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內(nèi)容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實(shí)施處罰。因此法律在賦予行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)的同時(shí)就是授予了它行政處罰的自由裁量權(quán)。在控制行政處罰自由裁量權(quán)方面，實(shí)體法本身無法控制該裁量權(quán)不被濫用。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)，只要具備實(shí)體法的依據(jù)，就具備了合法行政的前提和基礎(chǔ)。因此，通過健全行政處罰自由裁量權(quán)運(yùn)

作的法律程序，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、

順序、時(shí)限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規(guī)范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權(quán)作一探討。

一、自由裁量權(quán)的存在及負(fù)效應(yīng)

【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政必不可少的權(quán)限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權(quán)的固有特征使其在運(yùn)行中出現(xiàn)被拖延、前后不一及濫用等現(xiàn)象。行政自由裁量權(quán)的合理運(yùn)行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價(jià)值，是控制行政自由裁量權(quán)合理運(yùn)行的有效手段。

【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)/行政程序/正當(dāng)程序/合理規(guī)范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢、靈活機(jī)動(dòng)、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問題。探討如何適當(dāng)?shù)睾侠淼剡\(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對控制自由裁量權(quán)的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權(quán)的存在、錯(cuò)位及負(fù)效應(yīng)

何謂行政自由裁量權(quán)？各學(xué)者的解釋不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧！保ㄗⅲ和踽籂N：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對行政措施分類時(shí)指出的，可以說是我國對自由裁量權(quán)慨念的最早表述。）有學(xué)者認(rèn)為，“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)，并對行為后果承擔(dān)法律責(zé)任的組織）在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力。”（注：朱新力：《行政法學(xué)原理），浙江大學(xué)出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學(xué)者認(rèn)為“自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當(dāng)?shù)木唧w行政行為的權(quán)力”（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學(xué)者的表述中不難看出，他們對自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)理解是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權(quán)力。（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討），載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權(quán)概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權(quán)限定在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將其運(yùn)行作為一種具體行政行為加以研究。從這個(gè)意義上來說，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對具體行政行為的自行決定權(quán)。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時(shí)限等的選擇權(quán)。

稅務(wù)行政自由裁量權(quán)是行政自由裁量權(quán)的重要組成部分，是其在稅務(wù)征收管理領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，其具體表現(xiàn)形式主要有三類：一是對事實(shí)的條件、性質(zhì)和情節(jié)等進(jìn)行認(rèn)定；二是對具體行政行為的方式、方法、幅度、范圍和時(shí)限等作出選擇；三是對抽象行政行為作出決定。

一、我國稅務(wù)行政自由裁量權(quán)存在問題

（一）裁量主體的意識(shí)模糊。對稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員而言，自由裁量權(quán)雖然一直在實(shí)際工作中行使，但什么是自由裁量權(quán)，該怎樣正確行使，大多數(shù)人還是比較模糊的。

（二）裁量的權(quán)限過大。主要體現(xiàn)在廣度和幅度兩方面。從廣度方面來說，稅務(wù)行政自由裁量權(quán)貫穿于整個(gè)稅收征收管理過程，作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共分為六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章，筆者粗略統(tǒng)計(jì)了一下，這四章共八十八條，其中涉及到稅務(wù)機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的有五十八條，占到了總數(shù)的66%。上至國家稅務(wù)總局，下至基層一線的工作人員，每一管理層級，每一征收管理環(huán)節(jié)，每一涉稅事項(xiàng)幾乎都有自由裁量權(quán)存在。從幅度方面來說，可供裁量的空間也太大，如某企業(yè)偷稅100萬，則稅務(wù)機(jī)關(guān)可處以50萬－500萬的罰款。

（三）裁量過程不夠透明。如在稅務(wù)機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，納稅人和扣繳義務(wù)人往往只能知道具體行政行為的結(jié)果，而具體行政行為的裁量過程則無從知曉，只有當(dāng)納稅人和扣繳義務(wù)人向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請聽證或向法院申請?jiān)V訟時(shí)才能有所了解。

（四）裁量權(quán)的濫用仍然存在。目前稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員濫用的情況仍然存在。如在涉稅事項(xiàng)核查方面拖延時(shí)間，消極履職；行政處罰方面因人、因時(shí)和因地的不同而各自不一，顯失公平；在核定應(yīng)納稅額時(shí)輕重不同，不夠合理；在稅務(wù)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定方面任意作為，行為不當(dāng)；在稅務(wù)檢查過程中胡亂執(zhí)法，濫用職權(quán)等等。

內(nèi)容提要：行政裁量權(quán)是現(xiàn)代各國行政法中最具共性的部分，是實(shí)現(xiàn)政府職能所必需的權(quán)力。行政裁量迅速增長會(huì)和擴(kuò)張，影響著社會(huì)的方方面面；同時(shí)，行政裁量又是容易被濫用的一種權(quán)力，必須將其束縛在一定的原則和框架之中。行政法為行政裁量設(shè)置了一系列運(yùn)行規(guī)則，要求其存在和行使必須接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。

關(guān)鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權(quán)的重要內(nèi)容，是其最顯著，最獨(dú)特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領(lǐng)域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強(qiáng)調(diào)“自由”二字。其實(shí)這兩個(gè)概念是有區(qū)別的，對這兩個(gè)概念的混同會(huì)導(dǎo)致在認(rèn)識(shí)上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)由法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以決定是否使相應(yīng)的法律效果產(chǎn)生，或者產(chǎn)生何種法律效果。[1]德國法學(xué)界對“自由裁量”概念的使用是非常謹(jǐn)慎的，只在非常狹窄的范圍內(nèi)使用“自由裁量”。日本與臺(tái)灣行政法學(xué)界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應(yīng)，英美法系國家行政法學(xué)界多是對行政裁量進(jìn)行描述，很少給它一個(gè)確切界定，而且在更寬的范圍內(nèi)較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚(yáng)先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取某種行動(dòng)。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)。”[2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統(tǒng)上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側(cè)重于從程序角度對行政裁量進(jìn)行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實(shí)體方面。而我國學(xué)者對行政裁量相關(guān)概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內(nèi)使用行政自由裁量。筆者認(rèn)為，對兩個(gè)概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關(guān)系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據(jù)受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內(nèi)容都有法律規(guī)范具體而嚴(yán)格的加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出判斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據(jù)法律規(guī)范所設(shè)定的范圍，限度，標(biāo)準(zhǔn)或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第74條規(guī)定：對醉酒駕車的，行政機(jī)關(guān)可以在1—200元的范圍內(nèi)課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進(jìn)行法律判斷的政治性政策性事項(xiàng)，以及基于高度專門性，技術(shù)性知識(shí)所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，其實(shí)這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個(gè)[5]。因?yàn)閮煞N情況下行政機(jī)關(guān)都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應(yīng)，德國學(xué)者的另一種分類則是決定裁量，即行政機(jī)關(guān)只能決定是否采取某個(gè)法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機(jī)關(guān)采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險(xiǎn)時(shí)，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。

內(nèi)容提要：行政裁量權(quán)是現(xiàn)代各國行政法中最具共性的部分，是實(shí)現(xiàn)政府職能所必需的權(quán)力。行政裁量迅速增長會(huì)和擴(kuò)張，影響著社會(huì)的方方面面；同時(shí)，行政裁量又是容易被濫用的一種權(quán)力，必須將其束縛在一定的原則和框架之中。行政法為行政裁量設(shè)置了一系列運(yùn)行規(guī)則，要求其存在和行使必須接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。

關(guān)鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權(quán)的重要內(nèi)容，是其最顯著，最獨(dú)特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領(lǐng)域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強(qiáng)調(diào)“自由”二字。其實(shí)這兩個(gè)概念是有區(qū)別的，對這兩個(gè)概念的混同會(huì)導(dǎo)致在認(rèn)識(shí)上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)由法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以決定是否使相應(yīng)的法律效果產(chǎn)生，或者產(chǎn)生何種法律效果。[1]德國法學(xué)界對“自由裁量”概念的使用是非常謹(jǐn)慎的，只在非常狹窄的范圍內(nèi)使用“自由裁量”。日本與臺(tái)灣行政法學(xué)界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應(yīng)，英美法系國家行政法學(xué)界多是對行政裁量進(jìn)行描述，很少給它一個(gè)確切界定，而且在更寬的范圍內(nèi)較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚(yáng)先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取某種行動(dòng)。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)。”[2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統(tǒng)上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側(cè)重于從程序角度對行政裁量進(jìn)行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實(shí)體方面。而我國學(xué)者對行政裁量相關(guān)概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內(nèi)使用行政自由裁量。筆者認(rèn)為，對兩個(gè)概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關(guān)系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據(jù)受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內(nèi)容都有法律規(guī)范具體而嚴(yán)格的加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出判斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據(jù)法律規(guī)范所設(shè)定的范圍，限度，標(biāo)準(zhǔn)或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第74條規(guī)定：對醉酒駕車的，行政機(jī)關(guān)可以在1—200元的范圍內(nèi)課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進(jìn)行法律判斷的政治性政策性事項(xiàng)，以及基于高度專門性，技術(shù)性知識(shí)所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，其實(shí)這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個(gè)[5]。因?yàn)閮煞N情況下行政機(jī)關(guān)都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應(yīng)，德國學(xué)者的另一種分類則是決定裁量，即行政機(jī)關(guān)只能決定是否采取某個(gè)法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機(jī)關(guān)采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險(xiǎn)時(shí)，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。