一、對行政超越職權之比較

在我國，對行政超越職權的含義，不同的學者和不同的行政法著作有不同的解釋。第一種觀點，從整個行政行為的角度出發，認為行政機關超越職權是指行政機關行使行政職權時，超越了法律、法規賦予的權力范圍。第二種觀點，從具體行政行為的角度出發，認為行政機關超越職權是指行政機關的具體行政行為超出了法律、法規規定的權力范圍。第三種觀點，從超越職權的表現形式的角度出發，認為行政超越職權是指行政機關實施了無權實施的某種行為，即實施了按照法律、法規規定應當由上級行政機關、其他同級主管行政機關或其他國家行政機關作出的行為。

在國外，由于各國法律傳統和法學理論的差異，各國法律規定和行政法著作對行政機關超越職權所下的定義并不相同。概括起來有以下幾種：

（一）在法國越權之訴是最重要的行政法制度。法國的越權之訴是當事人的利益由于行政機關的決定而受到侵害，請求行政法院審查該行政決定的合法性，并撤銷違法的行政決定的救濟手段。行政機關超越其權限范圍以外的活動因而侵犯其他機關的權限，或在行使根本不可能屬于任何行政機關的權限時，稱為無權限。也就是說超越職權即無權限（注：參見王名揚主編的《法國行政法》第671頁，中國政法大學出版社。）。

（二）在英國，行政機關越權主要是指行政機關行使權力時，超越法定范圍，或者在法定的權限范圍之內，違反法律的規定。根據英國法院的判例，越權行為包括：違反自然公正原則；程序上的越權；實質的越權（注：參見王名揚主編的《英國行政法》第151—170頁，中國政法大學出版社。）。

（三）在美國，超越職權是指超越法律規定的管轄范圍、權力和限度（注：參見王名揚主編的《美國行政法》第565—598頁，中國法制出版社。）。

一、對行政超越職權之比較

在我國，對行政超越職權的含義，不同的學者和不同的行政法著作有不同的解釋。第一種觀點，從整個行政行為的角度出發，認為行政機關超越職權是指行政機關行使行政職權時，超越了法律、法規賦予的權力范圍。第二種觀點，從具體行政行為的角度出發，認為行政機關超越職權是指行政機關的具體行政行為超出了法律、法規規定的權力范圍。第三種觀點，從超越職權的表現形式的角度出發，認為行政超越職權是指行政機關實施了無權實施的某種行為，即實施了按照法律、法規規定應當由上級行政機關、其他同級主管行政機關或其他國家行政機關作出的行為。

在國外，由于各國法律傳統和法學理論的差異，各國法律規定和行政法著作對行政機關超越職權所下的定義并不相同。概括起來有以下幾種：

（一）在法國越權之訴是最重要的行政法制度。法國的越權之訴是當事人的利益由于行政機關的決定而受到侵害，請求行政法院審查該行政決定的合法性，并撤銷違法的行政決定的救濟手段。行政機關超越其權限范圍以外的活動因而侵犯其他機關的權限，或在行使根本不可能屬于任何行政機關的權限時，稱為無權限。也就是說超越職權即無權限（注：參見王名揚主編的《法國行政法》第671頁，中國政法大學出版社。）。

（二）在英國，行政機關越權主要是指行政機關行使權力時，超越法定范圍，或者在法定的權限范圍之內，違反法律的規定。根據英國法院的判例，越權行為包括：違反自然公正原則；程序上的越權；實質的越權（注：參見王名揚主編的《英國行政法》第151—170頁，中國政法大學出版社。）。

（三）在美國，超越職權是指超越法律規定的管轄范圍、權力和限度（注：參見王名揚主編的《美國行政法》第565—598頁，中國法制出版社。）。

行政法的發展，隨著行政職權的不斷擴張而加速，而行政職權的擴張又可能伴隨著超越職權等問題的發生，這是世界各國的普遍現象。《中華人民共和國行政訴訟法》的施行，為對行政機關超越職權的具體行政行為進行司法監督提供了法律依據。

要認定行政機關超越職權，必須首先弄清什么是行政職權？行政職權是行政機關實施國家行政管理活動的資格及其權能。行政職權具有強制性、單方性、優先性等特點。行政職權分為兩大類：一類是固有職權，它以行政機關的依法設立而產生，并隨行政機關的撤銷而消失。另一類是授予職權，它來自有權機關的授權行為，授予職權既可因授權機關的撤回授權而消滅，也可因該組織的撤銷而消滅。總之，行政職權主要有制定法律規范、行政決策、行政命令、行政處罰、行政決定、行政制裁、行政復議、行政強制等。

超越職權，是指行政執法主體及其工作人員作出的具體行政行為，超越了法律、法規規定的權限范圍，或者實施了根本無權實施的具體行政行為。超越職權的主要表現形式有以下幾種：

1、超越地域范圍。這是指同類行政機關在其地域管轄之外行使了認為是自己有權行使的職權。根據我國憲法和地方各級人民政府組織法，地方各級人民政府管理本行政區域內各項行政工作，如：發生在甲縣的治安案件應由甲縣處理，如果乙縣公安局處理了甲縣的治安案件，屬超越地域管轄范圍（行政部門根據委托辦理不屬于自己法定職權范圍內的事項不屬超越職權）。

2、下級行政機關行使了法律、法規授予上級行政機關的職權，分兩種情況：①下級行政機關超越了自己的法定職權。②超越了法定處罰幅度。

3、超越了業務范圍。這是不同類行政機關之間常見的超越職權形式。如：公安機關在執法過程中實施扣繳個體工商戶營業執照的行為屬超越職權。

作為的具體行政行為是行政主體在行政管理過程中，從行政程序及實體上積極作為而產生的具體行政行為。根據我國法律、法規的規定，對其合法性審查是可以規范的。本文筆者將闡述對作為的具體行政行為進行合法性審查應包括的五個方面的內容：

一、對行政主體是否適格的審查行政主體是按照憲法和組織法的規定建立的或者根據法律、法規的授權能以自己的名義實施國家行政管理職能并能承受一定法律后果的國家行政機關和社會組織，行政主體適格是具體行政行為合法性的首要條件，人民法院如果審查出行政主體不適格，那么，這一行政訴訟案件就是可撤消的案件，或不是行政訴訟案件。對行政主體資格的審查有以下幾個方面：（1）審查被告的行政主題資格的法律授權文件。（2）有其他規范性文件授權的，審查該文件的合法性。（3）對行政主體授權的審查，主要審查有無法律文件明示可以授權，以及是否被行政主體授權。二、對是否超越職權的審查超越職權是指行政主體作出的具體行政行為超越了法律、法規規定的或委托的權限范圍，具體行政行為的作出是否存在著超越職權范圍的情況，這是決定具體行政行為是否合法的關鍵要素，人民法院對是否超越職權的審查，主要從以下幾個方面進行，第一，看是否有職能越權的行為，既法律、法規沒有明確授予某部門行政機關對其行為實施行政管轄權，而該部門實施該項行政管轄權的。第二，看是否超越了級別管轄權，它的主要表現形式有3種：（1）下級機關行使上級機關的職權（2）行政機關的內部機構和派出機構行使該機關的職權。（3）上級行政機關行使下級行政機關的職權。第三，超越地域管轄權，地域管轄權分為一般地域管轄權和特別地域管轄權，一般地域管轄權是根據被處理行為發生地或事項發生地確定實施行政管理職權的行政機關；特別地域管轄權是指法律、法規規定的以被處理待業或被處理事項的發生地的原則外的條件確定地域管轄權。行政職權必須由具有地域管轄權的行政機關實施，否者即屬越權行政行為。第四，超越內容管轄權，行政機關在行政管理活動中，除應在本部門、本級別、本行政轄區內行使職權外，還應法定事物的職權范圍內行使職權。法定事物職權是指法律、法規授予行政機關處理某類行政管理事務可能采取的具體措施以及采取措施的范圍和幅度。行政機關超越法定事物職權的表現形式有3種：（1）超出了法定可以采取措施的種類2）超出了法定可以采取某項措施的對象（3）超越法定幅度。三、對主要證據的審查主要證據是指行政機關賴以作出具體行政行為的基本事實和據以認定事實存在所必須的證據，具體行政行為的主要證據是否確定充分，是人民法院判斷具體行政行為是否合法的要件之一。人民法院應通過審查被告向法庭提供的證據來判斷被訴具體行政行為是否存在主要證據不足的問題。判斷證據應當針對行政機關作出具體行政行為的當時證據是否充分，而不是在行政復議或行政審判時是否充分，然后由原告、第三人進行辨認，對每個證據的客觀性、關聯性和合法性進行辯論。合議庭應當對當事人在法庭上質證過的每一個證據，根據質證的情況對其真偽和效力進行認證，根據認證有效的證據進行全面分析研究，最后對被訴具體認定的事實是否存在主要證據不足問題進行判斷。對證據的審查包括，對行政主體取證程序要件的審查和證明的實質要件的審查。對取證程序要件的審查包括：行政主體在訴訟中對主要證據的舉證時間是否合法、調查的人數是否合法、證據的來源是否合法、證人證言是否符合證人的法定條件。對證據的實質案件的審查，如：證據證明的內容是否真實，證據證明的事實是否與本案有關聯等。四、適用法律、法規是否正確的審查這里所講的適用法律、法規是指被訴具體行政行為的主文的適用法律、法規，因為適用法律、法規涉及到各項合法性條件，例如，行政主體是否適格要看法律、法規是如何規定的，是否超越職權要看法律、法規有沒有該行政主體行使該職權的規定等等。審查被訴具體行政行為主文的法律適用主要考慮以下幾點：1、適用法律、法規性質錯誤，也就是應當適用甲法，卻適用了乙法。

2、適用法律、法規條文錯誤，包括適用定性條款錯誤和適用處理性條款錯誤兩種。適用定性條款錯誤，是指被訴具體行政行為適用認定被處理行為或事項性質的法律、法規的條款錯誤。適用處理條款錯誤，是指被訴具體行政行為適用定性條款沒有錯誤，但適用有關處理的條款錯誤。3、適用了沒有效力的法律規范，即被訴具體行政行為適用的實體法律、法規、規章尚未生效果或已經失效。如：2004年5月2日，趙某酒后無證駕駛摩托車將于某撞傷，公安機關適用《道路交通事故處理辦法》的有關規定對趙某實施行政處罰即屬適用了沒有效力的法律規范，因自2004年5月1日起《道路交通安全法》即實施，《道路交通事故處理辦法》同時廢止。五、對有無違反法定程序的審查行政程序包括行政行為的方式、步驟、順序和時限。相應地，法院對行政行為制作程序的審查也包括以下幾個方面：1、對具體法定方式的審查，行政行為的方式主要是指行政行為的外在表現形式，根據外在表現形式的不同，可以將行政行為分為要式和非要式行政行為，法律、法規對行政行為的方式有明確規定的，如：《行政處罰法》規定，行政處罰應采用書面形式，不能采用口頭形式，如果缺少書面決定書，即違反法定程序，應判決予以撤消。2、對具體行政行為法定步驟的審查，具體行政行為的步驟，即行政活動的必經階段。從理論上講，在行政行為的制作過程中，缺少或不必要地增加步驟都屬于違反法定程序，法院應依法判決撤消，但在司法實踐中，法院審查被告作出具體行政行為的步驟，通常只審查具體行政行為具備那些涉及公民、法人或其他組織程序權利。如：《行政處罰法》規定，按照一般程序作出行政處罰決定的步驟為調查取證、聽取當事人陳述和申辯，行政機關負責人對調查結果進行審查并作出決定，最后將處罰決定書送達相對人。如果缺少任何一個步驟，即屬違法，應判決予以撤消。3、對行政活動順序的審查，行政活動的順序即行政機關完成行政行為必須經過的各個步驟的先后次序，它是在總結行政執法經驗教訓的基礎上抽象出來的程序規則。例如“先取證后裁決”、“先聽取意見后裁決”、“先裁決后執行”等等，這就是依法行政原則對行政行為過程的基本順序要求，行政機關在作出行政行為的過程中顛倒了順序，均應當認定行政行為違反法定程序。

4、對法定時限的審查，行政活動在一定時限內開始或完成，不僅是行政效率的要求，而且在諸多行政領域已經成為法律上的義務。法律、法規對行政機關作出具體行政行為的時限作了明確規定的，行政機關應當遵守，否則就違反法定程序。5、審查是否存在應當回避的情形，行政執法人員應當回避而沒有回避，無論他是否依法履行了職責，也無論具體行政行為在實體上是否公正，都屬于程序違法。

案例介紹

在某房屋建筑工程供暖設備采購項目招投標過程中，B制造公司提起投訴，稱D房地產公司單方解除與其簽訂的采購合同，在B制造公司對解除合同有異議的情況下，重新發布招標公告。D房地產公司的上述行為違反了法律法規規定，要求其解除原采購合同并承擔違約責任。現查明，該項目共有B制造公司等5家投標人參與投標。經評審，B制造公司被推薦為中標候選人。招標人發布中標結果公告，確定B制造公司為中標人，并與其簽訂了采購合同。招標人向B制造公司發出《關于終止采購合同的函》，解除了采購合同，同時啟動重新招標。投訴人就D房地產公司解除采購合同提出異議，后因對異議答復不滿，通過電子交易平臺向省行政監督部門提出投訴。另查明，至D房地產公司解除合同時，B制造公司已供貨約40%，剩余60%未供貨。D房地產公司以“B制造公司的交貨行為已構成合同違約”為由，向B制造公司發出《關于終止采購合同的函》，告知B制造公司終止雙方貨物采購合同。B制造公司向××仲裁委員會提出仲裁申請，其中有一項請求為解除采購合同。該市住建局認為，投訴人投訴主張不屬于《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》（七部委11號令，以下簡稱《辦法》）第二條、第三條規定的可以提起投訴事項的范圍，該局根據《辦法》第十一條“行政監督部門收到投訴書后，應當在三個工作日內進行審查，視情況分別做出以下處理決定：（一）不符合投訴處理條件的，決定不予受理，并將不予受理的理由書面告知投訴人……”的規定，作出招標投標活動投訴不予受理通知書，決定對此投訴不予受理。

案例分析

本案例的焦點是招標投標行政監督部門有無權限處理招標人和中標人就合同履行過程中的違約行為提起的投訴。行政監督部門處理投訴，屬于行政監督行為，因此，需要從行政監督機關依法履行行政監督職權的角度展開討論。關于招標投標行政監督行政監督，即行政機關基于行政職權依法對公民、法人或者其他組織等行政相對人是否遵守行政法規范和執行行政決定等情況進行的監督檢查，通過行政命令、行政檢查、行政處罰、行政強制等行政行為履行監督功能。招標投標活動是行政監督的重要領域。《招標投標法》第七條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為，以維護和規范招標投標市場秩序，保護招標投標當事人的合法權益。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分，由國務院規定。”該條規定了行政監督部門對招標投標活動的監督管理職責。縱觀《招標投標法》，政府有關部門主要通過核準招標方案和自行招標備案，受理投訴舉報、違法行為記錄公告、檢查、稽查、審計、查處違法行為以及招標投標情況書面報告等方式對招標投標過程和結果進行行政監督。行政監督的程序性、時效性強，發起較為主動，程序較為便捷，能夠較為有效地發揮招投標行政監督職能，已成為招標投標交易秩序的基本保障手段。國務院辦公廳印發《關于國務院有關部門實施招標投標行政監督的職責分工的意見》，確立了國家發展改革委總體指導協調、各行業和專業部門分工協作的行政監管體制，使招標投標行政監督有法可依。招標投標行政監督應堅持職權法定、合理行政、程序高效、便民正當等基本原則，其中職權法定原則要求行政機關對招標投標活動實施行政監督，應當在法定職責范圍內依法實行，不得超越職權行使行政權力。所謂超越職權，是指行政機關行使了法律、法規未賦予的權力，對不屬于其職權范圍內的人和事進行了處理，或者逾越了法律、法規所設定的必要限度等情況，簡言之，是指行政機關的職權沒有法律根據。行政監督行為如果超過法律的規定，事實上是行使了法律所沒有規定的職權，該行政行為違法。根據《行政訴訟法》第七十條“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（四）超越職權的……”規定，應當予以撤銷。對招標投標活動的行政監督行為也是如此，如國有資產監督管理機構就無權對國有企業建設工程招標活動進行監督。關于招標投標投訴事項范圍《招標投標法》結合招標投標活動的特點，本著快速處理爭議、確保招投標活動效率的原則，建立了招標投標投訴制度。投訴是指投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、法規和規章規定，或者其自身合法權益受到侵害，以及異議人對招標人的異議答復不服，依法在規定的期限內向行政監督部門提出要求制止違法行為或者保護其合法權益的行為。處理投訴是招標投標行政監督部門進行行政監督的重要渠道。《招標投標法》第六十五條規定：“投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。”根據前述依法行政要求，行政機關可以受理投訴事項范圍也是有限制的，超出此范圍受理投訴，即為超越職權的行為。如《招標投標法》規定行政監督部門受理對不符合招標投標法的招標投標活動提起的投訴。《辦法》第二條將“招標投標活動”界定為“包括招標、投標、開標、評標、中標以及簽訂合同等各階段。”第三條第一款進一步規定：“投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、法規和規章規定的,有權依法向有關行政監督部門投訴。”也就是說，對于從招標到簽訂合同的招標投標各個階段提出的投訴，行政監督部門都可以提起投訴，那么超出此范圍投標人及利害關系人即不能依據招標投標法提起投訴，對該類“投訴”行政監督部門也就無權受理，否則屬于超越職權的違法行政行為，該行為無效，依法應被撤銷。正如本案，B制造公司投訴的事由是D房地產公司經中標與其訂立合同，但在合同履行過程中單方解除合同，雙方由此產生糾紛，B制造公司請求行政監督部門認定雙方解除合同并要求D房地產公司承擔違約責任。該投訴事項實質上是合同訂立之后在履約階段產生的爭議，已經超出《辦法》第二條、第三條所述“招標投標活動”的范圍。對于違約行為的投訴，行政監督部門沒有監督職權，因此，某市住建局以投訴人投訴主張不屬于《辦法》規定的可以提起投訴事項的范圍為由，決定對此投訴不予受理。

案例啟示

其一，《招標投標法》并沒有像《民事訴訟法》那樣作出關于投訴受理條件的規定。但結合投訴人、投訴書的相關規定以及不予受理的規定，可以得知受理投訴的基本條件是：投訴人是潛在投標人、投標人或者其他利害關系人；投訴人必須提交投訴書和必要的證明材料，投訴書經有效簽字蓋章；投訴事項必須是認為招標投標活動違法招標投標法規定；本行政監督部門對該招標投標活動具有監督職責；在投訴時效內投訴。其二，在合同履行過程中，一方當事人未按合同約定履行合同，構成違約行為的，雙方可以協商解決，對方當事人也可以按照合同約定向仲裁機構申請仲裁，或者向人民法院提起訴訟解決合同糾紛。

法律責任是指行為人違反法律規定而應承擔的法律后果，這里的法律是廣義的法律，行為人既包括個人、也包括單位。在法律上，法律責任可分為民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任，而在審計關系發生時，因為《審計法》和《審計法實施條例》屬于行政法的范疇，故而法律責任主要是行政法律責任和刑事責任。

一、被審計單位的法律責任

在《審計法》第六章第四十九至五十四條明確規定了被審計單位的法律責任：

1、被審計單位違反審計法的規定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關責令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，按照下列規定追究責任：

（一）對被審計單位處以5萬元以下的罰款；

（二）對被審計單位負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員，審計機關認為應當給予行政處分或者紀律處分的，向有關部門、單位提出給予行政處分或者紀律處分的建議；

xx市公交票價改革行政訴訟案歷時半年，以xx市物價局勝訴而告終，但留給我們的思考很多。隨著公民的法制意識不斷增強，對政府行政行為的要求越來越高，本案即是一件很典型的公益訴訟。作為政府的價格主管部門，對壟斷行業和事關群眾切身利益的重要商品價格的調整，應當謹慎操作，嚴格按照法定的程序辦事，才能確保行政行為經得起司法審查，立于不敗之地。每一個物價干部應當把握住：堅持價格改革促進經濟發展不動搖，堅持清費治亂減負營造良好投資環境不動搖，堅持執政為民維護群眾利益不動搖。嚴格按照法定程序規范行政行為，嚴把語言文書關，全面提高執法水平，樹立物價部門在社會上的良好形象。現將該案例介紹、剖析如下，供大家參考。

一、案由

2002年5月13日，我局收到市政府辦公廳轉來的市政公用局《關于公交票制改革的請示》，按照《中華人民共和國價格法》和《政府價格決策聽證暫行辦法》的規定，受省物價局的委托，于2002年7月26日舉行了“公交票價改革價格聽證會”。根據江蘇天華大鵬會計師事務所的評審報告，兼顧我市國民經濟與社會發展要求以及社會承受能力，經我局價格集體審議委員會審議，報市政府同意，省物價局批準，于2002年8月27日作出《關于公交票價改革的批復》（寧價服[2002]276號），并于8月29日在漢府飯店召開新聞會向社會公布。2002年9月12日，市民陳某向xx市玄武區人民法院訴我局行政許可行為違法，請求撤消xx市物價局寧價服（2002）276號《關于公交票價改革的批復》的第一項內容，即“改革現行的成人月票卡（120次/40元，隔月作廢）、學生月票卡（120次/20元，隔月作廢）和普票卡（每次乘車享受九折優惠，可跨月使用），實行三卡合一，統一改為公用IC乘車卡（可跨月使用）”。原告訴稱，月票不是價格，是福利和制度，而xx市物價局作為政府的價格管理部門，只能管價格，276號批復實際上是取消了月票，超越了職權范圍，侵害了其作為IC卡使用人的利益。

二、法庭辯論的焦點

2002年10月17日，玄武區人民法院公開開庭審理了此案，庭審辯論中，原被告雙方圍繞案件爭議焦點即被告的批復是否超越職權、被訴具體行政行為的合法性進行了激烈辯論。原告認為，月票是制度，是福利、政策，不是價格，制度的設立和取消應由法律、法規確定，而被告是價格主管部門，其作出的批復名為票價改革，實質上是取消了月票這種福利制度，超越了職權范圍，是無效的。我局辯稱，《關于公交票價改革的批復》中明確規定的是對現行的公交IC卡計費方式進行改革，即將目前按月計次和按次計費并存的票價方式，統一改為按次計費、可跨月使用，實行三卡合一，其內容涉及的是價格問題，屬于價格主管部門的法定職責。無論是按月計次的月票還是按次計費的本票（而目前的公交IC卡正是本票的電子化版本），只是公交票價的不同方式。原告還提出，xx市市政公用局提出的是《關于公交票制改革的請示》，而物價局作出的卻是《關于公交票價改革的批復》，票制和票價雖然僅是一字之差，但一個是制度一個是價格，是完全不同的內容。我局指出，市政公用局提出雖然是《關于公交票制改革的請示》，但這只不過是一個措辭問題，其請示的核心內容以及后來提交的聽證申請等涉及的是票價調整和改革，且市政公用局向市政府提出票制改革的請示后，市政府批轉給市物價局承辦的確是票價的改革和調整，因此，我局就此批復改革公用IC乘車卡的計費方式和具體價格，并未超越法定職權。

三、法庭判決

本文作者：丁廉工作單位：蘇州市東吳公證處

法學界歸納的“顯失公正”內容繁多，但多數學者將其表現理解為下列幾種：1.出于不正當的動機；2.違背立法的精神；3.不相關的考慮；4.行政處罰反復無常；5.畸輕畸重；6.同責不同罰；7.不同責同罰；8.行政處罰執法不一。筆者認為，顯失公正的表現主要有以下幾種：(一)動機和目的不當根據法律規定，行政機構雖然有自由裁量，作出某種行為的權力，但行政機關如果為不正當的目的而行使這種權力，就是濫用自由裁量權，在法律幅度內處罰不合理即為顯失公正。這類行政處罰顯失公正，行政主體具有主觀上的意(即故意濫用執罰自由裁量權)，為“顯失公正”中較惡劣的一種，如出于個人好惡、謀取個人或小集團的私利等。對此，人民法院可以酌情判決撤銷，也可以直接予久變更，這是符合立法精神的。(二)專斷和反復無常行政處罰自由裁量應符合立法的原則和宗旨，禁止主觀武斷。所以“，執罰自由裁量不應是專斷、含糊不清、捉摸不定的權力。而應是法定的，有一定之規的權力。如果把自由裁量看作是含糊不清，捉摸不定的權力，就會導致法律范圍內任意執罰，造成明顯不適當、不合理，從而損害公民、法人或怎其他組織的合法權益。反復無常是行政主體對兩個在主要方面相同的問題作出截然不同的處理，或對兩個主要方面相同的案件作出截然不同的裁決。即“法律不允許行政機關許可某人做此項機關在同樣情形不許可別人做的事，不應當星期一用一種原則，星期二又用另一種原則”。(三)責罰懸殊這種表現須具備兩項條件：1.考慮失實。一種是沒有考慮法律規定應考慮的因素，如法定情節和態度；另一種是考慮了法律不要求考慮的因素，如考慮了被處罰人的出身、社會關系等。2.行政處罰結果失去了準確性，如行政處罰畸輕畸重。(四)行政處罰強人所難，不符合行政相對人的實際情況如行政主體對相對人處以巨額罰款，遠遠超出相對人的實際履行能力。

行政自由裁量權是行政機關在法律無詳細規定的條件下，依據事實在法律范圍內自行決定實施其行為的權力。這個權力存在的法律根據主要是行政處罰法律規定。而“顯失公正”也是針對該類法律規范而言的，因而“顯失公正”與“自由裁量權”成正比關系，即行政自由裁量權越大，顯失公正現象越多，反之亦然。筆者認為，這主要是由行政處罰法律規范本身的特征所決定的：(一)模糊性行政處罰規范模糊性表現在三個方面。1.一些行政處罰規定沒有明確的幅度。如罰款規定既沒有起點，也沒有最高限額，執行中只能由執罰者自由裁量。礦山安全管理等方面的規定就是如此，從而留給執罰者廣闊的自由裁量空間，雖然于法有據，也難免顯失公正。2.處罰幅度太大，擴大了行政自由裁量權，滋長了顯失公正。如食品衛生、物價管理等方面的處罰規定。3.行政處罰規范中講到“情節嚴重、“情節較重”、“情節輕微”、“情節顯著輕微”、“后果較重”等執罰依據，因對其內涵均未作界界定。而是由執罰者自由裁量，雖然形式上合法、實質上往往不合理。(二)滯后性由于我國人口眾多，地域遼闊，經濟、文化發展很不平衡，特別是在當前政治、文化、教育、科學技術等各方面的改革正在深入進行的形勢下，許多措沲、辦法帶有探索性、試驗性，加之行政關系發展變化較快，紛繁復雜，但行政處罰規范應保持其相對穩定。因此，上述因素蘊含著穩定性轉化為保守性的可能，這勢必成立法者授予行政執法者更多的自由裁量權，使“顯失公正”的蓋然性大大增加。綜上所述，顯失公正反映了如下特征：1.顯失公正只發生在自由裁量范圍內，超越這一界限便構成行政違法，這是其與行政違法、濫用職權、違反法定程序的區別。2.行政主體不合理地行使自由裁量權。3.顯失公正是一種行政不當行為(行政瑕疵)，而不是行政違法行為。我國《行政訴訟法》和《行政復議條例》己表明了這種立場。4.顯失公正只存在于拘留、罰款、吊銷許許可證和執照、責令停產停業、沒收財產等行政處罰之中。

我國《行政訴訟法》規定，行政濫用職權屬人民法院判決撤銷的行政行為，撤銷后該行政行為即無效；而顯失公正屬人民法院判決變更的行政行為，顯然兩者在邏輯是不相容的。那么，兩者之間到底是什么關系呢?對此，法學界有幾種不同看法一種認為“顯失公正”是濫用職權的一種表現，兩者為種屬關系，即顯失公正蘊含在用職權之中、另一種認為顯失公正與濫用職權是同一問題的兩個方面或者同一事物的不同角度表述，兩者為同等關系。筆者認為上述兩種觀點都有失偏頗。因為按照第一種觀點，顯失公正是濫用職權的一種，必然演繹出人民法院對行政處罰顯失公正只能判決撤銷，而不可以判決變更。根據《行政訴訟法》規定，人民法院對濫用職權的行政行為應當判決撤銷或部分撤銷，這里是“應當”撤銷，而不是“可以”撤銷，更不能解釋成“可以”變更。只有行政處罰顯失公正才可以判決變更，當然也可以不判決變更，而酌情判決撤銷，并要求行政主體重新作出具體行政行為。但不能因為一部分“顯失公正”被判決撤銷，而認為顯失公正為濫用職權的一種，所以，第一種觀點是與行政訴訟立法直接抵觸的，也是不合邏輯的。第二種觀點混淆了顯失公正與濫用職權兩個內涵不同的概念，顯然與立法精神相悖。雖然“顯失公正”與濫用職權均為行政主體在其職權內所為的具體行政行為(主體合格)，但透過這一共性，我們就不難發現兩者之間存在質的差異。(一)主觀因素不同顯失公正一般不問行政行為的動機和目的是否符合公利益和法律要求，只要行政處罰在事實上達到明顯不合理的程度這種程度大多通過一個“參照系”(如同案比較或異案比較等)得出，從而確認該行政處罰為顯失公正。顯失公正主觀因素有故意和過失兩種，而濫用職權主觀上只能出于故意，不可能是過失。(二)法律原則、范圍的表現后果不同行政處罰顯失公正均發生在法律原則、在圍內，而濫用職權常常超越法律的原則、范圍。(三)存在的范圍不同顯失公正在于行政處罰之中，而濫用職權可存在在所有的具體行政行為中(包括羈束行為)。可見，濫用職權與顯失公正的主要區別是主觀惡性的不同。濫用職權違背行政合法性原則，是行政主體故意地作出違背法律授予其某項行政職權之目的的行為，帶有主觀性；而顯失公正違背行政合理性原則，是行政主體非故意地作出的行為，帶有客觀性。這種行為由于不符合客觀事實而呈現畸輕畸重的特點。

享有行政處罰權、能夠實施行政處罰的機關應具備以下條件：第一，必須是行政機關。行政機關一般是指依法行使國家行政權，按照法律、法規、規章的規定管理國家行政事務的機關。它能夠獨立行使職權，是具有法人資格的行政主體。第二，必須具有外部管理職能。不具有獨立主體資格，不能以自己的名義獨立地行使職權、承擔法律責任的內部行政機構就不能成為行政處罰的實施主體。第三，必須取得特定的行政處罰權。具有外部管理職能的行政機關雖然享有管理社會事務的權力，但是，它并不必然地享有行政處罰權，行政機關所享有的行政處罰權必須經法律、法規和規章的明確授權。第四，必須在法定的職權范圍內實施。六、結語綜上所述“，顯失公正”只限于具有行政處罰權的行政主體作出的行政處罰,沒有行政處罰權的行政主體或其他組織作出的顯失公正的處罰屬于超越職權的行為,行政處罰以外的行政行為也不構成行政訴訟法上的“顯失公正”。“顯失公正”只發生在自由裁量權限范圍內，超越權限范圍就構成其他形式的違法。“顯失公正”雖然在形式上合法，但違背了合理性原則，表現出明顯的不公正。

摘要

新刑法玩忽職守罪，對于該條款的理解，理論界與司法界進行了廣泛深入的研究，但在該類案件的實際界定中，往往與濫用職權罪、國有企事業單位人員失職罪不易區分，本文就以上問題進行了探討。

關于玩忽職守罪與濫用職權罪的區別，從眾多專家、學者的傾向分析，在主觀、客觀和主體、客體方面歸納為三種觀點。參照以上三種觀點，結合筆者的看法，全面分析和論證了兩罪的異同。

關于玩忽職守罪與國有公司、企事業單位人員失職罪的區別，刑法第一百六十八條對后者作了規定，但在具體的法律實踐中，存在不完善的方面。筆者還從兩罪的主體和客體的不同兩個方面進行了闡述。

最后，本文還對玩忽職守罪中的法條競合問題作了進一步說明，明確量刑定罪的依據，以期在今后的法律實踐中提供借鑒作用。

關鍵詞：玩忽職守罪濫用職權罪失職罪界限

檢察機關獨立而專門的憲法地位決定了檢察機關對于公安機關和審判機關執行法律的活動負有專門的監督職責。

在我國的國家權力架構中，檢察機關是與國家行政機關、審判機關平行的國家機構，由人民代表大會產生并向其負責，享有獨立的憲法地位，行使專門的法律監督職責。透過這一國家權力架構，可以看出在我國一元化的政治體制下所建構的特殊的權力制約機制，即國家權力機關行使普遍監督權，而將專門的法律監督權授予檢察機關行使。檢察機關以監督國家法律統一正確實施、維護其他國家權力依法行使為基本職能，對政府行使國家行政權的行為和法院行使國家審判權的行為依法進行法律監督。這樣的權力制約關系折射到刑事訴訟活動中，就形成了以法律監督關系為依托的檢察機關與公安機關、審判機關之間監督與被監督的關系。這種監督與被監督的關系，在具體的訴訟活動中，是通過法律賦予檢察機關的各項訴訟監督職能體現的，如對公安機關等偵查機關的偵查活動和采取強制措施的行為是否合法進行監督；對法院的審判活動是否違反法定程序、對裁判是否確有錯誤、審判人員是否徇私枉法構成犯罪的監督等。這種監督，具有維護司法公正、保護人權的功能。

檢察機關的公訴職能決定了檢察機關在程序上與公安機關和審判機關之間存在一定的制約關系。

現代司法職能歷經發展變革，形成了當今各國普遍實行的檢察機關對于警察機關和審判機關雙向制約的訴訟格局。我國的刑事法律制度基本采取了類似的框架設置，檢察機關和公安機關、審判機關之間在刑事訴訟活動中的關系也體現為檢察機關對警察機關、審判機關的雙向制約關系。

從司法活動的歷史發展來看，專門的控訴職能及其行使機構的產生和發展是基于分化全能法院、以訴訟彈劾主義取代訴訟糾問主義的需要，也就是說，公訴權及檢察制度在很大程度上是為了制約審判權、防止法官司法專橫而產生的。這種制約作用在后來的發展中具體化為不告不理原則，即只有檢察機關將案件起訴到法院，法院才能發動審判權，而且法院在其后的審判活動中不得就未經檢察機關起訴的對象和事項進行審判。從各職能活動內在的功能上看，偵查是實現控訴目的的手段，偵查活動從屬于公訴活動，偵查機關是檢察機關進行公訴活動的輔助機關，偵查權與公訴權具有內在的一致性，兩者分立只是基于訴訟專業化的需要。

從訴訟流程的走勢來看，檢察機關位于偵查機關和審判機關之間，但決不是只起著簡單的呈遞作用，而是通過公訴權對偵查權和審判權的制約保證刑事法律的準確適用和訴訟活動的順利進行。正是在這樣的意義上，我國檢察機關作為行使公訴權的國家機關，在刑事訴訟活動中通過審查批捕、審查起訴、引導偵查等對公安等偵查機關形成制約，通過提起公訴、支持公訴等對法院審判權的啟動和審判的內容形成約束。