本文作者：李桂林工作單位：華東政法大學

法律與發展是當代法學研究的重要領域，是通過法律變革尋求發展的實踐活動與智識活動的組成部分。梳理當代中國法律與發展的理論和實踐有助于我們更好地認識我國法律發展和社會發展的內涵及其相互關系。

一、“法律與發展”的涵義

法律與發展研究這一研究領域的產生根源于人類對發展的關注與追求，源于法學界和法律界對發展研究和發展實踐的參與。從某種角度來講，人類的歷史就是一部發展史。從古至今，人們無不渴望擺脫貧困、過上體面的生活。這一愿望及人們為之付出的努力構成了發展的原動力。法學研究和法律實踐也不可能置身于這種努力之外。“法律與發展”成為學術研究主題的歷史并不遙遠，它源起于1960年代興起的法律與發展運動。第二次世界大戰結束之后，許多國家都面臨恢復和重建的任務，經濟發展成為世界各國共同關注的問題。以美國為首的西方發達國家和一些國際組織和機構開展了針對第三世界國家的發展援助任務，西方國家的法律被移植到受援國，受援國也試圖通過法律變革促進經濟增長，促進國家的現代化。[1]隨著法律與發展運動的逐步深入，美國學術界興起了一場智識性研究運動，為法律與發展運動提供理論論證或反思，對該運動的成敗得失進行總結。這就是法律與發展研究。它將法律與發展問題看成具有普遍意義的問題，探討法律與發展之間的關系，研究經濟社會發展的模式和法律發展的模式。第一次法律與發展運動在1970年代末走向衰落，但在該運動中興起的法律與發展研究卻具有獨立的價值，作為一種學術研究活動存留下來。在當代中國，隨著發展進程的推進和法學研究的漸趨繁榮，學術界對法律與發展研究給予了充分關注。當下中國的“法律與發展”包含了實踐與理論兩方面的意義。一方面，它是指當代中國的法律與發展實踐。自1970年代末期以來，我國在改革開放和現代化建設進程中開展了大規模的法律變革，以期為經濟增長和社會發展創造良好的法制條件，我們可以把這一努力納入到中國的法律與發展實踐范疇之中。另一方面，法律與發展也是指一場智識運動，它以當代中國的法律發展為研究對象，試圖建立當代中國的法律與發展理論。法律與發展無論作為實踐活動還是作為智識活動都具有強大生命力，只要人類不放棄對美好生活的向往與追求，發展將繼續成為人文社會科學研究的永恒主題。法律是影響發展進程的重要變量之一，如果我們不能為經濟、社會的發展創造基本的法制條件，發展目的就不可能實現。法律與發展從性質上講是法律和發展兩者的交叉領域，法學研究應該將它納入自己的研究范圍之中。法律與發展研究力圖在人類社會現有的法律資源中，“找到能夠促進經濟效率、改善平等和推動普遍發展的法律、監管和執行機制變化”。[2]以法律發展促進經濟社會發展是法律與發展的主旨，在這一意義上講，法律是實現發展目標的手段，法律發展的目的也是為了經濟增長、社會發展和人的全面發展。因此，法律與發展包含一種目的———手段的方法論。“法律是一種工具，通過它可以尋求在各個維度上推進發展。”[3]這意味著法律與發展具有強烈的目標取向，“為了理性地作出決定，政策制定者必須具體確定他們的目標；羅列出能夠實現目標的備選方案；并對每種方案的結果進行評估，而后從中選出能使凈利益最大化的行為”。[4]從發展目標出發，選取最有利于達成發展目標的法律發展路徑，設計并構建滿足發展要求的法律框架，為實現經濟、社會和文化等方面的發展目標創造條件，為人的全面發展創設條件。因此，法律發展是一項目的性事業，其方向與路徑取決于發展的理念和目標。各個時代的法律發展與該時代的發展觀緊密相關，甚至取決于發展觀。然而，法律與發展兩者之間不存在單向的線性關系。政治、經濟和社會的發展目標往往源自于政府或政治人物的意志，在一定程度上具有主觀性與任意性。當政府機構或公職人員借發展之名、用法律去實施某些錯誤的或偏私的政策以滿足某些利益集團的私利時，法律就淪為實現私利的工具，背離法治的精神。因此，現代法應該具有獨立的價值，承擔起限制公權、保障民權的使命，這要求法律在實體內容與程序設計方面符合社會公正與人權保障的要求。法律變遷不等于法律發展，只有具有社會進步意義的法律變遷才是法律發展。在現代，只有符合現代法精神的法律變遷，才歸屬于法律發展的范疇。對于法律發展應該具有獨立的評判標準，這些標準對政策制定者和立法者構成了約束。法律與發展研究應該的一項重要任務是要探索合乎時展要求、符合人類共同價值的發展觀，研究法律發展自身的規律性、探討法律發展的內在價值。只有認識到發展的主導性、認識到法律發展對經濟社會發展的促進作用，才能通過兩者之間的雙向互動，有效地實現人類的發展目標。

二、發展觀的演變與我國發展觀的選擇

發展觀是發展的指導思想，反映了人對發展本質的認識。同時，發展觀體現了人類對發展的要求，在法律與發展問題中處于核心地位，決定著各歷史時期法律發展的目標與路徑。迄今為止，人類的發展觀幾經變化，產生了幾種類型的發展觀。第一種被稱為“經濟增長觀”，形成于第二次世界戰以后，其主旨是將經濟增長看作發展的核心，其內在理據在于人類擺脫貧窮、過上富裕生活的渴望。聯合國“第一個發展十年”計劃（1960—1970）明確提出以單純經濟增長為目標，把發展看成是一種經濟現象，把發展歸結為物質財富的增長。發展的經驗證明，這種發展觀存在認識偏差。事實上，經濟增長不等于社會發展，如果不能解決政治、社會、文化等非經濟領域的發展問題，“有增長而無發展”的困局就會隨之而來。基于這一認識，1970年代出現了第二種發展觀即“綜合發展觀”，這一發展觀認為：“發展不純粹是一個經濟現象。從最終意義上說，發展不僅僅包括人民生活的物質和經濟方面，還包括其他更廣泛的方面。因此，應該把發展看為包括整個經濟和社會體制的重組和重整在內的多維過程。”[5]經濟增長只有與政治民主、文化教育、社會轉型相結合，才能促進物質文明、精神文明和制度文明諸領域的同步發展，才能催生真正的發展。第三種發展觀是1980年代以后的“可持續發展觀”，其背景是1960年代和1970年代世界經濟高速發展帶來的環境污染和資源短缺，這促使人們進一步思考人與自然的關系、關注人類子孫后代的福利。可持續發展的實質觸及發展的可持續性，反映的是人類既滿足當代的需要又不損及子孫后代滿足其需要的能力。可持續發展的發展觀自產生以來在各個領域產生了廣泛影響，成為世界各國政要和廣大有識之士關注的熱點。進入1990年代以后，“人類發展”這一概念引起了廣泛關注，第四種發展觀即“以人為中心的發展觀”應運而生，“它著重于人類自身的發展，認為增長只是手段，而人類發展才是目的，一切以法律與發展視野下的中國法律發展人為中心。人類發展主要體現于人的各種能力的擴大。”[6]根據這一觀念，發展是人類自由的擴展，但經濟增長不是自由保障的充分條件。雖然一國的公民自由與經濟發展水平有某種程度上的關聯，但前者并不是后者的決定性因素，確認和保護公民政治權利與自由的法律制度、經濟社會的制度性安排對公民自由的實現具有重要影響。這一發展觀的首創者阿馬蒂亞•森認為：財富和收入固然是人們追求的目標，但這些畢竟屬于工具范疇，人類社會的最高價值標準是以人為本和人類自由的發展。自由意味著人們享有選擇生產和生活方式的機會，享有參與選擇的能力。[7]這是由憲法和法律規定的公民政治權利與自由界定的。當代中國經歷了三十多年的快速發展，取得了舉世公認的發展成就。然而，我國仍然處于發展的初級階段，而且在發展過程中面臨著十分緊迫的問題，人口數量大、資源短缺、生態環境惡化、環境污染嚴重、貧富分化和社會公平失衡等棘手問題已浮上臺面，使我國發展目標的實現增加了新的變數，確立發展觀時面臨更嚴峻的考驗。我們既要發展經濟使人們擺脫貧困，也要面臨擴大公民政治權利與自由范圍的歷史使命；既要開發自然資源、發展經濟，也要考慮人與自然關系的和諧，將發展建立在環境友好的基礎上；既要考慮代內公平，讓社會成員能分享發展帶來的收益，也要考慮代際公平，在不損害后展條件的前提下追求當代人的福利。基于這些考慮，當下中國發展觀的取舍不能采取肯定其一而否定其余的簡單化作法，而應該在吸收四種發展觀各自合理因素的基礎上形成符合我國國情的發展觀。筆者認為，一種令人向往的發展觀應該體現以下幾條指導思想。第一，人的發展是發展的終極目的。從本質上講，“發展所指示的乃是一個在特定時空之下的人和社會共同朝向人的全面自由和完善的社會進步過程”。[8]人的自由范圍的拓展是發展的核心內容，人權的實現是發展的最終目的。無論是經濟增長還是政治、文化、教育的發展，都應該以每個人的發展為目的。第二，經濟增長仍然是發展的重點內容。我國當下仍然處于發展的初級階段，盡管我國國民生產總值在世界上已經位居前列，但人均水平仍然處于相當低的水平。因此，在今后相當長的時期內，經濟增長仍然處于發展的重心，占據極為重要的位置。第三，新發展觀必須體現可持續發展的要求，這要求在經濟增長方式上從以資源消耗為基礎的經濟增長轉變為以制度創新和技術創新為基礎的經濟增長，將發展建立在環境友好的基礎上。同時，可持續發展還應該致力于社會公平的實現，既要使增長成果為同代人所共享，同時也要充分照顧到后代人的福利，當代的發展不能破壞后代的發展所依賴的基本資源與環境條件。沒有公平，就沒有穩定，就不可能有可持續的發展。從今天的眼光來看，“發展乃是以人為中心、由人實行的、朝向人的全面自由發展的，個人與社會雙向互動的變革與進步過程。發展涉及人和社會賴以生存和完善的各種共同的物質制度和精神要素，包括了人和社會共同生活于其中的各種自然環境的、經濟和、政治的、社會的和歷史文化的諸多方面。”[9]事實上，在過去三十多年里，我國發展觀已經發生了多次轉變，適時反映了國際上發展觀的變化，“以人為本的科學發展觀”的確立，體現了其他國家和國際組織在發展觀問題上的認識成果，既有吸收也有超越，對于我國法律與發展研究具有重要意義。

本文作者：張月工作單位：鄭州大學

一、法律發展的涵義

張文顯教授曾指出："與發展的一般意義相應，法律發展是一個整體性概念。它是指與經濟`政治和文化發展相適應`相協調，包括制度變遷`精神轉換、體系重構等在內的法律進步或變革。用''''法律進步''''、''''法律變革''''指稱''''法律發展''''，顯示了法律發展的核心和實質，也揭示了法律發展研究的價值。法律發展在基本內涵上與法制現代化是等值的。"而公丕祥教授認為，"在現代社會，法律發展具有特殊的涵義，它意味著從傳統型法制向現代型法制的歷史變革過程。"從這種意義上講，法律發展的概念與法制現代化的概念內在很契合，其本質意義在于伴隨著社會由傳統向現代的轉變，法律也面臨著從傳統型向現代型的歷史更替。在哲學意義上，發展本身作為一門理論形態，興起于20世紀四五十年代，至今經歷了從經濟增長為核心的傳統發展戰略、到以人的發展為核心的基本需求發展戰略、再到以人類整體利益為核心的持續發展戰略的逐步轉變。它本身就是一個不斷發展的過程，而從其實質上講，必須代表全部范圍的變化。通過這個變化，整個社會制度把人們普遍不滿意的生活條件變成被認為物質上和精神上都更好的生活狀況和條件。由此我們把法律發展的涵義歸結為：一方面，法律發展指稱的是法律自身從簡單到復雜、從野蠻到文明、從落后到先進的演進歷程和前進趨勢。另一方面，法律發展是指每一個民族在每一個歷史發展時期根據自身文化現狀，在對傳統法律文化進行比較、分析和對世界文明的優秀成果加以借鑒、吸收的基礎之上所進行的法律改革目標定位和為實現這一目標的實踐過程。總體說來，"法律發展"可以表達為這樣一種概念：發展必須是根源于社會內部基本矛盾的變化，在法律發展過程中，任何一個民族都必須也只能根植于民族精神和民族文化之中，否則，就只能是機械式地全盤照搬，根本談不上發展。法律發展意味著一種法治模式，它不能是任何絕對理性的建構，只能是全民族參與的集體的實踐，是一個民族選擇、探索和不斷試錯的過程。

二、法律發展與法律國際化和法律全球化的關系

在當今的法學詞匯表中，法律國際化與法律全球化是兩個使用頻率很高的詞匯。這兩個詞匯都是表征世界法律發展狀態和趨勢的概念，所以很容易被人們當作等值概念來使用。許多論著在使用這兩個概念時大多沒有對其加以嚴格區分，甚至將兩者混為一談。如果法律全球化與法律國際化是一回事，那么法律全球化就并非一個具有原創意義的新概念，不過是新瓶裝舊酒。在當前的法律全球化研究中，一件最為緊迫的事情是對法律國際化和法律全球化這兩個概念加以精確地界定和明確地區分，這是法律全球化研究卓有成效地開展的基本前提，同時也為未來中國法律的發展趨勢找好了門檻。（1）法律國際化國際關系的存在是國際化的前提。如果國與國之間彼此封鎖，不相往來，自然就不可能出現國際化現象。國際化這一概念描述的是不同國家在經濟、政治、法律、文化等各方面相互聯系、彼此影響的程度。里斯本小組對"國際化"所作的解釋是："經濟與社會的國際化描述的是兩個或兩個以上的民族國家之間所進行的各種原料、工業產品以及服務、貨幣、思想與人員的交換。"在法學范疇體系中，法律國際化是一個以國家為軸心來描述和分析世界法律發展狀態和趨勢的范疇。這個概念能夠有效地解釋民族國家時代世界法律發展的動態和趨勢。在民族國家時代，疆域界限分明的民族國家是世界舞臺上的主要角色，世界不過是由這些民族國家相加的總和。因此，"國際社會"這個詞非常準確地表達了世界的特點。在各個民族國家的疆域內，它們的政府在行使統治權，制定、實施國家的法律，建立和維護穩定的法律秩序。在民族國家之外和民族國家之上，既不存在具有更高權威的治理主體和具有更高效力的法律，也不存在同民族國家一樣行使治理權的主體和同國家法一樣有約束力的規則。國際法實際上不過是一種特殊形式的國家法，是國家法律主權的一種延伸。法律秩序只存在于民族國家的范圍內，世界層次的秩序主要是建立在民族國家間的互動關系及其力量對比的基礎上。（2）法律全球化從20世紀下半葉、特別90年代以來，以先進的科學技術為支撐，以經濟的全球一體化運動為先導，人類開始進入全球化的新時代。在這一過程中，我們雖然對當今一些時代特征已經達成共識，但對全球化這個概念卻各持己見。而針對法律全球化也是眾說紛紜。美國加州大學伯克利法學院教授夏皮羅認為，法律全球化是指全世界生活在一套單一的法律規則之下的程度。中國學者周永坤先生也認為，法律全球化是全球分散法律體系向全球法律一體化的運動或全球范圍內的法律整合為一個法律體系的過程。有些學者認為，法律全球化就是法律的非國家化。德國學者德爾布魯克認為，全球化應當解釋為市場、法律和政治非國家化的過程，其目的是促進各個密切聯系的民族和個人的共同利益。英國學者圖布伊納認為，法律全球化意味著私政府立法。法律可以理解為世界法律的多元化、一體化和法治化的發展趨勢。我國學者車丕照認為，法律全球化即全球范圍內法律的趨同化和一體化。這些解釋分別從某些方面揭示了法律全球化的內容，但都有各執一端、不及其余的缺陷。但是從中有的學者把法律全球化的基本標志和內容歸結為三項：第一，世界法律多元化。第二，世界法律的一體化。全球化不僅使國家與國家間的距離越來越短了，而且使事物與事物之間的時空聯系越來越擴大。一個國家或者一個組織的一項決定很有可能在其它國家或者組織引起軒然大波，甚至影響世界上很多人的生活。在法律方面，全球化使得全球范圍內存在的各種形式的法比以往任何時候都緊密聯系在一起，成為一體。在現實生活中，我們已經清楚看到這些法律規范正在聯為一體，國際法與國內法之間的界限正在變得模糊不清，而這種聯結的實現就在于國際法高于國內法的信念已得到普遍的確認。"第三，全球治理的法治化。法律的全球化是由全球社會各種力量共同推動的法律發展進程。但是通過上述比較我們可以看出。法律全球化是一個比法律國際化更高級、更復雜的階段。國家是法律全球化的促動者，法律國際化是法律全球化的起始階段。

三、法律發展與法律移植

【關鍵詞】列寧/法律學說/法與社會發展/法與經濟發展/法與憲政

【正文】

中圖分類號：A8文獻標識碼：B文章編號：1004-0544(2000)12-0047-03

馬克思恩格斯創立的法律學說到了列寧時代，全面轉入了實踐階段。列寧從俄國當時的客觀經濟條件出發，把馬克思主義法律學說與俄國革命和法律實踐緊密結合，揭示了社會主義法產生的一般規律，精辟分析了法律和社會、政治、經濟發展的關系，探索了法律自身發展的道路。列寧對馬克思主義法律學說創造性的發展，對我國的法制建設具有重大的理論價值和現實指導意義。

一、社會主義法產生的一般規律

馬克思列寧主義奠基人，根據對社會發展規律的分析，不僅科學地指出了資本主義必然為社會主義代替的歷史必然性，而且特別指出：無產階級要完成自己的歷史使命，必須團結以農民為基礎的廣大人民群眾，奪取國家政權，打碎資產階級的軍事官僚機器，建立以工人階級為領導，以工農聯盟為基礎的無產階級專政的社會主義國家和法律，把它們作為改造舊社會和建設新社會的重要工具。他們從經濟關系決定法律關系的唯物主義觀點出發，科學地論證了在社會主義階段還存在國家和法。馬克思在分析經濟關系時，認為在消費品的分配方面，還不可避免地存在著“資產階級權利”，得到了“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展”①的著名結論。列寧也明確指出：“如果不想陷入空想主義，那就不能認為，在推翻資本主義之后，人們立即就能學會不需要任何法權規范而為社會勞動，況且資本主義的廢除不能立即為這種變更創造經濟前提。”②

本文作者：張清工作單位：揚州大學法學院

社會發展總是循著一定的軌跡前行,法律發展也不例外。歷史長河中的某一事件可能會對社會發展和法律發展產生及其重大的影響,并帶來一系列深刻的制度變革。法律發展的一般規律是刑法時代民法時代憲政時代。山東省高級人民法院在二審中,依據最高人民法院為此案所作被認為具有憲法意義的批復¹,判決齊玉苓勝訴并獲得直接、間接經濟損失和精神損害賠償近10萬元,為憲法司法化0研究提供了一個鮮活的實例。這無疑是我們這個時代所面對的而且是不容回避的現實,以此探索其憲政發展之路。

一、憲法之司法化

王世杰、錢端升先生在他們的名作5比較憲法6中認為,近現代的憲法即為規定國家根本組織的法律0。所謂的國家根本組織,無非包括個人(包括法人等私團體)與政府這兩大部份,憲法規定國家根本組織的另外一個含義便是,憲法從根本上來說是規范政府權力與個人權利之間關系的法。憲法規范的就是政府與公民之間的關系,憲法的作用就是規范并控制政府權力、保障人權。按照大陸法系的法律分類的傳統,憲法就是典型的公法0。憲法的司法化是憲政體制的應有之義。各國的憲法司法化的模式雖然有許多不同,但是它們的任務是相同的:(1)通過司法保護個人的基本人權免受政府機關,尤其是行政機關的侵犯;(2)力圖在國家機關之間保持權力的制約與平衡;(3)用法律問題解決政治問題。通過政治問題的法律化,現代國家可以有效地將矛盾轉移,獲得政府行為的合法性支持。另一方面,從人權保障的視角看,享有申請司法審查的機會也是公民的一項基本權利,憲法的司法化是公民藉以防止國家權力未經法定正當程序而對其合法權利造成損害的有效手段。可以說,憲法的司法化也是憲法通向憲政的重要途徑,它使現代社會個體能夠在一定程度上對抗立法機關與行政機關,人權保障體系因此完善了,使一種麥迪遜所謂的政府應當以相反的和敵對的力量組成0的目標最后實現了。這樣,個人就能夠分別或集體地表達其意見,提出要求,人權的救濟途徑也臻于完善:法律上的正當程序提供了法律救濟;修改憲法的活動提供了憲法救濟。[1]憲法司法化首先是實現依法治國,建設社會主義法治國家之必然要求。若憲法不能直接進入司法程序,不僅公民基本權利之實現缺乏保障,且憲法會喪失應有權威和尊嚴。其次是強化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規范的母法0,其法律效力除部分通過其他法律規范而間接實施外,還有許多內容沒有在普通法律規范中體現出來,如果不將憲法引入司法程序,這些內容將無法在司法實踐中具體實現,會弱化憲法的法律效力。再次是司法機關審理案件的內在要求。由于普通法律規范的內容一般比較具體,其所調整的法律關系的范圍比較狹小,往往無法為轉型時期出現的新型法律關系提供明確的法律依據。而憲法所調整的社會關系具有高度的原則性和概括性,能夠適應社會關系不斷發展變化的要求。把它作為調整社會關系的直接法律依據,就可以彌補普通法律規范的缺陷和漏洞,對各種法律關系進行全方位的調節。憲法在司法中的適用包括兩種情況:一是對抽象性的、普遍的法規進行司法審查,即通常所說的違憲性審查;二是在具體行政和民事案件中適用憲法規范作出判決,即憲法的司法適用性。司法審查權是現代司法權的精髓,是現代國家通過司法程序審查和裁定一項立法或行政行為是否違憲的一種基本制度。它是防止立法權和行政權濫用的一項重要手段,也是以權力制約權力的分權制衡的重要表現。因為當違憲審查權交諸法院行使時,法院的地位便大大提升。如果說法院的傳統地位僅是糾紛解決機關,那么違法審查功能便使法院上升為政治機構,且獲得抗衡甚至超越一種對行政、立法機關的地位,如果普遍、經常運用這種權力,法院則可能變成超級立法機關,比如當美國最高法院在本世紀30年代頻頻否決國會通過的新政法案時,正是通過司法審查制度,在三權中處于弱勢的司法權才有了與立法權和行政權抗衡的可能。也正是因為司法審查制度的存在,法院才被稱為是憲政制度和民主制度的監護人。司法審查的理論依據是,憲法是根本法,具有最高法律效力,是立法和執法的基礎和根據,法律、法規和政府行為都不能與之抵觸。對于違憲的法律、法規和政府行為,法院可以宣告其無效。它的出現,使傳統上難以操作的高級法0得以在法律的框架里實現,使現代社會中合法性(legitimacy)與合法律性0(legality)之間、良法0與惡法0之間的緊張關系成為可能。司法審查主要是一種抽象性審查,或者是對涉及到憲法解釋的具體案件的審查(這常常表現為行政訴訟)。實際上,在民事訴訟和刑事訴訟中,也可能涉及到憲法規范。但是在刑事案件中,因為奉行罪刑法定0的原則,而這里的法0應該被嚴格限制為刑法0,所以,法官不能根據憲法規范作出有罪判決;但是如果某些刑法規定的犯罪,與憲法直接違背的,應該作無罪處理。在民事案件中,二戰以后,與憲法規范有關的判例非常多,主要體現在人格權方面,如各國廣泛發展起來的一般人格權0,因為民法規范基本上是具體的,而現代法院判決的合法性又主要在于它的合法律性¹,因此,法官一般不能通過直接否定某一規范來作出判決。而且,如果法律對某一具體問題已經有明確規定的,法官也不能通過適用一般原則來解決問題,否則將會使法律的可預期性價值大大減損。應該說,在這種案件中,法官不能依據憲法規范直接否定該具體規范的法律效力。就受教育權一案而言,最高人民法院法官為憲法司法化給出正當理由的過程,除了把1955年、1986年的兩個批復詮釋為不排除憲法直接適用0,頗似西方同行在判案中化解難以適應時展之先例對現時的拘束效應,而具有法律推理意義之外,其在相當程度上是在宣告一個司法政策。這個司法政策的核心意思十分明了:確立憲法的司法適用性。其之所以在21世紀第一年借助一個本來較為普通的民事案件提出,后來的治史者自可從政治、經濟和社會條件之急劇變遷、法律教育與法律共同體之發展、公民權利意識之增長、糾紛激增和立法滯后、司法改革與樹立司法威0與信0之迫切、媒體之相對自由等諸多因素中尋找關聯性。然值得一提的是,這一司法政策既張揚了憲法的權威與尊嚴(借助司法賦予其實際效力而得以實現)、憲政的人文主義理念(保障公民基本權利),體認了憲法在形式和實質上的價值,另一方面又較為明確地把憲法定位于拾遺補缺0之功能。司法政策核心理念的宣告,可以說并不直接針對法官手頭案件。不過,其一則為齊玉苓案的憲法適用,踢開了認識上的攔路虎,二則對憲法補缺功能的定位,成為解決為什么齊玉苓案直接適用憲法0問題的邏輯起點。該問題實際上隱含著一個有普遍意義的法律問題,即在什么情況下,爭議案件可以直接適用憲法。

二、憲法之直接司法適用與間接司法適用

任何糾紛皆為權利之爭,權利爭端在法院的化解,一般情況下須根據法律預先對權利義務的配置。然而,法律乃人締造,而人的心智能力之局限、人制造法律所用符號(語言)之有限性、人對法律穩定的渴望與人類社會發展間之張力,注定法律不可能達到完美為一切糾紛的解決預先提供明白無疑的規則。因此,任何法律皆非完美、皆有缺失之處,無論普通法律,亦或其自身即為法律的憲法。唯憲法權利規范在當今時代涵蓋了人的許多權利主張,較之普通法律中具體的權利規范,其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國目前正處于激烈的社會轉型過渡期,是一個舊規則體系逐漸為新規則體系所替代的過程,可規則在立法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能隨意推卸其應盡之裁判義務,必須有效回應日益激增、形式多樣的權益之爭。在以往的審判實踐中,法院選擇了對普通法律的司法解釋一途,以彌補具體規則的缺憾,甚至在司法解釋的名義之下造法。在齊玉苓案中,最高法院破天荒0地提供另一途徑:直接適用憲法權利規范于私法領域即私法化。¹由此,人們聆聽到一聲福音:許久以來虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了,具體權利規范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了,憲法認可之權利再也不會因普通法律的落后0而不能實現了。事情并非如此簡單,憲法是否可以直接適用于私人行為是西方憲法理論上的一個久遠并且尚未解決的爭議,此乃西方人傳統、經典憲法理念與人權發展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始,一個主流的理念在于,憲法為規范政府權力、防止任何政府權力之專斷、保障個人自由而設。憲法因此是對人民的保護,以抵抗一切專斷性的行動,不論是立法機構所為,還是其他政府部門所為0。[2](P221-223)由此,憲法一直以來被視為規定政府主要機構的組成、權力和運作方式的規則以及政府機構與公民之間關系的一般原則,是規定個人和公民與政府之間的關系,而不是個人和公民相互之間的關系。[3](P290)進而,憲法基本權利規范,旨在保障人民免受國家權力濫用的侵害,其富有針對國家的性質而非針對人民性質。依此傳統理論,憲法基本權利規范,只是關乎國家權力的行使,對私人之間,無任何效力可言。[4](P288,P100)101)然而,憲法基本權利規范不適用于私人關系的傳統理論,由于社會經濟條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權理念之進一步發展,而受到了質疑。1950年在德國,以尼伯代(HansCarlNip-perdey)為代表的第三者效力理論0認為:(1)私法乃統一、自由的社會整體法律秩序的最重要成分,人類尊嚴既是整體法律秩序的基礎,也是私法體系的基礎;(2)社會結構變遷導致強有力的團體、協會以及公眾,個人必須和社會、團體發生關系,面對社會實力者以及經濟上之強者時,個人個別價值之保障應受到憲法承認;(3)基本權利之絕大多數為古典的、針對國家權力而設的,在私人關系不適用。但是,仍然有一些基本權利可以在私法關系中直接適用,可以廢止、修正、補充甚或重設私法規則;(4)德國基本法雖只第9條明文規定具有直接私法適用性,可歷史地看,19世紀的人民主要擔心國家權力之濫用,對私人的社會勢力者的防御視為次要,而工業社會使得個人遭受其他個人及社會勢力者侵害亦大,所以,不必拘泥于傳統基本權利觀念。可見,第三者效力理論0,首先承認憲法基本權利之大多數仍然是不能適用私人關系的,而其重點在于闡明,傳統私人自治理念所根基的平等0是虛幻的,工業社會中個人尊嚴受到其他強力團體或個人壓制的現象較為嚴重,故有些基本權利應有直接的私法適用性。德國學者的憂慮,在美國、日本亦有類似的體現。杜立希(G™nterD™rig)反對對第三者效力理論0,他認為:(1)憲法基本權利乃針對國家權力而產生,不過,民事審判是國家行為之一種,當然也要受憲法基本權利規范的約束,但此種約束為間接約束;(2)私法應具備高度之獨立性,國家不能否認同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為,在法律上可以準許私人在相互之間放棄某些基本權利;(3)基本權利對私法的效力,可以間接地通過私法達到,以私法中的概括條款(如善良風俗)作為私法實現憲法基本權利理想的媒介。[4](P302-307)此一理論,并不否認憲法在私法關系中的效力,只是強調必須間接而非直接適用。在司法實踐中,德國聯邦憲法法院基本秉持間接適用的立場,贊成杜立希觀點,認為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問,不宜把步子邁得過大。比較美國的憲法訴訟,一方面,兩國都可以對民事法律是否違憲進行審查,另一方面,都把法院的行為視為政府行為0,使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點皆有助于憲法基本權利的價值觀念植入民法之中。盡管社會的發展對憲法適用范圍提出新的課題,但是,無論德國聯邦憲法法院的間接適用于私人關系立場,還是美國法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規制領域,都表明他們依然堅持古典憲政的理念,堅持與古典憲政同存的契約自由、私人自治,¹只是謹慎地發展其憲法司法理論,以回應新的環境。

本文作者：孫冕工作單位：連云港師范高等專科學校

當前，鄉村法律發展在取得顯著成就的同時，也暴露出了一些問題，其中最為突出的便是法的實效性不足以及與之相伴的鄉村治理問題，絕大多數時候，我們所能感受到的，仍然是鄉村社會面對國家法律時的無助，以及國家法律遭遇鄉村社會時的無奈。廣大的鄉村社會，人們尊重敬畏法律，但是對其的支持程度偏低。這種場面的定格，便構成了學術界研究、并力圖改善這種“不完美狀態”的現實背景。在這樣的背景之下，學者們尤其國內的學者們開始了他們的使命之旅，有關“本土化資源”、民間法研究豐盛一時，形成了法律發展的“現代化”和“本土化”兩大范式。“現代化”范式提出以國家法為重心是現代法治和市場經濟的必然要求，政府推進型法治是源于中國獨特的東方傳統和現實社會結構，認為“本土化”范式對歷史唯物論、地方性知識和市民社會等理論的解讀和運用存在一定的偏頗，它們忽略了社會轉型和中國結構這一獨特的時空背景,也忽略了法制現代化理論和中國法律發展實踐的辯證色彩。其實，無論是倡導法治“現代化”還是“本土化”的學者，都不會絕對地放棄彼此依存的前提，人們只是根據自己的經驗和感悟而有所側重，甚至無不打上個人世界觀的烙印，諸如對人生和社會的責任感、使命感的理解。本文放棄簡單地對兩種范式任何一方進行批判的進路，試圖從新制度經濟學的角度對鄉村法律發展遭遇的困境作一些分析。

一、正式制度與非正式制度的內外源聚合，鄉村法律發展的動力

新制度經濟學認為制度包括正式制度、非正式制度兩種類型。正式制度也叫正式規則（正式約束、硬制度），它是指人們（主要是國家、政府或統治者）有意識建立起來的一系列政策法規。非正式制度包括信念、道德、習俗、慣例及意識形態等，是自發形成的且得到社會認可的行為規范和內心行為標準，是人們在日常與他人發生相互作用時所遵守的由“行為規范、行為準則和習俗”來確定的“控制結構”。[1]正式制度與非正式制度之間是一種邏輯互動和相互支撐的關系：一方面，正式制度影響非正式制度的實施，現存法律（普通法和成文法）限制著制度安排的演化范圍。另一方面，非正式制度通過提供正式制度的合法性基石實現對正式制度的影響。正如青木昌彥所說，“即便在發達的市場經濟，私有產權和合同也不僅僅由正式的法律系統來執行。各種各樣的治理機制———無論是私人的還是公共的，正式的還是非正式的，它們作為制度安排的復合體都同時作用”。[2]從理論層面看，如果正式制度是一個社區發展的外源動力，那么非正式制度則是社區發展的內源動力，“一個社區發展的動力主要源于內外二源動力聚合并轉化為內源動力的擴張過程”。[3]從實踐層面看，只有兩種制度在鄉村社會的最大相容，才能為鄉村社會帶來強勁的發展動力。換句話說，只有與非正式制度相容的好的制度安排，才能提高鄉村社會的運行效率。否則，兩種制度的不一致性將會導致較低的績效，并將阻礙或延緩鄉村社會的發展。就當前鄉村社會的現實來看，一方面，現代鄉村社會己不再是純粹的鄉土社會，鄉村工業化的發展，城市化進程的加快、現代文化觀念的強烈沖擊、人口流動限制的逐漸減弱和流動數量的增加以及現代交通的發達和信息傳播的加快使得鄉村已無法完整的保持其獨立性與封閉性，而逐漸融入到社會整體結構中，鄉村群體的利益也必將越來越與社會整體的利益相一致，因此，鄉村社會的發展不可避免地會內蘊著對統一、普遍的正式制度的需求，另一方面也要看到，中國地域的遼闊、民族的眾多、發展的不平衡以及傳統文化本身的延續性決定了非正式制度存在的必然，鄉村社會的行動邏輯主要由非正式制度所主導，村民的日常行動基本上是在傳統特色較強的鄉規民約、風俗習慣，家族制度等框架內展開的。另外，正式制度與非正式制度的和諧意味著人們將在非正式制度的基礎上自覺遵守正式制度，意味著正式制度將自然地逐漸溶入人們的日常生活和行為中，并以其所體現的價值和所要求的制度模式改變人們的行為和觀念，從而使正式制度的實施成本降低到最低點，從而實現績效最大化。新制度經濟學認為，“離開了非正式規則，即使將成功的西方市場經濟制度的正式政治經濟規則搬到第三世界和東歐，也不再是取得良好的經濟實績的充分條件”。[4]也就是說，離開了非正式制度，再好的正式制度也是“好看不中用”的。所以，真正能得到有效實施的正式制度，恰恰是那些與通行的非正式制度相一致或相近的規則。如果正式制度企圖依靠國家強制力扭曲、壓制或征服非正式制度，則必然會加劇二者的緊張關系,引起后者的強烈反抗或消極抵抗，從而迫使正式制度發生變形或形同虛設。考諸我國鄉村法制建設，在法律向鄉村推進的過程中，由于未能充分注意并吸收非正式制度中的合理因素，使得法律發生前所未有的合法性危機，執行成本甚巨。“上有政策，下有對策”就反映了鄉村社會對正式法律制度的規避。

二、正式制度變遷與非正式制度變遷的交嬗，鄉村法律發展的必然路徑制度變遷

“可以被理解為一種新的、效益更高的制度對另一種舊的、效益低的制度的替代過程。所以，人們對制度變遷的需求就是對效益更高的新制度的需求”。[5]正式制度是一種由國家或政府支配的強制性變遷，非正式制度是一種社會自身力量支配的誘致性變遷，前者具有快速與易于改變的特點，后者則相對緩慢和難以改變得多。在新制度經濟學的分析視野中，鄉村法律發展過程可以理解為一種制度變遷的過程。一方面是為了提高國家的民主程度，爭取讓每個公民對自己生活的社區都有發言權，體現了一種承認個體主體性的政策選擇；另一方面，是為了解決國家對農村的治理的問題，減少治理成本。[6]就廣大鄉村而言，由于社會內部缺乏法律資源，因此法律發展的方向、速度、路徑等在很大程度是取決于政府的供給，其主要手段是自上而下向社會灌輸法律信息，以刺激社會的法律意識，激活社會的法律潛能。然而，中國社會的“晚發被動型”[7]治理特點告訴我們，“非國家空間”及其價值系統和規則體系作為一個制度性事實是客觀存在的，充分重視這個“草根社會”或“熟人社會”在日常生活中形成的各種非正式制度資源及其能動性是必要的。制度變遷最明顯的特征是具有路徑依賴性，制度是以往世代所獲得的知識倉庫，制度變遷具有歷史規定性是新制度經濟學反復強調的主張。諾斯在他的著作中對路徑依賴做出了這樣的解釋，即“人們過去做出的選擇決定了他們現在可能的選擇”。[8]面對市場經濟的大潮沖擊的鄉村社會，傳統農耕文化的某些特征顯示出了與當前社會經濟發展要求不一致的矛盾。因此，傳統農耕文化所指引的發展方向就不再是社會經濟的真實發展方向。然而，由于長期以來人們的思維和行為都受到農耕文化的制約和影響，因此，社會經濟的發展就表現出對農耕文化很強的路徑依賴性。如果繼續按照其慣性發展下去，必將導致制度鎖定，致使社會經濟的發展低效率甚至無效率。另一方面，由于長期實行政府主導的強制性變遷和行政指令性管理，基層法制建設的主動性差，農民只是強制性制度變遷的被動接受者和適應者，習慣了聽命于上級指示和紅頭文件，缺乏主動思索和創新的主觀能動性。因此，在法律發展過程中，普遍出現走過場、敷衍了事的現象，使改革措施落不到實處。這些因素都強化了路徑依賴，從而使鄉村社會法律發展遲遲難以走出“困境”。諾思認為，“我們的社會演化到今天，我們的文化傳統，我們的信仰體系，這一切都是根本性的制約因素。我們必須仍然考慮這些因素，即我們非常敏感地注意到這一點，我們必須非常了解這一切，才能很清楚未來面對的制約因素，選擇我們有哪些機會”。[9]實踐證明，只有把強制性制度變遷和誘致性制度變遷有機地結合起來，正式約束與非正式約束交替使用，優勢互補，才能達到制度結構效益的最大化與安排效率的最優化，使制度更好地滿足實際的需要，從而避免“政策失敗”。

本文作者：尹奎杰工作單位：東北師范大學

對于法律發展這一主題,學術界曾經進行過廣泛而深入的討論。學術界一種基本共識性的觀點認為二者之間是決定與被決定、影響與被影響的關系。例如,有學者指出,在社會發展和法律的發展二者的關系方面,無疑首先是社會的發展決定、制約和影響著法律的發展的,但同時也必須承認法律的發展也在一定范圍內、一定程度上制約和影響著社會的發展。0[1]377這種觀點從歷史唯物主義出發,揭示了法律發展與社會發展二者之間的辯證統一關系,闡明了法律發展與社會發展的整體的特征。本文非常贊同這一觀點,但是,這一觀點也存在著一定的理論局限。一方面,把社會發展與法律發展二者對立起來,說成是決定與被決定的關系問題,是把社會決定論機械應用到發展問題研究上的教條式反映。雖然法律作為上層建筑,受制于一定的社會物質經濟生活條件,受制于它所存在的經濟基礎,同時政治文化等因素也對法律產生一定的影響,但是,過分強調這種決定論容易把法律發展與社會發展對立起來,割裂二者之間的內在聯系。另一方面,法律發展雖然是社會整體發展的一部分,但又不能把法律發展等同于社會整體發展,二者不是簡單的整體與其組成部分之間的關系,法律作為制度文明的內容之一,它的發展對于整個社會發展而言又具有一定的相對獨立性。因此,必須客觀地分析和討論二者之間的關系問題,簡單地把二者對舉或者一概而論都是不當的,應當對二者的關系進行復雜化還原0¹。本文認為,社會發展與法律發展的關系不僅僅是決定與被決定、制約與被制約、影響與被影響的關系。在某種程度上,法律發展一方面構成了現代社會中人與社會全面發展的重要內容,是現代社會發展的制度形式;另一方面,法律發展也是人與社會全面發展的制度化回應,其在自身的發展中呈現出一定的獨立性。

一、法律發展構成了現代社會中人與社會全面發展的重要內容,是現代社會發展的制度形式

從邏輯上說,現代社會發展是內在地涵攝了經濟發展、政治發展、文化發展在內的人的全面發展,其中無論是經濟發展、政治發展,還是文化發展,都與法律發展緊密相關,不可分割。離開了法律的發展,任何經濟發展、政治發展、文化發展都會喪失一定的制度基礎、制度保障和合法性認同,人的發展也會因而出現這樣或者那樣的問題。而且作為現代文明構成之一的法制文明,是以一定制度為載體反映和折射人與社會發展的所有成就的,換言之,要分析法律發展的真正蘊含,必須重新審視法律發展與社會的經濟、政治、文化發展的關系。之所以說法律發展構成了現代社會中人與社會全面發展的重要內容,是因為法律或者法治是現代社會生活的基本條件,在現代社會要實現民主、人權、自由、平等、和平、安定的經濟政治與文化生活,沒有法律或者法治的保證是不可能的。

(一)現代全球化的市場經濟體制帶來的經濟發展要求法律發展與其同步市場經濟是法制經濟0,這一命題揭示了法律或者法治與經濟的高度統一。不講規則、不講程序和法律的市場肯定是不安全的。法治是以商品經濟為基礎的,現代法治是以市場經濟為基礎的。綜觀人類社會的歷史,法治總是與商品經濟、市場經濟相關,而與自給自足的自然經濟和以國家壟斷為內容的產品經濟、計劃經濟無緣。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的現代經濟生活和經濟文化時,離開了法律和法治在民主、人權、公平、正義等方面的制度進步與法律實踐發展,人與社會的發展也將是片面的,支離破碎的。特別是在經濟全球化、高度市場化的當代社會,交易的安全、利益的維護,無不需要一套與之相適應的現代法律制度與法治環境,如果法律相對滯后、法治不健全,那么交易安全就沒有保障,市場秩序就無法維持,經濟發展就會受到影響。

(二)現代民主政治的發展以法律發展為主題民主政治不但是法治的基礎,而且,法治與民主政治二者互為表里,相互依存,互相促進。現代民主政治的發展正是在法治的推動與形塑下不斷進步、不斷發展的,它不但借鑒了法律發展的先進成果,也凝結了法律發展的智慧與經驗,是以法律發展為主題的。一方面,現代的民主政治以法治為基本內容,法治建設與發展帶來的基本經驗和先進成果成為現代民主政治的寶貴財富。按照學者的研究,現代民主政治所涵攝的民意政治、責任政治、有限政治、程序政治、參與政治、開放政治等基本理念都與現代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民主權、責任意識、權力不得濫用、程序公開、程序參與、程序公正等法律基本原則的體現。這些現代民主政治在本質上就是法治政治。[1]288-294同時,法治也是評價民主政治制度的價值標準。現代民主政治與法治共同追求自由、平等、人權等基本價值,追求公開、公正、公平等程序正義的理性觀念,這些共同構成了現代民主政治與法治的價值標準。一般說來,法律特別是公法所提供的一系列原則、制度和規則體系,能夠為公民自由、平等、公開地參與到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且當公民的有關政治權利受到侵害時,也可以直接通過法律獲得救濟。法律成為評價政治權力合法性的基本標準之一。這里說的權力合法性0,就是通常所說的權力的形式合法性或者秩序正當性。韋伯曾指出,一切經驗表明,沒有任何一種統治自愿地滿足于僅僅以物質的動機或者僅僅以情緒的動機,或者僅僅以價值合乎理性的動機,作為其繼續存在的機會。相反,任何統治都企圖喚起并維持對它的合法性的信仰。0[3]239從中可見政治權力合法性的重要性。在當代,公法發展所取得的一系列成果被逐漸應用到民主政治建設和改革實踐中,當前提倡的建設服務型政府、透明型政府等政府體制轉換的理念無不是從法律發展中獲得啟迪的。在當代,保障人權、程序正義、民主公開等公法原則是評判政府行為合法性的價值標準。從這種意義上說,現代的民主政治的發展必須具備合乎法律性0這一發展著的法律尺度。另一方面,現代法律發展所展現的程序性的制度設計為現代民主政治的發展提供了平臺。現代的民主政治要求所有主體在政治活動中必須遵循法定的程序,包括選舉活動、立法活動、政治決策與參政議政、政治意愿表達等活動。通過這種程序性的活動,達到對國家機關,特別是政府機關的有效監督,使國家權力在民主的程序上運行,防止權力濫用,最終實現人民當家作主的基本權利。所以說,法治是現代民主政治的基本形式。法治不但創造了現代民主政治的外在的形式條件,它也為現代民主政治提供了活動空間,現代的民主政治活動都是以法律的形式來表達政治訴求和政治意愿的,它與人權一道,共同成為現代法治環境之中最為絢麗多彩的風景線。可見,隨著人類民主意識的不斷提高,現代民主政治的不斷進步,法治也會不斷發展,同時,法律的發展在一定程度上也必將推進民主政治的進程。

加強班子隊伍建設。依照區委的統一部署，以開展深入學習實踐科學發展觀活動為主線。扎實開展深入學習實踐科發展觀活動，進一步推動隊伍建設，促進工作發展。一是堅持把學習貫徹始終，進一步提升思想和工作境界。組織廣大干警和法律服務工作者特別是領導干部認真學習十七大精神和總書記的重要講話，深刻領會精神實質，通過學習，努力使廣大司法行政干警和法律服務工作者，思想理論上有新的提高，工作作風和精神面貌上有新的變化，司法行政工作上有新的發展。二是把活動效果落實到實際工作中，全面提升法律服務和保障能力。努力踐行科學發展觀，使學習實踐科學發展觀活動的效果充分體現在推動司法行政工作改革發展上，充分體現在服務和保證全區經濟社會又好又快發展上。

重點做好以下工作：

一、做好全運安保工作。作為司法行政部門要切實增強主動性、掌握主動權、打好主動仗。一是努力營造全運安保的良好法治環境和社會環境。深入開展“全民全運·法治同行”主題宣傳教育活動，充分利用宣傳欄等普法陣地，采取靈活多樣的普法形式，突出重點對象，大力加強與維護社會穩定、維護國家利益和與全運會密切相關的法律法規的宣傳教育，努力營造依法參與全運、支持全運、維護全運的濃厚法制氛圍。加強和改進法律援助工作，進一步簡化順序，疏通渠道，不時滿足弱勢群體的法律援助需求，最大限度的減少社會不穩定因素。加大幫教安排和社區矯正工作力度，把重點放在那些思想易反復、惡性較重的刑釋解教人員和社區矯正對象身上，健全完善管理教育、幫教穩控等各項措施，努力預防和減少重新違法犯罪。二是突出抓好矛盾糾紛排查調處活動，筑牢社會穩定的第一道防線。積極開展“迎全運集中排查化解矛盾糾紛百日大會戰”圍繞政府關注、群眾關心的社會熱點難點問題，重點解決可能引發“民轉刑”案件、群體性事件和非正常上訪案件的矛盾糾紛上，解決那些帶有普遍性、傾向性、苗頭性的重大民生訴求問題上，積極收集和掌握涉及全運安全的重大信息，做到重點事項排查不漏項，重點人員排查不漏人。對排查出來的矛盾糾紛，要建立臺帳，解決一件，銷號一件，著力排查化解可能影響全運和諧穩定的突出矛盾糾紛。加強與信訪、綜治等部門的配合，推進大調解機制，創新調解方法，積極化解社會矛盾糾紛。認真開展“大接訪”活動，維護全運期間社會和諧穩定。

二、圍繞主題實踐活動。要結合全區工作重點，以開展“講文明、樹新風、創品牌”為企業服務年”活動等主題實踐活動為載體，充分發揮職能作用，努力為全區經濟社會又好又快發展提供優質高效的法律服務和法律保障。重點做好：一是積極開展法律“六進”活動。根據轄區單位的類型和特點，動員全區司法行政工作力量，采取分片包干等辦法，積極開展到單位、市場、社區、機關、學校、鄉村等場所宣傳，提高法律宣傳的覆蓋面和普及力。同時注重培育、宣傳典型，特別是洛口服裝城的典型做法，爭取在全市乃至全國范圍內推廣。二是集中開展矛盾糾紛排查調處活動。集中力量，組織幾次完全地矛盾糾紛排查活動，力爭調解勝利率達98%以上；拓展延伸調解領域，廣泛參與涉及棚戶拆遷、河綜合整治、開發建設等重點工程和重點項目的矛盾糾紛排查調處，及時將社會不穩定因素消滅在基層。三是積極開展“重新犯罪率為零”活動。進一步強化幫教安排舉措，切實抓好銜接管理、幫教安頓、動態監管等重點環節的工作，提高幫教覆蓋率，確保幫教率達100%大膽探索矯正方法，爭取建立社區矯正工作基地，積極整合社會資源，擴大空虛社區矯正隊伍，確保社區矯正人員都能順利回歸社會，力爭重新犯罪率為零，維護社會穩定。四是做好法律援助工作，確保群眾滿意。以“有困必援，有難必助”為目標，積極引導法律援助工作重心向服務民生轉移，堅持走出去，多渠道了解弱勢群體的困難，積極提供主動幫扶；進一步降低法律援助門檻，簡化并公開辦事順序，力爭法律援助在質和量上都有新突破；進一步做好對法律援助辦案質量的跟蹤監督，提高援助質量，切實維護和實現好最廣大人民群眾利益。五是充分發揮法律顧問和保障作用。充分發揮律師、公證員、法律工作者的專業優勢，積極組織他為重點工程建設、棚戶區改造工程、新城區建設等搞好法律服務，預防和化解各種利益紛爭，維護社會穩定。

本文作者：李玉生季金華工作單位：

由國際法律哲學與社會哲學協會(IVR)中國分會、中國法學會法理學研究會和南京師范大學聯合舉辦的第三屆亞洲法哲學大會于2年1月16)18日在中國南京召開。這是建國以來我國法理學界首次主辦的國際性法哲學大會。來自中國大陸、日本、韓國和中國香港地區的專家學者近15人出席了這次大會。會議圍繞21世紀的亞洲與法律發展這一主題,分七個專題,就21世紀的亞洲社會發展與法制變革之間的關系等問題進行了交流和探討。

亞洲法哲學的新發展隨著亞洲經濟、政治、文化和社會的長足發展,亞洲法哲學在許多方面也取得了引人注目的成績,中國和日本的法理學研究尤其突出。張文顯認為,改革開放新時期中國法理學的發展經歷了1978)1991年初步發展、1992)1996年加快發展和1996年以來全面發展這三個階段,分別對應于三次思想解放高潮,即以真理標準大討論和中共十一屆三中全會、鄧小平南方談話和中共十四大召開以及在中央法制講座上的講話和中共十五大為標志;在這一時期,中國法學界圍繞依法治國和法學理論中的一系列重大問題進行了富有成效的探討,并形成了一些理論熱點,如法的本質、權利義務法學范疇和權利本位、現代法的精神、法治與依法治國、法制現代化、法學的變革與創新,等等。對此,有學者認為,第一,中國法理學三個階段的發展主要是外力推動的結果,法學家在建構法治社會中應當發揮更大的作用;第二,對法(法律)本質問題討論的主要意義在于摧毀了教條主義、霸權主義理論;第三,權利本位理論的意義在于第一次用法學理論思維模式分析法律問題,突破了以往傳統的研究視角和思考方法。另有學者主張,中國法理學的發展主要經歷了兩個階段,它以是否確立市場經濟體制為標志。森際康友提出,亞洲法哲學的研究固然要以解決亞洲自身的問題為目的,但要胸懷全球,選擇自己能夠有所貢獻的問題來加以探討;日本在吸收西方法文化、確立所謂近代性自我這一意義上的人的近代化過程中有許多教訓,主要是在自我形成方面出現了公與私的分裂,尤其是公共領域的不完備造成市民性個體人格無從確立,結果導致日本的政治與法的貧困;可以通過法哲學的探討建構起促進公共性言論活動的公共領域,來實現豐富的個性和私人性。有學者認為,日本存在的問題在世界范圍內亦同樣存在。就法學研究而言,對本國現實的政治、經濟制度進行批判,使各方面得到很好的運轉,推動法治是學者們的一種責任。另外,從部門法研究的視角來看,個性發展和公民權利十分重要,尤其是得知權,得知權是一切權利的前提。有學者提出,要加強人的模式構造這一學術范式在法哲學研究中的影響。

亞洲法治的新發展2世紀的亞洲,以法治推動社會政治、經濟、文化的發展是一個主導趨勢;而在新世紀,法制改革與法制現代化仍是亞洲國家和地區的任務。劉瀚認為,法治的實現對任何一個國家,尤其是中國這樣一個人口眾多、地域廣大而發展落后的國家將是一個艱巨、復雜、龐大的系統工程,具體包括法律體系的完善,公民法律意識的提高,高效、協調、規范的行政管理體系和工作機制的建立,司法獨立與司法公正的實現,監督機制的完善以及地方、行業和基層依法治理這六大工程。有學者指出,村民自治的價值目標和村民自治的運行機制展示了法治的良好前景;以理性為核心的現代性是中國法治化的生成點;國家可以通過一系列法治措施,增加腐敗者的法律和道德成本,達到預防和遏制腐敗的目的。中村浩爾指出,重建福利國家與和平哲學以及結束對美國的依賴,可能是一個有價值的目標。當代日本法制的發展要實現從資本法律、國家法律到市民法律的轉變:市民法律中的個人應更多地關注社會的弱者;在法律中要更多地反映人民意志,這是法化的基礎;哈貝馬斯式的成熟的市民社會應與法化戰略形成良性互動。有學者認為,這種戰略方案的實施有一定困難:對所謂弱勢個人更多的關注將會構成對現代法律形式合理性的個性的巨大沖擊;媒介型團體的發展與減少政府干預這種團體的要求之間存在矛盾,因而依賴媒介型團體實現法化的戰略很可能要打上一定的折扣。在方法論層面上,有學者提出,研究法治有兩條思路:一是現代化范式,即由國家自上而下推行法治;二是本土化范式,強調依靠本土資源、自下而上實行法治。在實踐中,應當綜合這兩種方式。

亞洲價值觀與法律發展法律制度的價值取向規定了法律發展的走向。亞洲應該樹立什么樣的價值觀,怎樣做到既體現現代國際社會共同的價值理念,又充分反映亞洲自身合理的價值需求并外化為法律制度呢?今井弘道認為,首先必須理清近現代文明與亞洲價值觀的關系。當代世界正處于超越近代文明向新文明的轉型時代。我們所理解的近代,是把自然視為人類生產力支配的無限原材料的人類中心主義,是以科學技術的知性為發展的基礎,并在主權國民國家與它所保護的產業社會中展開的時代。源于西方的這個近代特殊系統在地球環境的危機以及陷于種種困境的狀況下,正逐漸地走向終結之路。其次必須揚棄亞洲式價值觀理論與西歐式普遍主義的二元對立,并借以克服源于西歐普遍主義的亞洲價值觀。亞洲式價值觀理論與西歐普遍主義的對立焦點在于人權問題,前者促成了個人對國家的根本性義務。歐洲或美國民主是在其特殊社會歷史文化中展開的,我們不能照搬,必須遵循亞洲自身的文明規律,開拓超越西方近代范例的新時代。有學者認為,應從普遍性與特殊性角度來考察亞洲價值與西方普遍主義之間的關系。陳弘毅提出,能夠集亞洲價值的傳統性與現代性于一身的是訴訟與調解的關系模式,而公正在某種程度上是統合訴訟和調解的價值基點。調解傳統的內涵和機理在于:(1)和諧的哲學觀是調解傳統的哲學基礎;(2)中國傳統社會對訴訟的鄙視,突現了調解在傳統社會糾紛解決方法中的地位;(3)官員的行為使調解在傳統社會中植根。傳統調解存在著一些結構性問題,可能會造成不公正的結果,因此需要經過現代的洗禮和一種創造性轉型才能取得更多的正當性,使之不僅能適應、生存于現代與后現代,而且能對現代性做出積極貢獻,并能糾正其結構性弊端。另有學者認為,中國傳統調解文化的核心是秩序至上的價值取向,這與建立在充分尊重個人權利基礎上的西方調解截然不同,因此要發揮中國調解制度的應有作用,就必須甩掉歷史給我們留下的思想包袱。當然,調解的有些方面需要進一步研究。例如,怎樣實現調解的創造性轉化?其創造性轉化的條件和途徑是什么?轉型社會中的法律與權力人是法律發展的主體,法律制度的安排要體現人的本質需求。現代法律制度要體現個人主體的品位,需要深刻闡釋未來的個人主義的價值底蘊。島津格認為,自由主義和個人主義是西方正義觀的反映。在西方,個人主義的特點包括:個人完全獨立,民族國家只是個人的一個工具;人有天賦人權,保護這種權利是國家的目標。然而,人的權利和自由只能在有秩序的社會中才能獲得保障。因此,個人主義既是一種規范,也是一種游戲規則,它的前提條件就是市場經濟,在市場中個人必須約束自己;民族國家的主要職能就是根據社會變遷的需要重寫游戲規則。有學者認為,只有在法律之中,自由主義和個人主義才有出路。郭道暉提出,社會結構的轉型會引起國家權力的相應變化,權力的多元化和社會化是必然的趨勢。權力多元化與社會化的表現形式主要有:國家權力內部分權的社會化,非政府組織及其社會權力的擴展,超國家權力與國際社會權力。針對這種全球性的趨勢,亞洲包括中國必須應對并進行改革,首要的是對權力多元化與社會化的實質作出必要的認識:權力多元化是政治民主化的必然要求;權力社會化是權力人民性的進步,是人類社會發展的必然歸宿。有學者認為,多元化權力的世界是一個與傳統的國家主義權力本位觀相背離的世界,國家權力的分化是現代民主制國家社會變革的重要內容。還有學者認為:應該明確區分權力與權利;權利問題是當前法理學研究的前提問題,必須加強研究;分權是必要的,但不同于三權分立。

亞洲法哲學的新領域在亞洲正進入全球化時代的背景下,如何協調國際法與國內法的關系呢?李龍認為,法律規范的和諧統一是科學地認識國際法與國內法關系的邏輯起點;法律價值的善惡與否是理性地判別國際法與國內法關系的基本標準;而人權和主權的辯證統一又是現實地處理二者關系的首要準則。一般而言,人權是主權的淵源,主權是人權的升華;人權是主權的內容,主權是個人權利的總和;人權是主權的歸宿,主權是人權的保障。有學者認為:主權對內來自于人民的權利(人民主權),對外在國際社會中指國家主權;主權與人權的辯證統一是一種常態,但就現實而言其非常態是可能存在的。因此,國際社會中要講國家主權,而在國內講國家主權有可能會對人民的權利構成潛在的危險。有學者強調,生存權保護得好并不一定都有人權,特別在今天的社會中,賦予人們的意見表達權應具第一要義。崔鐘庫指出,深入挖掘東亞法理學的基礎是進一步把握全球化視野下亞洲國家國內法與國際法關系的前提,因此,應從歷史和哲學的角度探究新近出現的東亞法理學這一概念。通常意義上的東亞是指中國、日本、韓國、蒙古和越南。東亞普通法主要由法典、鄉約(或村落法)和中國律學、日本的明法道等要素組成。東亞法律的哲學基礎涉及到法的概念、正義和善、法律和意識形態、生態理性、人權和義務等要素。另有學者認為,東亞法理學的基礎應該有兩個:一是從民間角度而論的仁,仁是任何人得以生存的基礎;二是王道。亞洲的人權與法治在承認人權普遍性前提下,亞洲國家強調人權保護的特殊性和本國特定條件下所決定的優先選擇。因此,所爭議問題的焦點集中在發展權的性質和內容上。李步云認為,發展權的產生是同民族自決權的產生密切聯系在一起的。發展權是一種發展機會均等權,其實質是一種平等權,其內容是發展,亦即在發展問題上的平等權。發展權作為一種人權,其倫理基礎是平等理想,其政治基礎是人類的共存共榮,其現實基礎是不合理的國際經濟舊秩序的存在。發展權作為一項國際集體人權,其義務承擔者是多元的,但它的實現首先要靠受益者發展中國家自身的努力。同國際人權相比,國內人權是根本的;個人人權是集體人權的基礎。從這個角度來看,發展權就不是一個主要人權。有學者指出,在經濟全球化的背景下,各民族都有發展權利,每個人都有追求幸福的權利,這種宗旨本身就表述了法律發展中的人本主義傾向和對人的終極關懷。卡爾#威爾曼(CarlWellman)認為,發展權是一種團結權。人權經過了三代的發展:第一代是公民政治權利;第二代是經濟文化權利;第三代是發展權以及和平、良好環境權即團結權,這種新型權利是集體人權。還有學者認為,從方法論的角度講,人權的研究應實現以下幾個方面的轉變:1.從國際法領域轉向法哲學領域;2.人權主體的特殊性向一般性與特殊性相結合轉變;3.對發展權內涵的封閉性認識轉向開放性研究;4.從道德領域向法律實踐領域轉變;5.從研究方法的對抗性走向交流與對抗相結合。當然,人權與法治是緊密關聯的,人權是法治的價值目標,法治是人權的保障。要保障弱者的人權,需要建立法律援助制度,法律扶助的主要目的是保障公民權利,包括訴權的享有與行使。

20*年度，我鎮司法所按照縣司法局、鎮黨委政府的總體要求及年初計劃，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，緊緊圍繞全面建設小康社會的奮斗目標，認真學習黨的十七大精神，按照平安

創建、構建和諧社會的總體部署和要求，以維護社會穩定為中心，創新普法與依法治理工作，牢固樹立正確的法制觀念和服務觀念，切實改進工作作風，為我鎮的經濟發展和社會穩定作出了積極貢獻。

現將20*年全鎮的司法行政工作總結如下：

一、爭創省級示范司法所。根據中央關于加強“兩所一庭”建設的要求，按照省級示范司法所建設標準，加快建設進程。我所積極開展爭創省級示范司法所，做好各項基礎工作和完善各類組織網絡，從

硬件和軟件上做好各項工作。創建活動以來，司法所的崗位職責進一步強化，基礎建設得到進一步加強，各類管理制度進一步規范。

二、人民調解工作。按照司法部“五有”、“四落實”的標準，進一步調整充實力量，優化隊伍結構，完善工作制度，提高調解質量，加大排查調處力度，鞏固“第一道防線”。目前，我鎮共有調委會

[摘要]推進法律社會化可以更好地建設法治中國，而法律社會化關鍵的一步就是協調好國家制定法與非國家制定法。國家制定法的秩序有時會在社會控制系統中失靈,而在私法領域中,公權力沒有介入的非國家法秩序卻能夠有效地控制社會問題并解決社會沖突和矛盾,可見國家制定法是存在邊界的,另一方面在非國家法的秩序中亦存在邊界,一旦突破邊界秩序的控制會再次由國家制定法秩序主導。文章通過社會學和法律經濟學中博弈論的方法尋找國家制定法與非國家法秩序的邊界,并發掘這一邊界的內在原因,以期能夠分析出我國當前法社會化發展的方向所在。

[關鍵詞]法社會化；秩序的邊界；非國家法；博弈論；社會控制系統

筆者基于埃里克森《無需法律的秩序》一書的研究成果，結合我國國情和社會生活中的現狀，發現我國在全面建設法治社會攻堅階段，正面臨著一個法律社會化的趨勢。當前國家法與非國家法之間存在著沖突，但是這個沖突并非是對法治的破壞，相反在私法領域中，法律的秩序在社會控制系統中往往會失靈，而非國家法的秩序卻能夠很好地解決問題。突破國家制定法與非國家制定法的邊界，可使該矛盾轉化為我國法治建設中的動力和發展方向。

一、法律秩序的邊界

（一）法律秩序邊界產生的內因。過去提到秩序，通常指的是法律的秩序，法律擁有復雜的邏輯和龐雜的種類，規范著社會生活的方方面面，筆者認為現代法律是一種理性的先人自我規范秩序發展而來的普遍規范秩序。然而美國學者科斯曾經做出一個著名的論斷，“在交易費用為零的時候，責任的分配并不影響資源的配置。”①正如科斯預測的那樣，在美國學者埃里克森著名的作品《無需法律的秩序》中，埃里克森通過田野實地調查夏斯塔縣牧場間的糾紛得出結論，如果存在一種對糾紛雙方都有利的協調時，秩序的平衡并不需要政府的監督。因而，人們凡是將法令放置在社會控制的較高層，在其他控制手段不能滿足需要時才適用。由此可以看出法律規范下的社會秩序是存在邊界的，法律只是社會控制系統中的一個因素，甚至不是占主導的因素。可見，法律維持的秩序不是完美的，甚至是某些情況下過于嚴苛繁瑣的法律條文對社會的控制會表現為失靈。因此在法律秩序的邊界外，一些非國家秩序來調控社會的糾紛沖突顯得是必要而且更合理。（二）法律秩序邊界的表現形式。在埃里克森調查的夏斯塔縣案例中，當出現牲畜侵擾造成的沖突時，民間規范優先于法律被應用于糾紛的解決。而在我國的司法實踐中，對于法律知識的使用和法律救濟的成本同樣是高昂。無論是鄉村的村民糾紛，還是城市小區內的居民糾紛，甚至是在小型交通事故中，人們都更傾向于“私了”的方式，經過雙方談判得以自助的救濟，而法律在此時被當然地擱置一旁。其實在這些私法領域中的糾紛，一部分糾紛發生在完全陌生的兩方之間，一些是能夠知道法律規范的秩序偏向自己可以救濟自己的權力，但是在權衡公力救濟的成本之后還是傾向于遵循非國家法規范的秩序。另一部分是因為私法領域有許多糾紛是發生在熟人社會，一些人明知法律規范下的秩序可以救濟自己的權力但是礙于人情關系，或者是害怕被對方的報復，他們最終也是傾向于遵循非國家法規范的秩序。從博弈論的角度看，在雙方不考慮法律救濟成本的情況下，在熟人社會的利益平衡是進行多次博弈的結果。而在法律經濟學的角度看，在雙方不考慮法律救濟成本的情況下，在陌生人間更多的是一種利益回報和機會成本的一次權衡。至此，可以看出在私法領域中法律秩序邊界之外社會控制的因素就是這些非國家法規范的秩序，可見法律秩序的邊界正是這些熟人社會的糾紛和一些可以簡易處理涉及利益不大的偶發性沖突。

二、非國家法秩序的邊界