在審判工作中憲法占據(jù)何種地位，憲法究竟適用與不適用，如何適用？憲法究竟能不能引用，在我國還是一個具有挑戰(zhàn)性、爭議性的問題。憲法工作者有義務(wù)來參與討論，開展學(xué)術(shù)交流。在這里我使用“適用”一詞，是想將“適用”法律和違憲審查區(qū)別開來。“適用”是指司法機關(guān)依法將憲法或法律運用于處理訴訟案件的活動，但不能宣布法律違憲無效。在我國憲法的規(guī)定和根本政治制度下，司法機關(guān)不享有違憲審查權(quán)，我國享有違憲審查權(quán)是全國人大常委會。因此，我在這里沒有用違憲審查權(quán)或者憲法司法化的詞語。

從法理上說，憲法是根本法，司法機關(guān)在審判案件中是可以適用憲法原則，以憲法作為根本法律依據(jù)的。從憲法的規(guī)定來說，我國憲法序言有此規(guī)定，即憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)。憲法在這里明確指出一切國家機關(guān)都必須以憲法為根本活動準(zhǔn)則，保證憲法的實施。一切機關(guān)當(dāng)然包括法院，法院最主要的活動是審判活動，這就說明法院的審判活動必須以憲法為根本準(zhǔn)則和根本的法律依據(jù)。憲法的這一規(guī)定，在我國1954年憲法中是沒有的。我國的現(xiàn)行憲法序言對此作了特別明確的規(guī)定，強調(diào)一切國家機關(guān)和公民都要以憲法為根本活動準(zhǔn)則。從憲法中絲毫看不到法院審判案件不能適用憲法原則的規(guī)定。相反地，從憲法中卻可以找到許多條文能夠直接適用于審判工作。例如，憲法第125條規(guī)定：人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權(quán)獲得辯護。第134條規(guī)定：各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。人民法院和人民檢察院對于不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人，應(yīng)當(dāng)為他們翻譯。在少數(shù)民族聚居或者多民族居住的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言進行審理。起訴書、判決書、布告和其他文書應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際需要使用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫囊环N或者幾種文字等。憲法的這些規(guī)定表明，在審判工作中必須遵守、適用這些條文的規(guī)定，任何法院都不能拒絕使用，盡管法院組織法也有規(guī)定。

由此可見，在民事、行政訴訟案件中是可以適用憲法原則，引用憲法條文規(guī)定的。如果在普通法中沒有相應(yīng)的規(guī)定，而憲法中僅有原則的規(guī)定，就可以引用。對于刑事案件，學(xué)者提出我國刑法規(guī)定了罪刑法定主義，刑法中已有法律規(guī)定，不宜再引用憲法，但也有人指出，在特殊情況下是否也可以有適用的例外。

不適用憲法，不引用憲法為依據(jù)，有人認(rèn)為這是表示對憲法的尊重，維護憲法的權(quán)威和嚴(yán)肅性，避免對憲法的隨意引用，這種考慮是有道理的。但是，對問題不能絕對化，不是一概不許引用，而是在必須引用憲法原則和規(guī)定時，就應(yīng)當(dāng)加以引用，這正是維護憲法的尊嚴(yán)和權(quán)威，使憲法落到實處。如果將憲法完全拒之于審判工作之外，不能引用，這無益于維護憲法的根本法地位和尊嚴(yán)，反而使它不能更好地發(fā)揮作用。在許多國家，憲法在訴訟中是可以被引用的，它們正是為了維護憲法的權(quán)威。

2001年8月13日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，指出應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。此批復(fù)公布后，在全國引起熱烈反響。大多數(shù)人都贊同最高人民法院這一批復(fù)，并給予了高度的評價。實踐證明，山東省高級人民法院對批復(fù)中的當(dāng)事人齊玉苓案的終審判決是符合憲法和法律規(guī)定的，公民應(yīng)享有憲法規(guī)定的受教育的基本權(quán)利。然而我國教育法又只有原則的法律責(zé)任的規(guī)定，法院當(dāng)然可根據(jù)憲法對受害人加以保護，而不是坐視不理。這一批復(fù)和判決的重要意義在于維護了憲法的規(guī)定和尊嚴(yán)，保護了公民的基本權(quán)利，使在審判工作中被束之高閣的憲法回到了人間。

在歡呼這一批復(fù)的同時也有人指出，這是使憲法介入了私人關(guān)系領(lǐng)域，是“憲法私法化”，是令人憂慮的。這種擔(dān)心有一定的道理。現(xiàn)在德國的憲法法院在受理憲法訴愿案件時，只限于受公權(quán)力侵害的公民基本權(quán)利案件，而不涉及私人關(guān)系領(lǐng)域。我認(rèn)為西方學(xué)者的這一理論來源于其憲法理論，即憲法只限制政府的權(quán)力。因此，國家行政人員侵害公民的基本權(quán)利時應(yīng)當(dāng)給予憲法上的救濟，實行憲法訴愿制度。但我國似乎不應(yīng)受西方這一憲法理論的約束。不論何種民事案件，都可以引用憲法條文，但為了維護憲法的尊嚴(yán)，使憲法不致隨意使用，可限于普通法律并無具體規(guī)定，而憲法又有原則規(guī)定時，方可引用。對憲法訴訟程序亦可作特別規(guī)定，如以中級或高級人民法院為第一審法院。

摘要：我國憲法對知情權(quán)規(guī)定的缺失，隨著社會信息化的進一步發(fā)展，其弊端的影響會越來越大，現(xiàn)實發(fā)展迫切需要我國憲法對知情權(quán)問題做出積極回應(yīng)，應(yīng)當(dāng)將公民知情權(quán)上升為最基本的權(quán)利，以憲法條文明確規(guī)定保護公民知情權(quán)，同時，通過一系列具體制度建設(shè)，最終實現(xiàn)公民知情權(quán)。

關(guān)鍵詞：公民知情權(quán)；憲法保障；基本權(quán)利

知清權(quán)(righttoknow)又稱為了解權(quán)或知悉權(quán)，有廣義、狹義之分。就廣義而言，是指尋求、接受和傳遞信息的自由，是從官方或非官方獲知有關(guān)情況的權(quán)利；就狹義而言，則僅指知悉官方有關(guān)情況的權(quán)利。從內(nèi)容上講，知情權(quán)包括接受信息的權(quán)利和尋求獲取信息的權(quán)利；后者還包括尋求獲取信息而不受公權(quán)力妨礙與干涉的權(quán)利以及向有關(guān)國家機關(guān)請求公開有關(guān)信息的權(quán)利。本文作為從憲法層面研究的知情權(quán)，采用的是狹義的知情權(quán)概念。隨著社會信息化的發(fā)展，知情權(quán)在公民權(quán)利體系中的地位日益突出，知情權(quán)也日益為人們所關(guān)注，在憲法中確認(rèn)知情權(quán)并建立完善的法律保障制度是當(dāng)今世界各國立法的基本走向。

一、我國憲法對公民知情權(quán)的保護現(xiàn)狀分析。

我國現(xiàn)行憲法沒有直接規(guī)定公民的知情權(quán)，但筆者認(rèn)為這并不能否認(rèn)我國公民知情權(quán)的存在。我國憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利，對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。”這些權(quán)利的行使是建立在對國家機關(guān)和國家工作人員的情況的充分了解的基礎(chǔ)之上的，如果公民沒有知情權(quán)就不可能對國家機關(guān)和國家工作人員提出批評和建議，“知”是前提，由此可以看出我國憲法這一條的規(guī)定實際上己隱含地賦予了公民的知情權(quán)，顯然知情權(quán)是我國憲法中的一項隱含權(quán)。但不可否認(rèn)的是，憲法中沒有明確規(guī)定公民的知情權(quán)可以說是一個缺陷。另外，我國還有一些法律法規(guī)涉及到知情權(quán)的規(guī)定，如《消費者權(quán)益保護法》第8條對消費者知情權(quán)保護的規(guī)定，《證券法》對股東知情權(quán)保護的規(guī)定，還有《核電廠核事故應(yīng)急管理條例》中對有關(guān)知情權(quán)的規(guī)定等等。“這些法律法規(guī)的集合是我們理解和評價我國公民知情權(quán)法制建設(shè)實際情況的重要依據(jù)，它們奠定了我國公民知情權(quán)的法律基礎(chǔ)。”〔1〕從中可以看出我國知情權(quán)的大致情況：1、有關(guān)公民知情權(quán)的規(guī)定散布于憲法性法律、行政法、民法等部門法體系中，但憲法沒有直接規(guī)定，缺乏系統(tǒng)性、全面性；2、法律位階低。我國公民知情權(quán)更多的表現(xiàn)為法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，很難看得出是公民的基本權(quán)利，即沒有明確的憲法地位；3、有關(guān)公民對政府的知情權(quán)規(guī)定甚少，即狹義的知情權(quán)缺少法律規(guī)定，而這恰恰是公民知情權(quán)的核心內(nèi)容；4、缺乏侵犯公民知情權(quán)的救濟途徑。

二、知情權(quán)的憲法基本權(quán)利的性質(zhì)

——兼論中國民事訴訟法修訂的憲法理念

內(nèi)容提要：任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨立的、不偏不倚的司法機關(guān)公正審判的權(quán)利。這一權(quán)利就是各國憲法上的裁判請求權(quán)。為保障人權(quán)，中國民事訴訟法的修訂，應(yīng)當(dāng)以裁判請求權(quán)的保障為最高理念。在修改中國民事訴訟法的今天，我們應(yīng)當(dāng)找出現(xiàn)行的民事訴訟立法在裁判請求權(quán)保障方面存在的問題，通過新的制度設(shè)計，來保障公民的裁判請求權(quán)得以全面順利的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：裁判請求權(quán)民事訴訟法修訂中國憲法

民事訴訟法與憲法關(guān)系的研究已經(jīng)成為一個國際性的課題，在國際上，有關(guān)民事訴訟法和憲法關(guān)系的國際性學(xué)術(shù)討論開始于第二次世界大戰(zhàn)以后，第七屆國際訴訟法大會將民事訴訟法與憲法的關(guān)系作為中心議題進行研討，國外學(xué)者從憲法對裁判請求權(quán)（或曰接受裁判權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)、公正審理權(quán)、訴訟權(quán)）保護為切入點對民事訴訟法與憲法的關(guān)系進行了深入的研究。我國法學(xué)界關(guān)于民事訴訟法與憲法的關(guān)系向來不受重視，長期以來，我國民事訴訟法學(xué)界沒有充分意識到民事訴訟法與憲法的密切關(guān)系，沒有將憲法理念特別是裁判請求權(quán)的保護作為構(gòu)建民事訴訟法理論和運作民事訴訟制度的最高指導(dǎo)原理。在我國，對民事訴訟法與憲法關(guān)系的研究有重大的理論價值和實踐意義。它有助于我們明確民事訴訟法的憲法理念，從而為我國民事訴訟制度的修訂提供指導(dǎo)原理；它有助于加強人權(quán)的司法保障，從而有利于建設(shè)社會主義法治國家目標(biāo)的實現(xiàn)；它有助于提升我國民事訴訟法學(xué)的研究品位，擴大民事訴訟法的研究領(lǐng)域，推動民事訴訟法學(xué)科的深入發(fā)展。關(guān)于民事訴訟法和憲法關(guān)系的研究，可以從憲法對裁判請求權(quán)的保障、憲法對司法組織保障等角度展開，本文著重從裁判請求權(quán)保護與民事訴訟的關(guān)系來探討這一問題，并由此揭示我國民事訴訟法修訂的憲法理念。

一、裁判請求權(quán)：公民的一項憲法權(quán)利

裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨立的、不偏不倚的司法機關(guān)公正審判的權(quán)利。大多數(shù)國家和地區(qū)的憲法都規(guī)定了裁判請求權(quán)，從而使這一權(quán)利成為一國公民的憲法權(quán)利或曰基本權(quán)利。如日本《憲法》第32條規(guī)定：“任何人在法院中接受裁判的權(quán)利，均不得剝奪。”意大利《憲法》第24條第1款規(guī)定：“任何人為保護自己的權(quán)利和合法利益，均享有提起訴訟的權(quán)利。”1789年美國以憲法修正案的形式，在憲法中增加了關(guān)于公民基本權(quán)利的“權(quán)利法案”，美國憲法并沒有直接規(guī)定公民的裁判請求權(quán)，這一基本權(quán)利主要隱含在有關(guān)正當(dāng)程序等憲法條款中。

一縱向分析:“三類型”與“三階段”

“三類型”是指憲法學(xué)專著與教材、法學(xué)概論教材和憲法學(xué)論文對“憲法”詞義的界定呈現(xiàn)出差異性。首先，憲法學(xué)專著、教材中對“憲法”詞義的界定較為多樣化:既有強調(diào)“管理”色彩的“治國安邦總章程”的提法;也有凸顯“權(quán)利”色彩的將憲法界定為保障公民權(quán)利、規(guī)范和控制國家權(quán)力的國家根本法的說法;既有從綜合意義上將憲法界定為根本法、最高法、母法的主張;也有力圖劃定論域，區(qū)分詞源學(xué)意義、法律形式意義和法學(xué)意義的憲法，以求提供共同討論平臺的學(xué)說。其次，法學(xué)概論教材對“憲法”詞義的界定則較為單一，突出“管理”色彩、強調(diào)國家本位，憲法被界定為“規(guī)定國家根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系、保障公民權(quán)利的國家根本法”。而憲法學(xué)論文對“憲法”詞義的界定顯得更為不統(tǒng)一，幾乎找不出主流性的憲法概念，且概念的更新速度較快。三十年來，憲法概念的學(xué)說史大體可以分為三個階段，每一階段都具有一定的共性。二十世紀(jì)八十年代的憲法概念突出“管理”色彩和國家本位，“憲法”一般被界定為治國安邦的總章程、國家的根本大法。二十世紀(jì)九十年代的憲法概念中“管理”色彩銳減，甚至出現(xiàn)了主張拋棄“憲法是治國安邦總章程”說法的觀點。進入新世紀(jì)，“憲法”詞義的界定仍然保持了從突出管理色彩的“總章程”以及突出國家本位的“國家根本大法”向強調(diào)權(quán)利的“根本法”、“最高法”轉(zhuǎn)向這種趨勢，并仍處于不斷發(fā)展之中。憲法概念學(xué)說史的階段性反映出“憲法”詞義的界定與我國經(jīng)濟體制改革、社會民主轉(zhuǎn)型的關(guān)聯(lián)性，也印證了憲法是民主事實法律化之基本形式的說法。

二橫向分析“:一個中心，兩個基本點”

“一個中心”是指憲法概念學(xué)說史中“國家”要素始終作為核心因素存在。以憲法概念中是否出現(xiàn)“統(tǒng)治階級”、“階級力量對比”等用語為標(biāo)準(zhǔn)，可以將主流觀點分為兩類:一類是意識形態(tài)色彩濃厚的憲法概念，一類是意識形態(tài)色彩淡薄的憲法概念。憲法概念學(xué)說史正是一個意識形態(tài)色彩不斷消減的演進史，從凸顯階級斗爭、對敵專政的工具性憲法概念轉(zhuǎn)向強調(diào)權(quán)利的立憲主義憲法概念，但伴隨這一轉(zhuǎn)向的是始終未曾隱身的“國家”要素。體現(xiàn)該要素的主張認(rèn)為憲法應(yīng)規(guī)定國家的根本制度、根本任務(wù)，該主張構(gòu)成憲法概念學(xué)說史的主流。“基本點”之一是指憲法概念學(xué)說史著眼于實質(zhì)定義，且力圖給出一個全面的憲法概念。憲法的本質(zhì)屬性、憲法規(guī)定的內(nèi)容等反映憲法實質(zhì)內(nèi)容的表述構(gòu)成了憲法概念的內(nèi)核，即使是像“最高效力”這個形式上的表述也是由憲法規(guī)定的內(nèi)容所決定:因為憲法規(guī)定了這些內(nèi)容，故憲法的效力最高。此外，實質(zhì)憲法的概念力圖將更多的內(nèi)涵填充到“憲法”中去。國家制度、公民權(quán)利以及政治力量對比關(guān)系等實質(zhì)性因素都成了一個嚴(yán)謹(jǐn)而全面的憲法概念的基本標(biāo)志。“基本點”之二是指憲法概念學(xué)說史與中國法理學(xué)研究中的“萬能鑰匙”密切相關(guān)。“法的本質(zhì)是什么”是中國法理學(xué)的“萬能鑰匙”，是目前中國法學(xué)體系建構(gòu)的基石。在“法的本質(zhì)是什么”這一命題中，法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)即法的階級性理論始終占據(jù)著核心地位。法的階級性理論也滲透到了憲法學(xué)領(lǐng)域，“國體就被解釋為由哪一個階級來占有統(tǒng)治地位的問題，而采用何種政體則是由階級力量對比關(guān)系決定的。”〔1〕

三反思:應(yīng)重視形式憲法的概念

“八二憲法”頒行以來，憲法概念的學(xué)說史呈現(xiàn)出由單一到多元的發(fā)展脈絡(luò)，憲法概念中的意識形態(tài)色彩淡化、權(quán)利因素彰顯，實現(xiàn)了從突出“管理”的“總章程”向強調(diào)“權(quán)利”的“根本法”的轉(zhuǎn)變，且達(dá)成了一定的共識:第一，“憲法”應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)意義上進行界定;第二，“憲法”是國家根本法。前者重視憲法與政治的關(guān)聯(lián)，認(rèn)為憲法是對民主革命事實的確認(rèn)，是政治力量對比關(guān)系的集中反映，而政治力量對比關(guān)系實質(zhì)上就是階級力量對比關(guān)系。后者將這種集中反映政治力量對比關(guān)系的國家根本法細(xì)化為規(guī)定內(nèi)容的根本性、制定修改程序的莊嚴(yán)性、效力的最高性三個方面。在這樣的共識下，憲法的“最高法”屬性決定于憲法規(guī)定內(nèi)容的根本性。因此，中國語境下的“憲法”、“根本法”、“基本法”三個詞語可以互譯，它們都可意指主要反映政治斗爭狀況并賦予其結(jié)果以合法性的“建國大典”。但憲法真的就是學(xué)界達(dá)成的這些共識嗎?作為建構(gòu)憲法科學(xué)的基礎(chǔ)、反映并影響一國憲政實踐的重要因子，憲法概念的研究無疑具有重要意義。但我們在“憲法”詞義界定時首先需區(qū)分“憲法是什么”和“憲法應(yīng)當(dāng)是什么”，它們反映了憲法概念中“事實”和“規(guī)范”之間的對立:“憲法是什么”表明“憲法”一詞表示的是事實，它不是一種資格，也不是一種評估標(biāo)準(zhǔn)，不過是對現(xiàn)實政治的反映;“憲法應(yīng)當(dāng)是什么”表明“憲法”蘊含著某些價值觀念，正是它們促進了憲法的進化。包含最低限度的公認(rèn)的價值觀念的形式憲法顯然比過分強調(diào)“內(nèi)容”的實質(zhì)憲法更能調(diào)和“憲法是什么”和“憲法應(yīng)當(dāng)是什么”的關(guān)系。此外，從實質(zhì)意義上界定“憲法”還存在一定的理論缺陷:它可能對某一國的憲法適用，但對基于不同的政治信仰和意識形態(tài)制定出來的憲法就不適用，因為這種界定方式背后的理論預(yù)設(shè)是:這些對本國憲法適用的定義應(yīng)當(dāng)具有更普遍的正確性。更為重要的是，這種凸顯根本法屬性和階級屬性的憲法概念學(xué)說史有使憲法的最高法屬性弱、使憲法遠(yuǎn)離公民生活之虞。從強調(diào)憲法的最高法屬性、拉近憲法與公民生活距離，進而有益于中國特色社會主義憲政建設(shè)的立場出發(fā)，從形式角度界定“憲法”詞義就是最優(yōu)選擇。綜合“八二憲法”頒行以來憲法概念的學(xué)說史以及我國憲政實踐，我們認(rèn)為:(1)憲法跟詞源無直接關(guān)聯(lián)，其內(nèi)涵隨著歷史進程不斷擴充;(2)憲法實質(zhì)上是一份契約，是人民開列的統(tǒng)治者行使權(quán)力的條件的清單，這種權(quán)力清單是人民通過政治革命的方式簽訂的:通過政治革命，人民意愿得以體現(xiàn)，隨后選出行使權(quán)力的統(tǒng)治者制定憲法，反映人民的訴求;(3)憲法中獲得一致認(rèn)同的屬性是“最高法”和“根本法”，“最高法”指出了憲法和其他法律文件的位階關(guān)系，“根本法”意味著憲法與國家相關(guān)，關(guān)涉國家政權(quán)的組織;(4)憲法的本質(zhì)是政治力量對比關(guān)系的體現(xiàn)，這一點在多黨制國家尤為突出，但這種政治力量對比關(guān)系究竟如何體現(xiàn)在我國憲政實踐中仍需進一步觀察。

憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。初看這似乎是一個很理所當(dāng)然的問題，但是，我們也不得不看到，憲法有時在扮演著十分無奈的角色，變得是什么都管卻什么都管不著。于是就有人認(rèn)為，違反憲法不是違法，無須受到法律懲罰。有的法院對涉及憲法的訴訟以沒有可以適用的法律而不予立案。因此，憲法的最高法律效力問題不僅僅是一個憲法理論問題，更是一個實際問題。憲法在我國應(yīng)該居于所有法律法規(guī)的頂峰位置，應(yīng)該起到根本性的作用。

所謂法律效力，是指法律所具有的拘束力和強制力。法律是統(tǒng)治階級的工具，是統(tǒng)治階級用來維護其在經(jīng)濟上和政治上的地位的工具。作為國家根本法的憲法，應(yīng)該與其他法律一樣具有法律效力，即具有拘束力和強制力，而且這種拘束力和強制力應(yīng)該比其他法律更為強烈，應(yīng)該具有最高的法律效力。違反憲法的行為是地地道道的違法，應(yīng)該受到法律的追究。在世界上許多國家的憲法中，都規(guī)定了憲法是國家的根本法、基本法、最高法或最高法規(guī)等，并用專門的條文或?qū)Ｕ乱?guī)定憲法的最高法律效力的性質(zhì)。我國1982年憲法在序言中明確規(guī)定“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)。”憲法的根本法的性質(zhì)就要求，一切法律和所有憲法關(guān)系的主體的行為首先必須符合憲法的規(guī)定[1]。

我國憲法與一般法律比較起來，具有以下一些特點：一、憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，規(guī)定國家生活各方面的根本性的問題，而一般法律只是規(guī)定國家生活某一方面的問題，比如刑法和民法。二、憲法具有最高的法律效力。憲法是其他法律制定的根據(jù)，是全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織的根本的活動準(zhǔn)則。三、憲法具有嚴(yán)格的制定和修改程序。如憲法第六十四條規(guī)定“憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過”。而法律的修改只須全國人民代表大會全體代表過半數(shù)通過即可。四、憲法集中地概括表現(xiàn)了國家的立法精神和法制原則，是所有一般法律和規(guī)范性文件的法律基礎(chǔ)。一般法律只是從某一方面反映立法精神和法制原則。所有這些都是憲法作為根本法所獨具的，一般的法律是不可能具有的。憲法的這些特點，決定了它的法律效力是最高的。

憲法具有最高的法律效力，具體說來包括以下兩個方面。一方面，憲法是立法工作的法律基礎(chǔ)，是制定一般法律的依據(jù)。例如我國《刑法》和《民法通則》都明確規(guī)定，它們是以憲法為根據(jù)制定的。另一方面，一般法律必須符合憲法的精神和內(nèi)容，不能和憲法的規(guī)定相抵觸，否則就沒有法律效力，應(yīng)該廢除或修改。憲法不僅具有最高的法律效力，而且應(yīng)當(dāng)具有最直接的法律效力。由于憲法規(guī)定了國家生活各方面的根本性的問題，因此，它的直接法律效力無論從其內(nèi)容還是適用的對象上講，都應(yīng)當(dāng)比其他一般法律更具有廣泛性。但是，在現(xiàn)實生活中，憲法所具有的直接的法律效力往往被否定，憲法只是一種擺設(shè)。

憲法的直接法律效力在司法實踐中被否定，主要原因是憲法規(guī)范比較原則化。但是，憲法的直接法律效力客觀上是具備的。憲法的直接法律效力主要體現(xiàn)在以下方面：一、憲法的各項規(guī)定是一切國家機關(guān)和公民活動的直接法律依據(jù)。如有關(guān)自治區(qū)的設(shè)立及自治區(qū)法律的制定等。二、憲法對一切國家機關(guān)和公民具有直接法律上的約束力。如憲法第九條中規(guī)定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”，第十五條第二款規(guī)定“禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序，破壞國家經(jīng)濟計劃”。三、憲法規(guī)定的國家機關(guān)的權(quán)限和職責(zé)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)。盡管在有關(guān)法律中也有同樣的規(guī)定，但從法律依據(jù)上來說，它們直接來源于憲法。如選舉法中關(guān)于年滿十八周歲的公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，就是直接來源于憲法的規(guī)定。這些都直接說明，憲法的直接法律效力不可否定，如果否定憲法的直接法律效力，那么就會使憲法的各項規(guī)定，例如公民的基本權(quán)利和自由，失去應(yīng)有的憲法保障。當(dāng)然，要保證憲法的最高法律效力和直接法律效力，必須使憲法具有嚴(yán)格的法律形式，使憲法具有規(guī)范性、完備性、科學(xué)性和穩(wěn)定性的特征。

要發(fā)揮憲法的最高法律效力，必須要在實際生活中保證其貫徹執(zhí)行，否則，憲法只能成為一紙空文。因此，保證憲法的遵守和執(zhí)行，法律保障是十分重要的。

本文作者：吳杰

研究憲法規(guī)范的特點,對深入了解什么是憲法和增強憲法觀念,具有理論和實踐意義。首先需要明確什么是法律規(guī)范和憲法規(guī)范.法律規(guī)范,就是由國家制定或認(rèn)可,體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志,以國家強制力保證實施的行為規(guī)則。憲法是法律的一種,因此憲法規(guī)范也具有一般法律規(guī)范的共同特征。它們在階級本質(zhì)上相同,都是體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志和利益;都是由國家按照一定程序制定或認(rèn)可的,規(guī)定人們可以做什么、應(yīng)該做什么或者不應(yīng)該做什么的行為準(zhǔn)則;并以國家權(quán)力為后盾,對全體社會成員都具有普遍的約束力和強制力。但憲法是國家的根本大法,所以憲法規(guī)范和普通部門法的法律規(guī)范又有許多不同之處。我國憲法序言明確指出:“憲法為根本的活動準(zhǔn)則”。憲法規(guī)范是國家的根本性規(guī)范。它具有以下五個方面的特點:

一、憲法規(guī)范內(nèi)容的廣泛性

憲法既然是國家的根本大法、國家的總章程,因此憲法規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的范圍必然是非常廣泛的。主要表現(xiàn)在兩個方面:一是憲法規(guī)定的內(nèi)容廣泛。憲法的內(nèi)容通常包括:建國的宗旨和藍(lán)圖、國家的性質(zhì)、政權(quán)的組織形式和選舉制度、中央和地方的關(guān)系、經(jīng)濟制度和精神文明建設(shè)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機關(guān)的組織活動原則和國家機構(gòu)體系,以及國家的標(biāo)志,等等。各國憲法的內(nèi)容雖然不完全相同,但都規(guī)定了國家生活中各個方面的重大間題,涉及政治、•經(jīng)濟、文化、教育、科學(xué)、技術(shù)、衛(wèi)生、體育、國防、外交等許多方面。二是憲法調(diào)整的社會關(guān)系的主體廣泛。包括各民族、各階級、各政黨和社會團體、一切國家機關(guān)和武裝力量、各企業(yè)事業(yè)組織和全體公民,甚至還包括在本國境內(nèi)的外國公民和經(jīng)濟組織。如我國憲法第18條和第32條的規(guī)定。相反,普通法律所規(guī)定的內(nèi)容比較狹窄,它們只是規(guī)定國家生活中某一方面的重要問題,只調(diào)整某一方面的社會關(guān)系。如刑法只規(guī)定有關(guān)犯罪和適用刑罰方面的問題,民法只規(guī)定有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系方面的間題,訴訟法也只是規(guī)定有關(guān)訴訟程序方面的間題。這是因為憲法和普通部門法分工不同。憲法是國家的總章程,所以它管的面當(dāng)然要寬;其他部門法是國家生活某一方面的專門章程,所以它們的任務(wù)比較單一,調(diào)整的范圍也比較窄.正由于憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及面廣,所以有人感到學(xué)習(xí)憲法比較困難,如有的人說:“翻開憲法講義,內(nèi)容浩如煙海”,感到難以掌握.這正是由于不了解憲法規(guī)范特點的緣故.我們知道,憲法內(nèi)容的廣泛性,這只是憲法規(guī)范的特點之一,而憲法內(nèi)容另一個方面的特點則是帶有根本性。憲法內(nèi)容帶有這兩個方面的特點,這是憲法作為國家根本大法本身所決定的。憲法不是法律大全,不能事無巨細(xì)包羅萬象,不能什么問題都要規(guī)定.正如斯大林在《關(guān)于蘇聯(lián)憲法草案》的報告中指出:“憲法并不是法律匯編。憲法是根本法,而且僅僅是根本法。憲法并不排除將來立法機關(guān)的日常立法工作,而要求有這種工作。憲法給這種機關(guān)將來的立法工作以法律基礎(chǔ)。”憲法的任務(wù)是規(guī)定國家生活中的根本性間題.所以我們在學(xué)習(xí)和研究憲法過程中,應(yīng)當(dāng)很好地掌握憲法規(guī)范內(nèi)容的廣泛性和根本性這兩個方面的特點。正因為憲法內(nèi)容廣泛,所以以憲法為研究對象的憲法學(xué)和法理學(xué)、政治學(xué)、政治經(jīng)濟學(xué)、民族學(xué)以及其他部門法學(xué)都有關(guān)系。但憲法終歸是國家的根本法,因此憲法學(xué)的內(nèi)容是有一定范圍的。所以我們在學(xué)習(xí)和研究憲法時,要掌握好分寸和界限。既要注意它和其他部門法以及其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系掌,握彼此的交叉關(guān)系,又要明確憲法和普通法律之間的正確分工,要很好理解“憲法是根本法,而且僅僅是根本法”這個特點.

二、憲法規(guī)范的根本性

憲法規(guī)范的根本性是憲法規(guī)范的核心特點。要深入了解這個特點以及憲法規(guī)范和普通法律規(guī)范的區(qū)別,就必須弄清近代意義憲法與古代“憲法”的根本區(qū)別。大家知道,法律是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。法律已有幾千年的歷史,但作為國家根本法的憲法,即近代意義的憲法只有二、三百年的歷史。古代不少國家雖然都使用過“憲法”一詞,但都不是近、現(xiàn)代憲法的含義。在中國古代典籍中,例如尚書說命:“監(jiān)于先王成憲,其永無想”;晉書:“稽古憲章,大鱉制度”;唐書:“永垂憲則,貽簌后世”國語:“賞善罰奸,國之憲法”等等,這里所說的憲、憲章、憲則、憲法,都是指一般的法度、典章而言。日本公元604年的《圣德太子十九條憲法》,英國亨利二世1164年的《克拉倫敦憲法》,,也是屬于普通法律。在封建專制制度下,君主(國王或皇帝)享有至高無上的權(quán)力,君主“口含天憲”,“金口玉言”,他的圣旨是國家活動的最高依據(jù).“法自君出”,中外都如此。在那個時候,不可能制定一部國家最高法律來限制王權(quán)。作為國家根本法的憲法,是在十七至十八世紀(jì)資產(chǎn)階級革命時期才出現(xiàn)的.近代意義憲法的產(chǎn)生,是資本主義經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果,也是適應(yīng)資產(chǎn)階級奪取政權(quán)和掌握政權(quán)的需要,又是法律本身發(fā)展的結(jié)果。近代意義的憲法和憲法觀念并不是一下子形成的。而是隨著時代的發(fā)展,民主共和體制的建立,法治思想的傳播和法治的確立而逐步形成的。早在古希臘、羅馬時代就已出現(xiàn)了根本組織法的觀念.希臘哲學(xué)家亞里士多德曾搜集158國的法律,加以比較研究,就其性質(zhì)和作用,分為兩大類:一類是普通法律,另一類是有關(guān)國家根本組織法的法律,他認(rèn)為這種法律就是憲法,所以他寫了《關(guān)于雅典憲法》一書。后來他又在《政治論》一書中明確主張法律應(yīng)以憲法為根據(jù),認(rèn)為憲法是國家根本組織法,與普通法律有區(qū)別。亞里士多德的觀點雖然與近代憲法觀念有點接近,但還是有相當(dāng)距離的。因為它僅局限于國家根本法組織法的范圍。不過應(yīng)當(dāng)看到他是最早闡述憲法思想的先軀,他的上述觀點可以說是近代憲法觀念的萌芽。英國在十三世紀(jì)初期,由于英王的專橫,引起貴族諸侯的不滿,他們聯(lián)合教士、騎士和城市市民向英王進進行斗爭,在強大壓力下,英王約翰被迫于12巧年頒布英國憲政史上有名的《自由大憲章》,承認(rèn)貴族的參政權(quán),規(guī)定國王不得任意征稅,不得非法拘捕人。后來有的憲法學(xué)家和歷史學(xué)家把這部大憲章說成是英國的第一部憲法,這種看法是不正確的。因為大憲章的主要內(nèi)容是保護貴族等的特權(quán),并沒有確認(rèn)民主制度,所以不能與近代憲法等量齊觀。但是,大憲章的基本精神是限制王權(quán),它建立了一條基本原則,即無論任何人,連國家最高統(tǒng)治者國王也必須遵守法律,為近代憲法樹立了典范。法國在十三世紀(jì)末期,國王菲力浦四世因與教皇發(fā)生沖突,他為了糾合和利用貴族、教士和城市市民的力量來對抗教皇,讓他們推舉代表組成“等級會議”共商國政。從“等級會議”的組織和權(quán)力來看,雖然不能同后來的議會相比,它沒有權(quán)力制定象今天的國家根本法,但它曾將法律分為兩種:一種是王法,另一種是國法。國王對王法可自行變更或廢止;國法是國家的基本的法律,叫做“根本法”或“憲法”,國王不得自行修改或廢除,如果要修改或廢除,必須經(jīng)過“等級會議”的同意。當(dāng)時“等級會議”確定的這種國法,雖然在內(nèi)容和效力上不能與近代憲法等同,但它在立法實踐上確立了一條十分重要的原則,即國家基本法律的修改或廢除的權(quán)限屬于代議機關(guān),其程序比普通法律嚴(yán)格。這種“根本法”觀念與近代意義憲法的含義又有了進一步的接近。后來,英國在資產(chǎn)階級革命過程中,由于資產(chǎn)階級和國王之間的不斷妥協(xié),從1628年起陸續(xù)頒布了許多憲法性文件,從而使英國成為制定憲法最早的國家,并且又是典型的不成文憲法。美國在獨立戰(zhàn)爭勝利后,于1787年制定了憲法,它是資本主義國家第一部成文憲法。接著,法國和其他國家也先后制定了憲法。目前世界上一百多個國家?guī)缀醵加辛藨椃ā，F(xiàn)在,憲法已成為獨立的法律部門,而且在國家法律體系中占主導(dǎo)地位。憲法是國家的根本法,這是所有立憲國家都一致公認(rèn)的。但如何理解它的含義,就不完全一致了。許多資本主義國家的憲法學(xué)者把憲法分為形式意義的憲法和實質(zhì)意義的憲法。前者是以憲法的形式為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分的。后者是以憲法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分的。就是說,形式意義的憲法是指具有成文憲法法典,經(jīng)制憲機關(guān)依照一定程序通過后公布,其制定和修改程序與普通法律不同,效力也高于普通法律。只有這樣的法才能稱之為憲法。而實質(zhì)意義的憲法是指,凡規(guī)定國家的基本組織及其權(quán)限、公民的權(quán)利義務(wù)以及基本國策的法,都是憲法。這兩種分法,雖然都有一定的道理,但嚴(yán)格來講,都不夠科學(xué)。如果按照“形式意義”的觀點來識別憲法,那么英國的不成文憲法就不算是憲法。我認(rèn)為英國憲法雖然存在下列特點:一是沒有一部完整的憲法法典;二是有一部分憲法范存在于慣例和判例之中;三是憲法的效力與修改程序和普通法相同。但英國有許多重要法律是規(guī)定有關(guān)國家生活中根本性間題的,如1679年的人身保護法、1689年的權(quán)利法典、1701年的王位繼承法、1911年的國會法、1918年頒布又經(jīng)1969年修改的國民參政法,等等,這些重要法律,對于限制王權(quán),削弱封建專制,保障公民權(quán)利,建立資產(chǎn)階級民主制和法治,具有重要意義。毫無疑間,這些憲法性文件都是英國憲法的重要組成部分。同時,英國還有不少憲法慣例,例如內(nèi)閣是由下議院中的多數(shù)黨組成,內(nèi)閣對議會負(fù)責(zé),議會至少每年必須召開一次會議,等等。這些重要制度雖然沒有寫在正式文件中,但都存在于慣例之中,也應(yīng)當(dāng)是英國憲法的組成部分。所以英國實際是有憲法的。實際上,許多國家都存在著憲法慣例,如美國的兩黨制度,總統(tǒng)候選人由政黨提名等。我國國家生活中的一些重大間題,執(zhí)政黨一中國共產(chǎn)黨正式向最高國家權(quán)力機關(guān)提出之前,通常都通過政治協(xié)商會議向各派廣泛征求意見,這些做法雖然在法律文件中并沒有具體規(guī)定,但實際也應(yīng)看作是一種憲法慣例。所以這種憲法規(guī)范與普通法律規(guī)范也是不同的。另外,還有的國家的憲法是由幾個憲法性文件組成的,例如法國第三共和國憲法就是由1875年2月至7月陸續(xù)頒布的三個文件(《國家政權(quán)機關(guān)組織法》、《參議院組織法》和《國家政權(quán)機關(guān)相互關(guān)系法)))組成。它雖然不是一部完整的憲法法典,但實際也是一部憲法。至于以“實質(zhì)意義”作為區(qū)別憲法的組點,其中有一種解釋也欠全面,即“以法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn),而區(qū)別其是否為憲法”的說法。的確,我們認(rèn)為不成文憲法也屬于憲法是以其內(nèi)容規(guī)定來確定的,但憲法具有最高的法律效力,這是國家根本法不同于普通法律的重要特征之一,這是不可忽視的。所以我認(rèn)為,區(qū)分憲法的標(biāo)準(zhǔn),既要看法的內(nèi)容規(guī)定,又要看法的效力及其制定和修改程序,這些都是國家根本法區(qū)別于普通法律的重要特征。因為世界上絕大多數(shù)國家的憲法都具有這些特征。憲法之所以成為國家的根本法,就是因為它具有根本性的特點。根本性表現(xiàn)在許多方面,首先表現(xiàn)在內(nèi)容規(guī)定上。第一,憲法規(guī)定了國家的根本制度。例如,我國憲法第1條規(guī)定:“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。”它是我們國家和社會的總的制度。另外,憲法還規(guī)定下列許多根本制度,即人民民主專政制度、人民代表大會制度、社會主義經(jīng)濟制度、地方制度(其中又包括民族區(qū)域自治制度和特別行政區(qū)制度)等。第二,憲法規(guī)定了國家的根本任務(wù)。例如,我國憲法序言規(guī)定:“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化,把我國建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會主義國家.”憲法還明確指出‘今后國家的根本任務(wù)是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。”第三,憲法規(guī)定了國家的基本原則。如我國憲法第2條規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民的重大原則,第3條規(guī)定:“國家機構(gòu)實行民主集中制的原則”,第4條規(guī)定了民族平等原則,第5條規(guī)定了社會主義法制原則,第12條規(guī)定了社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則,等等。第四,憲法規(guī)定了國家的基本國策。例如,我國憲法總綱規(guī)定了兩個文明建設(shè)的基本方針,規(guī)定了“國家推行計劃生育”的基本國策,等等。第五,憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)。例如,我國憲法第2章專門規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)。第六,憲法規(guī)定了國家的基本組織。例如,我國憲法第3章規(guī)定了國家機構(gòu)的體系,規(guī)定我國中央和地方主要國家機關(guān)的組成及其相互關(guān)系。正因為憲法規(guī)定了國家的根本制度和基本原則,所以許多國家把憲法的名稱叫做根本法或基本法。如蘇聯(lián)1936年憲法正式名稱叫《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟憲法(根本法)》,南斯拉夫1953年憲法叫《南斯拉夫新根本法》,聯(lián)邦德國1949年憲法叫《德意志聯(lián)邦共和國基本法》,澳大利亞憲法也叫《澳大利亞聯(lián)邦基本法》.這里順便指出,目前我國許多報刊經(jīng)常把全國人民代表大會制定的基本法律叫做基本法,有的為強調(diào)重要性,甚至把一些基本法律稱為國家根本大法,這顯然是不對的。制定1982年憲法時,為了規(guī)范法律用語,有意識地把全國人大制定的有關(guān)刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的法律稱為基本法律,就是為了區(qū)別于基本法—憲法,但有的人以為基本法也就是基本法律,有的報刊甚至在第一版用大字標(biāo)題刊登,我認(rèn)為是值得引起注意的。

內(nèi)容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間關(guān)系，因此保證權(quán)利，限制權(quán)力就成為其主要任務(wù)。效力的最高性、條文的抽象性、調(diào)整范圍的廣泛性、內(nèi)容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位。因此就有關(guān)憲法的適用，運用等問題很值得我們?nèi)ニ剂俊?/p>

關(guān)鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學(xué)術(shù)論壇在中國政法大學(xué)禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現(xiàn)狀，百年憲政的經(jīng)驗教訓(xùn)以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發(fā)表了自己的看法。論壇結(jié)束后，關(guān)于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關(guān)于憲法的定義

憲法是什么法？似乎是憲法學(xué)的一個類似于ABC的基本問題，也是一個已經(jīng)澄清了的、不用討論的問題。不用說對一個學(xué)習(xí)憲法學(xué)多年的人，這樣的問題讓人嗤之以鼻，就是對于一個憲法初學(xué)者，這個問題問起來也似乎有些幼稚。如果不是近年來我國頻繁修憲，以及司法實踐中出現(xiàn)的憲法在什么范圍和領(lǐng)域中適用等問題引起了人們重新思考的話，似乎這個問題就成為多余的了。但是，無論是由修憲的內(nèi)容，還是憲法適用范圍所引起的關(guān)于什么是憲法的討論，從對這個問題進行思考的相關(guān)文章和論述看，都有重新認(rèn)識憲法是什么法的必要。筆者認(rèn)為，我國傳統(tǒng)憲法學(xué)理論界定的憲法的屬性既沒有錯誤，也沒有過時，只是在社會現(xiàn)實發(fā)生變化了的今天，有重新認(rèn)識和梳理這些傳統(tǒng)的必要。本文的命題就建立在這一認(rèn)識基礎(chǔ)之上，認(rèn)為憲法是政治法，是國家法，是根本法，是母法，是公法，且每一個稱謂之后都有與之對應(yīng)的法概念范疇。[①]而憲法由多重“是”組成的概念范疇也在證明這樣一種理解，即憲法的成立、存在、運行和發(fā)展決定了憲法是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，它既不像政治那么主觀，又不像法律那么客觀；其與政治的關(guān)系和它的政治法律的特性決定了它既有事實的一面，也不乏規(guī)范的屬性。這使它既不可能淪為決斷論的事實學(xué)，也不可能變成純粹法學(xué)派的規(guī)范學(xué)。

此外，選擇“憲法是什么法”，而不問“什么是憲法”，是因為界定什么是憲法相對來說不容易。“什么是憲法”是一個定義式的發(fā)問方式，許多人都認(rèn)識到，“不可能給憲法下一個實質(zhì)性的定義”。[②]而“憲法是什么法”則是在承認(rèn)憲法是法的前提下，在調(diào)整各種社會關(guān)系的法律體系內(nèi)部確立憲法的法規(guī)范屬性，將憲法與其他普通法律區(qū)別開來，這樣就可以避免談?wù)撘恍┓芍獾臇|西和內(nèi)容。因為，從實際來看，除少數(shù)一些法律如刑法外，很多法律都難以做到自我建構(gòu)，而是服從于既存的社會關(guān)系。憲法更是如此，就像布賴斯在談及憲法的穩(wěn)定性時所認(rèn)為的那樣，“憲法的穩(wěn)定性與其說是取決于其形式，倒不如說是取決于憲法的社會和經(jīng)濟的力量。”[③]同時，這一建立在前人已有基礎(chǔ)之上的討論，使文章不必拘泥和糾纏于憲法是不是法的、憲法有沒有規(guī)范屬性和規(guī)范力，能不能進入訴訟中成為裁決法律合憲性等問題，而直接進行更為深入的思考。

一。憲法是政治法

政治法是與市民法相對應(yīng)的。憲法是政治法，是政治的法律化，也是政治已經(jīng)被法律規(guī)范并將繼續(xù)得到規(guī)范情況。作為政治法的憲法主要著眼于規(guī)范政治事務(wù)的總體規(guī)定，而市民法則主要規(guī)范平等主體之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系。憲法是政治法的屬性取決于憲法與政治生活之間的密切關(guān)聯(lián)性及所規(guī)范的內(nèi)容。亨利。范。馬爾賽文充分注意到憲法與政治之間的聯(lián)系，反復(fù)并多次談及憲法與政治之間的聯(lián)系及憲法的政治法屬性。“憲法是有關(guān)各種政治事務(wù)規(guī)定的總體，并用法律的形式表達(dá)。”[④]“憲法和政治發(fā)展有著密切的聯(lián)系，并且憲法構(gòu)成了政治和法律之間的一種聯(lián)系。”[⑤]而“憲法學(xué)既可以劃歸政治學(xué)，又可以劃歸法律學(xué)”。[⑥]憲法學(xué)理論“研究可能具有歷史的或教條的性質(zhì)，也可能具有哲學(xué)的或政治法律的性質(zhì)。[⑦]在談及洛文施泰因（羅文斯坦）關(guān)于憲法的三種分類即規(guī)范憲法、名義上的憲法的語義學(xué)上的憲法時，他進一步指出：”規(guī)范性憲法規(guī)定調(diào)整政治活動的規(guī)范，政治活動遵守規(guī)范。“[⑧]在論及憲法的組織職能時，他又說：”憲法規(guī)定政治發(fā)展的方向。憲法明確地表明，什么樣的發(fā)展方向是被承認(rèn)合法的，也要表明通過哪些程序才能使這些發(fā)展方向得到承認(rèn)，……特定的發(fā)展方向是政治活動和行政活動的指導(dǎo)原則。“[⑨]

作為政治法的憲法既規(guī)定了政治機構(gòu)、行為和活動所應(yīng)遵循的規(guī)則，同時，動態(tài)的憲法還是一個不斷將政治轉(zhuǎn)化為法律的過程，而憲法本身就是一個政治轉(zhuǎn)化為法律的表現(xiàn)和形式。“憲法實現(xiàn)了把權(quán)力變?yōu)榉傻霓D(zhuǎn)化”。[⑩]這種轉(zhuǎn)化涉及到三方面的問題。首先，抽象的權(quán)力被賦予固定的形式，權(quán)力被轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語并稱之為法律權(quán)力或權(quán)限。隨著權(quán)力就要受到轉(zhuǎn)變?yōu)榉啥鴣淼囊磺蟹缮系南拗啤?quán)限只有依照有關(guān)的法律才能行使，權(quán)力的行使至少要部分地受到遵守規(guī)范、法律規(guī)范和法律原則的限制，這既是權(quán)力的加強，因為權(quán)力不再只是政治權(quán)力了，而可以宣稱是法律性的合法的權(quán)力了，也是對權(quán)力的有效限制。其次，指政治信念和意愿轉(zhuǎn)化為具有法律效力的規(guī)范和價值觀念，它是把一種政治思想固定為法律規(guī)則并保證它們在今后得到實行的愿望。再次，一些國家機構(gòu)一旦轉(zhuǎn)化為憲法中的規(guī)定，就得到了獨立的地位，部分地失去了其政治性質(zhì)，從而成為法律上的客觀化的存在，成為擁有權(quán)限的合法機構(gòu)。[11]

必須注意的是，憲法的政治性決定了其自主性的有限性，這是由政治的屬性所決定的。政治的一部分內(nèi)容是客觀的，這是其可以由憲法加以規(guī)范的原因。政治的另一部分內(nèi)容則是主觀的，這是其無法完全由憲法和法律加以規(guī)范的原因。亨利。范。馬爾賽文也指出：“憲法在政治法律體系中的自主性是極為有限的，這意味著，如果僅根據(jù)憲法的約束性法律效力對它作出估價的話，那么，它就被過份地認(rèn)為是一種具有很強的自主性和獨立性的法律現(xiàn)象。”[12]我國學(xué)者也認(rèn)識到這一點。如林來梵博士在談及須恢復(fù)憲法學(xué)的“科學(xué)性”時，也著重指出了憲法與政治之間的關(guān)系，認(rèn)為不可以回避“憲法與政治的微妙關(guān)系”，否則就有可能對憲法學(xué)之“科學(xué)性”的認(rèn)識推向另一個極端，其本身就有悖于“憲法學(xué)的科學(xué)性”的精神。并且，他認(rèn)為，問題的要害不在于回避憲法規(guī)范的“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當(dāng)?shù)匕盐諔椃ǖ恼涡耘c公共性，憲法學(xué)的價值性與科學(xué)性之間的關(guān)系。[13]

內(nèi)容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間關(guān)系，因此保證權(quán)利，限制權(quán)力就成為其主要任務(wù)。效力的最高性、條文的抽象性、調(diào)整范圍的廣泛性、內(nèi)容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位。因此就有關(guān)憲法的適用，運用等問題很值得我們?nèi)ニ剂俊?/p>

關(guān)鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學(xué)術(shù)論壇在中國政法大學(xué)禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現(xiàn)狀，百年憲政的經(jīng)驗教訓(xùn)以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發(fā)表了自己的看法。論壇結(jié)束后，關(guān)于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關(guān)于憲法的定義

俄羅斯歷史豐富復(fù)雜，其憲法發(fā)展體現(xiàn)不同形式和性質(zhì)。考察俄羅斯的憲法歷史發(fā)展，應(yīng)將研究視野放遠(yuǎn)到俄羅斯的整個歷史當(dāng)中。憲法作為近代法治的產(chǎn)物，對俄羅斯憲法的歷史考察應(yīng)追溯于1861年農(nóng)奴制瓦解、資本主義的發(fā)展。

一、憲法孕育時期:1861年———1905年俄國革命

1855—1856年，沙皇政府與西歐國家發(fā)生了克里木戰(zhàn)爭。這次戰(zhàn)爭的慘敗暴露了俄國在政治、經(jīng)濟和軍事方面的落后，更暴露了俄國農(nóng)奴制和專制制度的腐朽。1861年2月19日簽署《關(guān)于農(nóng)民擺脫農(nóng)奴制依附地位的總法令》，此后進行了一系列改革。改革措施一定程度上推動了俄國資本主義向前發(fā)展，但是延續(xù)了幾百年的農(nóng)奴制已經(jīng)根深蒂固，改革只在形式上為農(nóng)民規(guī)定了自由身份，實質(zhì)上農(nóng)民仍然匍匐于沙皇腳下，要感激貴族的“高尚”恩賜。總之，這是農(nóng)奴制和專制制度有所松動的時期，統(tǒng)治者面臨腐朽制度帶來的統(tǒng)治威脅，開始對資產(chǎn)階級和農(nóng)民的要求進行思考并尋找辦法。認(rèn)為俄羅斯憲法歷史發(fā)源于此，主要原因是，1861年農(nóng)奴制改革意味著資本主義在俄國開始發(fā)展，預(yù)示著俄國近代的開始，具備了憲法繁育的土壤;統(tǒng)治者采取的改革措施，作為國家管理手段或統(tǒng)治手段，客觀上構(gòu)成近代資本主義經(jīng)濟制度背景下的國家運行機制。

(一)農(nóng)奴制改革提供了憲法關(guān)系的最基本主體

解放農(nóng)奴的法令頒布之后，從前依附于地主的農(nóng)民以及皇室農(nóng)民獲得人身自由，盡管昔日的農(nóng)奴還要償付高額人頭稅，生活狀況并不因此而改善，但畢竟從法律上改變了農(nóng)奴的地位。這些法律上自由的農(nóng)民在憲法的歷史發(fā)展進程中扮演了不可或缺的角色，成為憲法意義上必不可少的自由主體。

(二)地方自治改革成為未來代議制的演習(xí)