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憲法是什么法？似乎是憲法學的一個類似于ABC的基本問題，也是一個已經澄清了的、不用討論的問題。不用說對一個學習憲法學多年的人，這樣的問題讓人嗤之以鼻，就是對于一個憲法初學者，這個問題問起來也似乎有些幼稚。如果不是近年來我國頻繁修憲，以及司法實踐中出現的憲法在什么范圍和領域中適用等問題引起了人們重新思考的話，似乎這個問題就成為多余的了。但是，無論是由修憲的內容，還是憲法適用范圍所引起的關于什么是憲法的討論，從對這個問題進行思考的相關文章和論述看，都有重新認識憲法是什么法的必要。筆者認為，我國傳統憲法學理論界定的憲法的屬性既沒有錯誤，也沒有過時，只是在社會現實發生變化了的今天，有重新認識和梳理這些傳統的必要。本文的命題就建立在這一認識基礎之上，認為憲法是政治法，是國家法，是根本法，是母法，是公法，且每一個稱謂之后都有與之對應的法概念范疇。[①]而憲法由多重“是”組成的概念范疇也在證明這樣一種理解，即憲法的成立、存在、運行和發展決定了憲法是一種復雜的社會現象，它既不像政治那么主觀，又不像法律那么客觀；其與政治的關系和它的政治法律的特性決定了它既有事實的一面，也不乏規范的屬性。這使它既不可能淪為決斷論的事實學，也不可能變成純粹法學派的規范學。

此外，選擇“憲法是什么法”，而不問“什么是憲法”，是因為界定什么是憲法相對來說不容易。“什么是憲法”是一個定義式的發問方式，許多人都認識到，“不可能給憲法下一個實質性的定義”。[②]而“憲法是什么法”則是在承認憲法是法的前提下，在調整各種社會關系的法律體系內部確立憲法的法規范屬性，將憲法與其他普通法律區別開來，這樣就可以避免談論一些法律之外的東西和內容。因為，從實際來看，除少數一些法律如刑法外，很多法律都難以做到自我建構，而是服從于既存的社會關系。憲法更是如此，就像布賴斯在談及憲法的穩定性時所認為的那樣，“憲法的穩定性與其說是取決于其形式，倒不如說是取決于憲法的社會和經濟的力量。”[③]同時，這一建立在前人已有基礎之上的討論，使文章不必拘泥和糾纏于憲法是不是法的、憲法有沒有規范屬性和規范力，能不能進入訴訟中成為裁決法律合憲性等問題，而直接進行更為深入的思考。

一。憲法是政治法

政治法是與市民法相對應的。憲法是政治法，是政治的法律化，也是政治已經被法律規范并將繼續得到規范情況。作為政治法的憲法主要著眼于規范政治事務的總體規定，而市民法則主要規范平等主體之間的財產和人身關系。憲法是政治法的屬性取決于憲法與政治生活之間的密切關聯性及所規范的內容。亨利。范。馬爾賽文充分注意到憲法與政治之間的聯系，反復并多次談及憲法與政治之間的聯系及憲法的政治法屬性。“憲法是有關各種政治事務規定的總體，并用法律的形式表達。”[④]“憲法和政治發展有著密切的聯系，并且憲法構成了政治和法律之間的一種聯系。”[⑤]而“憲法學既可以劃歸政治學，又可以劃歸法律學”。[⑥]憲法學理論“研究可能具有歷史的或教條的性質，也可能具有哲學的或政治法律的性質。[⑦]在談及洛文施泰因（羅文斯坦）關于憲法的三種分類即規范憲法、名義上的憲法的語義學上的憲法時，他進一步指出：”規范性憲法規定調整政治活動的規范，政治活動遵守規范。“[⑧]在論及憲法的組織職能時，他又說：”憲法規定政治發展的方向。憲法明確地表明，什么樣的發展方向是被承認合法的，也要表明通過哪些程序才能使這些發展方向得到承認，……特定的發展方向是政治活動和行政活動的指導原則。“[⑨]

作為政治法的憲法既規定了政治機構、行為和活動所應遵循的規則，同時，動態的憲法還是一個不斷將政治轉化為法律的過程，而憲法本身就是一個政治轉化為法律的表現和形式。“憲法實現了把權力變為法律的轉化”。[⑩]這種轉化涉及到三方面的問題。首先，抽象的權力被賦予固定的形式，權力被轉化為法律術語并稱之為法律權力或權限。隨著權力就要受到轉變為法律而來的一切法律上的限制。權限只有依照有關的法律才能行使，權力的行使至少要部分地受到遵守規范、法律規范和法律原則的限制，這既是權力的加強，因為權力不再只是政治權力了，而可以宣稱是法律性的合法的權力了，也是對權力的有效限制。其次，指政治信念和意愿轉化為具有法律效力的規范和價值觀念，它是把一種政治思想固定為法律規則并保證它們在今后得到實行的愿望。再次，一些國家機構一旦轉化為憲法中的規定，就得到了獨立的地位，部分地失去了其政治性質，從而成為法律上的客觀化的存在，成為擁有權限的合法機構。[11]

必須注意的是，憲法的政治性決定了其自主性的有限性，這是由政治的屬性所決定的。政治的一部分內容是客觀的，這是其可以由憲法加以規范的原因。政治的另一部分內容則是主觀的，這是其無法完全由憲法和法律加以規范的原因。亨利。范。馬爾賽文也指出：“憲法在政治法律體系中的自主性是極為有限的，這意味著，如果僅根據憲法的約束性法律效力對它作出估價的話，那么，它就被過份地認為是一種具有很強的自主性和獨立性的法律現象。”[12]我國學者也認識到這一點。如林來梵博士在談及須恢復憲法學的“科學性”時，也著重指出了憲法與政治之間的關系，認為不可以回避“憲法與政治的微妙關系”，否則就有可能對憲法學之“科學性”的認識推向另一個極端，其本身就有悖于“憲法學的科學性”的精神。并且，他認為，問題的要害不在于回避憲法規范的“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當地把握憲法的政治性與公共性，憲法學的價值性與科學性之間的關系。[13]

目前，為了使憲法回歸其法律屬性，“讓憲法從政治坐標系回到法律的坐標上來”，[14]有學者提出要強化憲法的規范性和法律屬性，這一觀點在不否認憲法的政治性的同時，實際上對憲法的政治法屬性提出了質疑。[15]依筆者之見，在使憲法回歸法律屬性的同時，不能邯鄲學步，在明確其法律屬性的同時又忘掉或者舍棄憲法的政治性。針對我國憲法學理論界的認識現狀，當務之急并不是要淡化憲法的政治法屬性，反而需要加強憲法的這一特性。如果在確認憲法法律性的同時，又忽視了其政治性，則會在理論和實踐中產生許多誤解。憲法的政治性是一個客觀存在，回避它肯定不是療治憲法學缺乏科學性的良藥，而是在正視這一事實的前提下，如何以憲法或者法律形式來實現政治的正義性或者正當性。在一個實現了政治法律化的國家中，憲法據斥那些不具備政治正義性的行為，合乎正義或者正當的政治才是憲法所允許的。而政治究竟怎樣才算是合乎正義的？正義的標準又如何界定？則又是一個特別復雜的問題。某種程度上，憲法解釋和憲法解釋學可以提供一部分答案。“由于政治沖突納入了法律的軌道，并由固定的程序加以解決。并且，憲法本身還集中了一部分政治沖突。一些重大的政治問題有時由法院或行政部門根據憲法決定，即問題的爭議集中在對憲法的解釋上。”[16]正義也就成為個案正義。在走過了僅僅通過假設、不證自明等獨斷式的方式將正義視為超越時空的普遍永恒存在之后，正義更多的體現在糾紛解決過程中，是個案中具體的人倫物理。因此，不同問題中確定正義的標準也就不相同，憲法解釋過程中就解決沖突而發展的各種解釋方法也就成為厘定什么是正義的依據和尺度。這樣，正義就可能通過各種途徑予以確定，它既可以存在于自然權利中，也可以存在于歷史和傳統中，可以存在于理性和良心中，可以存在于經驗和情感中，可以存在于交往和對話之中，還可以存在于利益和結果的權重之中。正義的寶劍最終握于法官之手，體現為司法理性之下法官所作的決定和判明，這也是自古希臘、羅馬之后，神法和天國中的超驗正義人間之旅的最后所寄。只不過，抽象的不可證明的理性不再成為正義唯一可以駕乘的舟楫，正義可以有多種途徑選擇達至人間。

重新明確憲法是政治法還在于澄清這樣一種認識。憲法規范政治生活，而對屬于市民法的主要領域的經濟生活則較多的保持沉默。亨利。范。馬爾賽文指出：“憲法、國家和政治關系已經變成了特殊的一種三位一體的東西。甚至在人民直接引用憲法規定的時候，問題仍然沒有超出國家的政治關系領域。憲法對個人之間的關系幾乎沒有影響，也不包括調整人民彼此之間的行為的原則或規則。因此，憲法不能與古蘭經或基督教圣經這類文件相比較，憲法是為國家和政治的關系確定方向的”。[17]正是在國家與社會、政治與經濟不加區分的情況下，憲法才既規范政治運行，又管理經濟生活，這也是為什么1982年憲法的三次修正案多圍繞經濟內容來進行的原因。計劃經濟體制下的憲法不可能是政治法，無法超越經濟生活只規范政治運行。而如果明確了憲法是政治法，在確立了國家與社會、政治與經濟的基本分界線之后，則憲法規范對有關經濟條款的規定就可以更超脫一些，可以更加專注于規范政治生活的運行。因此，在將憲法回歸法律屬性的同時，不是簡單地否認其政治性，而恰恰需要確立憲法是政治法、憲法是政治法律化的認識。只有這樣，才能在全社會樹立依法規范政治生活的現代法治意識，也才能確立憲法是一種只基本保持調節和規范政治領域的生活，而不干涉經濟活動的規范的認識。

二。憲法是國家法

憲法是國家法。國家法的稱謂在我國有很長時間的歷史，建國后我國各大學的法律院系和研究機構幾乎都設有“國家法教研室”或者“研究室”，開設的課程也為“國家法”，一直到1978年，全國各大學恢復法律系招生以后，這一傳統仍在繼續。正式將“國家法”改為“憲法”則是20世紀80年代中期以后的事情。

憲法稱為國家法的這一傳統是借鑒蘇聯的結果。考察蘇聯和東歐社會主義國家，那時的憲法也被稱為“國家法”，憲法學被稱為“國家法學”。實際上，這一傳統還可以追溯得更遠，德國等國家一向稱憲法為國家法，且這一傳統至今并未中斷。就是在今天，憲法還是在一些學者那里被稱為國家法，這可以從哈貝馬斯等人的著作中看得出來。如哈貝馬斯認為，憲法是國家法，“所謂國家法的結構，指的是保障自由的公共權力機關與依據私法組織起來的經濟社會之間的關系。”[18]國家法在德國有著悠久的傳統，20世紀初期德國著名公法學家幾乎都有過關于“國家法”方面的著述，如著名的公法學家拉班德著有《國家法》一書，這樣的人還可以列上一長串。這一時期，舒爾策撰寫了《德國國家法》，邁爾。安許茨撰寫了《德國國家法》，黑內爾撰寫了《國家法》，馮倫內撰寫了《普魯士王國國家法》，格貝爾撰寫了《德國國家法概要》，施密特黑納撰寫了《普通國家法》等。[19]而考察這一時期德國為什么將憲法稱為“國家法”，主要有兩方面的原因。其一是德國的國家學興旺發達（國家學主要包括警察學和財政學）；其二是在法國的影響下，德國接受了法國將國家法二分為憲法和行政法的做法。[20]也就是說，此時的德國人在講到國家法時，是將憲法和行政法包含在內的，而憲法是指除去除了行政法內容的那部分法律。并且，在20世紀初期，德國一些學者試圖將行政法從國家法中獨立出來，邦行政法只是作為其國家法的補充，而國家法體系在哪兒并不是很明確。[21]

憲法學是在脫離國家學說、政治學說之后而逐漸地發展成為資產階級法律科學中的一個獨立的專門學科的。這一過程在英國和美國發生于18世紀和19世紀初，法國發生在19世紀下半葉。在俄國發生的時間在最晚，大體上是在19世紀末（1886年以后）。在德國、奧匈帝國、俄國獲得了“國家法”的名稱，在英國、法國、美國、意大利、日本則獲得了“憲法”的名稱。[22]在舊中國，因受日、英、美等國的影響也稱憲法。新中國成立后，特別是在50年代和60年代，這門學科在我國被稱為“國家法”，則很顯然是受了蘇聯的影響。

在蘇維埃政權建立之后，蘇聯憲法學者之所以堅持使用“國家法”而不用“憲法”，除了延續歷史傳統的原因之外，還在于他們認為“憲法”和“國家法”的指稱不完全相同，認為盎格魯-撒客遜和拉丁語系各國之所以使用“憲法”一詞，是因為賦予憲法所規范的法律制度及其規范帶有矯飾的民主色彩和全民贊許的外觀。[23]蘇聯憲法學家對此不以為然，認為這種觀點缺乏充足的立意根據。他們認為，國家法包括的各種法律制度及其規范，不都是由國家的根本法即憲法直接加以確認的，其中的一系列的其他規范是由國家的其他規定性文件確定的。所以，他們認為，惟有“國家法”是能高度概括憲法學研究對象的科學術語。[24]

社會科學的科學性決定了其不像自然科學一樣，可以脫離意識形態來研究自然現象，發現和描述規律，社會科學很難做到“價值中立”。因此，蘇聯憲法學家堅持使用“國家法”，還在于社會主義意識形態與制度賦予了憲法不同于資產階級國家憲法的含義。在社會主義蘇聯那里，國家政權的性質發生了變化，而國家法在很大程度上成為鞏固國家權力和社會制度的法律文件。由于社會主義中國在國家性質上與蘇聯相同，這樣，作為上層建筑存在形式的國家法的地位也因此被確立了，這也就在客觀上決定了國家法和“國家法學”的學科地位及其屬性。國家法成為國家政權的“出生證明”，其義在于鞏固和保障國家權力的行使。對于國家權力而言，國家法強證明而弱規范；而國家法學的意義在于注釋憲法規范與條文，論證“國家”政權的合法性，提供保證國家權力有效行使的理論依據，在很大程度上難以具有規范和評判國家權力行使正當性與否的相對獨立的學術地位與學術品格。

重新明確憲法作為國家法的地位，在于確立這樣的認識，即憲法是作為規范公共權力運行的法律規范而存在。公共權力也是國家學說中的重要概念，馬克思、恩格斯和列寧在其國家學說中重點討論了公共權力的屬性。在一個法治國家中，公共權力的運行需要相關法律的規范，這一法律就是國家法。傳統國家法及其學說的研究依然有價值，只不過蘇聯和建國后我國的國家法和國家法學僅僅注意了鞏固和保障國家權力有效行使的一面，忽視了規范和評判國家權力或者公共權力正當性的一面。因此，重新確立憲法作為國家法的屬性和地位，就意味著既需要堅持作為保障國家權力行使的憲法含義，也需要明確規范國家權力的憲法的屬性與內涵。

三。憲法是根本法

憲法是根本法，與之對應的是普通法律。憲法被稱為根本法的淵源很深，從蘇聯的領導人與學者、孫中山、、斯大林等說到過憲法的根本法特質。[25]并且，西方資產階級國家也認為憲法是根本法。有學者指出，蘇聯之所以用根本法的稱謂來指稱蘇聯憲法，乃是因為其帶有很強的技術性，并且也正是因為這一點，恰恰有可能使之為此而失去了保障其規范性的一種最有效的法律技術手段，從而在“根本法”的屬性中只明確了憲法為一般立法機關確立立法指導思想和原則的內涵，而可能忽略憲法實施本身也需要中立機構的保障這一意義。[26]這或許是導致產生理解過程中的疏漏和偏差的原因之一。但依筆者之見，更重要的理解上的歧義恐怕在于將憲法稱為根本法，憲法就因此獲得了調整所有法律關系屬性的認識。這一認識的錯誤性更為致命。

其實，將憲法視為根本法、并認為憲法為其他法律提供“法律基礎”（斯大林語）的更進一步的前提是承認憲法和普通法律之間的區別；憲法作為根本法是在此意義上確立的。對社會主義憲法素有研究的陳寶音教授指出，在國外社會主義13國中，一切法律按其在國家生活中的重要意義可分為依照普通立法程序所制定的法律和依照特別立法程序所制定的憲法性法律。普通法律是指相對于憲法性法律而言的憲法性法律的派生法，憲法性法律則是指作為“法律的法律”的憲法和起憲法作用的法律文件的總稱。“其中，憲法是國家的根本法，它通常規定一國社會制度和國家制度的基本原則、國家機關的組織與活動原則、公民的基本權利和義務、選舉制度的基本原則、國家的標志和首都所在地等執政階級及其政黨認定的本國最重要制度的統一的書面文件”。[27]正是意識到被稱為根本法可能產生認為憲法可以調整一切社會關系的誤解，在談到憲法學的問題時，陳教授接著指出：“憲法學的特點之一是包容性很強……如果這樣去理解憲法學的寬容性，那僅能把它當作內容豐富、應有盡有的法律大全了。其實，……憲法規范所調整的社會關系涉及的范圍固然較之相近學科寬一些，但它所涉及的面僅僅是社會關系中最為穩固安定、變動極少的那一部分。”[28]因此，憲法是根本法，但其根本性僅在于憲法規范政治的基本結構和公共權力的運行原則，正如英國學者在談到公法的屬性時所指出的那樣，“公法涉及到確立國家機構設置和規制政治權力之行使的法律安排，它關系到一些最為基礎和最為根本的法律”。[29]正是在此意義上，憲法與普通法律有了區別。

有學者在談到憲法的屬性時指出，“那種將憲法歸類于公法或僅僅看作是公法觀點是非常不合乎實際的，憲法應當是與私法、公法對稱的一個單獨類型，即根本法”。“憲法是劃分法權的根本法，它不僅要調整權利與權力的關系（”政府和人民關系“的法律表現），還要調整權利的關系（作為個體的”人民“相互之間的關系）和權力與權力的關系（各級各類國家機關之間的關系）”。[30]這一觀點認為，憲法是凌駕于公法與私法之上的一個法律，憲法確立的法律面前人人平等原則，就無疑包含著民事主體權利能力平等的內容。至于通常由憲法確認的人身權利、財產權利等，更是典型的民事權利。而如果不將憲法看做是超越于公法與私法之上的根本法，就無法合理解釋一些法律現象，也無法充分反映憲法的基本屬性。[31]筆者認為，這一認識是極不妥當的。

首先，將憲法作為根本法的根據不是建立在將其與私法、公法對稱的基礎上的，而是以法律所調整的法律關系屬性的根本性為依據的，并且，法學史上也缺乏這樣的認識傳統。

其次，憲法不在公民之間直接分配權利義務，其政治法的屬性決定它只負責調整政治領域中的關系，也即政府與人民之間及政府各機構內部之間的關系。正如前面亨利。范。馬爾賽文所指出的那樣，“憲法仍然沒有超出國家的政治關系領域。憲法對個人之間的關系幾乎沒有影響，也不包括調整人民彼此之間的行為的原則或規則”。也就是說，憲法是包含了權利與權力、權力與權力之間的關系的，但是，其根本法的屬性決定它不調整個人之間的關系也即權利與權利之間的關系。憲法的效力無論擴張到何種程度，也難以包容私人之間的權利關系，這是由憲法關系的屬性所決定的，否則就像陳寶音教授所指出的那樣，憲法就成為包羅萬象的法律大全了。

再次，欲正確合理解釋憲法規定的法律面前人人平等，憲法規定的人身權利和財產權利同時也是典型的民事權利這一現象，不是將憲法視為根本法就可以解決的問題，而是應如何看待權利的保障。公民權利是受到雙重保障的，即憲法保障和普通法律保障；憲法和普通法律共同承擔著保障公民權利的職責。因為公民權利受到來自兩個方向侵犯，私人之間的侵權與國家對個人權利的侵犯。前者構成了普通法律所保護內容；后者則成為憲法保護的對象。人身權利和財產權利就是這樣一種權利，它既有可能受到平等主體的侵犯，這就構成了人身和財產權利的民事權利屬性，受民法保護；也有可能受到來自國家的侵犯，這就構成了人身和財產權利的憲法權利的屬性，受憲法保護。所以，人身和財產權利規定在憲法中，并不意味著由憲法直接調整平等主體之間的關系也即權利與權利之間的關系來得到保護，它只意味著這是一種憲法上的權利，是免于國家侵犯的權利。[32]至于民事權利屬性的人身與財產權利，憲法委托給立法機關通過制定普通法律的方式予以確認并保護。這實際上包含了憲法與普通立法機關之間關系的認識。在法治國家中，憲法確立了權力分立原則，憲法因此也保障著這一原則在實踐中的落實，立法機關制定普通法律保障公民權利就是這一原則的具體體現。也就是說，憲法的超脫性、根本性和保障性決定著它尊重、信任并委托立法機關制定保障公民權利的普通法律，表現為它不代替立法機關直接在公民之間分配權利義務，制定直接在公民之間分配權利義務的法律是立法機關的職責。當然，這一信任是有限度的，如果普通法律違反了憲法的基本原則和條款，在實施違憲審查制度的國家中，就有可能啟動一個合憲性審查的程序，審查制定法的合憲性，從而導致這一法律被撤消或者認定無效。所以，憲法的根本性體現在它既通過保障立法機關行使權力，又通過限制其行使權力的范圍來確定其根本法的屬性，而不是有失身份地直接干預私法關系即權利權利關系。這也是為什么在實行司法審查的國家中，憲法法院或者普通法院的法官在實施違憲審查過程中，非常忌諱被指責為代替立法機關制定法律的原因。同時，憲法規定的公民法律面前人人平等也是這樣的內涵，即它只是要求國家在沒有合理差別根據的前提下不區別對待每一個體，國家不得制定這樣的法律對個體進行區別對待。因此，憲法上的平等原則是對國家提出的要求，只要求國家及其法律在法律上對所有公民一視同仁。

所以，憲法依然是根本法，但其根本法的屬性不意味著憲法可以代替立法機關的職責，深入到所有社會關系之中去，那樣，不僅作為根本法的憲法喪失其意義，就是普通法律也因此失去了自身的存在價值。因為，憲法確立的權力分工或者分立原則無法在實質意義上有所落實，這也表現為憲法對其自身的違反。并且，如果憲法是調整一切法律關系的法規范，也即如果普通法律沒有規定公民權利就去找憲法，那就可以干脆不要普通法律，只需要一部包容一切的憲法用來解決所有的法律問題。問題沒有那么簡單。

四。憲法是母法

與母法所對應的是子法。母法與子法稱謂的淵源不詳，將憲法稱為母法，普通法律稱為子法的內涵與憲法被稱為根本法一樣，二者均側重于表示其作為立法基礎的那種功能。[33]但是，這并不妨礙正面理解憲法作為母法的稱謂，即如果不把作為母法的憲法與子法的關系重點置于“繁殖功能”上，而是放在既保障著普通法律的行使，又制約著那些違反憲法的法律的實施方面，也即“監護功能”上，則憲法的母法稱謂依然是有價值的。也正是在此意義上，將憲法稱為母法、普通法律稱為子法和憲法作為根本法之間的確有共通之處，即不僅這樣的稱謂本身所蘊涵的負面含義相似，就是其正面含義也相近。因此，將憲法視為母法，普通法律視為子法還有著非常重要的正面內涵，這就是憲法既保障著子法又制約著子法的實施，特別是在后者的意義上，以母子形容憲法和普通法律之間的關系再恰當不過了。

所謂母與子的關系，不外有兩種：一是子因母出；一是母命難違。前者就體現為“繁殖功能”，后者則表現為“監護功能”。“母命難違”即監護功能又主要體現在兩方面，即母親既負責保護孩子們的健康成長，當孩子們犯錯誤時又要盡責罰之職。（這里主要指的是未成年母子之間的關系）。因此，如果將憲法和普通法律看作是母法和子法的關系的理解重心放在孩子們出生之后二者之間的監護關系上，則以母法與子法形象地理解憲法和普通法律之間的關系還是不失其恰當之處的。

關于這一點，在討論憲法作為根本法和普通法律關系之間關系時已有述及。憲法保障普通法律或者子法的實施，表現為憲法尊重、信任并委托立法機關制定普通法律，這一保障主要是通過明確權力分立原則或者分工原則來進行的。也就是說，憲法通過制止其他機關的越權行為，防止其他機關不當行使本應由立法機關或者法律所行使的職權，來保障立法機關制定法律的職責。這方面，德國和日本在法治原則基礎之上發展起來的憲法委托、法律保留等原則，都可以視為憲法保障著立法機關制定法律或者子法實施的具體表現。同時，憲法對立法機關和子法又設置了邊界，子法不可以超越這一界限，否則，子法就要因違憲而被撤消或者被宣布為無效。德國等發展起來的比例原則等就是子法不可超越憲法界限的理論表現之一，而違憲審查或者司法審查正是這一關系的實踐形態。

因此，我國傳統憲法理論將憲法作為母法，普通法律視為子法的理解重點僅置于“繁殖功能”之處，僅僅將憲法視為制定普通法律的基礎，將憲法視為一種“授權規范”，所以才出現所謂如果一項權利憲法有規定，普通法律沒有規定，就去找憲法那樣的認識。這樣一種兒子不在就找母親的理解是極不恰當的。不排除母法與子法之間確有“繁殖”關系，但還需要補充一種二者之間監護關系的認識，并且，應將理解重點放在后一種功能上，即作為母法的憲法既保障著子法的正確實施，又制約著子法的不當或者違憲行使。這樣就不僅可以避免上述認識的困擾，反而可以獲得母子關系、憲法與普通法律關系的正確認識。憲法之于普通法律的優位性，重要的不是表現在理論方面的認定上，而是當普通法律如有違反憲法時如何予以處置，這樣才更能體現憲法的尊嚴。目前，不獨憲法學界對二者關系理解的重心放在“繁殖功能”上，整個法學界也無出其右，概莫能外，并且，這一認識還充分體現在我國立法過程中。我國在制定普通法律之時，幾乎任何一部法律都要寫明“依據憲法，特制定本法”，這幾乎已成為熟見的老套。究其原因，除了將母子關系的重心放在“繁殖功能”上之外，重要的是缺乏制約普通法律或者子法及裁決其違憲的認識。因此，在重新確定憲法和普通法律母法與子法關系認識的前提下，應重點強化二者之間的“監護功能”也即憲法制約著普通法律，普通法律不得違反憲法這樣一種認識。當然，除了在理論和觀念上強化這一認識外，其最重要的獲得途徑當是違憲審查或者司法審查的真正實施。

五。憲法是公法

憲法既被稱為“母法”，又被稱為“公法”，似乎雌雄難辯。這里，母法是與子法相對的，作為公法的憲法是與私法相對的。公法與私法是一種很古老的劃分方法。羅馬法學家烏爾比安在其〈學說匯篡〉中就已經作出了這種劃分；[34]查士丁尼在《法學階梯》中也對此進行了區分。但這時的公法觀念主要著眼于公法保障公共權力的行使與維護國家利益方面，其后發展起來的公法觀念在此基礎上又確立了抵制公共權力的內涵和屬性。

與憲法是國家法、根本法與母法相比，在新中國后法學研究傳統中，憲法是公法的觀念沒有前幾種概念那么持久和深入人心。而究其原因，主要可歸因于以下幾方面：一是建國后我國實行的計劃經濟缺乏劃分公法與私法的社會現實基礎。在計劃經濟下，政治和經濟融為一體，不存在國家和社會之間的利益分野，公法關系和私法關系不那么分明，客觀上也就不存在調整國家利益和私人利益的公法和私法之分。二是社會主義法律觀念不具備劃分公法與私法的法律思想基礎。社會主義法律觀念將憲法視為根本大法，認為憲法是規范和管理一切社會生活的法律準則。三是社會主義法律體系的遲緩建立未能提供確立劃分公法與私法的法律規范基礎。建國后不久，我國即確立了政策一元治理導向，這一導向充斥著法律虛無主義思想，致使在長達30年的時間里，鮮有相應的部門法制頒，客觀上未能建立完善的社會主義法律體系，無法在這些不同的部門法之間進行科學分工，建立公私法分立的法律體系。四是法學研究被沖擊，這是客觀上導致公法與私法研究不發達的又一個原因。新中國成立后，國民黨的“六法全書”全部被廢除，建立在部門法基礎之上的公法研究傳統也隨之失去了存在和繼續研究的價值。于是，在新的法學價值指引下，法學教學和研究部門另辟隙徑，以一種完全不同的法律理念開始了社會主義法學研究。憲法學繼受了蘇聯法學傳統，一度被稱為“國家法”。而重新確立公私法分立，堅持憲法的公法屬性，不僅在于其為一種分析和認識法律體系的方法和工具，更重要的是，在我國，這一堅持還有其獨特的社會現實意義，即以憲法作為公法完成其實踐使命，使以憲法為核心的公法承擔起負責抵制公共權力侵犯個人權利的理論和實踐職責。

目前，隨著對憲法適用范圍而展開的討論，又出現了一種否認憲法是公法的觀點。但是，值得注意的是，這一觀點既不是由于世界范圍內出現的公法私法化和私法公法化的趨勢而出現的，也不是對德日憲法“第三者效力”和美國“stateaction”理論的中國回應，而是囿于難于理解憲法權利為什么既是憲法規定的內容，又是民法所保護的對象而引起的。這一觀點認為，如果不將憲法作為凌駕于公法與私法之上的單獨一個類別的話，就無法合理解釋通常憲法確認的人身權利和財產權利同時還是民事權利。[35]對此問題，在“憲法是根本法”一節的討論中已有述及。很清楚，癥結不在于確認憲法是根本法而否認憲法是公法，而在于須確立公民權利的雙重法律保護認識，即憲法保護和普通法律保護就可以釋疑，可以獲得合理解釋，也即解決這一問題的最好答案和去處不在否認憲法是公法同時確認憲法是根本法這里。所以，通過確認憲法是根本法來解釋權利的雙重保護性質不是否認憲法是公法的最好、最充分的根據，倒是第三者效力和“stateaction”理論構成了對憲法公法屬性的最有力的挑戰。但是，在德國和日本，第三者效力理論并沒有成氣候，無論是理論上還是在實踐中，堅持憲法作為公法負責抵制公權力對個人的侵害依然是憲法的主旨，而美國的stateaction理論也不就意味著憲法可以直接適用于私人法律關系之中，而是需要在本屬于私人法律關系中尋找“政府行為”，從而確定這一私人法律關系帶有政府屬性或者公共屬性，在此前提下，才可以適用憲法。所以，盡管這兩種理論構成了對憲法公法屬性的最有力的挑戰，但這依然不足以推翻憲法是公法的命題設定。同時，從世界范圍看，雖然國家社會化和社會國家化同時出現了公法私法化和私法公法化趨勢，但是，公法觀念不僅沒有走向消亡，反而在許多國家有重生的趨勢。如英國，加入歐盟及歐洲法的實施對英國傳統的公法觀念提出了挑戰，英國轉而開始尋求進行憲法改革，倡導重建英國的公法傳統。因此，即使是公法私法化的趨勢也不足以動搖憲法是公法的地位，只要公共權力還是一種現實的國家權力，則既保障又限制其行使就可以構成憲法作為公法存在的前提和基礎。這一點，正如亨利。范。馬爾賽文在“憲法為什么重要”一節中所指出那樣，“憲法構成了一個國家公法的核心，即使不是法律規范的頂端”。[36]

同時，另有一種否認憲法是公法的觀點與此相類似，認為，“憲法僅僅是公法的時代已經結束了”，“現在憲法不僅是公法，同時也是私法；或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。這樣的解釋才符合憲法作為最高法和根本法的地位。如果把憲法歸之于公法，只調節公權關系，不涉及私權關系，它就不是真正的最高法了”。[37]與前一種觀點相類似，這一觀點也是耽于把憲法視為公法無法完全保障公民權利，認為“公民權利很多都是私權領域的事”。[38]只有將憲法在看作公法同時也視為私法的同時，才可以解決公民權利保護問題。這一邏輯包含了兩個推理。第一個：憲法是保護權利的-私人之間的侵權觸犯了公民權利-普通法律沒有規定，所以需要找憲法。第二個：如果憲法是公法，無法解決私人侵權-把憲法視為私法-私人之間的侵權就有法可依了。很顯然，這種觀點也是把關注重心置于憲法保障公民權利上，并且錯誤地理解了憲法保護公民權利的屬性和內涵，它忽視了近代憲法產生的前提和因此確立的憲法保障權利的使命所在。在任何社會包括中世紀，矯正私人之間侵權的普通法律保護都不是一個多大的問題，私人侵權都可以受到法律的懲處。殺人償命，欠債還錢是亙古不移的法則。但是，封建社會卻無法將國家對個人的侵權行為納入法治的軌道，正是在此意義上，資產階級革命及其后產生的憲法確立了國家不得侵犯個人權利的原則，即人權原則。此后，人權保護進入了一個全新的歷史時期，不僅來自私人之間的侵權可以由普通法律矯正，憲法也成為自由保障書，保障個人不被國家侵犯。至此，公民權利獲得了雙重和完整的法律保護。因此，憲法從產生的那天起，就肩負著不同于普通法律的歷史使命，負責抵制國家對個人權利的侵犯。這也正是資產階級革命的價值所在，而保障個人不被國家權力侵犯也因此成為近代憲法和憲政的核心課題。考察歷史，爭取公民權利憲法保護的過程之所以艱難，就在于它要對抗的是強大的國家及其法律。而如果現在僅為保障公民權利，就模糊了權利的憲法保護和普通法律保護之間的差異，則在很大意義上削弱了抵制國家權力侵犯公民權利的憲法內涵。在我國這樣一個尚未完成近代憲政核心課題的國家里，深厚的國家主義土壤，警惕公共權力的現代法治意識的匱乏，都使得這是一個尤為值得深思和警惕的問題。并且，如果憲法可以深入到私人關系中去，則不僅有可能忽視抵制國家侵犯個人權利的憲法要義，還有可能重新破壞尚不牢固的私法自治傳統，自由的喪鐘可能真得被敲響。進一步講，正如前面所分析的那樣，如果為保障公民權利計，就將憲法視為包羅萬象的法律大全，則如何理解三權分立原則，如何看待立法機關的職責呢？這樣看問題，看似可以解決公民權利保障，實際上是大大簡化了憲法和立法機關、憲法和普通法律的關系，及對憲法原則的認識，而憲法，也只有微言而無奧義了。

至于公法和私法誰優位的問題，[39]筆者認為，在將整個法律體系劃分為公法與私法的前提下，不存在這樣的設問，這一發問本身是不成立的。公法和私法何者優位問題的前提是承認一國法律體系存在著一個效力等級層次，在此層次中，必有一方居于上位，一方居于下位。這一問題只存在于憲法和普通法律關系中。在這一關系中，客觀上，一國法律體系呈現金字塔型結構，憲法位于這一結構的頂端，其他部門法律依據制定主體與效力依次居于其后，形成一個由不同位階與效力構成的法律等級體系，因此就有了誰優誰劣的問題。而將整個法律體系劃分為公法與私法所確立的是一國法律體系的立體構成，它的立足點和所關注的是公民權利的實現和保障問題。在此結構中，包括憲法在內的公法和私法分立于一體兩面，不存在何者為上，何者為下，及誰優位的問題。比如，刑法是公法，民法是私法，二者何者為優？除了憲法，就是在司法實踐中遇到不同部門法之間的沖突問題，法官也是根據其所規范的內容作具體的選擇，決定適用哪一法律，其在整體上并不存在一個誰為優的問題。法律體系的立體結構決定了不同法律之間不存在高下之爭和高下之別，它所確立的是法律共同體意識，即多位一體。不同法律分立于自己的位置，服膺于相同的精神理念追求，一損俱損，一榮俱榮，共同承擔著保障公民權利實現的使命。其中公法負責抵制公共權力對個人權利的侵犯，私法負責抑制和矯正平等主體之間的相互侵權。試問，在保障公民權利實現的意義上，孰優孰劣？

有學者問，確認憲法是公法，并進而劃分公法和私法究竟是出于完善理論體系的需要，還是實踐的需要？理論體系的完善和實踐發展始終是相輔相成的問題，我國公法觀念的貧弱是與實踐中公共權力無法得到應有規范相伴而生的一種現象。在此意義上，完善理論和促進實踐真得能分得那么清楚嗎？如果法治不昌明，公法政治和司法實踐不活躍，則公法理論體系如何有立足之地？而如果理論空有一枝獨秀而不能在實踐中實施，則理論的價值與生命又何在？

參考文獻：

[①]舒爾策在撰寫的《德國國家法》一書中，將立法、司法和行政總結為“政府法”。參見[德]奧托。邁耶著：《德國行政法》，商務印書館2002年版，第3頁頁下注。

[②][荷蘭]亨利·范·馬爾賽文著：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第294頁。

[③]轉引自《成文憲法的比較研究》，第331頁。

[④]《成文憲法的比較研究》，第294頁。

[⑤]《成文憲法的比較研究》，第300頁。

[⑥]《成文憲法的比較研究》，第299頁。

[⑦]《成文憲法的比較研究》，301頁。

[⑧]《成文憲法的比較研究》，第334頁。

[⑨]《成文憲法的比較研究》，第352頁。

[⑩]《成文憲法的比較研究》，第354頁。

[11]《成文憲法的比較研究》，第355、356頁。

[12]《成文憲法的比較研究》，第359頁。

[13]參見林來梵著：《從規范憲法到憲法規范》，法律出版社2001年版，第16頁。

[14]蔡定劍著：《關于什么是憲法》，載《中外法學》2002年第1期，第93、94頁。

[15]《關于什么是憲法》，載《中外法學》2002年第1期，第93、94頁。

[16]《成文憲法的比較研究》，第360頁。

[17]《成文憲法的比較研究》，第373頁。

[18][德]哈貝馬斯著：《公共領域的結構轉型》，學林出版社1999年版。

[19]參見《德國行政法》第1-10頁頁下注。

[20]參見《德國行政法》第19頁。

[21]《德國行政法》，第20頁頁下注。

[22]陳寶音著：《國外社會主義憲法論》，中國人民公安大學出版社1998年版，第1頁。

[23]參見《國外社會主義憲法論》，第1頁。

[24]參見《國外社會主義憲法論》，第1、2頁。

[25]參見《從憲法規范到規范憲法》，第303、304頁。

[26]《從憲法規范到規范憲法》，第305、306頁。

[27]《國外社會主義憲法論》，第13頁。

[28]《國外社會主義憲法論》，第13頁。

[29][英]馬丁。洛克林著：《公法與政治理論》，商務印書館2002年版，第6頁。

[30]童之偉著：《憲法司法適用的幾個問題》，載信春鷹編《公法》第三卷，法律出版社2002年版，第334頁。

[31]《憲法司法試用的幾個問題》，載信春鷹編《公法》第三卷，第333、334頁。

[32]參見許崇德、鄭賢君著：《“憲法司法化”是憲法學的理論誤區》，載《法學家》2001年第6期。

[33]《從憲法規范到規范憲法》，第307頁。

[34]參見狄驥《憲法學教程》，第36、27、28頁。

[35]《憲法司法適用的幾個問題》，《公法》第三卷，第333、334頁。

[36]《成文憲法的比較研究》，第375頁。

[37]《關于什么是憲法》，載《中外法學》2002年第1期，第99頁。

[38]《關于什么是憲法》，第98頁。

[39]參見《從憲法規范到規范憲法》，第315、316、317頁。