【摘要】在三階層的犯罪構成體系中，客觀構成要件的符合性是認定犯罪成立的第一階層中所需考慮的內容。在客觀構成要件中，因果關系的判斷，一直是刑法學的難題，大陸法系多以“條件說”和“相當因果關系說”作為因果關系的判斷基礎。德國從20世紀70年代開始，出現了“客觀歸責理論”，并逐漸在學術和實務中得到重視?？陀^歸責理論從客觀上限制了刑事不法行為的范圍，提出了嚴格、實用的檢驗標準。雖然客觀歸責理論得到了不少學者的支持，但其自身體系也并非無懈可擊。在一些情況下，客觀歸責的理論體系中出現了較強的主觀化色彩。本文將從特別認知者的歸責問題出發，試圖論述客觀歸責理論中的主觀化因素。

【關鍵詞】客觀歸責理論;風險;特別認知;因果關系

在判斷客觀構成要件符合性時，因果關系處于實行行為和危害結果兩個構成要件要素的中間位置，只有當實行行為與危害結果之間存在因果關系，才可認定犯罪既遂。法律一般未對因果關系進行明文規定，而將這一難題留給刑法學說來解決。隨著刑法學說和判例發展，條件說和相當因果關系說也不斷受到批評：條件說有循環論證之嫌疑；相當因果關系說并沒有一套清晰可行的判斷標準。因此，產生一套新的因果關系判斷理論是刑法學發展的必然趨勢。一般認為，客觀歸責理論思想源于黑格爾法哲學。“根據黑格爾的觀點，只有將外部事實歸屬于主體，即意思時，該外部事實才是行為人的作品?！盵1]“客觀歸責”的概念最早出現在拉倫茨的著作《黑格爾的歸責論與客觀歸責的概念》。最早將“客觀歸責”引入刑法領域的是霍尼格，見于其1930年所著《因果關系與客觀歸責》。隨后，恩吉馳1931年所著《刑法體系研究》和威爾澤爾的“目的行為論”發展了客觀歸責理論。從20世紀70年代開始，羅克辛開始了對客觀歸責理論的長期研究，并在其著作《德國刑法學總論》中對其研究進行了整理[2](P247-269)，是客觀歸責理論的集大成者。客觀歸責理論發軔于德國，隨后在日本和臺灣地區受到了廣泛歡迎，近年來也逐漸影響到中國內地。大多數大陸刑法學者對于客觀歸責理論都持贊成的態度并力主引進該理論，其中包括北京大學的陳興良教授、清華大學的周光權教授、廣州大學吳玉梅教授等。然而，客觀歸責理論本身是否成熟完善？基于德國刑法土壤產生的理論是否能良好地適用于中國？這些問題都有待學者們進一步探討。

一、客觀歸責理論的內涵與其模糊的體系位置

（一）客觀歸責一般理論的三個層面。1.第一層檢驗，行為是否制造法所不容許的風險。這一層面的檢驗實際是回答何種行為其本身所蘊含的風險逾越了法秩序所設定的界限這一問題。風險，部分學者亦稱之為危險，是現代社會內在包含的因素，在任何制度下都是廣泛存在的。2.第二層檢驗，危險行為是否導致法所不期待的結果發生。如果結果發生，則需要判斷該結果是否是在正常的因果流程中由危險行為導致。在這一個層次下，又需要特別考慮三個重點問題：（1）危險行為與結果的發生是否為常態關系。例如，在車禍中受傷的人因住院時遇到醫院大火而死亡，死亡結果則不能視為由肇事者的駕駛行為導致。（2）行為是否明顯升高了風險發生的可能性。例如，醉酒還飆車，引起的車禍一般歸責于行為人。（3）所發生的結果是否在規范保護目的之內。規范保護目的論認為，雖然違反注意義務并產生結果，但結果在行為所侵害的規范保護目的之外的，不能進行歸責。[3](P133)3.第三層檢驗，因果流程是否在構成要件的效力范圍內。在一些個案中，行為人的行為蘊含了不被容許的風險，該風險也導致了結果。但是，如果風險與結果之間的關系不在構成要件的效力范圍內，則結果的發生不能歸責于行為。這種情況主要包括：參與他人故意的自我危險行為以及屬于專業人員的負責范疇。（二）客觀歸責理論的體系位置。客觀歸責理論的體系位置也即該理論在犯罪論中地位。一種說法認為客觀歸責理論是獨立于三階層之外的構成要件理論，另一種說法認為客觀歸責理論還是沒有跳出因果關系理論的范圍。[4]如果將客觀歸責理論從因果關系的框架中剝離出來，視之為構成要件的學說，那么其所創設的標準是否能達到三階層理論的精準和全面程度？如果將客觀歸責理論視為因果關系理論的一種，一方面其學術新意和地位會大大降低，另一方面，其能否完全替代傳統因果關系理論也是一個問題。由此可見，客觀歸責理論在體系定位上出現了較為尷尬的情況，這與該理論內部的不協調因素是有關系的。1.客觀歸責理論與故意客觀歸責理論與故意在理論上有重疊。故意是傳統三階層理論中主觀構成要件的重要要素，客觀歸責理論實際上將這一主觀構成要件要素前移到客觀層面進行判斷。討論故意的問題，其實涉及刑法上主觀不法論與客觀不法論的爭論?！爱敼室庾鳛樽镓熞貢r，對應的是客觀不法論；當故意成為構成要件要素時，則表征著主觀不法論的興起?！盵5]而客觀歸責理論既承認主觀不法也承認客觀不法，并認為主觀不法是由客觀不法體現出來的。因此，客觀歸責理論圍繞“風險”概念創設標準，將主觀責任階層的問題放入風險的范疇，提前到客觀構成要件階層進行判斷。此種解釋是基于客觀歸責理論內部體系的邏輯自洽，并非意味著將“故意”提前到客觀階層處理在效果上能有明顯的提升。支持客觀歸責理論的學者也并未對傳統理論中主觀構成要件中的“故意”進行批評，亦未論證“故意”前移的益處。由此可見，主觀因素對于客觀歸責理論的影響是從理論體系內部作用的，或者說是與生俱來的，并非理論設計者自己的選擇。2.客觀歸責理論與因果關系因果關系判斷是事實判斷，客觀歸責是價值判斷，這是二者最明顯的區別。不過，將因果關系判斷視為事實判斷，是基于條件說的立場；在相當因果關系說看來，事實層面的歸因與價值層面的歸責是不可截然分開的?？陀^歸責理論不僅以因果關系理論為基礎，其實質就是因果關系的另一種表現形式，是一套更加詳細的“公式”。3.客觀歸責體系定位的尷尬通過將客觀歸責理論與故意及因果關系進行比對，就會發現：客觀歸責理論吸收了“故意”要素的功能，將其前移至客觀階層；同時，客觀歸責理論與相當性因果關系說在功能和內涵上均有大量的重合。由此產生疑問，客觀歸責理論的法律意義何在？誠然，客觀歸責理論所包含的多重規則以及“正面判斷和反向檢驗交互進行的檢驗標準”具有積極的方法論意義。但是，客觀歸責在體系定位上的問題將極大限制該理論在我國刑法實務中的適用。筆者認為，這種尷尬情況出現的重要原因之一在于客觀歸責理論并未完全堅持其“客觀”立場，而在理論內部包容了較多主觀化的因素。這一點在一些具有特殊性的個案中體現得尤為明顯，下文將對此進行論述。

二、客觀歸責理論下特別認知者的刑法歸責

摘要:考察過錯原則、無過錯原則以及違法原則，均無法普遍適用于行政不作為歸責。通過過錯客觀化，有利于促進行政機關依法履職和保障行政相對人合法權益，我國應當確立過錯推定原則指導行政不作為的歸責。

關鍵詞:過錯原則;無過錯原則;違法原則;過錯推定原則

一、傳統歸責原則的考察

(一)過錯原則。按照過錯原則，行政主體僅因主觀過錯對行政不作為違法承擔責任。將主觀過錯納入行政不作為歸責，能夠促使國家正確合法地行使權力，制約行政機關及其工作人員的“懶政”心理，避免違法行為的泛濫;還能對相對人損失進行賠償，也避免因為各種主觀歸責導致國庫超支。但是由于過錯的主觀性，相對人一般難以確定行政機關具體而明確的過錯。行政不作為侵權在實踐中經常與民事侵權競合，如果不能按過錯平衡各主體的責任劃分，行政主體可能推卸責任，出現受害人救濟困難。而且過錯責任的“誰主張誰舉證”規則加重相對人的舉證負擔，相對人必須證明行政主體具有過錯，后者才承擔法律責任。但是行政不作為有隱蔽性、非即時性，相對弱勢、信息不充分的行政相對人證明行政主體的過錯相對困難。根據過錯原則，國家在行政不作為的很多場合無須承擔法律責任，這背離了保護行政相對人的宗旨，因此，在行政不作為歸責中適用過錯原則是不適當的。(二)無過錯原則。無過錯原則在民法領域是對過錯原則不足的彌補，能夠最大限度的救濟權利，卻是過錯原則的補充，適用于特殊侵權行為。無過錯原則適用于行政不作為歸責，起源于19世紀后期法國判例確定的公法領域之特別危險責任，主要指公職人員執行公務時損害了公民權利，不考慮主觀過錯，國家直接承擔賠償責任。出于有效控制行政權和更好保護相對人的考慮，不少行政法學者對無過錯原則青睞有加?？墒菍o過錯責任確定為行政不作為的一般性歸責原則，過于強調“權利恢復”，失去了對行政違法行為的制裁和教育作用。雖然無過錯原則完全能保障行政相對人的權益，但是行政機關的費用支出都來源于國家財政，最后為行政不作為損害買單的還是全體公民，這樣容易給國家財政造成極大負擔，也不符合社會公平原則。而且無過錯原則的濫用，容易導致行政機關及其工作人員產生多一事不如少一事、敷衍塞責的心理，不利于促進行政機關的依法作為。因此，無過錯原則不能在行政不作為歸責中普遍適用。(三)違法原則。我國現行《國家賠償法》確立了包括違法歸責原則和結果歸責原則的多元歸責體系，行政賠償的歸責原則主要是違法原則。違法原則有不少優點，可操作性強，法院在審理行政不作為案件可以直接適用違法原則，與我國現行《行政訴訟法》的合法性審查標準是相通的，而且以執行職務違法作為承擔賠償責任的前提，能夠促進行政相對人行使賠償請求權。但是單一的違法原則越來越來受到學者批評。概而言之，違法歸責原則與《憲法》第41條不符，憲法沒有強調公民獲得國家賠償的前提是國家機關及其工作人員違法行使職權，單一的違法歸責原則不符合憲法保障人權的精神。單一的違法歸責原則無法有效解決事實侵權行為、公有公共設施致害等方面的法律責任，司法實踐中也有案件突破了違法歸責原則。機械套用“違法性”標準，既嚴格限制了行政不作為的國家賠償范圍，也排除了很多無法考量違法性的行政不作為，不利于行政訴訟法和國家賠償法的貫通。綜上所述，我國傳統侵權行為法領域內廣泛適用的過錯原則、無過錯原則以及違法原則，都無法普遍適用于行政不作為歸責。

二、以過錯推定原則指導不作為歸責

行政法的過錯推定原則，是指行政相對人如果能證明自身損害是行政機關及其工作人員造成的，而且行政主體不能證明自己沒有過錯，則推定其存在過錯，并承擔相應法律責任。過錯推定原則能避免行政主體遮掩其行使職權時的過錯，通過舉證責任倒置迫使行政主體證明其行政行為沒有過錯，加重了行政主體的責任，給行政機關及其工作人員的公務活動加上“緊箍咒”，有效地制裁行政不作為違法行為，促進行政主體依法履職，并保障了行政機關的工作積極性。過錯推定原則的本質是過錯原則的客觀化，只有主觀過錯和客觀違法結合的行政不作為，才發生國家賠償責任。過錯推定原則能夠保證行政機關行使國家賠償責任，行政相對人的損害得到賠償。在保障相對人權益的同時，又能適應行政不作為賠償的實際情況，防止國家賠償訴訟泛濫導致國庫的過度支出，從根源上實現了社會公平。也就是說，過錯推定原則實現了促進依法作為、保障公民權益、限制國庫開支的平衡，應當作為行政不作為歸責適用的基本原則。

【內容摘要】：違約責任是合同法上的一項最重要的制度，而違約責任的歸責原則則是該制度的本質和核心內容。同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則，嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。確定嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則是對我國《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》等已有法律規定的繼承，應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法發展的共同趨勢，是適應我國加強國際間經貿交流的需要的，有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。同時，嚴格責任與過失責任相比有顯而易見的優點，可以方便裁判，有利于訴訟經濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。嚴格責任也更符合違約責任的本質。因此，盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。

【關鍵詞】：歸責原則嚴格責任免責事由

違約責任是合同法上的一項最重要的制度，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。而違約責任的歸責原則則是該制度的本質和核心內容。在我國合同法上違約責任究竟以“過錯責任”抑或“嚴格責任”作為歸責原則這一問題，在《合同法》頒布前后曾引起許多學者的關注，直至今天，學術界還在進行理論上的探討。筆者在此對我國合同法上的歸責原則作簡要分析。

民事責任的認定必須依循一定的歸責原則?？v觀各國民事立法，在合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任或嚴格責任原則。在合同法上，嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則，強調要有可歸責于債務人的事由（即過錯）才能承擔合同責任，因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時，債務人可免除責任。這里有兩層含義：首先，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任的構成要件。即確定違約當事人的責任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當事人的主觀上的過錯。若當事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發生，當事人也不負責任。其次，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任范圍的依據。即在已經確定違約當事人應承擔違約責任的情況下，還應當根據違約當事人的主觀過錯程度來確定違約當事人所應承擔的責任范圍。而英美法系則奉行嚴格責任原則，認為在違約發生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴格責任都是由法律明確加以規定的，而非當事人約定的責任，法律設定嚴格責任的宗旨在于合理補償對債權人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。

我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約的責任”。該規定即是關于合同責任歸責原則的規定。從這一規定可以看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則，清晰的表明了歸責原則的法定性本質。在合同法上，嚴格責任是與過錯責任相對立的一種歸責形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。

一、我國合同法中的歸責原則

論文關鍵詞：違約責任歸責原則嚴格責任

論文摘要：違約責任是合同法中的一項最重要的制度，而違約責任的歸責原則則是該制度的核心內容。目前，對違約責任的歸責原則。到底是采用嚴格責任還是過錯責任，無論是在法學理論界還是在司法實務界都存在比較大的爭議，文章從違約責任及其歸責原則的概述、兩大法系中關于違約責任的歸責原則的比較研究出發，結合我國合同法的相關規定，對違約責任的歸責原則進行論述。

一、違約責任及其歸責原則的概述

違約責任是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事法律責任。違約責任的歸責原則是指當合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合合同約定時，應憑由何種依據來使其負責。這種依據實際上就反映了法律的價值判斷標準。從各國的民事立法來看，有關合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任和嚴格責任兩種歸責原則。

確定不同的歸責原則，對違約責任的承擔起著至關重要的作用。主要表現在：

1歸責原則直接決定著違約責任之構成要件。采納過錯責任的歸責原則，就意味著過錯乃是構成違約責任的一般要件。而采嚴格責任的歸責原則，則表明其責任的構成不以過錯為要件，違約方是否存在過錯并不影響其對違約責任的承擔。

刑法因果關系的認定本質上是歸責的判斷。歸責判斷與風險分配有緊密的關聯，因為風險如何分配，本質上涉及的是注意義務如何分配的問題。刑法中歸責判斷的復雜化源于規范問題的復雜化，是由規范成為歸責判斷中的施力點而引起的。德國的客觀歸責理論相比于條件說、相當因果關系說、英美的雙層次因果關系理論而言，至少在三個方面表現出不同：其一，它限縮了因果關系概念的外延，它將后者限定為事實意義上的因果關系。在羅克幸的體系中，因果關系與客觀歸責是并列的兩個部分，作為整個客觀要件歸責的兩大步驟，從而使，因果關系只需處理自然意義上的因果關系，而不再涉及歸責意義上的問題。在Jakobs的體系中，因果關系是客觀歸責理論的下位概念，作為歸責的積極條件。由此，因果關系反過來被客觀歸責理論所包含，成為后者的組成部分。其二，它不像其他的因果關系理論容易遮蔽價值判斷的一面，客觀歸責理論以是否制造法所不容許的風險作為命題，并且在判斷風險是否實現時，要求考慮規范的保護目的與構成要件的效力范圍等，明白地表現出規范論的色彩。其三，其他因果關系理論大致仍局限于因果關系領域。而客觀歸責理論則超越因果關系的范圍，其影響還及于實行行為論與構成要件論，以及違法性論與過失犯論等。由于其具備規范性、動態性與可操作性的特征，使得統一處理刑法因果關系的認定提供了可能，

關于“禁網門”的幾點憲法學思考

邳州教育局曾于2010年8月一個“紅頭文件”，要求教師不得散布不實言論、散布謠言、中傷他人以及侮辱謾罵，此事被網友稱為“禁網門”。言論自由的核心價值之一就是“自我決定”，而邳州教育局對教師言論的內容進行規定和限制，并禁止或者限制教師在網絡這樣開放性的、無中心化的、交互性的信息平臺上發表言論，其行為侵犯了教師的言論自由?！凹t頭文件”涉及的另一個主要問題是虛假言論與無禮言論是否必然不在言論自由保護的范圍之內。在虛假言論上，相關法律、法規要求言論者必須具有主觀故意。而且必須造成擾亂社會秩序的結果，才能作為“散布謠言”予以限制和處罰。而“紅頭文件”則在主觀故意上不作任何要求，并且以“擾亂穩定大局”替換了“擾亂社會秩序”。其次，在無禮言論上，相關法律、法規均要求應該構成“侮辱他人”，或者是“公然侮辱他人”才得予以限制，而“紅頭文件”使用的卻是“以極其不文明的語言侮辱謾罵”、“污言穢語”、“攻擊謾罵”等極不規范、含義模糊的詞語?？梢姟！凹t頭文件”對教師言論的限制更為嚴厲，因而是有違上位法的。在虛假言論上“紅頭文件”涉及的另一個問題就是誹謗。美國的紐約時報訴沙利文一案確立了真實惡意原則，該原則雖然在我國尚未得到官方的承認，但是已經有法院在誹謗案中認為公眾人物應該承擔更大的忍受義務。此外。包含美國在內的許多國家禁止對誹謗官員和政府入罪。因此，不能簡單認為虛假陳述即構成誹謗，尤其是在涉及對政府或官員的批評的時候，更不能輕易以“誹謗”之名限制公民的言論自由。

論特殊群體從寬制度的完善——以《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》為視角

刑法中的特殊群體，主要是指未成年人和老年人群體。同時，孕婦、新生兒母親、精神障礙人等也應屬于刑法中特殊群體的范圍。我國特殊群體從寬制度存在著立法對象單一、沒有涵蓋老年人等特殊群體，立法內容分散、從寬制度不成體系，從寬力度有限而有待加強等缺憾。為此，《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》從三個方面，即犯罪時不滿18周歲的人不成立累犯，強化緩刑的適用以及被判處5年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報告義務，完善了未成年人的從寬制度并首創了新中國刑法中的老年人從寬制度。由于生理和心理的特殊性，特殊群體犯罪的社會危害性和人身危險性有別于一般的成年人，應當在刑法上予以從寬。但值得指出的是，特殊群體從寬制度的建立和完善并不完全是一個刑法問題。這是因為，作為特殊群體從寬制度基礎的刑法人道主義、刑罰目的觀念等都與我國社會、文化和觀念等方面的發展、變化息息相關。只有當全社會都樹立了一種以人為本、尊重人權、注重人道的良好風尚和對刑罰目的、刑罰功能的理性認識時，我國才能以此為基礎真正建立起一整套科學、合理的特殊群體從寬的刑法制度，并進而積極推動我國刑事法治的現代化人道化和國際化發展。

一、過錯責任原則在我國侵權歸責原則體系中處于核心地位

1.過錯責任原則的存在，是我國發展市場經濟的必然要求。經濟生活中，沒有競爭，就不能稱其為市場經濟，而競爭的存在，就難免有各種偏差和損害的存在，因為優勝劣汰是必然現象，如果無論何種原因造成的偏差和損害，行為人都要承擔責任，人們為了避免這種結果，必然畏縮不前，安于現狀，但是，如果對競爭中的損害和偏差不加限制，那么整個社會的經濟就可能陷入混亂的無政府狀態，失去了最起碼的穩定和平衡，社會經濟也就無法順利發展。過錯責任原則既承認了損害在一定范圍內的可原宥性，同時，也要求行為人對自己的過錯行為造成的損害承擔責任。這樣，既最大限度地發揮了經營者的積極性，也保持了社會經濟秩序的相對穩定。

2.過錯責任原則的存在，是社會主義道德的必然要求。社會主義法和社會主義道德之間應該具有廣泛的一致性，社會主義道德所提倡的，也應該是社會主義法所保護的，社會主義道德所譴責的，一般也應該是社會主義法所禁止的。懲惡揚善、誠實守信、尊重他人利益、不得損人利己，這是社會主義道德和法的共同要求。在行為人對他人造成損害時，他的過錯行為是道德所譴責的，他的無過錯行為，在道德上往往也無可非難。

3.過錯責任原則的核心地位，取決于其功能的全面性。在依據過錯責任原則確定責任時，是把損害和人的心理狀態或行為本身聯系起來，依法對造成損害的行為進行評判，人們就知其可為與不可為，在行為前便可預知行為的法律后果，可以通過控制行為達到控制損害結果的目的，從而趨利避害，預防損害的發生。同時，通過行為人對自己過錯行為造成損害后果的承擔，告誡人們如果選擇了一種與法律不相容的行為，不僅會損害別人，也會使自己受到懲罰，這既教育了行為者本人，也昭示整個社會以此為誡。過錯責任原則強調行為人應對自己過錯行為造成的損害后果承擔責任，這不是單純懲罰行為人的過錯行為，而是為了使受害人的損害能夠得到合理的補償。

二、無過錯責任原則和公平責任原則是過錯責任原則的補充

1.過錯責任原則適用的一般性與無過錯責任原則適用的特殊性。傳統的過錯原則有其固有的缺陷，如在因果關系復雜或者無法迅速認定加害人的場合，就會出現相互推諉、無可賠償的情況，迫使立法者對一些特殊侵權行為適用特殊的歸責原則，于是歸責方式日趨客觀化，出現無過錯責任原則。無過錯責任不涉及當事人雙方誰是誰非，從保護受害人權益的角度出發，側重考慮損害后果的合理負擔，能夠迅速有效地填補受害人的損失。

一、我國侵權法歸責原則的立法現狀

《民法通則》第106條規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任?！贝隧椧幎v來被視為我國侵權法的歸責原則,即過錯歸責原則和無過錯歸責原則。我國將制定的《民法典·侵權責任編》對采用什么樣的侵權法歸責原則,法學界一直存在不同理論主張,主要有這樣幾類意見:1、單一的過錯歸責原則說(簡稱“一元論”),該說否認在過錯責任之外設定任何其他的歸責原則,主張擴大過錯責任來解決侵權責任法新領域的問題。2、二元歸責原則說(簡稱“二元論”),該說認為過錯責任和無過錯責任共同作為侵權法的歸責原則,一般侵權采用過錯責任,特殊侵權采用無過錯責任。3、多元歸責原則說(簡稱“多元論”),主張歸責原則多元化,除設立過錯責任和無過錯責任歸責原則外,還應當設立諸如公平原則、危險責任等歸責原則。[1]在我國的《民法典·侵權責任法編(草案)》中,第1條規定:“由于過錯侵權侵害他人人身、財產的,應當承擔侵權責任。依照法律規定,推定侵權人有過錯的,受害人不必證明侵權人過錯;侵權人能夠證明自己沒有過錯的,不承擔侵權責任”。第2條規定:“沒有過錯,但法律規定應當承擔侵權責任的,應當承擔侵權責任”。人們對于已有的《民法通則》和《民法典(草案)》中的歸責原則的上述表述是頗有微詞的。一些觀點認為,這樣的表述在用語和理論解釋上都存在一定的問題,比如,我國侵權責任法的類似“沒有過錯”這樣的用詞顯然在邏輯上是存在漏洞和問題的。此外,對我國將要建立的侵權責任法究竟應當采用什么樣的歸責原則意見分歧也是很大。

二、對現有侵權歸責原則理論的思考

(一)“一元論”、“二元論”的觀點區別解析

“一元論”的觀點認為,只有過錯才是侵權責任的歸責原則,未來的中國式民事責任體系應當只有一個歸責原則,這就是過錯責任原則,只是這個過錯原則是在原來傳統過錯原則基礎上發展的過錯原則。[2]“一元論”觀點還認為,讓責任人承擔責任是因為:歸責的實質“乃是對行為的社會譴責,而這種譴責的依據乃是未盡到自己應盡和能盡的注意義務”。

“二元論”觀點認為,應當將侵權法中的一般侵權采用過錯歸責原則,特殊類型侵權采用無過錯歸責原則?！岸摗闭唠m然沒有否定“過錯歸責原則”的宗旨,但將該歸責原則僅適用于一般侵權,對于特殊侵權認為應當適用無過錯責任的歸責原則?！岸摗庇^點強調特殊類型侵權采取無過錯歸責原則的歸責事由在于:讓責任人承擔責任是因為責任人“潛在的對他人產生侵害的危險性以及加害人的優勢地位”。“二元論”觀點主張者還認為,對“沒有過錯”的解釋應當是“不考慮加害人的過錯”。

歸責,即法律責任的歸結,是指國家機關或其他社會組織根據法律規定,依照法定程序判斷、認定、歸結和執行法律責任的活動。經濟法責任作為一種獨立的法律責任，通過對其歸責基礎的研究，從而確立起符合其自身特點的歸責原則是十分必要的。因為經濟法責任的歸責原則直接決定著經濟法責任的構成要件、舉證責任的內容、承擔經濟法責任的方式以及賠償責任的范圍。

如果經濟法責任的歸責原則一直處于理論上缺失狀態的話，那么經濟法責任的體系就形同虛設。

一、經濟法責任的歸責原則理論

（一）經濟法責任歸責原則的概念界定

經濟法責任的歸責原則，是指確定經濟法責任主體對自己的行為所造成的損害承擔經濟法責任的依據和標準。經濟法責任的歸責原則是決定在違反經濟法的行為中，造成的損害結果應當由誰承擔賠償責任的問題。經濟法責任的歸責原則即為確定此種賠償責任提供依據和判斷的標準，它不同于經濟法的責任，也不能完全等同于經濟法責任的歸責。從理論上看，經濟法責任的歸責是一個過程，經濟法責任是經歷歸責過程后所得出的結果，而經濟法責任的歸責原則則是貫穿于歸責過程始終并且必須被遵循的標準?！叭绻呀洕ㄉ系膿p害事實作為起點，把確定的經濟法責任作為終點，那么，經濟法責任的歸責就是連接兩點之間的過程，而經濟法的歸責原則是保證這一過程對相關行為規范定性的價值判斷標準?！??P簡言之，歸責原則是可以被稱為確定行為主體承擔某一法律責任的推導方法。

（二）當前學界對于經濟法責任歸責原則的學說

論文關鍵詞：知識產權；無過錯責任原則；過錯推定責任原則；物上請求權

論文提要：本文對這兩種補充歸責原則進行法理分析，并提出自己的思考。

有些學者主張在侵犯知識產權領域引進無過錯責任原則，即未經許可復制或作為直接傳播的第一步如表演等利用作品的行為以及未經許可制作、使用發明創造專利的行為，適用無過錯責任原則；對于其他侵犯知識產權的行為則采取過錯責任原則。有些學者主張在適用過錯責任原則的基礎上補充適用過錯推定責任原則，即在認定過錯上，采取依證據推定的方法，由侵權人承擔舉證責任，不能舉證或舉證不能成立的，承擔賠償責任。

一、歸責原則概述

“歸責”是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生以后，應依何種根據使其負責。在侵權行為法中，責任有著特定的意義，它往往被賦予侵權之債、侵權損害賠償等規范性內容。有學者認為，《民法通則》第106條第2款關于侵權行為的規定是就所有的民事責任而言，因此探討歸責原則應當就所有的民事責任承擔方式進行討論?！睹穹ㄍ▌t》第118條規定：“公民、法人的著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失?！贝颂幰衙鞔_說明侵權人承擔侵權民事責任的方式，即我國民法上侵權行為的歸責原則是就所有的民事責任而言的，但需要指出，這一條規定的背景是《民法通則》沒有規定物上請求權。

二、知識產權侵權賠償請求權的歸責原則

國家賠償法上的歸責原則是指國家承擔賠償責任的依據和標準，也就是國家為什么要對某一行為承擔賠償責任，損害發生后，是由于侵權行為人的行為違法，還是由于行為人實施某一行為時主觀有過錯，抑或是由于什么其他的原因，國家才承擔賠償責任。我國國家賠償法中的行政賠償適用的是違法歸責原則。國家賠償法第2條第1款規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。也就是說，國家只對違法行使職權的行為才承擔賠償責任，如果行使職權的行為是合法行為，國家不承擔賠償責任。國家賠償法之所以采用違法歸責原則，是因為違法原則與其他原則相比有諸多優點，與依法治國、依法行政原則及行政訴訟法的規定也協調一致，便于操作，也有利于保護受害人獲得國家賠償，比較符合國家賠償的特點。

違法歸責原則是確定國家賠償責任的基本準則，對于國家賠償義務主體和賠償請求人來說，什么是違法、哪些行為構成違法行為并可能導致國家賠償責任等問題是十分重要的問題，所以，正確理解和適用國家賠償法采用的違法歸責原則具有十分重要的意義。

首先，違法歸責原則中的"法"是廣義的法。既包括實體法，也包括程序法；既包括法律、法規和其他具有普遍約束力的規范性文件，也包括法的基本原則和精神。之所以對違法原則作廣義理解，是因為國家機關及其工作人員的職權十分廣泛，受到多層次多角度法律規范的約束，違反任何層次的規范，都應當視為違法。國家機關及其工作人員的管理活動中，除了各類法律行為之外，還存在大量的事實行為。對于事實行為，法律不可能規定詳盡統一的行為標準，由于不符合某種標準的事實行為造成他人損害的，國家不能以該行為沒有違反法律為由拒絕承擔賠償責任。此外，在國家管理的很多領域，目前尚無明確的法律規范作為行使權力的依據，法律精神和基本原則是判斷職權行為的主要標準，如果以具體的法律規范作為依據或標準，必然造成很多實際受害人無法取得國家賠償的結果，這顯然是不公平的。而且還應當看到，國外沒有一個國家對國家賠償法中的違法概念作狹義解釋，相反都不同程度地作了擴張解釋。很顯然，傳統意義上的違法歸責原則僅指違反嚴格意義上的法律規范，這種理解失之過窄。為了更為有效地保護國家侵權案件受害人的合法權益，防止國家機關或國家機關工作人員規避法律、濫用職權，應當對違法歸責原則中的違法作廣義理解。違法除指違反嚴格意義上的法規外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、尊重人權原則、權力不得濫用原則、盡合理注意原則等。這種理解有利于解決諸如公務人員打罵當事人等侵權行為造成的損害賠償問題。雖然公務人員的行為并非法律預先規定禁止的，但違反了尊重人權原則，因而國家對此類行為造成的損害應當給予賠償。

其次，違法既包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法。作為違法是指侵權主體以積極的作為方式表現出來的違法情形。例如，司法機關的錯判、錯捕、錯拘行為，行政機關的違法處罰、違法采取強制措施等行為均是作為性違法。不作為違法是指侵權主體拒絕履行或拖延履行其承擔的職責和義務的違法情形。必須注意的是，認定不作為違法應當以法定的或職責確定的義務存在為前提，也就是說，如果國家機關或國家機關工作人員沒有履行法定的或本身職責確定的義務，其不作為行為給受害人造成了損害，那么，國家應當對此承擔賠償責任。如果法律賦予國家機關或國家機關工作人員在特定情況下作為或不作為的自由裁量權，除非國家機關或國家機關工作人員的不作為行為已經達到令正常人不能容忍的地步，否則，國家對此不承擔賠償責任。不作為還包括不當延誤，即疏忽、怠惰、無故遲緩。如果法律明確規定了作為的期限或時限，未在該時限內作為即構成違法不作為，但如果法律沒有規定作為的時限，就必須考慮為此設定一個合理期限。通常應當考慮公務活動的難易程度、處理此類公務的慣用時間、當時的客觀環境及是否存在不可抗力等因素的干擾和阻礙，等等。

最后，違法歸責原則既包括法律行為違法，也包括事實行為違法。法律行為違法容易理解，事實行為違法是指國家機關及其工作人員違法實施的不直接產生法律效果的行為。例如，政府機關提供咨詢、實施指導、信息等都是事實行為。由于政府提供錯誤的指導或信息而遭受損害的，雖然政府的行為可能不是嚴格意義上的法律行為，而是一項事實行為，但政府仍然應當對此承擔賠償責任。

綜上，違法的具體情形包括以下方面：第一，國家侵權主體的行為違反法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；第二，國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反了法的基本原則和精神；第三，國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反了對特定人的職責與義務；第四，國家侵權主體在行使自由裁量權時濫用職權或沒有盡到合理注意。