本文作者：李綦通工作單位：吉林大學

最初由英國發源而來的罪刑法定，經過大陸法系國家成文法的確認，已經成為世界各國刑法中最為重要的原則。以刑法為內核的國際刑法“也是人權保護的一種工具，并且國際刑法補充和捍衛了其他人權保護機制，并在這一范圍內幫助了對人權的保護，……面對傳統機制的失敗，為保護人權提供了一個答案”［1］。正因為如此，罪刑法定必然也是國際刑法的價值訴求。雖然罪刑法定主義在國際刑法中已經取得了一定的發展，但以世界兩大法系刑事法罪刑法定主義的基本要求為觀察視角，國際刑法中的罪刑法定主義與國內刑法的要求還存在一定的差距。正如有學者所言:由于其適用準則的特性，某些國內法律體系中的“法無明文規定不為罪”的原則，適用于國際刑法時不可能同樣嚴格［2］。(無法無罪)要求犯罪性舉止行為必須盡可能清楚地規定在犯罪的定義中;然而，這項標準與歐洲大陸法律通常要求的相比，并不那么嚴格［1］44。本文擬從兩大法系罪刑法定主義的基本要求入手，對國際刑法中的罪刑法定主義進行解讀。

一、認識基點:兩大法系罪刑法定主義的基本要求

一般認為，“罪刑法定是近代社會的產物，是隨著民主、人權觀念的興起而確立的原則，因而罪刑法定是與法治相伴生，與憲政精神同步發展的理念”［3］，是刑事法領域的法治原則。由于大陸法系和英美法系法律傳統以及對法治理解的不同，因而在兩大法系中，罪刑法定主義的表現形式也不盡相同。法的支配(ruleoflaw)是英美國家的思考方式，其所說的“法”是基于理性的法，是具有保障基本人權的特別意味的“法”。法的支配的核心思想就是以權力者為對象通過獨立的法院來對個人權利進行保護［4］。在這種思想的支配下，英美法系的罪刑法定主義主要是通過憲法、正當程序原則(dueprocess)以及嚴格的法律解釋規則來實現的。就美國刑法來說，其一，美國憲法禁止立法機關通過溯及既往的法律，要求作為犯罪來控告的行為必須在這種行為實行時就被法律規定為犯罪，這就確立了禁止事后法原則。其二，一方面，正當程序對刑事法有實質的限制，如果刑法規范不符合刑法的目的和基本原則，則該刑法規范將被歸為無效;另一方面，正當程序在形式上要求“無法無罪”和刑法語言的明確性。如，1820年美國最高法院在威特伯杰案的判決中寫道，“是立法機關，而不是法院，確定什么是犯罪并規定它的刑罰”。其三，美國刑法認為，刑法的解釋應該被嚴格限制以排除刑事法律適用上的不公正，并確立了一整套刑法解釋規則［5］。可見，雖然英美刑法中沒有關于罪刑法定的諺語式表述，但上述內容無疑體現了罪刑法定主義的要求。法治主義(rulebylaw)是大陸法系的思考方式，從法律的實證主義出發，其主要是通過基于民主而制定的成文法來實現。在法治主義的要求下，大陸法系國家傾向于從實體上，通過法益保護原則和責任原則實現罪刑法定主義。基于對法官的不信任，防止代表公權力的法官恣意侵犯國民的權利出發，用法律來拘束法官是罪刑法定主義追求的主要目標，這也是大陸法系傾向于制定明確的成文法的原因之一。從貝卡里亞開始，就存在對法官的不信任傾向，從而傾向于通過制定明確的成文法來限制法官的權力。貝卡里亞認為，“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利，因為他們不是立法者。”［6］“法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民出于對少數法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書。”［6］15因而，法律語言應該明確，以指引國民的行為，否則國民的人權將處于隨時受到侵害的危險之中。正是在這種思想基礎之下，大陸法系國家的罪刑法定主義要求成文法主義、禁止溯及既往、禁止類推以及明確性原則。“對罪刑法定的理解更重要的是在實質上觀察其法律是否體現了民主、自由、人權的精神，是否排除了罪刑擅斷和法律的不確定性。”［3］22從上述內容來看，英美法系和大陸法系國家的刑法都體現了這些要求，因而都實現了罪刑法定主義。

二、解讀內容:罪刑法定主義與國際刑法的沖突

(一)禁止事后法原則對國際刑法的挑戰

本文作者：任娟工作單位：吉林大學法學院

與演繹的邏輯起點,是國家平等原則的前提,因而其存在是正當隨著二十世紀自然法與價值分析方法的復興,“應然”與“實的,這使國際刑法“以國家主權為前提,國際合作為基礎”的特征無然”能否進行嚴格的區分與這樣的區分到底有什么作用仍然有很論從實踐上還是從理論上都難以被動搖。大的懷疑。然而,對于包括國際刑法在內的諸如經濟法,國際經濟三、市民杜會—政治圈家的法理分析法等邊緣學科,作“應然”與法益目標分析不僅能走出新興學科固市民社會與政治國家二元對抗是一種古老的,極具包容性與有的部門法之爭的泥潭,還能在更高的理念與精神層面上一統該開放性的法社會學原初模型與分析范式,所以本文無愈進行艱深部門法從而建構更嚴謹的理論體系,因而仍然是具有價值的。的理論剖析,而只能利用這一模型進行法的起源的描述,將國內法

一、國際刑法的應然構想形成過程里于國際社會語境之下,通過類比,參考國內社會是如何對構成國際刑法理論大廈的效力范圍,國際刑法的使用途徑出現“超私主體”的政治國家,指出國際社會如何能盡快形成超國等根本間題進行應然的回答,即可得出理想的國際刑法應該具有家機構,從而得出能使國際刑法能繞開主權,盡快走向理想的遷回法典化,超國家機構的存在與適用的直接性等特征之策.1法典化(一)利用市民社會一一政治國家模型的理論根據這是由國際刑法的公法性與國際性所決定的.刑法作為諸法國際法一直處于公法與主權的迷幕下,主權國家之間與躊國中強制性之極,必須嚴格適用罪刑法定原則,因而只有規定明確的私人之間多層次的極其復雜的關系使國際社會的形態變得難以理法典才能提供足夠的穩定性與可預期性去束縛公權力,而不能像解.其實借助于市民社會一政治國家的原初模型即可以發現,國際經貿領域以模糊但適應性強的國際慣例作為法源。巴西奧尼其實國內社會的形成與國際社會的形成是具有相當大的可比性主持起草的《國際刑法典草案》毫無疑問代表著這一正確的趨勢,的,而這種可比性正式下文分析的前提。而其中對國際犯罪的定義為“本法分則中規定的任何犯罪,或在國1.只要揭開主權的迷幕,即可發現其實國際社會與原初狀態際公約中定義的任何犯罪”也能明顯看出法典化才能嚴格遵守罪下國內社會是一樣的,即都由沒有上位權威機構的平等的私主體刑法定原則。其次,國際刑法是各國刑法管轄權讓度而成,而這正所構成,兩者有著一樣的社會結構。是各國最為敏感的主權權力,只有能明確界定權力義務的法典才由于主權的存在,國際公法是公法這似平是不證自明的命題,能為各國提供足夠的預期,從而甘愿讓度出自己的主權。.但其實并不然,國際公法也具有私法的屬性。對公私法劃分的通么超國家機構的存在說認為.凡涉及到公共權力,公共關系,公共利益和上下服從關系,根據國際公約所確定的管轄方式及執行模式,仍需以各主權管理關系,強制關系的法即為公法,而凡屬個人利益,個人權利,自國家為中介,仍不可遺免地出現在對國際犯罪的刑事管轄及懲處由選擇,平權關系的法即為私法可看出來,此標準有兩個要件:首力度上無法解決的爭執,而犯罪的國際化水平又不斷提高,以致于先是主體的劃分,即公主體參與的法律規范即為公法,私個人參與不能滿足懲處國際犯罪的客觀播要,及時、有力地打擊犯罪,所以的法律規范即為私法;第二是主體之間關系的劃分,即縱向的強制只有超國家機構才能從根本上防止國際犯罪。管理關系由公法調整,橫向的平等協商關系由私法調整.然而,主體3適用的1搜性的劃分不是公私法劃分的本質所在,因為公主體也可成為私主體,理想的執行制度不只包括審判機構,還應包括國家刑事審判如政府與私人處于自由協商而達成合意,這種關系便應該適用私制度直接融合及綜合國際刑事審判制度建立的所有要素,即調查,法規則。公私法的本質差異應在于:只要雙方的地位平等,一方不起訴,審判,處罰與執行.間接執行模式仍難免其固有的諸如沒有能強迫對方,雙方意思表示真實,達成合意,而這種合意得以對抗更執行機構或由于國家政治因素影響執行效果等缺陷,所以只有之上位的強制性規范時,便應該適用私法規則,無論這種關系是存在解執行模式才是理想的國際刑法的執行模式。于私人之間還是公主體與私主體之間,甚至公主體與公主體之間。

二、應然構想的主要陣礴也無論是存在于國內還是國際的背景之中.首先,從制度層面理解.以制度是所有參與人的均衡解的觀在確立劃分公司法劃分的定義后,本文將以此標準進一步審點觀之,國際民商經濟法經過各國私主體之間的大t博弈而自發視國際公法的定義:《奧本海國際法》定義為:國家在他們彼此往來形成了一套不孺要國家讓渡主權但卻能夠為各國私主體自覺遵守中有法律拘束力的規則的總體.國內通說則認為,國際公法是調整國際法主體之間,主要是國家之間關系的,有法律拘束力的原則,規則和制度的總體從以上定義可看出,國際公法之異于其他法律的唯一規定性就在于“國家之間”。若上文的公私法劃分標準是合理的,則國際公法的私法屬性是很清楚的:2.市民社會二政治國家的理論目標與國際刑法走向理想狀態的目標相一致市民社會理論的根本任務就是調整現下被認為是不合適的市民社會與國家的關系格局,而包括國際刑法在內的整個國際法的研究與發展的關健在于國際法在多大程度上“侵人”(intrude)到主權國的決策,可見市民社會理論正是解決包括國際刑法在內的國際法面臨的核心問題一主權國(nation一state)與國際管制體系(int.,ationair哪少latorysysteln)之間的權力分配(allocationofpower).的有力理論工具。3國內社會形成超社會機構的過程描述市民社會與政治國家的區別說到底不是它們的構造特征,而是它們各自所具有的內在規定性以及由此而生的不同的終極目標市民社會是一個有諸多相互關聯的生產交易和消費行為構成的總和,擁有自身的內在動力和不受外界影響的規律,從而獨立與政治國家。然而,市民社會是獨立的,但卻不是自足的,其不自足性只能憑靠政治秩序化方能解決,即市民社會本身無力克服其自身內部的利益沖突,而只能訴諸一個外在的但卻是最高的公共機構,而這一機構代表著并反映著普遍利益。其根本的屬性是市民社會自身隨著交往擴大而使利益沖突嚴重到足以危害市民社會的公共利益時有市民社會所創造的工具。換一句話說,超社會機構的出現的關鍵并非是其本身的理性,而是市民社會的共同利益。是共同利益的擴大使享有天賦人權而據此在形式上享有絕對平等的私主體愿愈讓度出其權利。四、日際刑法走向應然的設想若上文的分析成立,原處的國內社會與現階段的國際社會是可比的,則超國家法典與執行機構的出現的肯縈之處肯定也在主權國之間的共同利益。共同利益最大化之處,即各國利益最一致的地方便是國際刑法發展的突破口.各國若能在一定的中間人,如聯合國或其他專門的國際組織的組織下,從此突破口人手,引導各國有限的精力從因歷史文化或意識形態分歧較大的領域抽出而投人到若干個經選擇的重點領域,進行重點的更大誠意的國際合作,便能在更短的時間內爭取形成超國家的法典及其執行機構,并通過這一機構的形成可推廣的實踐經驗,進而影響并推動其他領域更快的走向應然的國際刑法.這顯然是比在現階段企圖淡化主權的努力更為務實,卻又比進行泛泛的合作更有效率的進路。那么,衡量共同利益大小的標準在哪?怎樣找到這樣的突破口?本文認為,共同利益的衡t標準主要有兩個:地域的標準與底線的標準。

(一)地城的標準各國由于其地域的相近,歷史.文化,經濟制度與政治制度,意識形態都較為相近,其需求與利益區城化與一體化的程度也較高,所以因地域相近而造成的一體化是衡t共同利益大小的有效標準.只要某地域出現了高度的一體化便應該采取更為積極.更為大膽的合作。最好的顯例有:印度尼西亞、文萊、馬來西亞、菲律賓、新加坡、泰國這“東盟六國”決定緊密加強合作,肅漪,交換國際肅毒信息,合作緝捕毒裊.以及合作訓練緝毒官員,交流肅毒新技術和有關法律。這種區域性合作的實踐加以謹慎的總結便可成為可普適與推廣的經驗,對國際刑法盡快走向應然具有十分重大的憊義。

(二)底線的標準盡管世界各國利益沖突極其激烈,但總有尸些最荃本.最底線的利益是共同的.是各國為實現之而愿愈讓度出其部分的主權的。所以利益的有多底線也是衡t共同利益大小的有效標準,只要某種利益是作為各國生存與發展的最底線利益的,便應該在此領城更進取地進行合作。如在人權這一底線利益便取得了不小的突破.

近年來，愈演愈烈的國際犯罪嚴重危及到國際社會的安全與發展，因而加強對國際犯罪的防范和打擊，已成為國際社會所必須面對的一項嚴肅的課題。應該說，迄今為止，國際社會已經為嚴密預防和懲治國際犯罪的法網作了不懈的努力。但是，由于當今世界各國在文化傳統、社會政策、經濟發展等方面的差異，導致國際社會在懲治國際犯罪方面，很難達成協調一致的全球一體化的刑事法律規范，即使是已經達成的國際公約，如果沒有國內法的支持和呼應，其效力往往也會大打折扣，甚至無法得到執行。為了滿足打擊國際犯罪的現實需要，世界各國普遍加強了懲治國際犯罪的國內立法舉措，為懲治其境內的國際犯罪提供了法律依據。中國在懲治和防范國際犯罪方面一向重視和努力。建國后不久，中國就明確承認1946年12月11日聯合國大會關于禁止和制裁反和平罪、戰爭罪和反人道罪的決議，并在遠東國際軍事法庭對日本戰犯的審判中發揮了重要的作用。此后，中國又陸續加入了《防止及懲治滅絕種族罪公約》等一系列同國際犯罪作斗爭的國際條約。為了更好地履行國際義務，進一步嚴密打擊國際犯罪的刑事法網，1997年較為全面地修訂的《中華人民共和國刑法》在許多方面均較過去更加明確地規定了懲治國際犯罪的諸多刑事法律規范。例如：我國刑法關于罪刑法定原則、普遍管轄原則、戰爭犯罪、犯罪、環境犯罪、恐怖犯罪等的規定，就從不同的角度體現了國際刑法規范的內容。但也毋庸諱言的是，中國關于國際犯罪的刑事立法還存在不少缺陷，因而未能充分發揮其懲治與防范國際犯罪的效能。本文擬對中國現行刑法典在體現國際刑法方面存在的問題以及加強中國刑法與國際刑法協調與銜接的措施進行研究。

一、中國現行刑法典在體現國際刑法方面存在的問題

從目前的現狀來看，中國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現在以下幾個方面：

第一，中國刑法與國際刑法規范之間的關系不明確。對于中國加入的國際刑事法律規范，是直接適用，還是通過轉化的方式將國際刑事法律規范轉化為國內法再適用？當中國刑法與中國所加入的國際刑法規范相矛盾時，是優先適用國內法還是優先適用國際刑法規范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問題在中國刑法中尚未予以明確。同時，中國刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國際標準相差較大。

第二，中國刑法典第9條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”根據這一規定，應當在中國刑法典分則中規定相應的國際罪行。但遺憾的是，中國刑法典分則規定的國際犯罪屈指可數。而對于尚未明文規定的國際犯罪，根據刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國刑法典第9條規定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔有關條約義務，也不能真正行使對國際犯罪的刑事管轄權。

第三，中國已加入的國際條約中規定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質罪等國際犯罪，但中國刑法對于發生在中國境內的上述犯罪行為，沒有專門加以規定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機、綁架等犯罪適用中國刑法進行追究，但上述國際罪行的內涵遠非是這些國內刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無法歸入這些犯罪中，因而成為“法無明文規定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒有專門的法條規定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強歸入現有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪中處罰），亦顯然有罰不當罪之虞，與這些犯罪之嚴重危害性遠不相稱。

本文作者：張旭工作單位：吉林大學法學

人權問題是現代世界各國廣泛矚目的熱點之一。從國內角度說,重視人權、尊重人權并運用憲法、刑法等法律手段對人權予以保障已成為大多數國家的共識并付之實踐;從國際角度說,人權的保護也越來越引起國際社會關注,各種保護人權的國際性組織紛紛建立,有關保護人權的國際性法律文獻相繼出現,人權原則也成為國際法中的一項重要原則。很顯然,作為國際法的刑法方面與國內刑法的涉外方面匯集而成的國際刑法,也必然接受人權的影響和洗禮。從20世紀國際刑法的發展歷程來看,這已經是無可爭辨的事實。但怎樣認識國際刑法中的人權涵義、人權評斷標準及人權在國際刑法中的地位,則存在很大的分歧。而這些問題都直接影響著對國際刑法基本問題的認識和理解,直接關系著國際刑事司法合作實踐。因此,對人權與國際刑法的關系進行探討,具有十分重要的意義。

一、國際刑法中人權涵義的界定

人權是一個內涵極為豐富的概念。可以說,一個現代人應當享有的諸多權利,均應涵蓋其中。正因為如此,人權往往被不同的人,站在不同的角度,在不同的意義上解釋和運用。例如,從人權的使用上看,有的強調人權里的個性自由和政治權利,有的則強調社會經濟、文化權利,尤其是民族自決權、發展權;有的將人權當作客觀存在于一切民族和文化中的通用的低度原則,有的則將人權作為一切國家和民族都要為之奮斗的理想目標。從人權的種類上看,有從性質上劃分的人身權利、政治權利、經濟權利、文化權利、社會權利,有從主體上劃分的個人權利、集體權利、民族權利,也有從保障方式上劃分的國內人權和國際人權。從人權的存在形態上看,可分為應有權利、法定權利和實有權利三種。從人權界定的根據上則包含國際、國內立法中確定的法律意義上的人權和站在人性、自然的角度認識的人生與俱來的天賦人權。¹很顯然,國際刑法不能將眾多性質互異、程度有別的人權解釋不加區分地吸收進來。作為一個法律部門,國際刑法對人權的運用應有特定的含義和內容。從國際刑法的懲治與防范國際犯罪的宗旨及其實現途徑來看,國際刑法與人權的聯系主要有二:一是國際刑法對人權的保護機能,即通過對國際犯罪的懲處,保護人類的各種權利不受犯罪的侵害;二是國際刑法對人權的保障機能,即國際刑法要保障無罪的人不因其種族、宗教、國籍、信仰、性別等原因受到追訴和懲罰,要保障犯罪嫌疑人和被判刑人得到公正的處理和人道主義待遇。由于國際刑法的保護機能是通過適用國際刑法所產生的客觀效果,涉及的面很廣,與國內及國際其他法律對人權的保護基本一致,所以,筆者認為,國際刑法中的人權應側重在對人權的保障機能的認識和理解。從這樣的認識基點出發,國際刑法中的人權應在法律意義上使用,指那些在國際、國內法律規范中加以規定,并且與懲處國際犯罪和實現國際刑事司法合作直接相關的人權保護內容。在各國憲法和其他法律中,都有許多關于保護公民個人權利的規定。雖然這些規定難免帶有“階級色彩、地域色彩和文化色彩”,但在承認人享有和滿足某種符合人道精神的利益和需要的權利,并通過設立、配置或調整個人與個人、個人與社會之間的權利義務關系來謀求社會的有序發展上是共同的。º可以說,正是人類對于自身基本權利問題的相互認同程度不斷加深,人權原則才作為國際社會認可的原則走進國際政治、法律領域,成為諸多國際一26-性法律文獻所規范的內容。筆者認為,在眾多而廣泛的人權內容中,可以成為國際刑法領域的人權內容主要包括以下5個方面:(l)平等權。平等是人類自然的權利,也是人權存在的基本條件。沒有普遍的做人的資格,當然不會有人權。因此,人在尊嚴和權利上一律平等,就首先成為人權的基本要求。這一思想首先在世界上第一個關于人權的國際性文獻《世界人權宣言》中得以明確,其后為國際人權公約等一系列國際性文獻進一步發揚。平等權意味著人人平等地享受一切權利,任何人不得因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產狀況、出生或其他身份特征受到歧視。(2)自由權。自由權是其他人權得以存在的另一基石。如果一個人沒有自由,其他人權也就失去了意義。為此,要求國際社會普遍尊重基本自由也成為人權宣言、國際人權公約中一項基本原則。自由權主要指人生而自由,任何人不得加以任意逮捕或拘禁;不得任意侵擾個人的私生活;不得干涉思想、信念及宗教的自由;不得任意限制和平集會和結社的自由。需要指出,保護人的自由權雖然是一項普遍承認的基本原則,但不意味著人的自由是不受任何限制的絕對權。這一點在國際性人權文獻如《公民權利和政治權利國際公約》、《歐洲人權公約》、《美洲人權公約》以及《非洲人權憲章》中均有明確體現。從另一個角度說,基于保護公共安全和打擊犯罪的需要,可以對自由權加以一定的限制在各國學者中也成為共識。»可見國際刑法中的自由權是相對的自由權。(3)生命權。生命權是人的生存權利。人人皆享有天賦之生存權,目前已經為世界各國普遍接受。國際刑法自然也要承認人權與國際刑法人所享有的這一權利。但是,為了保護國家和國際社會的公共利益,可否剝奪一個人的生命?對于能否將剝奪生命作為一種懲罰犯罪的手段,有肯定與否定兩種截然不同的主張.。肯定論者認為,生命權是人所享有的一種絕對權利,不得基于任何理由予以剝奪。即使是依法剝奪犯罪人的生命,也是反理性、反人道的。否定論者則認為,生命權不是一種絕對權,對罪大惡極的人處以死刑,是人倫道義、公平正義的具體體現。筆者認為,對這一問題的認識不能離開一定社會的物質生活條件。從人類發展的更高境界來說,從人權的基本精神來說,生命權應屬于一種絕對權。然而,生命權是否應當視為絕對權與生命權在現階段能否視為絕對權是兩回事。從目前的國際現狀看,各國的經濟發展程度相差懸殊,價值取向各異,對死刑的認識還有很大分歧。國際刑法在現階段還只能將生命權作為一種相對權利予以接受。如果在現有的歷史階段,不顧國際現狀硬將生命權視為一項絕對權,勢必給國家之間的刑事司法合作徒增困難。事實上,國際人權公約中也從現實出發,沒有將生命權絕對化,只是要求各個沒有廢除死刑的國家,嚴格限定死刑的適用范圍,并確保被判死刑者享有最審慎的法律程序及最大可能的保障。可見,將國際刑法中的生命權理解為一項相對權,既符合國際社會現狀,也有足夠的法律依據。(4)獲得人道主義待遇權。人權在根本上是由道德而不是法律來支持的權利。因此,強調維護人的尊嚴和價值,就成為其內在的、必然的要求。《公民權利和政治權利國際公約》中確認了這一要求,其中規定任何人不得使為奴隸,禁止奴隸制度和奴隸買賣,任何人不應被強迫奴役或被要求從事強制勞動;所有被剝奪自由的人應給予人道待遇。從獲得人道主義待遇權的側重點來說,其更強調被剝奪自由的人也應得到人道主義對待,其固有的人格尊嚴也應受到尊重。這里,被剝奪自由的人既包括犯罪嫌疑人、被告人和受刑人,也包括在引渡、訴訟移管等國際刑事合作中被限制自由的人。獲得人道主義待遇權,不僅規定在各國內刑法、刑事訴訟法中,而且體現在許多國際性法律文獻中,如1955年《囚犯待遇最低限度標準規則》、1973年《關于偵查、逮捕、引渡和懲治戰爭罪犯和危害人類罪犯的國際合作原則》、1984年《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》和《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。在這些文獻中不僅詳細規定了被剝奪自由的人在住宿、日常生活、醫療設施、處罰及在監所內應享有的待遇,而且特別強調禁止酷刑、殘無人道或有辱人格的行為。可以說,保障被剝奪自由的人獲得人道主義待遇權,在國際刑法中具有特別重要的意義。(5)公正審判權。公正審判權是從法律程序上對‘’被告人”人權設立的另一保護屏障。保證被告人獲得公正審判,不僅是人權保障的要求,也是充分發揮法律效能的需要。隨著人權法的發展和人權運動的高漲,體現在各國內法律中的公正審判權也走進國際法,成為國際人權法的重要內容。到目前為止,許多國際性法律文獻,如《公民權利和政治權利國際公約》、《歐洲人權公約》、《美洲人權公約》均作了明確規定。公正審判首先要求司法獨立。為促進并鼓勵尊重人權和基本自由而沒有任何歧視,聯合國第7屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過了《關于司法機關獨立的基本原則》,其中要求各國應保證司法機關的獨立,并將此項原則正式載人其本國的憲法或法律之中。其次,公正審判權要求被告人在國際刑事訴訟過程中享有各項應該享有的權利。被告人及被判刑人在刑事訴訟過程中的權利保障,在現代各國刑事訴訟法中幾乎都有明確、具體的規定。在人權保護問題進人國際領域后,國際刑事訴訟中的被告人應同觸犯國內法的被告人享有同樣的權利。因此,在國際刑事訴訟過程中保障被告享有聽證權、出示證據權、向證人發問權、獲得冤案賠償權、最后陳述權以及判決宣告后的上訴、申訴權也就成為當然的要求。筆者認為,要保證案件獲得公正審理,保證被告人的權利不受非法侵犯,國際刑法當然要承認這些權利,并在訴訟過程中將相關權利保障落到實處。

二、國際刑法中人權地位的思考

人權保護是現代法的機能之一。國際刑法作為現代法之一,承認人權,并對人權予以保護,乃是當然結論。但是,人權在國際刑法中應居于什么地位?則很少有人進行專門探討。但從學者們對相關問題的論述中仍可發現在這一問題上存在的分歧。總的說來,對人權在國際刑法中地位與作用的認識基本可以歸納為三種:(1)人權是國際刑法中的第三元。這種觀點認為,第二次世界大戰后,國際刑事領域的基本格局發生了重大改變,它不再是國與國之間的交往與合作,而在“國家對國家”的二元結構中增加了享有權利的相關個人。此時,個人已不再被認為是無權的、國家刑事合作指向的客體,其在請求國和被請求國之間,具有自己的地位,而且在國際犯罪的追訴過程中,個人作為享有權利的主體受到越來越多的關注。從這個意義上說,人權可以被視為國際刑法中的第三元。¼這種主張雖把人權保護提到了與國家權利并列的高度,但其并沒有•28•進一步說明人權究竟怎樣在國際刑法中發揮作用,也沒有說明當人權與國家行使刑事管轄義務發生沖突時,誰具有優先權。(2)人權在國際刑法中發揮關鍵性的作用。這種觀點主張,人權保護沒有國界,其作為當代國際刑法的一部分,在國際關系中高于一切,是國際法所承認和獨立于國家法律之外的法律權利。相對有關國內法和刑事司法互助條約而言,尊重基本人權具有優先適用權。如唐納德.K.皮諾高夫和瑪莎.V.J.克朗指出:“一些人權規范在國際刑法中擁有特別優先地位,因為它們是作為憲法性的基本原則和最高價值被接受”。這種觀點在西方被廣泛地接受。在歐洲的許多地區性公約中也體現了這一主張。如1957年歐洲引渡公約規定,當被請求國認為被引渡人將在請求國遭受酷刑,被請求國通常不予引渡。歐洲人權法院近期的一些判例也充分反映出尊重人權為當代國際刑事司法合作的一部分。»(3)人權應服從國家主權和遏制犯罪的需要。這種觀點認為,在適用國際刑法的過程中,相關人員的基本權利的確會受到一定的影響和干預,但只要這種影響和干預是依據法律,并追求合法目的,就是公正的、必要的。在保護人權的同時,也要考慮到同日益增長的國際犯罪作斗爭并維護一國主權的需要。¾在他們看來,沒有國家主權和獨立,就不會有人權。如果片面強調人權保護,勢必影響同國際犯罪斗爭的有效性,并使得國際刑法適用和國際刑事司法合作成為事實上的不可能。應該說,二戰之后,人權被引入國際刑法領域,代表了人類的進步和發展,有助于理論界和司法實務界從各個方面對國際刑法問題進行反思和探索。因此,國際刑法毫無疑問應給人權以一席之地,而且應將人權作為國際刑法的一項基本原則。但是,我們應該看到,在國際刑法適用的過程中,會涉及國際社會的共同利益,相關國家的國家利益以及有關個人的個人權利三個極為重要的方面。國際刑法中的人權考慮必須兼顧國家利益及國際社會的共同利益,實現人權保護與國家利益及懲治、防范國際犯罪的需要之間的均衡。從一般意義而言,人權保護與運用國際刑法懲治犯罪并不矛盾,二者互相依賴、互相促進。一方面,國際刑法在人權保護的推動下得以不斷發展。對人權的關注與保護是國際刑法在二戰后得以迅速發展的基本動力。正是二戰期間德、意、日法西斯肆意踐踏基本人權、滅絕種族的暴行,引發了世界范圍內用刑事手段制裁反人道行為的強烈要求,并促使國際刑法在40、50年代得到迅猛發展。同樣,將人權考慮注人引渡及其他國際刑事司法合作實踐,也使得國際刑法在新的方向上前進。另一方面,人權借助國際刑法得到更全面、更實際的保護。國際刑法始終把保護人權作為自己重要的調整內容,其中禁止種族滅絕、種族隔離、種族歧視,禁止奴隸制度、禁止買賣婦女和兒童,禁止酷刑,保障被剝奪自由的人獲得人道主義待遇、特種囚犯的人權保護等等規定,都不外是實現人權這個目標。不僅如此,國際刑法還以其程序方面的規定提供了實現人權保護的途徑。這樣,人的生存權、平等權、獲得人道主義待遇權等應有權利就成為法定權利,而且借助于國際刑法規范而變成現實。然而,在特定情況下,在一定意義上,人權保護與適用國際刑法懲治國際犯罪亦可能發生沖突。許多人看到了這一點。如“不斷增加的保護人權的觀念正在大大減弱國際刑法的效能’,¿;“如果將人權引進引渡程序可能會給引渡的實施增加許多困難”À。的確,在國際刑法適用過程中,有時會面臨保護人權還是承擔國際刑法應該履行的義務的兩難選擇。優先考慮人權保護,必然會影響國際刑法效能,不利于國際共同利益的保護;而只考慮國際共同利益的保護,又會帶來侵犯人權的危險,不盡符合當代法保護人權的基本精神。因此,忽視人權保護或忽視國際共同利益的防衛均欠妥當。筆者認為,在國際刑法適用的過程中,應該考慮人權保護問題,但應該把人權保護放在適當的位置上,而不能過分強調和夸大人權的作用。為了避免一些國家利用人權問題推行自己的價值觀念、意識形態、政治標準和發展模式或借保護人權之名不履行國際義務,也為了減少人權保護可能帶來的國際刑法適用上的困難,應該把人權保護逐步納人法律調整的體系中,即在對國際犯罪行使追訴權或國際刑事司法合作過程中,應保護什么種類、什么范圍、什么程度的人權以及在國際刑法適用時具體保護人權的措施都明確納人國際刑法規范,使人權保護的內容成為國際刑法的一部分。將人權保護內容融于國際刑法規范之后,就沒有必要在適用國際刑法過程中再特別考慮人權問題。這樣,通過對國際刑法的適用,可以同時達到保護人權和防衛國際共同利益的目的。

本文作者：趙婧陳陽軍周大峰工作單位：中南財經政法大學

一、國際刑法的新發展

隨著國際社會的不斷發展和進步國際刑法也有了許多新的發展。以下筆者主要從理論進展、法律規范的豐富以及司法實踐的發展等角度對國際刑法的新發展進行闡述。

（一）國際刑事法律原則理論的確立和豐富

國際刑法基本原則是國際刑法的基礎和精神指導，隨著國際刑法理論和實踐的深入發展,逐漸形成了國際刑法的基本原則體系。國際刑法基本原則主要內容如下：首先是主權原則，主權的至高性是國際社會多元化和平行性的根本緣由所在，它強調尊重各國的國際人格。它是國際刑法的首要基本原則，也是制約國際刑法發展的一個關鍵因素。其次是補充性管轄原則。管轄原則的確立是懲治犯罪的首要原則，國際刑法的管轄權與國家的管轄權的內容相似,并且是以國家刑事管轄權為基礎的。但國際刑法的管轄權是以國家加入公約為前提而且管轄的犯罪類型主要是涉及全球普遍安全的，與國家管轄原則中的普遍管轄原則相類似。國家管轄原則以屬地管轄和屬人管轄為基礎，而普遍管轄原則的適用較少。所以國際刑事管轄權可以被看做是國家管轄權的補充。因為國家主權與普遍管轄權之間存在沖突,這就使審判的成功率大大減低。《羅馬規約》中規定了補充性管轄權原則，這使之成為了國際刑事法院的管轄原則；再次是個人刑事責任原則。個人刑事責任原則是國際刑事管轄的新突破，個人刑事責任原則在國際刑法框架內的確立是個長期而又緩慢的過程,它主要是通過一系列國際公約和法律文件逐步得到各國的承認和肯定，而且在一些司法實踐中也具體運用了這一原則來解決個案中個人的責任承擔問題。個人刑事責任原則是具體司法實踐中實現罪責刑相適應和罪行法定原則的基礎，如果沒有個人刑事責任的確立，抽象的國家實體和主權特性將使懲治國際罪行成為空談。國際刑法基本原則的重大發展我們主要談論的是合法性原則。合法性原則即規定法律規范要明確界定其所禁止的行為內容和相應的責任承擔問題。這與國內的罪刑法定原則是相一致的，或者說是從罪刑法定原則發展而來的。合法性原則不僅是刑事司法的審判準則，用以及時懲治犯罪而是也是對罪犯的合法權益的保護。該原則不僅僅是實體法原則還應該包括程序法原則。合法性原則是司法公正的基本價值準則。國際刑事法院的管轄對象是個人的嚴重國際犯罪行為,其中卻涉及到國際司法審判機構與國家司法審判機構,以及相關國家間司法機構間復雜的合作和協調關系,因而要求有更強的合法性。

（二）國際刑事法律規范日益豐富

本文作者：楊凱工作單位：湘潭大學

一、國際刑法的概念

自1872年美國法學家大衛•D•菲爾德(1805-1894)所創建的和平協會提出制訂國際刑法典的主張以來,¹尤其是進入20世紀后,熱衷于國際刑法研究的學者越來越多,所創立的國際刑法研究組織或團體層出不窮。有關學者、組織或團體圍繞著國際刑法領域的問題進行了非常廣泛,十分深入的研究,其中最基本的問題就是國際刑法的概念。迄今為止,他們提出國際刑法的概念有很多種,歸納起來,比較典型的有以下幾種。第一種是“程序規范說”。該說認為國際刑法是不同刑法適用中的沖突問題以及與之相關的刑事司法互助問題的法律規范,即解決涉外刑事管轄權實現的有關程序規范。如十月革命前的俄國學者馬爾德斯教授在《文明民族的現代國際法》一書中指出:“國際刑法是各種法律規范的總和,這些規范規定了各國在國際交往方面行使懲治權時進行司法互助的條件。”º又如法國學者莫里斯•特爾韋在其于1920年至1922年相繼出版的五卷本著作《國際刑法及其戰時與平時的適用》一書中認為:“國際刑法是所有用來指定法律的適用,確定應該承認的其他集團的刑法和根據這類刑法所作行為的效力,以及決定和其他集團進行刑事方面的互助的法律規則的總稱。”»第二種觀點是“實體規范說”。該說認為國際刑法不包括刑事程序規范,只限于有關實體意義的禁止性法律規范。如國際法學界著名學者施瓦曾伯格在其1950年發表的一篇名為《國際刑法的問題》的論文中指出,國際刑法雖然至少有以下六種不同的含義:1.國內刑法領域范圍意義上的國際刑法;2.具有國際義務的國內刑法意義上的國內刑法;3.具有國際權利的國內刑法意義上的國際刑法;4.各文明國家共有的國內刑法意義上的國際刑法;5在進行國內刑事司法活動中的國際合作意義上的國際刑法;6.實體法意義上的國際刑法,但是,只有第六種含義的國際刑法,即應具有禁止規則以及一些特有的刑事制裁的、以國際條約形式出現的國際法規則,才是具有實質意義的真正的國際刑法。¹施氏的這種觀點在第二次世界大戰后被西方國際法學者廣為欣賞。第三種觀點是“實體——程序規范折衷說”。該說認為國際刑法是有關實體法律規范和程序法律規范的結合,既包括有關實體的法律規范,又包括相應的程序法律規范。如現任國際刑法協會主席、美國著名國際刑法學家、芝加哥德保羅大學法學院教授巴西奧尼先生認為,國際刑法具有二重性,一是國際法的刑事性,即國際刑法是指通過國際法律義務調整的、由以私人或者代表身份的個人或集團所為的、違反國際禁止規范的、應受刑罰處罰的行為的國際刑事法律制度;二是刑法的國際性,即國際刑法是指調整包括對違反制定國刑法的個人予以處置的國際刑事合作問題的國際國內法律制度。º目前,這種觀點為國際上不少學者采納。我國也有學者持此種觀點。如青年刑法學者賈宇教授認為,國際刑法是“為了維護國際社會公共秩序和共同利益,國家間以條約、慣例等形式制訂或認可的,關于國際犯罪及其刑事責任和由此產生的國際刑事合作的法律規范,以及各國國內法中相應法律規范的總和。»第四種觀點是“實體——程序——監獄規范說。”該說主張國際刑法不僅包括有刑事實體法規范和刑事程序法規范,而且還包括監獄法規范。我國著名法學家余叔通教授即持此觀點。例如,他在其主編的《刑法學全書•國際刑法學》部分中認為,國際刑法是“指國際宣言、公約、條約、協定、協議、最低限度標準規則和慣例中有關特定的刑事實體法、程序法和監獄法問題的規范。”¼客觀地說,上述四種觀點雖然都不無一定的道理,但是也都有不足,都存在偏頗之處。其中,第一種觀點的優點是肯定國際刑法包括國內法中的涉外適用規范,尤其是有關國際刑事互助的程序規范。盡管如此,第一種觀點仍然存在著不足,主要就是忽視了國際刑法中有關刑事實體規范的存在,因為該種觀點雖然提出于國際刑法剛開始起步的20世紀一、二十年代,當時國際刑法尚未形成規模和體系,其主要成分確實限于國內法中的涉外適用規范和有關國際刑事互助的程序規范,但是,其中畢竟還存在有一些刑事實體規范。第二種觀點的優點在于摒棄了第一種觀點的不足,但是其缺點也非常明顯,即走向了極端,甚至不顧各主權國的利益,連第一種觀點的優點也給否定了。第三種觀點對前兩種觀點進行了整合,并彌補了兩者的不足,雖然較前兩種觀點更為合理,但是仍存在有欠缺,即未指明國際刑法所包括的有關刑事執行規范。相比之下,第四種觀點更為全面,不僅包括了刑事實體規范和刑事程序規范,而且也包括了有關刑事執行規范。但是它所包括的刑事執行規范只限于其中的監犯法規范,沒有包括監獄法規范之外的其他有關刑事執行規范,而且其所指的國際刑法只囿于國際法的刑事部分,不包括刑事法的國際部分,因此,它仍不太科學。鑒于此,我們認為,由其自身的性質決定,國際刑法既不是單純的刑事實體規范,也不是單純的刑事程序規范,而是包括有關刑事實體規范、刑事程序規范以及刑事執行規范在內的刑事法律規范體系。具體而言,國際刑法是指規定犯罪及其刑事責任和國際刑事合作的有關國際國內刑事實體法規范、刑事程序法規范和刑事執行法規范有機組成的法律規范體系。

二、國際刑法的性質

國際刑法的性質,是指國際刑法作為一個法律規范體系區別于其他法律規范體系的基本屬性。它同國際刑法的概念一樣,也是研究國際刑法學必須解決的一個基本問題,解決了這個基本問題,勢必有助于解決國際刑法的功能、淵源、基本原則、國際犯罪的概念、種類、刑事責任、引渡、訴訟移管、外國判決的承認與執行等國際刑法學問題,從而促進國際刑法學研究更加廣泛深入地進行。既然如此,國際刑法究竟有哪些根本屬性呢?對此,人們有不同的看法,有的認為國際刑法有兩個根本屬性,即國際性和從屬性;½有的認為國際刑法有獨立性和國際性兩個根本屬性;¾也有的認為國際刑法有獨立性、從屬性和國際性三個基本特征;¹有的認為國際刑法有四個根本屬性,即國際性、刑事實體性、獨立性、從屬性;º還有的認為國際刑法具有國際性、刑事實體性、獨立性、從屬性、綜合性五個根本屬性。»根據前文所述并結合當今國際刑法的現狀,我們基本上傾向于上述最后一種看法,但需要對之予以必要的修正。具體來說,我們的觀點是國際刑法有六個根本屬性,即國際性、國內性、刑事性、附屬性、綜合性、獨立性。現分述如下:

(一)國際性。國際刑法的國際性是指國際刑法是國際社會發展到一定歷史階段的產物,其淵源中有很多是來自國際宣言、公約、條約、協定、協議等國際性法律文件。如種族滅絕罪的依據是聯合國《防止和懲辦、滅絕種族罪公約》;販毒罪的依據是聯合國《經修訂的〈麻醉品單一公約〉》與《精神藥物公約》;劫持航空器罪的依據是國際民航組織制定的《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》等。其他如《關于偵查、逮捕、引渡和懲治戰爭罪犯和危害人類罪犯的國際合作原則》、《聯合國未成年人司法管理最低限度標準規則》等也都是國際刑法的重要淵源。因此,從這種意義上說,國際刑法是用以調整國際刑事法律關系的規范體系。正是由于這樣,以致于很多學者把國際刑法誤認為是單純的國際法。

本文作者：朱玉璋工作單位：安徽警官職業學院

美國學者羅爾斯指出:正義是社會體制的第一美德,就像真實是思想體系的第一美德一樣。一種理論如果是不真實的,那么無論它多么高雅,多么簡單扼要,也必然會遭到人們的拒絕或修正;同樣,法律和體制如果是不正義的,那么無論它們多么有效,多么有條不紊,也必然會為人們所改革或廢除。①因此,國際刑法的制定與執行,只有盡可能體現令人信服的正義價值,而不能因急功近利的政治目標使這一價值遭到貶損。《羅馬規約》制定和國際刑事法院設立,被認為是人類社會有史以來對這種正義理論一個突破性的嘗試。

一、引自法律淵源的正義性

從法的屬性看,國際刑事法律制度本質上仍是一種國家之間的制度,②國際刑法的正義價值觀首先源自國內刑法的正義價值觀。國際刑法的淵源③與執行制度證明,由大多數國家刑事法律制度的理論與實踐歸納出的正義價值觀,已經通過國際刑法的公約化和司法化滲透到國際社會的公共領域;為了恰當地執行國際刑法,各國間的司法協助還要求彼此為程序的正當性提供法律接口。尤其是國際刑法的執行方式,不論是國際創制機構,還是國家法律制度進行的起訴或審判,都源于國際法和國家法淵源的配合適用。因此,國際刑法的正義價值,應是現代各國公認的刑法原則的最大交集。在這個交集中,各國刑法規范或平行或交疊,而原則性的最高價值是實現正義。自古希臘以來,盡管無數哲學家和法學家對正義的本質進行著難以窮盡的論述,但無論英美法系還是大陸法系,現代刑法的正義價值的確涵蓋著一些共同方面。特別是冷戰結束后,隨著人類社會在全球層次上的交流,兩大法系出現進一步的相互借鑒與融合,這些共同方面就更加得到呼應、強化和凸現。刑法正義的現代要素———平等、公平、正當被廣泛承認;而在刑罰目的上,使報應和預防達到辯證統一,即可實現刑法正義的思想也被廣泛接受。然而,由于現行國際法體系中沒有超國家機構的存在,且國際法與國內法的淵源不同,國際刑法與國內刑法既有相互符合的正義要素,這些要素在各自領域中又存在著明顯的內涵差異。首先,就平等要素而言。國內刑法的平等包括立法平等和司法平等兩個方面。刑事立法的平等是指犯罪的規定以及法定刑的設置,只能以行為的社會危害性及其程度為依據,不能因行為主體的社會地位、政治身份等因素實行區別對待。立法平等是司法平等的前提,司法平等是立法平等的延伸和補充。20世紀的純粹法學派代表人物凱爾遜認為,如果某個一般規則,實際上適用于根據內容應該適用的一切場合,它就具有價值,就是正義的,反之則不具有價值,就是不正義的。①“紐倫堡審判以來,無差別個人國際刑事責任的國際刑法得到不斷發展,其中立法與司法平等的理念通過這種責任的實然性規定而與國內法趨同。但國際刑法的平等要素,還必須包含主權平等的意義。這是國際法的特點和淵源決定的。國際刑事法院的運行是最典型的實例:《羅馬規約》各締約國既然平等參與了立法的全部進程,就不會將國際刑法的規則轉化為超越國家之上的規則。這一點對于任何主權國家都是同樣適用的。即便有些規則和機構設置顯現了某些超國家的特征,其具體實施也必然基于主權平等的原則。國家主權是國際法的基石,但是堅持絕對主權的觀念最終也會導致否定國際法的結果,②因此倡導國際刑法的平等原則就尤為關鍵。如果不能促進各國對彼此主權的尊重,缺少主權平等的內涵,國際刑法的正義價值就是空中樓閣。其次,就公平要素而言。國內刑法的公平,就是要求刑法規范和司法適用對罪與非罪、重罪與輕罪的界限劃分,以及罪刑關系、刑刑關系的確立與適用,應當做到公平、合理、協調。而對于包含著復雜交叉的國際法文件的國際刑法來說,統一法典的缺乏是其在公平要素中的最大劣勢,盡管國際社會已做出了一些努力。③公平的核心問題是罪與非罪,罪刑法定。在國內刑法面前,具有最嚴重社會危害性的行為,且行為的危害程度達到應當給予刑罰處罰,而非一般違法行為,才被定義為犯罪。首先確認依法維護社會利益的前提,然后界定一條需要刑事法律捍衛的底線———這種具備公平要素的方法同樣可見于國際刑法。國際刑事法院的對事管轄權恰好說明了對國際犯罪從嚴界定的考慮:管轄權限于四種整個國際社會關注的最嚴重犯罪,即滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪和侵略罪。④在現有國際法文件中,這些犯罪的內容最為明確,危害程度最為劇烈,而且這些犯罪往往導致國家司法癱瘓,而出現不愿意或不能行使管轄權的現象。對于國際刑法來說,國際犯罪的范圍相當于國內刑法中的罪與非罪問題。《羅馬規約》除侵略罪外,對其他三種犯罪都分別規定了明確的犯罪行為特征,以及構成這些犯罪共同具備的主觀因素。然而,與《羅馬規約》平行獨立制定的《危害人類和平與安全的治罪法草案》則建立了另一個罪名目錄,除上述四種犯罪外,還將另外20多種行為納入國際犯罪。意大利法學家貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中為國內刑法設計的罪刑階梯,在這份國際法文件以及國際刑法學家對這些罪名的分類中都能找到其理論的影子。⑤“國際刑事法院實然管轄的犯罪,與國際刑法應然覆蓋的犯罪之間,劃定范圍的巨大差異依然會引起人們對公平問題的反思。因此,在法律適用的實踐中統一國際犯罪的標準、明確國際犯罪具體特征、從理論到執行,國際刑法完善公平要素還需要不斷嘗試。如果無法實現恰當的罪刑法定,從功利主義出發賦予法官過分的自由裁量權甚至立法權,各國對國際刑事法院的正義評價勢必要打折扣。第三,就正當要素,即刑罰目的而言。國內刑法的正當,是指國家刑罰權的發動有合理的根據。如果僅從刑事審判的實體和程序規則必須遵守的標準看,國內刑法與國際刑法奉行的原則是完全一致的,特別是對正當程序的監督和對訴訟當事人權利的保護和救濟,集中地代表著正當要素在刑法正義價值體系中的核心作用。不過,國際刑法面對的挑戰是,能否將現代國內刑法公認的正當規則納入審判機構可適用的法律中。《羅馬規約》和國際刑事法院試圖將各大法系傳統風格不同、但正當性趨同的刑法內容融合適用,以此彌補前代法庭正當性的不足。正當性背后的法律哲學是刑罰對犯罪的報應以及對犯罪的預防。現代國內刑法的正當性,確認了兩個方面都不可偏廢。國際刑法的發展史則記錄著:在一、二次大戰結束之際,刑罰報應顯現,那是從人的復仇本能中發展起來的一種以動制動、以動反動的觀念;在戰后和平及地區沖突仍存的時代,刑罰發動的合理性則旨在“阻止罪犯重新侵害公民,并規誡其他人不要重蹈覆轍”。⑥特設審判機構到常設審判機構的進步,見證著國際刑法在直接執行模式中對刑罰兩大目的的辯證統一。必須強調的是,其中居于支配地位的刑罰正當性的根據仍然是報應論。因為國際刑事審判出現以來,法律上最明顯的發展,就是對國家主權掩蓋下的個人豁免和不受懲罰性領域的某些突破。借用國內刑法的目的說,國際刑事法院的首要任務就是在震撼人類良知的罪行發生后,設法落實刑罰的報應。但就刑罰權的啟動而言,平等主權國家構成的國際法體系排斥超國家刑事審判,因此強調正當要素對國際刑法的現實意義在于,協調各國的主權、司法管轄權以及國際刑事法院的管轄權問題。國內刑法體系中管轄權的實現不成問題,國際刑法的實際執行卻不得不通過精巧設計,找到各國都可接受的正當管轄權依據。否則,效率低下或遲來的正義無法實現對犯罪的報應和預防,更無助于國際刑法塑造世界各國各民族對其普遍信任。實際上,對國際刑法正義信任的缺乏,既是目前國際秩序中現實政治考慮優于刑法正義設計的原因,又是這一普遍現象的進一步后果,二者形成了惡性循環。所以,國內刑法正義價值賴以支撐的平等、公平和正當等要素,急需國際刑法以立法和司法的實踐加以確認和吸納,并同時承襲國際法固有的正義基石。《羅馬規約》與不斷完善的國際刑事法院,為國際刑法這種正義價值的完善提供了一種模式與契機。

二、正義價值的人權法參照

從國際人權法的視角分析,國際刑法的正義價值在于尊重和保護人權。從自然法學派創始人格老秀斯在《戰爭與和平法》中提出“天賦人權”的思想,到《世界人權宣言》及《聯合國憲章》精辟闡述了人權觀念的宗旨,①至今,人權理念己成為國際社會共同追求的價值方向之一。如今其基本含義既包含法律中個人和團體實際享有的權利,又包含道德法則中所有人都能接受的“人道”。②在國際法治的意義上,“人權”較之“正義”概念本身更有具體的物質內容。皆屬國際法體系內的人權法與國際刑法,因正義價值的關聯而構成了既對立又統一、相伴相生的矛盾共同體。首先,從國際刑法與人權法的對立方面看。刑法與刑罰的實施涉及對個人權利的剝奪,其本質屬性是惡;而人權法的內容強調對個人權利的崇尚與保護,其本質屬性是善。但正是這種善惡對比,使國際刑法找到了自身發展、自我約束的坐標。規范邏輯學代表人物、奧地利學者魏因貝格爾說,“正義是人類的一個獨特的問題,雖然我們沒有任何關于什么是公正和什么是不公正的結論性知識,不可能肯定地證明什么是公正的,但有可能令人信服的表明什么是非正義”。③從1945年聯合國建立至今,已經制定了60多項有關人權保護的國際文件,從諸多人權宣言和國際公約的成就看,國際社會的人權主張逐步轉變成了一系列具有規范性的法律文件。它們恰好為國際刑法的正義價值提供了參照:無論國際刑法己經明確禁止的行為,還是國際刑法執行過程中考慮不周的環節(比如剝奪被告人的應有權利),只要違背了現行人權法的基本原則,就往往被認為是非正義的,必須在司法中得到糾正,或在未來立法中得到改進。其次,在人權的國際保護中,人權法與國際刑法兩個國際法部門遵從統一的正義價值。人權的國際保護,是指按照國際法,通過條約承擔國際義務,對實現基本人權的某些方面進行合作與保證,并對侵犯這種權利的行為加以防止與懲治。④中國古代的周公制禮奉行“出禮則入刑”,反映了國家制定法中積極規范與消極規范的配合作用。當代的國際刑法學家也用類似的辯證眼光看待人權法與國際刑法的關系:人權法是盾,國際刑法是矛。前者是說明性的,后者是禁止性的。⑤從單純的價值聲明到為保護這種價值而清晰闡釋刑事禁止性規定,國際人權法基本上經歷了無序的發展過程。這個過程可以分為五個階段:第一階段是“說明性階段”,隨著時代進步,國際社會認識到應分享人類共同的價值觀;第二階段是“宣言性階段”,這些價值觀一般作為廣泛權利而形成,并以合法的、不受國際法律約束的形式宣布;第三階段是“規定階段”,價值觀和廣義的權利經過篩選,形成特殊的原則、權利、準則或者標準,而后規定在具有約束力的國際文件中;第四階段是“執行階段”,各國具體執行公約等國際文件中保障的權利和標準,注重行政和民事執行方式的發展;最后,在“犯罪化階段”,通過刑法禁止性規定、刑法預防模式的發展和明確規定,將某些嚴重違反人權的行為犯罪化。可見,國際人權法則標準量化的過程,是通過將嚴重違反人權的行為犯罪化完成的。各國政府之間的許多人權保護工作,越來越注重加強標準性義務和強制執行力。人權的國際保護,從政治術語到法律術語,必然地擴展著國際刑法領域的國際法文件。因而,作為國際人權保障的最終手段,執行國際刑法的正義價值就在于此。

本文作者：鄒大虬工作單位：湖南省公安廳

一國際刑法的概念

首先,從國際刑法的內容看,國際刑法是以規定由哪些認為是國際犯罪以及為多數國家所認同的針對國際犯罪的應對及懲罰措施為主要內容的,是各國在懲治國際犯罪問題上相同意志或者協調意志的反映。所謂國際犯罪,是指哪些違反國際社會根本利益,具有普通危害性,并為世界各國所公認的犯罪行為。此類犯罪行為主要包括:違反國際法基本原則的侵略罪;違反戰爭法的虐待戰俘、危害平民、非法使用禁用武器等犯罪;違反國際人權法的滅絕種族罪、酷刑罪、種族隔離罪等;違反海洋法的海盜罪、危害海上航運、安全犯罪;違反國際航空法去危害國際航空安全的犯罪,以及侵害應受國際保護人員,劫持人質等恐怖犯罪,偽造貨幣犯罪、犯罪等等。這些犯罪行為除具有犯罪的一般特點外,還具有以下一些共同特性:一是,國際犯罪是為國際社會所公認的犯罪行為;二是,國際犯罪是具有國際危害性的行為;三是,從國際刑事犯罪行為的預防與制裁來看,單靠一國力量很難達到滿意的效果。遏制國際犯罪需要多國的通力合作與相互配合。其次,從國際刑法產生及發展的歷史可以看出,國際刑法是隨著跨國犯罪的出現,各國彼此合作而逐步形成的行為規則,其目的旨在打擊日益猖獗的跨國犯罪和國際性犯罪行為。再次,國際刑法的淵源與法的淵源是一致的,即主要表現為國際條約和國際習慣。綜上所述,國際刑法是在國際社會預防和懲治國際犯罪行為中形成的,主要調整國家間刑事合作關系并為各國所公認的,具有普遍約束力的原則、規則和制度的總稱。

二國際刑法的法律性

目前,由于在國際刑法規范背后不存在一個權威機構來制定具有實效的統一的國際刑法典。因而,從國內刑法的角度看國際刑法,按照形而上學的觀點,也許會提出國際刑法不是/刑法0,也無所謂國際刑法的錯誤結論,甚至有人認為國際刑法根本不是真正意義上的法律,否認其法律存在的現實性和必要性,所以,研究國際刑法的法律性已迫在眉睫。

(一)國際刑法的強制性國際刑法規范作為法律規范,自然包括強制性這一特征。但是,由于國際刑法規范不是由統一的國際刑事法院來適用,而是由國際刑法公約國依據該公約運用本國司法系統,完成對國際罪犯的強制制裁。這種分散的刑罰制裁究其本質是國際社會共同實施的,也就是說締約國對國際罪犯的制裁行為可歸因于國際社會整體實施的。因為,國際刑法公約是在得到絕大多數國家同意基礎上簽訂的,締約國對國際罪犯定罪量刑是履行國際義務,其本身就是在國際刑事法律秩序強迫規定下實施的。國際刑法中的/或引渡或起訴0基本原則和國際刑事責任的確立,是實現國際刑法強制性的基本保障。1./或引渡或起訴0原則是實現國際刑法強制性的主要原則。第一個規定/不引渡就起訴0的雙邊條約是1880年經英國和瑞士修訂的引渡條約,隨后,在一系列懲罰國際犯罪的多邊公約中,都規定了/或引渡或起訴0原則,如1929年的5防止偽造貨幣公約6、1936年5禁止非法買賣麻醉品公約6、1961年5麻醉品單一公約6、1970年5海牙公約6、1971年5蒙特利爾公約6、1973年5關于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表罪行公約6和1979年5反對劫持人質國際公約6等。該原則意味著對某些犯罪,既不是犯罪地國,也不是犯罪人或被害人國籍國的國家,也擁有對其管轄的權力,即/普遍管轄權0。/或引渡或起訴0原則的提出,是對國際犯罪確立了強制性原則,成為有約束力的國際責任。只要國際刑法公約或慣例明確或含蓄地承認有關行為構成一種國際犯罪,那么締約國有義務遵循該原則。2.國家刑事責任的確立,是國際刑法強制性的發展和完善。國家刑事責任的確立,不僅解決了國家能否成為犯罪主體的問題,而且促進了國際刑法真正發展成為國際法律制度的一個重要部門,揭示了國際刑法的實質。傳統國際法認為,國家在國際上不負刑事責任,對于代表國家行事的本人所作的國家行為,個人也不負刑事責任。國際法權威奧本海在其5國際法6第一版和第四版中都強調了這種觀點,認為國家只對其國際違法行為承擔道義責任和物質賠償責任。第一次世界大戰期間,由于軍國主義德國的暴行,受害國人民強烈要求審判和懲處德皇及其他罪魁,列寧簽署的5和平法令6公開宣布侵略是對人類的極大犯罪,5凡爾賽和約6也首次規定對發動侵略者進行刑事制裁。但由于荷蘭政府拒絕引渡逃亡到那里的威廉二世而未實現。第二次世界大戰后形成的戰爭罪應受懲罰的規則證明了國家官員刑事責任的確立。由于國家的國際犯罪行為應通過個人所為,因此除了要追究國家的刑事責任外,還必須對其代表人和主要行為人實施制裁。從實際執行情況看,承擔刑事責任的國家被相應地限制了國家主權和進行賠償;其代表人和主要行為人作為戰犯受到軍事法庭的審判。01946年12月11日聯合國大會一致通過決議,確認了紐倫堡及該法庭判決認定的國際法原則。相應的一系列國際刑法公約中出現了針對國家行為的禁止規范。如:l948年的5禁止滅種公約6、1972年5防止與禁止種族隔離罪的國際公約6、1979年10月5防止和禁止酷刑公約草案6,5國際法委員會關于國家責任的草案6第19條也明確規定了國家刑事責任的確立。國家刑事責任的確立,使實施國際犯罪的國家成為國際刑事制裁的對象,有利于維護國際社會的公平、正義,保障受害國利益。但要實現對國家犯罪的制裁,設立國際刑事法院顯得尤為必要。因為,主權國家間無管轄權,受害國無法對他國提起訴訟,況且如何判斷國家不法行為構成國際犯罪又無統一的標準。在這種情況下,世界各國可以通過平等協商,在絕大多數國家依其主權同意的基礎上設立國際刑事法院,由它對某國不法行為定罪量刑,這是一種國際法律共同體集中化的制裁,并不構成對該國主權的非法性強力干預。國際刑法的強制性是一種特殊的強制性,它的特殊表現在分散化的強制制裁。國際刑法是一個處于發展初期的還很不發達的法律制度,缺乏統一的國際刑法立法機關和司法機關,對國際罪犯的制裁僅由締約國通過國際刑法公約確立管轄權后,運用本國的司法機構實施。不可否認,這種方式有損制裁的效力,但不能否認國際刑法的強制性。

本文作者：高格

一、在我國刑法中的必要性

目前我國參加的與國際犯罪有關的多邊條約有十多個,這些國際條約一般都規定,締約國對犯有國際罪行的罪犯,有權行使管轄權。1987年6月23三,全國人大常委會根據履行國際義務的需要,作出了陽應規定:“對于中華人民共和國締結或參加的國際條約所規定的罪行,中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內,行使管轄權。”而國際條約賦與締約國對國際犯罪的普遍管轄權又包括承擔“或起訴或引渡”這兩方面的義務。因此,必然要求在我國刑法中對國際犯罪的普遍管轄權和引渡制度作出規定。刑法中有了對國際犯罪的普遍管轄權和引渡制度的規定,是否就完善了呢?顯然仍是有很大缺陷的,因為如果我國締結或參加的國際條約中規定的國際犯罪在我國刑法中得不到體現,那么,我們就無法對這些犯罪行使管轄權,既不能起訴和審判這些罪犯,也不能實行引渡制度。歷史的經驗還證明,我國刑法對國際犯罪未作出明確的科學的規定,就會使我們因缺乏充分的法律根據而不能有效地開展同國際犯罪的斗爭。由此可見,無論從履行國際義務或完善我國刑事立法看,還是從同國際犯罪作有效斗爭看,在我國刑法中規定國際犯罪是完全必要的。

二、我國刑法規定國際犯罪的原則

要在我國刑法中規定好國際犯罪,必須遵循以一『原則:(一)必要性與可能性相結合的原則。目前國際間實際發生的與國際條約己經規定的國際犯罪有許多,根據國際刑法學協會主席巴西奧尼提出的《國際刑法典草案》共列舉了二十個。此外,有的學者還提出破壞環境軍、困際走私罪等等。既無必要也不可能將這些國際犯罪邵規定于國內刑法之中。世界各國刑法也無一先列。有些國際犯罪本國公民很少可能或不可能去實施,而別國公民實施的某些國際犯罪,本國刑法又難于或不可能管轄,就不必在本國刑法中加以規定。例如侵略罪、戰爭罪、滅種罪、種族隔離罪等等。(二)現實性與超前性相結合的原則。近幾年我國發生的國際犯罪有劫機罪、國際販毒罪等,在刑法中必須對這些加以規定,有些國際犯罪在國外發生的比較普遍,隨著我國對外交往的發展,我國也會受其所害。必須預測國際犯罪的發展而作超前規定。如海盜罪、扣留人質罪、干擾海底電纜罪、賄賂外國官員罪、國際販運淫穢物罪等,在我國刑法中均應作出規定。(三)統一性與科學性相結合的原則。這里講的統一性主要指國際刑法與國內刑法的統一,國內刑,法規定國際犯罪與國內犯罪體系的統一。前者指國內刑法規定的國際犯罪是國際刑法中規定的國際犯罪,特別是本國參加的國際條約中刑事條款規定的國際犯罪。國際刑法中沒有規定的國際犯罪不應規定。后者是指國際犯罪在國內刑法中的規定,要與國內刑法規定的國內犯罪在總則與分則體系要統一,在立法形式、邏輯上要統一。所謂科學性是指對國際犯罪的規定要比較全面、準確、規范,要吸收、借鑒國外立法經驗,使之盡里完善并且有相對穩定性,以避免立法上朝令夕改或經常補漏拾遺。

三、我國刑法規定國際犯璐的立法形式

本文作者：錢琛工作單位：中國政法大學

一、國際刑法淵源概述

法的淵源這一廣義的概念具有模糊性，其涵蓋的內容既包含了習慣、風俗，又包括了國家立法機關制定的規范性文件；既包含了哲學理性，又包含了政治現實，甚至包含了人類最樸實的公平正義之理念。如此包羅萬象的概念與實證主義法學的觀念格格不入，也為現代法學強調法的實際應用理念所不容。因此學者們逐漸將法的淵源拆分、整理，試圖重新定義。我國學者的主流觀點認為，所謂法律淵源，就是指被承認具有法的效力，法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據的規范或準則來源，如制定法（成文法）、判例法、習慣法、法理等。此種觀點可能深受19世紀英國著名分析法學家約翰•奧斯丁的影響。其在《法理學講義》中，指出英語中的“sourcesoflaw”這個詞有不明確之處。他重新解釋了法的淵源一詞，把法的淵源理解為法律規范的效力來源，即將法的淵源與主權者聯系起來。可見現代法的淵源的定義主要著眼于國家權力機關所確認的具有法律效力的各類淵源，為法官所適用，而具有司法實用性。從上述觀點出發，自然引出國際刑法淵源的定義，即具有普遍承認的國際刑法效力，并且作為法官審理案件之依據的規范或準則來源。此點為《國際法院規約》第38條所映證：“法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（1）不論普通或特別國際協約確立訴訟當事國明白承認之規條者；（2）國際習慣，作為通例之證明而徑接受為法律者；（3）一般法律原則為文明各國所承認者；（4）在第59條規定下，司法判例及各國權威最高之公法學說，作為確立法律原則之補充資料者。”如果說把國際法院適用的法律作為國際刑法的淵源尚不能完全合適，那么將國際刑事法院適用的法律看做國際刑法淵源的權威解釋可能更具有說服力。《國際刑事法院規約》第21條規定：“（1）本法院應適用的法律依次為：1）適用本規約、《犯罪要件》和本法院的《程序和證據規則》；2）視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規則，包括武裝沖突國際法規定的原則；3）無法適用上述法律時，適用本法院從世界各系的國內法，包括適當時從通常對該犯罪刑事管轄權的國家的國內法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規約、國際法和國際承認的規范和標準。（2）本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規則。”綜上，學者們認為現代國際刑法的淵源包括下文中提及的幾個方面。

二、國際刑法淵源的種類

（一）國際條約

國際條約，是指許多國家或國際組織的主持或贊助下或在國際會議上為解決某個或某些重大問題經談判而訂立的專門規定事項的多邊條約。國際條約構成國際刑法的淵源這一命題在學者中應當說并不存在爭議。通過公約來對國際犯罪進行界定與處罰，與傳統的國家責任觀念吻合。并且通過公約也更直接的滿足了“法不明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的合法性原則的需求。現代國際條約還有具體的審判程序方面的規定，例如國際刑事法院所適用的《程序和證據規則》。因此，國際條約不論是從歷史還是現代的發展來看都承擔著國際刑法淵源的主體。