[摘要]巨額財產來源不明罪在各國立法體系中景象各異，本文對各國關于該罪及相關立法（特別是財產申報制度）的規定，從比較法的角度進行了研究。重點分析了我國現行立法的特點與缺陷，指出了立法改革路徑。

[關鍵詞]巨額財產來源不明罪，財產申報，立法比較

巨額財產來源不明罪作為反貪污賄賂犯罪體系中的主要組成部分，對于抑制腐敗、預防其他貪賄行為發揮著重要作用。由于該罪犯罪構成的特殊性，各國的立法選擇也景象各異，這里試作簡要比較。

一、國外和其他地區的立法現狀

1、立法的名稱。國外和一些地區刑事立法中規定財產來源不明犯罪的法律，一般都是以具有特別法性質的單行法律，主要是反貪性單行法。如新加坡1970防止賄賂法、1988年沒收貪污所得利益法，泰國1975年反貪污法、1981年關于官員申報資產和負債的王室法令，馬來西亞1961年防止腐敗法，文萊1982年防止賄賂法，香港1948年防止貪污條例、1971年防止賄賂條例，巴基斯坦1947年防止腐敗法，印度1947年防止腐敗法、1988年防止腐敗法，1990年8月27日――9月7日在古巴哈瓦那召開的第8屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的聯合國反腐敗的實際措施也作了類似規定。

與該罪有密切聯系的是公職人員財產申報制度，被喻為“陽光法”的公職人員財產申報制度源于1883年英國的《凈化選舉、防止腐敗法》。它對于約束和規范政府公務人員的行為，反腐倡廉，樹立政府和公務人員的良好形象發揮著重要作用。到目前為止，美國、法國、澳大利亞、新加坡、泰國、韓國、印度、以及中國臺灣和香港地區等都確立了此項制度。其中美國、韓國、臺灣的財產申報制度較為全面和完善。如泰國1981年《關于官員申報資產和負債的王室法令》，臺灣1993年《公職人員財產申報法》，韓國1981年的《韓國公職人員道德法》（又稱《公務員道德法》），后經4次修改，1993年6月基本定型。美國1979年的《政府行為道德法》，菲律賓1987年憲法和1989年《公共官員與雇員品行道德標準法》等。

現行刑法典為了進一步保障國家工作人員職務的廉潔性，懲治國家工作人員的職務犯罪行為，在貪污賄賂類犯罪中增設了巨額財產來源不明罪這個新罪名，即國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，如果本人不能說明其來源是合法的，則構成巨額財產來源不明罪。此罪的設立，對純潔國家工作人員隊伍起到了一定的積極作用，但司法實踐中對于如何把握該罪的法律特征，對證明范圍和證明責任的理解，家庭成員能否構成共同犯罪等問題存在分歧，筆者試就以上問題進行初步的探討。

一、巨額財產來源不明罪的由來

1947年巴基斯坦《防止腐敗法》中規定：“公務員或任何他的受瞻仰者擁有與公開收入不相稱的財物，而本人不能滿意解釋的，構成刑事不定罪”。

我國1979年刑法中沒有這種犯罪的規定，是因當時國家工作人員的工資由國家發給，沒有其他來源，國家工作人員有巨額財產很容易被發現。而改革開放以后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財產差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查實其真正來源，因此，1988年全國人民代表大會頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其合法來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收財產的差額部分。”1997年修訂刑法又將其適當修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，罪名為巨額財產來源不明。

二、巨額財產來源不明罪的客觀特征

對于本罪的客觀特征，理論界素有爭議，主要表現在“持有型犯罪論”和“不作為犯罪論”之間的分歧。爭執的焦點集中在對“本人不能說明來源合法”的行為性質的認定上。“持有型犯罪論”者認為：巨額財產來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面的表現是行為人持有超過合法收入的巨額財產，其本質特征在于行為人持有來源不明的巨額財產的行為，而不是不能說明巨額財產來源合法的行為。“持有非法的巨額財產”是刑法懲罰的對象，“不能說明”是隨附情節，是規定的工作程序而非實體上的犯罪構成要件。“不作為犯罪論”者則堅持認為：本罪是對行為人“拒不說明”財產來源的不作為行為的懲罰，針對“國家工作人員持有明顯超過其合法收入的巨額財產”的不法狀態的存在，法律授權司法機關可以“責令”作為具有財產申報義務的特殊主體“說明來源”，只要進行了說明，經查證屬實，不管來源是否合法，均不構成該罪。相反，“拒不說明”就意味著是不履行法定義務的不作為。這里的“不能說明”正是構成本罪的實體要求，而非舉證行為，因而本罪的舉證責任并未倒置。

一、巨額財產來源不明罪法定刑存在的問題

1.與刑法中同類職務犯罪相比，罪與刑不相適應

巨額財產來源不明罪規定在刑法分則第八章貪污賄賂罪中。該章規定的罪名中，貪污罪和受賄罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至無期徒刑。私分國有資產罪和私分罰沒款罪的法定最高刑可達7年有期徒刑。而巨額財產來源不明罪的法定主刑最高刑為5年有期徒刑。本罪的社會危害性與貪污、受賄等犯罪基本一致，但刑罰懸殊太大，不符合罪刑相適應原則。在實踐中，也容易導致同罪不同罰和當事人故意規避法律的不良后果。

2.在司法實踐中，此罪量刑過輕的弊端越來越明顯

巨額財產來源不明罪名增設以來，確實為司法機關深入查處國家工作人員貪污賄賂犯罪提供了法律依據。但是，十幾年的司法實踐表明，此法條的確定，不僅沒能遏制“巨額財產”現象的出現，反而因該法條量刑的寬緩，使得大多數構成巨額財產來源不明罪的犯罪分子，實際并未真正承擔所犯的巨額財產來源不明罪的刑罰處罰，卻給其極可能是貪賄所得的財產找到了一個“法律承認的歸宿”，沒能實現懲戒、預防犯罪的目的，違背了立法本旨。

3.與國際同類立法相比，差距較大，不利于與國際司法接軌

新刑法第395條規定了巨額財產來源不明罪，他在打擊腐敗分子、制止貪污行為上發揮了重要作用。但是，由于其在犯罪主體、客體和法定刑等方面存在著一些不足，并且該罪在配套制度上也需要加快完善步伐。針對這些情況，本文通過對巨額財產來源不明罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面以及它在處罰上都進行了探討和分析，并從立法上、法定刑上提出了相應的建議，在關于本罪在制度建設上也提出了一些淺薄的意見，希望能為社會經濟的健康、有序發展提供法律上的保障。

隨著社會主義經濟體制改革的不斷深化，整個社會反腐倡廉的呼聲日益高漲。但是，隨著司法實踐的深入，就需要理論界與時俱進的提出一些完善的建議，從而使巨額財產來源不明罪更加有效地打擊腐敗分子的犯罪行為。

一、巨額財產來源不明罪的概念與構成。

（一）、巨額財產來源不明罪的由來及概念。

改革開放前，國家工作人員的工資由國家撥付，國家干部沒有其他經濟來源，國家工作人員的巨額財產容易被發現，因此，當時沒有必要規定這種罪行。改革開放后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財產差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查清其真實來源。1988年全國人大常委會根據社會的實際情況，在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中增設了這一罪名，規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可責令其說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論。”這一法律規定是我國刑事立法的一個重要突破，并為懲治這一犯罪提供了法律依據。1997年修訂刑法又將其適當修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中。巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經司法機關責令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。

（二）、巨額財產來源不明罪的構成。

一、巨額財產來源不明罪法定刑存在的問題

1.與刑法中同類職務犯罪相比，罪與刑不相適應

巨額財產來源不明罪規定在刑法分則第八章貪污賄賂罪中。該章規定的罪名中，貪污罪和受賄罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至無期徒刑。私分國有資產罪和私分罰沒款罪的法定最高刑可達7年有期徒刑。而巨額財產來源不明罪的法定主刑最高刑為5年有期徒刑。本罪的社會危害性與貪污、受賄等犯罪基本一致，但刑罰懸殊太大，不符合罪刑相適應原則。在實踐中，也容易導致同罪不同罰和當事人故意規避法律的不良后果。

2.在司法實踐中，此罪量刑過輕的弊端越來越明顯

巨額財產來源不明罪名增設以來，確實為司法機關深入查處國家工作人員貪污賄賂犯罪提供了法律依據。但是，十幾年的司法實踐表明，此法條的確定，不僅沒能遏制“巨額財產”現象的出現，反而因該法條量刑的寬緩，使得大多數構成巨額財產來源不明罪的犯罪分子，實際并未真正承擔所犯的巨額財產來源不明罪的刑罰處罰，卻給其極可能是貪賄所得的財產找到了一個“法律承認的歸宿”，沒能實現懲戒、預防犯罪的目的，違背了立法本旨。

3.與國際同類立法相比，差距較大，不利于與國際司法接軌

巨額財產來源不明犯罪是實踐中一種常見的職務犯罪，雖然法律從反腐敗的實際需要出發，一定程度上降低了偵查和公訴部門的舉證責任，但是實踐中在認定該罪時仍有一些問題值得研究：何為“本人不能說明其合法來源”，該罪的犯罪數額如何認定，該罪是否存在“自首”等等，搞清這些問題對于我們正確運用法律武器懲處腐敗，意義十分重大。

隨著我國市場經濟建設的不斷深入，反腐敗工作出現許多新特點，特別是巨額財產來源不明犯罪有增長趨勢。如何根據我國刑法規定，結合當前反腐敗工作中發現的一些新情況、新問題，尋找當前認定巨額財產來源不明罪的刑法對策，是擺在每一位檢察干警和刑法研究人員面前的首要問題。

根據刑法第三百九十五條的規定，巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，數額巨大，本人不能說明其合法來源的犯罪。當前司法實踐中認定巨額財產來源不明罪主要有三個問題值得研究。

一、何為“本人不能說明其合法來源”

構成巨額財產來源不明罪的關鍵要件是“本人不能說明其合法來源”，有人認為，只要行為人說明了其財產是某人送的，即使查不清楚（如送錢人在逃），也是司法機關的責任，不能定行為人有罪。還有人認為，只要行為人不能說明其財產來源是“合法的”，包括說明是違法或者違紀得來的財產，都應當以巨額財產來源不明罪認定。

筆者認為，上述觀點都有失偏頗。行為人“不能說明”，主要包括以下兩種情況：第一，有條件說明財產來源而拒不說明；第二，確實分辨不出財產的具體來源而無法說明或者雖然交代了財產的來源，但因線索不具體或者行賄人在逃等原因，司法機關無法查實，又無法找到其他相關證據證明構成其他犯罪，就可以認定為巨額財產來源不明罪。如果能夠證明確實屬于違紀所得，如過年期間收受下屬的巨額禮金，但無“為送禮人謀利益的”證據，也無索賄證據，就只能以非法所得認定，而不能認定為“巨額財產來源不明罪”。

「內容摘要」刑法第395條規定了巨額財產來源不明罪，對該罪學界與實務界多有責難。該罪對于打擊腐敗分子發揮了不可磨滅的作用，但由于其存在立法上的不足以及配套制度建設的滯后，影響了其立法目的的實現。本文從犯罪主體、法定刑偏低等方面分析了該罪在立法上需進一步完善，在配套制度上需加快建設步伐。只有從立法與制度兩個方面進行完善和加強，才能真正發揮該罪懲治貪污腐敗的作用，從而為我國社會經濟健康全面發展提供有力的法律保障。

「關鍵詞」巨額財產來源不明罪立法完善制度建設

《中華人民共和國刑法》第三百九十五條第一款規定：“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”此即“巨額財產來源不明罪”。該罪是吸收1988年1月21日第六屆全國人大常委會公布施行的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第十一條而規定的。該罪的設立為監督國家工作人員廉潔奉公，為懲治那些以權謀私、貪污腐朽、大肆侵吞國家和他人財產而“暴發”的經濟犯罪分子提供了強有力的法律武器。但因該罪在立法上的缺陷及在實踐中因制度不完備所造成的不易操作性，對該罪的刑罰制裁未能達到真正意義上的立法目的。

一、巨額財產來源不明罪的犯罪構成及其特征。

該罪是指國家機關工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為。①其犯罪構成特征表現為：

犯罪客體：一般認為犯罪客體是刑法所保護的犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系。②該罪所侵犯的客體是公私財產的所有權和國家的廉政建設制度。其社會危害性在于破壞國家工作人員的應有的公仆形象，損害了黨在人民群眾中的威信和國家對公務員制度正常的社會管理活動，從而損害了黨和國家、人民群眾的利益。

摘要：對于我國《刑法》第395條規定的巨額財產來源不明罪,自從其規定之日起便爭議不斷，在實踐中也逐漸顯露出其與相關法律規定以及刑事法律基本原則相抵觸的一面，與立法原意相沖突，暴露出實踐操作的局限性以及法律觀念的滯后性。本文認為應當取消該罪，并論述了取消該罪的兩點理由。

關鍵詞：巨額財產來源不明；舉證責任；法律基本原則

自巨額財產來源不明罪制定以來，在司法實踐中得以大量適用，對懲治腐敗、打擊犯罪、樹立良好的黨風和政風、維護人民的根本利益、促進社會和諧等方面取到了極大的推動作用，功不可沒。但在實踐過程中，也逐漸顯露出其與相關法律規定以及刑事法律基本原則相抵觸的一面，與立法原意沖突，暴露出實踐操作的局限性以及法律觀念的滯后性。對這個兜底性條款筆者認為將其取消更為合適。理由主要為以下兩個方面：

一、有悖于刑事訴訟法的規定

巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經司法機關責令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。從定義我們不難看出對于該罪的認定首先是由司法機關證明該國家工作人員的財產或支出明顯超出其合法收入且達到了法律規定的限額這一事實，而后由該國家工作人員負責說明其差額部分的來源，對于不能證明其來源合法的則被認定為本罪。

我國《刑事訴訟法》第十二條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。對于本條規定，從保障人權及疑罪從無這一角度來看，主要表達了這么幾方面內容：一是被追訴者在刑事訴訟過程中一律稱為犯罪嫌疑人、被告人，而不能成為犯人或人犯；二是在刑事訴訟中，證明責任一般要由公訴人或自訴人承擔，被告人沒有證明自己有罪或無罪的義務；三是法院開庭審理案件，不以被告人的行為構成犯罪為前提條件；四是對于證據不足、指控罪名不能成立的案件，人民法院應當做出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。

內容摘要：巨額財產來源不明罪是指國家工作人員財產支出明顯超過合法收入，數額巨大，本人不能說明其合法來源的犯罪。隨著我國改革開放事業的不斷深入和市場經濟建設的快速發展，反腐敗工作出現許多新特點，特別是巨額財產來源不明犯罪給當前反腐敗工作中發現的一些新情況、新問題以及尋找當前認定巨額財產來源不明罪的刑罰對策，是擺在每一位法學者面前的重要問題。本文從巨額財產來源不明罪的產生、構成要件、認定巨額財產來源不明罪應注意的問題以及關于我國巨額財產來源不明罪的幾點看法和立法完善等幾個方面作了闡述，著重從認定該罪的構成要件四個方面以及該罪在法定刑設置偏低等方面提出了自己的看法和觀點。最后作者從該罪的立完善中提出了加快制定陽光法案，加大法定刑的設置方面提出的自己的建議，以維護我國法律的尊嚴和加大對腐敗工作的打擊力度，為我國的經濟建設打下了一個堅實的廉政環境，維護和提高我國政府在廣大人民群眾的形象和威嚴，保障改革開放和黨的十六大確立全面建設小康社會的宏偉藍圖順利進行。

關鍵詞：巨額財產來源不明罪陽光法案財產申報

隨著我國改革開放事業的不斷深入和市場經濟建設的快速發展，反腐敗工作出現許多新特點，特別是巨額財產來源不明犯罪大有增長趨勢。如何根據我國刑法規定，結合當前反腐敗工作中發現的新問題，新情況，尋找當前認定巨額財產來源不明的刑罰對策，是擺在每一位法學者面前的重要問題。

一、巨額財產來源不明罪的產生及現狀

1979年刑法由于處于特殊的歷史時期，法學理論研究匱乏，經驗性立法較多，超前性立法較少，且當此種犯罪極少見，因而刑法對其未作規定。但隨著我國改革開放不斷深入和社會主義市場經濟體制的確立，由于缺乏必要的行政措施和有效監督機制，個別工作人員利用職務之便貪污枉法，收受賄賂，公飽私襄，成為“暴發戶”。但在許多情況下由于貪污、受賄、走私等犯罪隱蔽性強，加之有人擅長于規避法律，使許多腐敗分子逍遙法外。在此背景下，1982年全國人大法制委員會起草了《關于懲治貪污受賄罪的補充通知規定》，其中第5條規定了巨額財產來源不明罪，這是我國第一次在法律文獻中正式提出這一罪名。但當時由于種種原因只是將上述《補充規定》作為內部規定參照執行。直到1983年，第六屆全國人大委員會第24次會議才正式通過了《全國人民代表大會關于懲治貪污罪、受賄罪的補充規定》，其中第11條規定：“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論。”正式確立了該新罪名。我國于1997年在修訂刑法時又將其規定到《刑法》第395條中。

二、巨額財產來源不明罪的概念及構成要件

論刑事犯罪的刑事責任能力

摘要在充分肯定新刑法歷史性意義的前提下,對老年犯罪者刑事責任的特殊處遇、劫持列車罪的設立、刑法第102條的罪狀以及刑法等395條的罪名等問題作了質疑,并提出進一步完善刑法法典的若干建議。

關鍵詞刑事責任刑事責任能力刑事政策境外國家工作人員

八屆全國人大第五次會議通過的新刑法是對1979年刑法典的一次全面修訂。其立、改、廢所涉條文之多、修訂幅度之大,為中外立法史所罕見。新刑法頒行以來,在國內外引起了強烈反響,其中肯定性評價占絕對多數。筆者在充分肯定新刑法意義的前提下,對其作質疑性探討,并提出進一步完善刑法典的若干建議,以期求教于法學界同仁。

一、關于增設老年犯罪人刑事責任特殊處遇之建議

新刑法對未成年人犯罪的處理體現了從輕從寬原則。例如,將刑法典中的年齡明確界定為周歲,從而避免了司法實踐中有意無意地借虛歲年齡錯誤追究未成年人刑事責任的情況。又如,新刑法明確規定對未成年人不得適用死緩,從而使未成年人犯罪不適用死刑的行刑制度得以落實。原創：這些均是在充分考慮未成年人生理、心理特殊性基礎上所作的修訂,旨在貫徹“以教育為主、懲罰為輔”的刑事政策,其意義不言而喻。