摘要：時(shí)效取得制度是時(shí)效制度的重要內(nèi)容之一，現(xiàn)代大陸法系國家的民法大都確認(rèn)了該制度。目前我國正在進(jìn)行物權(quán)法的立法工作，對于我國是否建立取得時(shí)效制度，學(xué)者們有不同的看法。本文以學(xué)者們的爭論為切入點(diǎn)，分析了取得時(shí)效制度的意義和功能，指出該制度有其存在的必要性和合理性，我國的物權(quán)法草案應(yīng)該規(guī)定該制度。在此基礎(chǔ)上，本文對世界各主要國家的取得時(shí)效制度進(jìn)行了比較，分析了取得時(shí)效制度的構(gòu)成要件，指出我國的物權(quán)法應(yīng)該如何制定取得時(shí)效制度。

關(guān)鍵詞：時(shí)效取得；善意取得；訴訟時(shí)效；構(gòu)成要件

取得時(shí)效又稱為占有時(shí)效，它是指占有他人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的期限后，將取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。自羅馬法以來，取得時(shí)效就已存在?，F(xiàn)行大陸法系國家的民法大都確認(rèn)了這種時(shí)效。對于目前我國正在進(jìn)行的物權(quán)立法中是否有必要確認(rèn)取得時(shí)效，學(xué)術(shù)界存在著不同的看法。

對于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立取得時(shí)效制度，我認(rèn)為首先應(yīng)分析其意義和功能，一個(gè)制度只有其存在的意義和功能，對社會的發(fā)展能起到積極的作用，該制度在社會上才有必要存在。

一、取得時(shí)效制度的意義、時(shí)間治愈權(quán)利瑕疵。

除了自然法上那些天賦權(quán)利外，時(shí)間性幾乎是所有權(quán)利的共性。一個(gè)人可能因?yàn)闀r(shí)間的記錄而獲得權(quán)利，也可能因?yàn)闀r(shí)間的流逝而喪失權(quán)利。[①]取得時(shí)效制度有著悠久的歷史淵源，它是羅馬法上一項(xiàng)古老的制度，反映了社會經(jīng)濟(jì)的客觀要求，其產(chǎn)生與羅馬法固有的制度構(gòu)造息息相關(guān)，大抵是羅馬法過于注重交易的形式主義之結(jié)果。[②]在古羅馬社會里，為了保護(hù)商品交易的安全，在契約形式上采取絕對的要式原則。根據(jù)嚴(yán)格的形式要求，當(dāng)事人不履行規(guī)定的程序，只有當(dāng)事人的意思以及交付和取得的事實(shí)，所有權(quán)無法完成轉(zhuǎn)移。這樣，一個(gè)人如果沒有依照規(guī)定的形式取得他人的財(cái)產(chǎn)，縱使事實(shí)上財(cái)產(chǎn)已屬于他，但在法律上他尚未取得所有權(quán)，為無權(quán)利人，故而就出現(xiàn)了事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系不一致的矛盾。為了消除長期占有而無法取得所有權(quán)的現(xiàn)象給社會帶來的不安和混亂，產(chǎn)生了取得時(shí)效制度。

內(nèi)容摘要：時(shí)效取得制度是時(shí)效制度的重要內(nèi)容之一，現(xiàn)代大陸法系國家的民法大都確認(rèn)了該制度。目前我國正在進(jìn)行物權(quán)法的立法工作，對于我國是否建立取得時(shí)效制度，學(xué)者們有不同的看法。本文以學(xué)者們的爭論為切入點(diǎn)，分析了取得時(shí)效制度的意義和功能，指出該制度有其存在的必要性和合理性，我國的物權(quán)法草案應(yīng)該規(guī)定該制度。在此基礎(chǔ)上，本文對世界各主要國家的取得時(shí)效制度進(jìn)行了比較，分析了取得時(shí)效制度的構(gòu)成要件，指出我國的物權(quán)法應(yīng)該如何制定取得時(shí)效制度。

關(guān)鍵詞：時(shí)效取得；善意取得；訴訟時(shí)效；構(gòu)成要件

取得時(shí)效又稱為占有時(shí)效，它是指占有他人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的期限后，將取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。自羅馬法以來，取得時(shí)效就已存在?，F(xiàn)行大陸法系國家的民法大都確認(rèn)了這種時(shí)效。對于目前我國正在進(jìn)行的物權(quán)立法中是否有必要確認(rèn)取得時(shí)效，學(xué)術(shù)界存在著不同的看法。

對于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立取得時(shí)效制度，我認(rèn)為首先應(yīng)分析其意義和功能，一個(gè)制度只有其存在的意義和功能，對社會的發(fā)展能起到積極的作用，該制度在社會上才有必要存在。

一、取得時(shí)效制度的意義、時(shí)間治愈權(quán)利瑕疵。

除了自然法上那些天賦權(quán)利外，時(shí)間性幾乎是所有權(quán)利的共性。一個(gè)人可能因?yàn)闀r(shí)間的記錄而獲得權(quán)利，也可能因?yàn)闀r(shí)間的流逝而喪失權(quán)利。[①]取得時(shí)效制度有著悠久的歷史淵源，它是羅馬法上一項(xiàng)古老的制度，反映了社會經(jīng)濟(jì)的客觀要求，其產(chǎn)生與羅馬法固有的制度構(gòu)造息息相關(guān)，大抵是羅馬法過于注重交易的形式主義之結(jié)果。[②]在古羅馬社會里，為了保護(hù)商品交易的安全，在契約形式上采取絕對的要式原則。根據(jù)嚴(yán)格的形式要求，當(dāng)事人不履行規(guī)定的程序，只有當(dāng)事人的意思以及交付和取得的事實(shí)，所有權(quán)無法完成轉(zhuǎn)移。這樣，一個(gè)人如果沒有依照規(guī)定的形式取得他人的財(cái)產(chǎn)，縱使事實(shí)上財(cái)產(chǎn)已屬于他，但在法律上他尚未取得所有權(quán)，為無權(quán)利人，故而就出現(xiàn)了事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系不一致的矛盾。為了消除長期占有而無法取得所有權(quán)的現(xiàn)象給社會帶來的不安和混亂，產(chǎn)生了取得時(shí)效制度。

內(nèi)容摘要：時(shí)效取得制度是時(shí)效制度的重要內(nèi)容之一，現(xiàn)代大陸法系國家的民法大都確認(rèn)了該制度。目前我國正在進(jìn)行物權(quán)法的立法工作，對于我國是否建立取得時(shí)效制度，學(xué)者們有不同的看法。本文以學(xué)者們的爭論為切入點(diǎn)，分析了取得時(shí)效制度的意義和功能，指出該制度有其存在的必要性和合理性，我國的物權(quán)法草案應(yīng)該規(guī)定該制度。在此基礎(chǔ)上，本文對世界各主要國家的取得時(shí)效制度進(jìn)行了比較，分析了取得時(shí)效制度的構(gòu)成要件，指出我國的物權(quán)法應(yīng)該如何制定取得時(shí)效制度。

關(guān)鍵詞：時(shí)效取得；善意取得；訴訟時(shí)效；構(gòu)成要件

取得時(shí)效又稱為占有時(shí)效，它是指占有他人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的期限后，將取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。自羅馬法以來，取得時(shí)效就已存在?，F(xiàn)行大陸法系國家的民法大都確認(rèn)了這種時(shí)效。對于目前我國正在進(jìn)行的物權(quán)立法中是否有必要確認(rèn)取得時(shí)效，學(xué)術(shù)界存在著不同的看法。

對于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立取得時(shí)效制度，我認(rèn)為首先應(yīng)分析其意義和功能，一個(gè)制度只有其存在的意義和功能，對社會的發(fā)展能起到積極的作用，該制度在社會上才有必要存在。

一、取得時(shí)效制度的意義、時(shí)間治愈權(quán)利瑕疵。

除了自然法上那些天賦權(quán)利外，時(shí)間性幾乎是所有權(quán)利的共性。一個(gè)人可能因?yàn)闀r(shí)間的記錄而獲得權(quán)利，也可能因?yàn)闀r(shí)間的流逝而喪失權(quán)利。[①]取得時(shí)效制度有著悠久的歷史淵源，它是羅馬法上一項(xiàng)古老的制度，反映了社會經(jīng)濟(jì)的客觀要求，其產(chǎn)生與羅馬法固有的制度構(gòu)造息息相關(guān)，大抵是羅馬法過于注重交易的形式主義之結(jié)果。[②]在古羅馬社會里，為了保護(hù)商品交易的安全，在契約形式上采取絕對的要式原則。根據(jù)嚴(yán)格的形式要求，當(dāng)事人不履行規(guī)定的程序，只有當(dāng)事人的意思以及交付和取得的事實(shí)，所有權(quán)無法完成轉(zhuǎn)移。這樣，一個(gè)人如果沒有依照規(guī)定的形式取得他人的財(cái)產(chǎn)，縱使事實(shí)上財(cái)產(chǎn)已屬于他，但在法律上他尚未取得所有權(quán)，為無權(quán)利人，故而就出現(xiàn)了事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系不一致的矛盾。為了消除長期占有而無法取得所有權(quán)的現(xiàn)象給社會帶來的不安和混亂，產(chǎn)生了取得時(shí)效制度。

摘要：取得時(shí)效是民法時(shí)效制度的重要組成部分，我國民法只規(guī)定了訴訟實(shí)效即消滅實(shí)效是不完善的，取得時(shí)效制度有著無以取代的功能和現(xiàn)實(shí)意義，文章將從其起源發(fā)展的情況，制度的合理性來看其制度建設(shè)的必要性，另外針對其適用范圍和構(gòu)成要件進(jìn)行初步分析，聊以芹獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞：我國民法；取得時(shí)效；時(shí)效制度；構(gòu)成要件

一、時(shí)效制度的起源與發(fā)展

時(shí)效制度濫觴于羅馬法，包括消滅時(shí)效與取得時(shí)效兩類。兩者構(gòu)成了完整的民法時(shí)效制度，該制度對于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)交易安全起著非常重要的作用。所謂取得時(shí)效，是指無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或其他物權(quán)的意思公然、和平和繼續(xù)占有他人的物達(dá)到一定期間，而取得所占有物的所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。取得時(shí)效始于羅馬法的《十二銅表法》，謂之usucapio。該法規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)的取得時(shí)效分別為1年和2年。到優(yōu)帝時(shí)代，建立了統(tǒng)一的取得時(shí)效制度。該制度主要是為了彌補(bǔ)羅馬法中財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓形式過于繁瑣造成的缺陷，包括在物的轉(zhuǎn)讓方式和轉(zhuǎn)讓人權(quán)利的缺陷。但適用范圍狹窄，并不是通常獲得所有權(quán)的“有效形式”。此后，羅馬法對其不斷完善，近代大陸法系無一例外地在民法中規(guī)定了該制度。在英美法系國家中亦有相對應(yīng)的“不利占有（adversepossession）”制度的設(shè)置?，F(xiàn)代各國都對取得時(shí)效制度進(jìn)行了改造，原先取得時(shí)效規(guī)定有正當(dāng)原因，即確證占有時(shí)未侵害他人而且是以使所有權(quán)取得合法化的關(guān)系。然而現(xiàn)在對前者已經(jīng)不再要求為無權(quán)利人，當(dāng)事人之間也無須存在一定之法律關(guān)系，法律對于占有人取得方式在所不問，只要具備足以相信自己為所有人之事實(shí)，且持續(xù)的事實(shí)狀態(tài)屆至便可成立。消滅時(shí)效，是指權(quán)利人怠于在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，期間經(jīng)過后將產(chǎn)生對權(quán)利人不利的法律后果，我國《民法通則》中規(guī)定了訴訟時(shí)效制度和勝訴權(quán)消滅主義，沒有規(guī)定取得時(shí)效制度，導(dǎo)致訴訟時(shí)效期間屆滿后無法確定財(cái)產(chǎn)歸屬，顯然我國民事立法存在漏洞。

二、取得時(shí)效的構(gòu)成要件

（一）動產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效要件

摘要：我國未來物權(quán)法，對于不動產(chǎn)登記簿的開放對象應(yīng)當(dāng)有所限制，但對于開放內(nèi)容不應(yīng)有所限制；物權(quán)人的返還原物請求權(quán)不應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效；應(yīng)當(dāng)建立取得時(shí)效制度，并應(yīng)區(qū)分一般動產(chǎn)、準(zhǔn)不動產(chǎn)、未登記不動產(chǎn)而規(guī)定不同的成立條件；在動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分而受讓人為善意的情況下，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同是否有效不應(yīng)當(dāng)以“無權(quán)處分”為條件，只有在轉(zhuǎn)讓合同無效的情形下，受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)才是依善意取得制度的取得，此時(shí)的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應(yīng)當(dāng)經(jīng)共有人全體一致同意，但應(yīng)容有若干例外；不應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)；動產(chǎn)抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規(guī)定動產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)實(shí)行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標(biāo)簽的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采取烙印、打刻或貼標(biāo)簽的方式，其他無法解決公示方式的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)禁止抵押；主債權(quán)履行期屆滿后，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，原則上不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)時(shí)間限制，但抵押人非為債務(wù)人時(shí)可容有例外；在債務(wù)人不償債時(shí)，抵押權(quán)人不能直接讓抵押人交出抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，但可以持抵押權(quán)登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。關(guān)鍵詞：物權(quán)立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚(yáng)州大學(xué)召開的物權(quán)法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權(quán)立法中七個(gè)尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實(shí)務(wù)部門提供理論和經(jīng)驗(yàn)支持，本人作為一名從事物權(quán)法教學(xué)和研究的高校教師，自覺有義務(wù)對這七個(gè)問題進(jìn)行研究和思考，以期能為物權(quán)法的制定貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

王主任提出的七個(gè)問題是：1、不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題；2、返還原物請求權(quán)是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的問題；3、是否應(yīng)當(dāng)建立取得時(shí)效制度，如何建立取得時(shí)效制度，并處理好取得時(shí)效與訴訟時(shí)效的關(guān)系問題；4、在動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分而受讓人為善意的情況下，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得的問題；5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護(hù)其他共有人及相對人利益的關(guān)系問題；6、是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)，贊成或反對的理由是什么的問題；7、對于抵押權(quán)，（1）動產(chǎn)抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定在主債權(quán)履行期屆滿后給抵押權(quán)人行使抵押權(quán)一個(gè)時(shí)間限制的問題；（3）在債務(wù)人不償債時(shí)，抵押權(quán)人能否直接讓抵押人交出抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的問題?，F(xiàn)就這七個(gè)問題發(fā)表管見如下，供立法機(jī)關(guān)參考。

一、關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題

對于不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全開放；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有限度的開放。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記簿的開放主要涉及到兩個(gè)問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內(nèi)容問題，即不動產(chǎn)登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認(rèn)為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權(quán)法草案》（第三稿）[①]第十八條所規(guī)定的那樣向不動產(chǎn)的“權(quán)利人和利害關(guān)系人”（包括他們的人如律師等）以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等）開放。這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產(chǎn)之后進(jìn)行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)因任何人都可以查詢復(fù)制登記資料所帶來的過重的工作負(fù)擔(dān)；對于后者，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全開放。對于向權(quán)利人本人以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)完全開放自不用說，就是向利害關(guān)系人，也應(yīng)當(dāng)完全開放，因?yàn)橹挥羞@樣，利害關(guān)系人才能完全了解該不動產(chǎn)上是否有負(fù)擔(dān)、權(quán)利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進(jìn)行交易等。當(dāng)然，利害關(guān)系人在查詢過程中如果知悉了權(quán)利人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密的義務(wù)，否則構(gòu)成侵權(quán)。

基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，《物權(quán)法草案》第十八條關(guān)于“登記機(jī)構(gòu)……同時(shí)應(yīng)當(dāng)對涉及國家機(jī)密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的內(nèi)容保守秘密”的規(guī)定有所不妥，理由是：第一，國家建立不動產(chǎn)登記制度的目的，就是要貫徹物權(quán)公示原則，將不動產(chǎn)物權(quán)存在和變動狀況公開出來；第二，企業(yè)或個(gè)人的不動產(chǎn)狀況與國家機(jī)密無關(guān)[②]；第三，即使企業(yè)或個(gè)人的不動產(chǎn)狀況屬于商業(yè)秘密或個(gè)人隱私，登記機(jī)構(gòu)也僅承擔(dān)向非利害關(guān)系人保密的義務(wù)，而不應(yīng)承擔(dān)向利害關(guān)系人保密的義務(wù)，如果利害關(guān)系人知悉了權(quán)利人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私而不予保守，所引起的法律責(zé)任應(yīng)由他們自己承擔(dān)，與登記機(jī)構(gòu)無關(guān)。據(jù)此，筆者建議對《物權(quán)法草案》第十八條作如下修改：刪除登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保守秘密的規(guī)定，同時(shí)增加向有關(guān)國家機(jī)關(guān)開放（以便于與程序法相銜接）以及利害關(guān)系人和有關(guān)國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保守秘密的規(guī)定。修改后的條文是：“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人、利害關(guān)系人和有關(guān)國家機(jī)關(guān)提供查詢、復(fù)制登記資料的便利，利害關(guān)系人和有關(guān)國家機(jī)關(guān)在查詢過程中知悉權(quán)利人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的，應(yīng)當(dāng)保守秘密”。

摘要：我國未來物權(quán)法，對于不動產(chǎn)登記簿的開放對象應(yīng)當(dāng)有所限制，但對于開放內(nèi)容不應(yīng)有所限制；物權(quán)人的返還原物請求權(quán)不應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效；應(yīng)當(dāng)建立取得時(shí)效制度，并應(yīng)區(qū)分一般動產(chǎn)、準(zhǔn)不動產(chǎn)、未登記不動產(chǎn)而規(guī)定不同的成立條件；在動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分而受讓人為善意的情況下，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同是否有效不應(yīng)當(dāng)以“無權(quán)處分”為條件，只有在轉(zhuǎn)讓合同無效的情形下，受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)才是依善意取得制度的取得，此時(shí)的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應(yīng)當(dāng)經(jīng)共有人全體一致同意，但應(yīng)容有若干例外；不應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)；動產(chǎn)抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規(guī)定動產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)實(shí)行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標(biāo)簽的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采取烙印、打刻或貼標(biāo)簽的方式，其他無法解決公示方式的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)禁止抵押；主債權(quán)履行期屆滿后，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，原則上不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)時(shí)間限制，但抵押人非為債務(wù)人時(shí)可容有例外；在債務(wù)人不償債時(shí)，抵押權(quán)人不能直接讓抵押人交出抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，但可以持抵押權(quán)登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。

關(guān)鍵詞：物權(quán)立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚(yáng)州大學(xué)召開的物權(quán)法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權(quán)立法中七個(gè)尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實(shí)務(wù)部門提供理論和經(jīng)驗(yàn)支持，本人作為一名從事物權(quán)法教學(xué)和研究的高校教師，自覺有義務(wù)對這七個(gè)問題進(jìn)行研究和思考，以期能為物權(quán)法的制定貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

王主任提出的七個(gè)問題是：1、不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題；2、返還原物請求權(quán)是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的問題；3、是否應(yīng)當(dāng)建立取得時(shí)效制度，如何建立取得時(shí)效制度，并處理好取得時(shí)效與訴訟時(shí)效的關(guān)系問題；4、在動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分而受讓人為善意的情況下，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得的問題；5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護(hù)其他共有人及相對人利益的關(guān)系問題；6、是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)，贊成或反對的理由是什么的問題；7、對于抵押權(quán)，（1）動產(chǎn)抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定在主債權(quán)履行期屆滿后給抵押權(quán)人行使抵押權(quán)一個(gè)時(shí)間限制的問題；（3）在債務(wù)人不償債時(shí)，抵押權(quán)人能否直接讓抵押人交出抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的問題。現(xiàn)就這七個(gè)問題發(fā)表管見如下，供立法機(jī)關(guān)參考。

一、關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題

對于不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全開放；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有限度的開放。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記簿的開放主要涉及到兩個(gè)問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內(nèi)容問題，即不動產(chǎn)登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認(rèn)為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權(quán)法草案》（第三稿）[①]第十八條所規(guī)定的那樣向不動產(chǎn)的“權(quán)利人和利害關(guān)系人”（包括他們的人如律師等）以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等）開放。這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產(chǎn)之后進(jìn)行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)因任何人都可以查詢復(fù)制登記資料所帶來的過重的工作負(fù)擔(dān)；對于后者，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全開放。對于向權(quán)利人本人以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)完全開放自不用說，就是向利害關(guān)系人，也應(yīng)當(dāng)完全開放，因?yàn)橹挥羞@樣，利害關(guān)系人才能完全了解該不動產(chǎn)上是否有負(fù)擔(dān)、權(quán)利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進(jìn)行交易等。當(dāng)然，利害關(guān)系人在查詢過程中如果知悉了權(quán)利人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密的義務(wù)，否則構(gòu)成侵權(quán)。

摘要：我國未來物權(quán)法，對于不動產(chǎn)登記簿的開放對象應(yīng)當(dāng)有所限制，但對于開放內(nèi)容不應(yīng)有所限制；物權(quán)人的返還原物請求權(quán)不應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效；應(yīng)當(dāng)建立取得時(shí)效制度，并應(yīng)區(qū)分一般動產(chǎn)、準(zhǔn)不動產(chǎn)、未登記不動產(chǎn)而規(guī)定不同的成立條件；在動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分而受讓人為善意的情況下，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同是否有效不應(yīng)當(dāng)以“無權(quán)處分”為條件，只有在轉(zhuǎn)讓合同無效的情形下，受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)才是依善意取得制度的取得，此時(shí)的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應(yīng)當(dāng)經(jīng)共有人全體一致同意，但應(yīng)容有若干例外；不應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)；動產(chǎn)抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規(guī)定動產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)實(shí)行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標(biāo)簽的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采取烙印、打刻或貼標(biāo)簽的方式，其他無法解決公示方式的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)禁止抵押；主債權(quán)履行期屆滿后，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，原則上不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)時(shí)間限制，但抵押人非為債務(wù)人時(shí)可容有例外；在債務(wù)人不償債時(shí)，抵押權(quán)人不能直接讓抵押人交出抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，但可以持抵押權(quán)登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。

關(guān)鍵詞：物權(quán)立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚(yáng)州大學(xué)召開的物權(quán)法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權(quán)立法中七個(gè)尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實(shí)務(wù)部門提供理論和經(jīng)驗(yàn)支持，本人作為一名從事物權(quán)法教學(xué)和研究的高校教師，自覺有義務(wù)對這七個(gè)問題進(jìn)行研究和思考，以期能為物權(quán)法的制定貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

王主任提出的七個(gè)問題是：1、不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題；2、返還原物請求權(quán)是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的問題；3、是否應(yīng)當(dāng)建立取得時(shí)效制度，如何建立取得時(shí)效制度，并處理好取得時(shí)效與訴訟時(shí)效的關(guān)系問題；4、在動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分而受讓人為善意的情況下，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得的問題；5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護(hù)其他共有人及相對人利益的關(guān)系問題；6、是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)，贊成或反對的理由是什么的問題；7、對于抵押權(quán)，（1）動產(chǎn)抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定在主債權(quán)履行期屆滿后給抵押權(quán)人行使抵押權(quán)一個(gè)時(shí)間限制的問題；（3）在債務(wù)人不償債時(shí)，抵押權(quán)人能否直接讓抵押人交出抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的問題?，F(xiàn)就這七個(gè)問題發(fā)表管見如下，供立法機(jī)關(guān)參考。

一、關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題

對于不動產(chǎn)登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全開放；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有限度的開放。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記簿的開放主要涉及到兩個(gè)問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內(nèi)容問題，即不動產(chǎn)登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認(rèn)為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權(quán)法草案》（第三稿）[①]第十八條所規(guī)定的那樣向不動產(chǎn)的“權(quán)利人和利害關(guān)系人”（包括他們的人如律師等）以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等）開放。這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產(chǎn)之后進(jìn)行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)因任何人都可以查詢復(fù)制登記資料所帶來的過重的工作負(fù)擔(dān)；對于后者，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全開放。對于向權(quán)利人本人以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)完全開放自不用說，就是向利害關(guān)系人，也應(yīng)當(dāng)完全開放，因?yàn)橹挥羞@樣，利害關(guān)系人才能完全了解該不動產(chǎn)上是否有負(fù)擔(dān)、權(quán)利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進(jìn)行交易等。當(dāng)然，利害關(guān)系人在查詢過程中如果知悉了權(quán)利人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密的義務(wù)，否則構(gòu)成侵權(quán)。

第一節(jié)時(shí)效的概念與類型

一、時(shí)效的概念

時(shí)效，是法律所規(guī)定的一定的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)滿法定期間，即依法產(chǎn)生取得權(quán)利或消滅權(quán)利的法律后果的制度。時(shí)效制度是一項(xiàng)古老的制度，它起源于羅馬法的十二銅表法。經(jīng)過兩千多年的歷史發(fā)展，已為現(xiàn)代各國民法所接受。民法設(shè)立時(shí)效制度的目的，在于維護(hù)社會公共利益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。因時(shí)效期間屆滿發(fā)生與原權(quán)利人利益相反的法律效果，因此時(shí)效制度的實(shí)質(zhì)，在于對民事權(quán)利的限制。

由于時(shí)效能夠產(chǎn)生一定的民事法律后果，所以它是一種法律事實(shí)。時(shí)效包含以下三方面的含義。

1．須有一定的事實(shí)狀態(tài)的存在。時(shí)效是以一定的事實(shí)狀態(tài)的存在為前提的。所謂事實(shí)狀態(tài)，是指僅為一種客觀的事實(shí)，而并未受法律的確認(rèn)。如某人沒有權(quán)利而占有某物，某人不行使其請求權(quán)。如果沒有這種事實(shí)狀態(tài)的存在，無論經(jīng)過多長時(shí)間，都不會發(fā)生時(shí)效的法律后果。

2．須該事實(shí)狀態(tài)持續(xù)一定的期間。一定的事實(shí)狀態(tài)只有經(jīng)過一定的期間，即在一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)存在，才能成立時(shí)效，否則不發(fā)生時(shí)效的法律后果。如已連續(xù)占有某物20年，連續(xù)不行使權(quán)利3年。至于持續(xù)經(jīng)過多長時(shí)間，由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能協(xié)議確定或者變更。

一、問題的提出

儒家文化對中國歷史的發(fā)展有著深刻影響?！安涣x而富且貴，于我如浮云”“富與貴，是人之所欲也，不以其道得之，不處也。貧與賤，是人之所惡也，不以其道得之，不去也”（《論語•里仁》）。中國歷來崇尚以德治國，以理服人。在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的中國，出現(xiàn)的一系列新問題，新情況，無不沖擊著古老的善意規(guī)范。公安部在2012年將組織打擊“瘦肉精”、“地溝油”犯罪，打擊銷售“病死豬”犯罪和打擊制售假藥犯罪“三大戰(zhàn)役”。那么，在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下我們應(yīng)該如何對善意加以理解？隨著中國改革開放的深入，中國的市場化進(jìn)程不斷加快，2001年中國市場化指數(shù)為69%，到2002年和2003年，也分別達(dá)72.8%和73.8%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過60%的臨界值，毫無疑問，中國已經(jīng)從總體上屬于一個(gè)發(fā)展中的市場經(jīng)濟(jì)國家。既然市場經(jīng)濟(jì)模式并不完全相同，西方的市場經(jīng)濟(jì)模式就以美國，德國和日本為代表而各有不同的特點(diǎn)，那么中國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)模式當(dāng)然是獨(dú)立存在的。目前，世界上已經(jīng)有50多個(gè)國家成員陸續(xù)承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位。

（一）市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)及其在中國的建立和發(fā)展新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)亞當(dāng)•斯密形象地用“看不見的手”的原理來描述市場機(jī)制，每個(gè)個(gè)人，“他通常既不打算促進(jìn)公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促進(jìn)那種利益。他受一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本意想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路浅鲇诒疽?，就對社會有害。他追求自己的利益，往往是他能比真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會的利益。”這里的“看不見的手”就是指市場機(jī)制。在市場機(jī)制作用下，每個(gè)人都在追求他自私自立的目標(biāo)的同時(shí)，卻自然而然的促進(jìn)了整個(gè)社會的利益。亞當(dāng)•斯密用“看不見的手”原理，證明完全競爭的市場機(jī)制能夠最有效地資源配置。馬克思深刻揭示了資本主義內(nèi)部運(yùn)動規(guī)律，通過c+v+m=w揭示了剩余價(jià)值，“剩余價(jià)值以從無生有的全部魅力引誘著資本家?！彪m然馬克思的c+v+m=w是為了他的政治研究做理論基礎(chǔ)，但是他卻直接地剖析了資本主義的剝削和壓迫的本質(zhì)。市場經(jīng)濟(jì)在西方國家得到普遍的發(fā)展，主要呈現(xiàn)三種模式，以美國為代表的市場經(jīng)濟(jì)模式為私人經(jīng)濟(jì)占絕對主導(dǎo)，國有經(jīng)濟(jì)比重小，私人資本集中程度高，壟斷性強(qiáng)。市場自發(fā)調(diào)節(jié)作用很大，國家干預(yù)少。勞動力市場的自由開放程度高，流動性大。以德國為代表的市場經(jīng)濟(jì)模式為，混合經(jīng)濟(jì)體制特征明顯，注重市場機(jī)制與國家調(diào)控的結(jié)合，強(qiáng)調(diào)社會保障。以日本為代表的市場經(jīng)濟(jì)模式為，在強(qiáng)調(diào)自由競爭的同時(shí)特別強(qiáng)化政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，鼓勵(lì)員工參與企業(yè)事務(wù)，培養(yǎng)員工對企業(yè)的責(zé)任和忠誠。雖然同為西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)，卻各自有著不同的特點(diǎn)。鄧小平同志對中國的市場經(jīng)濟(jì)的提出有著重大的歷史意義。1984年十二屆三中全會上通過的《中共中央關(guān)于改革經(jīng)濟(jì)體制的決定》，這個(gè)決定指出，社會主義經(jīng)濟(jì)是公有制基礎(chǔ)上的商品經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)和資本主義沒有必然聯(lián)系，那么社會主義發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)也是可行的。文件中公開提出把社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制作為改革的目標(biāo)模式。1992年在鄧小平南巡講話時(shí)公開使用這一概念，十四大明確提出要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。從1992年至今，已經(jīng)過去了整整20年，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的完善工作至今還在進(jìn)行。這20年中，中國國民經(jīng)濟(jì)迅速增長，生產(chǎn)力水平迅速提高。資本市場和勞動力市場開始建立和不斷變革，政府職能改革不斷推進(jìn)，市場經(jīng)濟(jì)要求的法律環(huán)境不斷完善。十四屆三中全會通過的對社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的基本框架已經(jīng)初步形成，并且已經(jīng)取得了很大的效果。2001年加入了WTO標(biāo)志著中國市場經(jīng)濟(jì)地位開始得到世界各國的認(rèn)同。

（二）傳統(tǒng)民法中善意規(guī)范的理論基礎(chǔ)

1.善意的含義和起源善意，康德稱之為“善良意志”。關(guān)于善惡的標(biāo)準(zhǔn)，在不同時(shí)期不同國家不同階段都是仁者見仁智者見智。一般認(rèn)為善意起源于羅馬法中的取得時(shí)效制度，《十二表法》第6表第3條規(guī)定，使用土地的取得實(shí)效為兩年，其他對象為一年，不問其使用是否有正當(dāng)名義，以及是否出于善意，期滿即可不受原所有人的追訴。而至帝政時(shí)期，羅馬法已明確規(guī)定占有人的善意為取得時(shí)效適用的必要條件，并且推定一切占有人都是善意的，對善意的證明應(yīng)由對方舉證。就羅馬法的取得實(shí)效制度而言，其產(chǎn)生主要服務(wù)于兩個(gè)目的：第一，彌補(bǔ)在物的轉(zhuǎn)移方式方面出現(xiàn)的缺陷（比如對要式物實(shí)行讓渡），第二，彌補(bǔ)讓與人在權(quán)利方面的缺陷（比如讓與人不是所有人）。善意制度也適用于此。在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，作為保護(hù)市場交易安全和促進(jìn)效率的善意制度，傳承了羅馬法的基本理念，為近代各國民事立法所采用，但幾乎沒有一個(gè)國家用法律形式明文規(guī)定善意的概念。善意之概念在學(xué)界并沒有達(dá)成一致，不同的國家不同的學(xué)者對其的理解不一。在民法學(xué)，對善意判斷分為兩種情形：一為消極觀念說，即行為人在為某種民事行為時(shí)，不知存在足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)；一為積極觀念說，即行為人動機(jī)純正，沒有損人利己的不法或不正當(dāng)?shù)闹饔^狀態(tài)。在不同情況下，對于善意的表述應(yīng)該結(jié)合消極觀念和積極觀念共同闡釋，并且會根據(jù)具體制度的不同加以區(qū)分。在善意行為人的行為涉及到三方乃至多方利益時(shí)，其表述應(yīng)為消極觀念的的善意，即不知或者不應(yīng)當(dāng)知道相對行為或者事件的真實(shí)性的主觀狀態(tài)，比如表見和取得時(shí)效制度中的善意。首先，在此場合中存在原權(quán)利人A，中間行為人（如無權(quán)人或無處分權(quán)人）B，和善意行為人C，三種利益方，對于善意行為人C來說，其主觀狀態(tài)只能是不知或不應(yīng)知道，不存在動機(jī)純正、沒有損人利己的不法主觀狀態(tài)。不存在損人利己主觀狀態(tài)的前提是善意行為人知道他方利益（A）的存在，并且自己的某種行為會導(dǎo)致他方利益受損，只有這樣善意行為人C才能實(shí)施更為趨利避害的行為。而在原始狀態(tài)下，A與C必有一方權(quán)利受損，否則就不會產(chǎn)生糾紛，而善意制度更多保護(hù)的是善意行為人的權(quán)利，故在此制度下原權(quán)利人的權(quán)利受損。既然行為人在行為時(shí)已知自己的行為會導(dǎo)致他人利益受損，那么即便其“趨利避害”，不以損害他人利益為目的，但其行為仍然會導(dǎo)致他人受損（否則就無善意行為保護(hù)的道理，如上述），在這種情況不能稱之為善意行為。用另一種角度思考，實(shí)質(zhì)上消極觀念的善意，已經(jīng)包含了行為人不想損害他人利益的主觀態(tài)度。其次，在涉及多方利益的場合，仍然會存在最初的A，B，C三者的利益狀態(tài)，不管是三種行為人中的哪一行為人的行為涉及到其他人，都會出現(xiàn)兩種局面，要么重回善意制度規(guī)范的范圍，要么成立另一個(gè)完整的與此無關(guān)的交易行為。故在此情況下也應(yīng)表述為不知或不應(yīng)知道這一消極觀念說。在善意行為人的行為僅涉及到雙方當(dāng)事人權(quán)利的情況下，善意行為人主動地為一定的行為涉及到對方利益時(shí)，應(yīng)表述為積極觀念的善意，如甲委托乙看管房屋，甲是明知乙對房屋所擁有的權(quán)利，但由于房屋漏水等缺陷，甲為必要的修繕，此時(shí)甲并沒有侵犯乙的權(quán)利或者訛詐乙的主觀狀態(tài)，即為善意，所以甲可以向乙主張房屋的修繕費(fèi)用，以維護(hù)其由于善意行為的花費(fèi)。

2.善意規(guī)范與取得時(shí)效制度取得時(shí)效是時(shí)效制度中的一種，又稱時(shí)效取得制度，指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)過法律規(guī)定的期間，即依法取得該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律制度。取得時(shí)效制度與善意制度密切相關(guān)，這不僅體現(xiàn)在取得時(shí)效制度作為善意制度的起源而存在，并且在某些具體的善意制度中（如善意取得制度）是以取得時(shí)效為理論基礎(chǔ)的。法國、意大利學(xué)者倡導(dǎo)取得時(shí)效說為善意取得存在的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為由于即時(shí)時(shí)效或者瞬間時(shí)效的作用，讓善意受讓人能夠從此前對受讓標(biāo)的物的無權(quán)利狀態(tài)變?yōu)槿〉脴?biāo)的物的所有權(quán)。法國民法典和日本民法都把善意取得制度規(guī)定在了時(shí)效制度里。日本民法第162條：以所有的意思，10年間平穩(wěn)而公然地占有他人的不動產(chǎn)者，如果其占有之始系善意且無過失，則取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。陳華彬?qū)W者認(rèn)為時(shí)效制度與善意取得制度，無論如何都是風(fēng)馬牛不相及的兩種制度。時(shí)效制度并不以占有人的善意為構(gòu)成要素，占有人取得標(biāo)的物的所有權(quán)無須為善意。關(guān)于這一點(diǎn)，各國立法未盡一致，德國、瑞士與法國民法均采肯定態(tài)度，即要求占有人的善意，而日本與中國臺灣民法則采否定態(tài)度。時(shí)效制度是以時(shí)間和時(shí)間的經(jīng)過為其構(gòu)成要素的，占有人是否有善意與能否取得標(biāo)的物無關(guān)，相對應(yīng)的，取得時(shí)效制度中并沒有時(shí)間的規(guī)定和限制，它僅與當(dāng)事人善意、對價(jià)和交付合法有關(guān)，故取得時(shí)效制度和善意取得制度并無摻連。

「摘要」:間接占有是指基于一定法律關(guān)系，對于事實(shí)上占有物的人具有返還請求權(quán)，因而間接對物管領(lǐng)的占有。間接占有主要有兩個(gè)方面的功能：其一，使民法關(guān)于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時(shí)效和占有保護(hù)請求權(quán)方面。其二，使動產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉(zhuǎn)移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學(xué)者起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）中，學(xué)者或曰其功能能夠?yàn)槠渌贫忍娲?，或曰其目的不能達(dá)到，結(jié)論是間接占有應(yīng)予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實(shí)證分析兩個(gè)層面，對它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學(xué)界的重視，對完善我國物權(quán)立法有所助益。

「正文」:間接占有是指基于一定法律關(guān)系，對于事實(shí)上占有物的人具有返還請求權(quán)，因而間接對物管領(lǐng)的占有。間接占有主要有兩個(gè)方面的功能：其一，使民法關(guān)于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時(shí)效和占有保護(hù)請求權(quán)方面。其二，使動產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉(zhuǎn)移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學(xué)者起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）中，學(xué)者或曰其功能能夠?yàn)槠渌贫忍娲蛟黄淠康牟荒苓_(dá)到，結(jié)論是間接占有應(yīng)予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實(shí)證分析兩個(gè)層面，對它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學(xué)界的重視，對完善我國物權(quán)立法有所助益。

一、間接占有制度的基本理念

就歷史淵源而言，占有素有羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物重視控制，其上的占有主要指自主占有，被稱為“所有的保壘”和“外圍工事”，并為法國民法典所繼承，當(dāng)然不生間接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有為權(quán)利之衣，由占有的一面視之為占有，就另一面視之則為本權(quán)，占有與本權(quán)乃不可分離之結(jié)合體，本權(quán)隨占有一起變動。由于日耳曼法上的占有具有權(quán)利的性質(zhì)，隨著占有觀念化的發(fā)展，遂產(chǎn)生了觀念的占有和重疊的多重占有的分類，這樣必然演化出間接占有與直接占有。隨后的歐洲教會財(cái)產(chǎn)法建立了近代占有權(quán)救濟(jì)的概念，中世紀(jì)封建法中的實(shí)際占有獲得了極高的理論評價(jià)，它使法律因素和事實(shí)因素緊密結(jié)合。而封臣的實(shí)際占有以它的對立面——領(lǐng)主的間接占有（或稱為精神占有）為前提而存續(xù)，可以認(rèn)為間接占有作為一個(gè)法律概念，在中世紀(jì)教會封建法得到了充分發(fā)展。這與羅馬法和日耳曼法均有所不同，并為現(xiàn)代英美法系國家所繼承。間接占有在近代立法中的確立濫觴于德國民法典，一般認(rèn)為是羅馬法和日耳曼法相互沖突的結(jié)果，其實(shí)教會封建法的歷史作用也不可忽視?！兜聡穹ǖ洹返?68條規(guī)定原占有人和受讓人均是占有人，并以直接占有和間接占有為主干構(gòu)筑占有制度。依德國、瑞士立法，直接占有無須據(jù)為已有的意思，間接占有無須實(shí)際握有的事實(shí)，這就使其占有制度大大偏離了羅馬法的傳統(tǒng)，也與法國民法的有關(guān)規(guī)定大相徑庭。我國《大清民律》第一草案第1265條和第二草案第275條以及臺灣地區(qū)現(xiàn)行《民法典》第941條均有相近的規(guī)定。

回顧間接占有的歷史，可發(fā)現(xiàn)它總是以經(jīng)濟(jì)和社會觀念之需要為發(fā)展契機(jī)。一方面，從經(jīng)濟(jì)角度考察，間接占有在市場經(jīng)濟(jì)交往中大量存在。例如出租、寄托、借用、分期付款的買賣、信托、承攬、行紀(jì)、質(zhì)押、出典、地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、留置權(quán)、無因管理、遺囑執(zhí)行、監(jiān)護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理等。它們的本權(quán)有物權(quán)、也有債權(quán)，同時(shí)還可能是無權(quán)占有。占有與本權(quán)的占有媒介關(guān)系有契約、法律規(guī)定和基于法律規(guī)定之公權(quán)力行為，同時(shí)間接占有也不因?yàn)檎加忻浇殛P(guān)系不生效力而受影響。間接占有中無本權(quán)或本權(quán)不得對第三入主張者不在少數(shù)，因此有必要對他們提供適當(dāng)救濟(jì)。另一方面，取消間接占有與物權(quán)價(jià)值化和觀念化的趨勢不相符合。占有觀念化是外觀法理和權(quán)利推定的基礎(chǔ)，遽然加以否認(rèn)社會一般觀念，害及交易安全。因?yàn)椤罢加谐３１焕斫鉃橐环N社會事實(shí)，而非一種物質(zhì)事實(shí)。如果某人以某種形式并在某種程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那個(gè)社會，并被該種社會承認(rèn)對該物和該種情形是正當(dāng)?shù)脑?，那么，他就會認(rèn)為是在占有該物?！笔飞袑捪壬舱J(rèn)為，是否有物之支配，應(yīng)依其時(shí)代之社會的觀念，客觀地決定之。社會觀念上認(rèn)為其人之實(shí)力及于其物時(shí)，則其物屬于其人之支配。其人之物理的力及于其物與否，在所不問。在康德看來，間接占有屬于理性的占有，不依賴時(shí)間和空間的條件，卻具有實(shí)踐的真實(shí)性。由此可見，人們在觀念上普遍接受間接占有制度。總之，貫徹占有純粹客觀化、一元化的價(jià)值判斷，而否認(rèn)間接占有存在的必要性，則不但有違經(jīng)濟(jì)安全與交易迅捷，與社會占有的一般觀念也有不合。

間接占有人對物既然已經(jīng)失去控制與管領(lǐng)，那么間接占有的性質(zhì)是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為間接占有在本質(zhì)上是權(quán)利而不是事實(shí)。換言之，間接占有人對物所具有的間接占有管領(lǐng)力不是體現(xiàn)在對物的直接管領(lǐng)上，而是體現(xiàn)在對物可以要求返還的權(quán)利上。大陸法系的學(xué)者一般認(rèn)為占有是一種事實(shí)，而非權(quán)利，為貫徹體系上的一致性，應(yīng)以事實(shí)說為宜。因?yàn)殚g接占有的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與間接占有人所享有的權(quán)利有所區(qū)別，此與占有的性質(zhì)和占有人的權(quán)利不可混淆同一法理。間接占有人之權(quán)利，是作為占有事實(shí)發(fā)生后所享有的占有權(quán)利的體現(xiàn)和延續(xù)。