商業登記是指依商法和商事登記管理法規有關商業登記規定，當事人將要進行的應登記商業事項，向登記主管機關提出申請，登記主管機關審核合于規定即予以登記注冊，使所申請事項發生一定效力的活動。

一、商業登記的歷史演進

商業登記源于商人習慣法時代，中世紀初商業首先在地中海及北海與波羅地海地區復興，隨后因其強大的傳染性、滲透力波及整個歐洲大陸，商人之間的組合先后在地中海地區及歐洲其他地區出現。為了對組織中的商人進行管理……

二、商業登記制度的性質

商業登記法律制度究竟是公法性質的還是私法性質的呢？很多學者認為商業登記應屬于公法性制度，強調其公的性質，主要有以下理由：

1.商業登記制度有強的公法性，它以不平等的主體之間的權利義務為其調整對象，以申請人的角度來看，它的權利義務不以平等當事人為相對人，而是以登記機關通常為國家機關作為相對人的，并認為并非商法公法化中的部分公法化，而是整個商業登記制度的全面公法化。

商業登記是指依商法和商事登記管理法規有關商業登記規定，當事人將要進行的應登記商業事項，向登記主管機關提出申請，登記主管機關審核合于規定即予以登記注冊，使所申請事項發生一定效力的活動。

一、商業登記的歷史演進

商業登記源于商人習慣法時代，中世紀初商業首先在地中海及北海與波羅地海地區復興，隨后因其強大的傳染性、滲透力波及整個歐洲大陸，商人之間的組合先后在地中海地區及歐洲其他地區出現。為了對組織中的商人進行管理……

二、商業登記制度的性質

商業登記法律制度究竟是公法性質的還是私法性質的呢？很多學者認為商業登記應屬于公法性制度，強調其公的性質，主要有以下理由：

1.商業登記制度有強的公法性，它以不平等的主體之間的權利義務為其調整對象，以申請人的角度來看，它的權利義務不以平等當事人為相對人，而是以登記機關通常為國家機關作為相對人的，并認為并非商法公法化中的部分公法化，而是整個商業登記制度的全面公法化。

[摘要]商事登記制度是商法的重要組成部分研究商事登記的價值對優化商事登記立法具有重要意義效率和安全

是商事登記的兩大價值效率應服務于安全通過分析我國現行商事登記法律制度中有違效率價值的問題就完善我國商事

登記法律制度實現效率與價值最佳均衡提出幾點立法建議

[關鍵詞]商事登記效率安全準則主義形式審查

[中圖分類號]D923.99[文獻標識碼]A[文章編號]1671-8372(2006)01-0092-04

商事登記的價值分析及其對

國古代社會一直推行重農抑商的政策，商業被當作士農工商之“末”，處于被忽視的地位。因此，在我國古代封建法制中，并不存在獨立或集中的商事法制度。刑民不分、諸法合體法制形態反映了我國封建社會長期處于商品經濟極度不發展的實際狀況。制定私法性質的商法是晚清修律的重要任務之一。中國近現代意義上的商法起始于清末大規模的商事立法，期間完成了包括《欽定大清商律》(1903，包括《商人通例》和《公司律》)、《破產律》(1906)、《大清商律草案》(1908)、《改訂大清商律草案》以及《銀行通行則例》(1908)、《公司注冊試辦章程》(1906)等等一系列商事法規。

清末商事立法，是中國近代商事立法的第一次實踐，是清末法制改革的重要組成部分。這些法律從形式、體例到內容都具有創新性，符合中國法制近代化的需要。它完備了中國近代的法制體系，有助于中外法律文明的相互融匯。清末商事立法這段歷史不應該被遺忘，雖然有著許多的缺憾，但留給后人大量商事法制實踐的珍貴遺產。這些立法成果是此后中國商事立法的基礎，在中國商事法制近代化的歷程中具有重要的意義。研究清末商法及其實施效果，有助于今天的商事法制建設。清末商事法規是法制的靜態形式，商事立法的具體運作就是當時法制的動態形式。只有充分了解動、靜兩種形態的商事立法，才能更好地了解商事立法的整體施行情況。

一、清末商法實施的機構

關于商法的實施機構，近代各國其職能大多由法院承擔。中國古代民事法律不發達，從來沒有專門的民事或商事審判機關。商法頒布后由什么機構來實施，是清政府必須加以解決的問題。從有關材料看，作為長期實行的正式制度，清政府采取的是各國家通行的作法，以法院為商事審判機關。根據宣統元年12月(1910年1月)頒布的《法院編制法》及其附屬法，規定各級審判衙門中只實行民刑分理，將一般商事案件歸入民事訴訟。但商業登記應采取什么制度，開始時并不明確。《法院編制法》只規定審判衙門按照法令所定管轄登記及非訟事件，商業登記是否歸審判機關管轄，沒有明確規定，后來法部會同農工商部起草《商業登記章程》，才正式明確下來，該章程草案第14條規定商業登記歸地方初級審判廳管轄，未設審判廳之處由地方行政官署管轄。①清政府設立和確定的商法實施機構主要有:

(一)商部商部創設與商律編訂，是清末新政初期推行的兩項要政。商部是法制改革開始后，清政府出于振興實業、挽回利權的需要，在決定制定商事法律的同時，于光緒29年7月(1903年8月)設立的，是中國第一個近代工商管理機構。商律最初是作為商部則例制定的。商部的設立突破了傳統中央六部行政體制，并引導了此后官制改革的全面展開，商律編訂則是修律的發端，表達了清政府引入新式法律振興商務，挽回利權的最初嘗試。光緒29年3月(1903年4月)清廷在關于制訂商律、籌設商部的上諭中說:“茲著派載振、袁世凱、伍廷芳先訂商律，作為則例。俟商律編成奏定后，即行特簡大員，開辦商部。”②商律既為商部則例，當然要為商部負責實施。光緒29年8月(1903年9月)商部奏準的章程規定，該部會計司“專司稅務、銀行、貨幣、各業賽會、禁令、會審詞訟、考取律師……”。③光緒32年(1906年)商部改為農工商部，該部在厘定執掌事宜及員司各缺的奏摺中又重申:“商務司掌事物如左:……農工商礦各公司暨一切提倡、保護、獎勵、調查、報告、訴訟、禁令事宜……”④為實施《公司注冊試辦章程》，商部還于光緒30年設立了注冊局，主管公司注冊事宜。總之，有關公司成立和重大商案的處理，均由商部負責，商法實施中遇到的問題也主要由商部負責解釋。⑤

(二)各地商會商會本為商界自治團體，歐洲中世紀就已出現，主要為調整內部關系，對抗外來競爭而設。以后隨著各民族國家的形成和商事法律的發達，商會的性質逐漸發生變化。近代各國商會主要分為兩類，一是英美國家，實行私設組合制，視商會為民間自由組織;一是大陸法國家，實行私設官認制度，將商會作為商政咨詢機關。中國商會的發展與歐美國家大致相同。清末商法頒布前，商界就有了一些商業公所或商務公會一類的組織，為民間私設。光緒29年11月(1903年12月)商部頒布了《商會簡明章程》，確定了劃一之制。從該章程的規定看，清末商會采取大陸各國的制度，為民設官認的政府咨詢機關。商會的職責之一就是協助政府實施商法。其章程第15款規定:“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理定期邀集各董秉公理論，從眾公斷。如兩造尚不折服，準其具稟地方官核辦”。第16款規定:“華洋商人遇有交涉齟齬，商會應令兩造各舉公正一人秉公理處，即酌行剖斷。如未允洽，再由兩造公正人合舉眾望夙著者一人從中裁判。其有兩造情事商會未及周悉，業經具控該地方官或該管領事者，即聽兩造自便。設該地方官、領事等判斷未盡公允，仍準被屈人告知商會代為申理，案情較重者由總理秉呈本部，當會同外務部辦理。”第18款規定:“商會應由各董事刊發傳單，按照本部嗣后奏定公司條例，令商家先辦注冊一項，使就地各商家會內可分門別類縮列成冊，而后總協理與各會董隨時便于按籍考酌，施切實保護之方，力行整頓提倡之法……”。⑥此外，商部《公司注冊試辦章程》還規定:“凡公司設立之處業經舉行商會者，須先將注冊之呈，由商會總董蓋用圖記，呈寄到部，以憑核辦。其未經設有商會之處，可暫由附近之商會或就地著名之商立公所加蓋圖記，呈部核辦”。⑦可見，調解和處理商事糾紛，依法保護監督各商，審核公司注冊呈式，為商會的重要職責，商會是政府實施商法的輔助機關。

日本登記制度的現狀

①登記所

在日本，登記事務是由隸屬于法務省之法務局主管，包括法務局所屬派出機關，全日本各地計約有550個登記所存在。而由以法務局長為頂奌，統括登記官、登記官、登記專門職員等國家公務員接受申請人所提出之登記申請書后辦理之。不動產登記係依不動產所在地，商業登記則依總店所在地來決定接受各該登記之登記所。登記內容係採取將之登載于紙本登記簿而存放在登記所之方式，或將之保存于電磁記錄登記簿之方式。被保存在電磁記錄且得經由電腦為登記申請之登記所正顯著增加中。如欲知悉登記簿上所載登記內容而擬取得登記履歷事項證明書時，以紙本為登記并保存之登記所雖無法提供，但以電磁記錄保存于登記所之登記事項內容，則有可能在少許時間內于全國各登記所中取得。（參照附件履歷事項證明書1）

②登記對象

係以不動產登記及商業？法人登記為主要，其他尚有成年監護登記或動產？債權轉讓登記等。并分別以不動產登記法、商業登記法、監護登記等相關法律、關于動產及債權轉讓對抗要件之民法特例等相關法律為其依據。有關不動產登記，詳如后述，其他登記簡述如下，以為參考。

商業？法人登記，係就以一般營利為目的之公司、或社団？財団法人、學校法人、社會福祉法人、協同組合（合作社）等其他非營利法人之內容，進行登記之制度。亦即將公司或法人之設立目的、所在地、董監事等事項登錄于登記簿。公司須経登記始能成立。伴隨扶植新興投機企業之國家政策，透過2005年7月16日法律第86號公司法之施行，最低資本額制度被廢棄，預計今后之公司登記申請將日益增加。

1．日本登記制度的現狀

①登記所

在日本，登記事務是由隸屬于法務省之法務局主管，包括法務局所屬派出機關，全日本各地計約有550個登記所存在。而由以法務局長為頂奌，統括登記官、登記官、登記專門職員等國家公務員接受申請人所提出之登記申請書后辦理之。不動產登記係依不動產所在地，商業登記則依總店所在地來決定接受各該登記之登記所。登記內容係採取將之登載于紙本登記簿而存放在登記所之方式，或將之保存于電磁記錄登記簿之方式。被保存在電磁記錄且得經由電腦為登記申請之登記所正顯著增加中。如欲知悉登記簿上所載登記內容而擬取得登記履歷事項證明書時，以紙本為登記并保存之登記所雖無法提供，但以電磁記錄保存于登記所之登記事項內容，則有可能在少許時間內于全國各登記所中取得。（參照附件履歷事項證明書1）

②登記對象

係以不動產登記及商業？法人登記為主要，其他尚有成年監護登記或動產？債權轉讓登記等。并分別以不動產登記法、商業登記法、監護登記等相關法律、關于動產及債權轉讓對抗要件之民法特例等相關法律為其依據。有關不動產登記，詳如后述，其他登記簡述如下，以為參考。

商業？法人登記，係就以一般營利為目的之公司、或社団？財団法人、學校法人、社會福祉法人、協同組合（合作社）等其他非營利法人之內容，進行登記之制度。亦即將公司或法人之設立目的、所在地、董監事等事項登錄于登記簿。公司須経登記始能成立。伴隨扶植新興投機企業之國家政策，透過2005年7月16日法律第86號公司法之施行，最低資本額制度被廢棄，預計今后之公司登記申請將日益增加。

一、商主體概說

從法律角度講，商主體是一種法律擬制的主體，又稱商事法律關系主體，是指依照賞罰的規定，具有商事權利能力和商事行為能力，能夠以自己的能力參與商事法律關系，并享有商事權利和承擔商事義務的人，包括商事個人和商事組織。

對商主體的特征進一步探討，有助于對商主體的內涵的了解和把握，總的說來，商主體的特征可以作如下表述：第一，商主體必須具有商事能力：一是商事主體必須能夠參加商事活動，二是商事主體有特定的經營范圍。第二，商主體必須以營利性活動為其營業內容：其從事的必須是特定的商行為，并且是持續性地從事該種商行為。第三，商主體的權利能力和行為能力須經商業登記才能取得。從法律上講，商人資格的取得維系于商事登記制度，商人資格的成立必須先履行商事登記程序。第四，商主體必須是商事法律關系的當事人，是商法上權利義務的實際承擔者。商事主體必須能夠以自己的名義從事商事活動，獨立享有權利和承擔義務，并能承擔財產責任。

我國《民法通則》是按照目前國際通用的分類標準，即按商主體的組織機構特征進行分類，將商主體分為商個人、商法人和商合伙三類：

1.商個人(即商自然人)。指依商法規定從事商事活動，享有權利并承擔義務的自然人。按照各國的商法實踐，商個人包括事實意義上的個體商人和“個人之商號”（即個人單獨出資經營的商業）。我國現行法中，商個人包括私營獨資企業、個體工商戶和個體商人。我國法律規定，商個人從事工商業經營，應依法核準登記，從事商事活動所發生的債務，個人經營的以個人財產承擔；家庭經營的以家庭財產承擔。

2.商法人。即基于營利性營業目的而設立，具有特定的商事能力，依商法享有權利、承擔義務，并以其經營資產獨立承擔責任的社團組織。我國立法規定取得商法人資格的條件是：必須經過商業登記；有必要的財產和經費；有自己的名稱、組織機構和場所；能以自己的名義享有權利、承擔義務。我國目前的商法人制度還不完善。

商法或商事法在我國已不再是陌生的概念，但是商法到底是一個什么樣的法律部門，商法的性質、特征與理論依據究竟是什么，商法對于市場經濟的意義到底怎樣，我國的商法體系到底應該如何建立，對于這些理論與實踐問題盡管已有不少論述，但仍值得作進一步的探討。本文作者試圖發一隅之見。

商法是商品經濟高度發展的必然產物

論商法不能不先論民法。商法不象民法那樣歷史悠久，源遠流長。還在私有制和商品生產、商品交換剛剛出現時，作為反映和調整這種經濟關系的基本行為準則即民法就相伴產生了，并且不斷發展、完善，至羅馬帝國時期終于形成了博大精深、影響卓著的羅馬私法，并最終在世界范圍內形成了淵源于羅馬法原則、理念和制度的民法法系，民法成為商品經濟的基本法。

商法的出現則要晚得多。就歐洲大陸而言，由于先有民法體系，商法實則脫胎于民法。我國學者一般認為，中世紀是歐洲商法的起源之時。〔1〕考察當時的經濟發展狀況及導源于此的商法萌芽，能給我們諸多有關商法本質和意義的啟示。所謂中世紀商法更具體地說是當時地中海沿岸諸城市的商事習慣法。十一世紀是歐洲尤其是地中海沿岸諸城市的商業復興時期，特別是地中海海上貿易的繁盛、通向東方的商路的重新開放，極大地促進了沿岸諸城市商業的發達。商業發達帶來的社會成果之一是商人階層的形成。商人在商業上的優越地位演進為在經濟上、社會上的優越地位，并進而演進為在法律上的優越地位。商人為了擺脫封建及宗教勢力的束縛，爭取自身自由和集團利益，逐漸結合起來組成商人自治組織（稱之為商人基爾特）。這種自治組織的功能不僅僅在于協調商人間的利益，處理商人間的糾紛，而更主要的是體現在以下兩個方面：（1）立法權，即能夠獨立制定自治規約，這些自治規約獨立于當時的教會法和其它世俗法；（2）裁判權，即能夠對商人間的糾紛作出裁決。當時的社會竟然能夠默許和容忍這種集立法權與司法權于一身的商人自治組織的存在，與其說是社會的無奈，不如說是社會的選擇。商業發達盡管形成了人們并不十分情愿接受的商人特殊階層，但商業的發達畢竟更帶來了社會的極大繁榮、社會財富的極大增加、國家實力的極大增強，并蔭及社會公眾和整個國家。而當時教會法和世俗卻十分不利于商業的發展和商人的利益，例如，教會法嚴禁放款生息，不準借本經商，不許轉手漁利；世俗法則尊祟親買親賣，強調即時交易，反對中間，否認無因行為，等等。這些于商人不利的法律實則于商品經濟的發展更為不利，從而間接地損害著國家的利益和社會公眾的利益，而直接修改教會法和世俗法又不可能，故而默許和承認商人自治組織的自治權便成為必然的選擇。同時，商人階層已經取得的優越經濟地位又為這種選擇提供了客觀可能性。由是觀之，商人階層這一完全有別于封建社會經濟條件下的經濟生活主體的新型利益集團的出現是商品經濟發展的產物，而商人階層獨立立法權和司法權的謀取既是向阻礙商品經濟發展的封建法律的挑戰，也是促進商品經濟向高層次發展的歷史契機。

商人集團訂立的適用于商人內部的規約、習慣日積月累，漸成大觀，這便是最初的商事法律，一個新型的法律門類。這一新型的法律門類最初只適用于商人之間，但后來逐漸擴大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。其內容則以反映商品交換關系的要求、規則為主，包括現代商法所稱的買賣法、海商法、合伙法、保險法等。這些法律直接或間接地導源于民法的原則、精神甚至制度，但已經有了不同于傳統民法的個性特征，這些個性特征主要體現在以下幾個方面：（1）反映商事活動的營利要求；（2）適應商事活動大量、頻繁、大宗出現的要求；（3）反映商事活動對分擔商業風險的要求；（4）適應對商人利益特殊保護的要求。這些個性特征通過諸如合伙制度、連帶責任制度、第三人利益保護制度、保險制度、制度、商業登記制度、權利證券化制度、交易票據化制度等各項具體商事法律制度表現出來。

如果說歐洲中世紀商事法律的萌芽和發展是當時商品經濟發展的必然結果，那么十九世紀歐洲廣泛出現的商事法典化現象則是近代西方自由商品經濟高度發展的又一歷史產物。事實上，就私法而言，十九世紀前后歐洲的法典編纂運動是以民法典和商法典的同時進行、并駕齊驅為特征的。以法國為例，拿破侖在1800年8月任命四名法律家組成民法典起草委員會，緊接著在次年即任命七名法律家和實業家組成民法典起草委員會，負責商法典的起草工作；1804年《法國民法典》施行，1808年《法國商法典》施行。再以德國為例，《德意志帝國商法典》于1897年5月頒布，1900年1月1日與《德國民法典》同時施行。〔2〕其他如意大利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙、希臘等歐洲大陸國家，都是在起草、實施民法典的同時，起草、實施商法典。

摘要：本文分析了我國大陸商事登記立法和登記體制的形成與存在的問題，提出完善商事登記制度的兩條基本思路：一是制定《商事登記法》，統一商事登記制度；二是廢棄分級登記制，實行以主營業地為標準的登記制。

關鍵字：商事登記，立法研究

商事登記，又稱商業登記，是指登記機關依照法定的程序和實體要求，對商主體的設立、變更或解散的事實記載于登記簿冊，并予以公示的法律制度。依商主體法定原則，不論是公司還是合伙企業或者其它企業組織，都必須依法設立，其主體地位須依登記而確定，其商事能力的取得、變更或終止均以登記為必要。因此，商事登記是商法的重要制度。商事登記制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要內容。

中國大陸商事登記制度是伴隨著經濟體制的改革而逐步建立和發展起來的。大陸經濟體制改革走的是一條循序漸進的路子，在改革的相當長時期內，計劃經濟體制和市場經濟體制兩種體制的因素經常是相互交錯的，這兩種因素對我國的商事登記制度都產生著不可低估的影響。因此，在經濟體制改革過程中建立和發展起來的商事登記制度，不可避免地存在著與市場經濟體制要求不相適應的內容。完善商事登記制度就是要按照市場經濟體制的要求，不斷消除與市場經濟發展不相適應的內容，充實或增加符合市場經濟發展要求的內容，從而健全和完善商事登記制度。

考察大陸現行商事登記制度，筆者認為它至少存在以下兩個方面的問題，首先是立法缺乏統一性，有關商事登記的立法比較凌亂；其次是采取分級登記體制，具有濃厚的舊體制色彩。完善商事登記制度的基本思路是：制定《商事登記法》，統一商事登記制度；廢棄分級登記制，實行以主營業地為標準的登記制。以下分而述之。

一、制定《商事登記法》，統一商事登記制度

[摘要]我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺少一個起統領作用的靈魂和核心，存在諸多問題，應通過制定《商法通則》來予以完善。

[關鍵詞]商法商法通則民商合一

我國商事法律制度是隨著我國商品經濟的發展、市場經濟的確立而逐步發展起來的。在現代市場經濟國家，商事法和民法一起構成調整商品經濟的基本法。1992年，鄧小平南巡講話以及中共十四大確立了市場經濟體制的目標后，我國的商事立法走上了科學發展的道路，進入了建立現代商事法律制度的新時期。此后，我國與市場經濟發展相適應的商事立法蓬勃開展，陸續頒布了一系列商事單行法，并修正了許多商法。然而，我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺乏一個靈魂和核心，存在諸多問題。

一、我國商事法律制度的缺陷和不足

1.我國的商事立法分散、混亂，立法層次不高

我國的商法呈現分散和混亂的局面，如有關商事登記的規定就散布在各種法律、法規及部門規章中，在《公司法》、《公司登記管理條例》、《中外合資經營企業法實施條例》、《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理規定》、《合伙企業法》、《私營企業登記程序法》、《合伙登記管理辦法》、《私營企業暫行條例》、《個人獨資企業登記管理辦法》、《企業法人登記公告管理辦法》、《鄉村集體制企業審批和登記管理暫行規定》、《城鄉個體戶管理暫行條例》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》等法律、法規中都有規定。而且，這些規定由于政出多門，存在疏漏、重疊、交叉和沖突的現象，妨礙了商事登記制度有機體系的構建。而且在立法層次上也很低，大多是以條例、規定、辦法等形式存在的行政法規或部門規章，這些授權立法是一種非常態的狀況，摻雜了地方利益和部門利益。而且，出現了一些行政法規、地方性法規、部門規章與上位法沖突的現象，令人無所適從，無法起到調整和保護公民、法人基本權益的應有作用。