我國(guó)的刑法教學(xué)，一直是按照總論—分論的兩分模式進(jìn)行的。但刑法教學(xué)的框架和結(jié)構(gòu)、進(jìn)路和方法無(wú)疑都是由刑法總論決定的。在刑法總論方面，不管稱呼上有何差異，刑法教學(xué)實(shí)質(zhì)上包括了三個(gè)內(nèi)容板塊，即基礎(chǔ)論、犯罪論、刑罰論，它們分別圍繞《刑法》總則第一章、第二章、第三章和第四章，形成解釋性理論，其基本面向是司法面向。這里敘述常識(shí)性的刑法教學(xué)內(nèi)容，用意何在?筆者正是想借此指出，這種刑法教學(xué)模式有司法面向，但無(wú)司法邏輯。

一、問題的提出

刑事司法活動(dòng)有其自身的邏輯，就刑法方面而言，這種邏輯絕不是僅靠形式理性與實(shí)質(zhì)理性或者所謂形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法的矛盾分析就可以準(zhǔn)確表達(dá)的。根源在于，這種矛盾分析只能表達(dá)一種認(rèn)知邏輯，而無(wú)法反映一種實(shí)踐邏輯。筆者所說(shuō)的司法邏輯，強(qiáng)調(diào)的正是實(shí)踐邏輯。進(jìn)言之，這里所謂(刑事)司法邏輯，指的是立基于“刑法是司法法”之基石而為司法活動(dòng)建構(gòu)的實(shí)體性實(shí)踐邏輯。需要注意的是:其一，司法邏輯并非司法考試〔1〕的答題邏輯(簡(jiǎn)稱司法考試邏輯)。司法是實(shí)踐活動(dòng)，司法考試是認(rèn)識(shí)活動(dòng);因此，司法邏輯是實(shí)踐邏輯，司法考試邏輯是認(rèn)知邏輯。所謂的司法實(shí)踐一旦脫離其司法性質(zhì)，就趨近于司法考試，或者說(shuō)是一種變相的司法考試，只不過在“辦案”中考試題目更大、考試時(shí)間(辦案時(shí)限)更長(zhǎng)、答錯(cuò)題后果更嚴(yán)重。其二，司法邏輯區(qū)別于行政(執(zhí)法)邏輯。司法不同于執(zhí)法，司法邏輯不同于行政邏輯。刑法是司法法，不是行政法，所以司法面向的刑法教學(xué)和研究應(yīng)該奉行司法邏輯，不應(yīng)該奉行行政邏輯。司法邏輯與行政邏輯雖同為實(shí)踐邏輯，但至少具有如下不同:司法邏輯是存在于控辯審的三角形關(guān)系結(jié)構(gòu)中的實(shí)踐邏輯，而行政邏輯是存在于執(zhí)法者—相對(duì)人的兩極式關(guān)系結(jié)構(gòu)中的實(shí)踐邏輯;司法邏輯堅(jiān)守公正這一基本價(jià)值立場(chǎng)，而行政邏輯雖也追求公平正義，但在效率與公平之間謀求平衡性卻顯而易見;司法邏輯以不存在兩個(gè)完全相同的案件為預(yù)設(shè)，而行政邏輯以行為類型間的差異和類型內(nèi)行為間的相同為預(yù)設(shè);司法邏輯以直接言詞原則為推理方式，而行政邏輯允許以書面審查為推理方式。不難看出，司法考試邏輯與行政邏輯之間只有一步之遙，只要想一想在司法考試中考生回答行政法考題與回答刑法考題的方式毫無(wú)二致即可明白;而司法邏輯與行政邏輯之間則是天壤之別，這種巨大差異的合理性是以行政訴訟的存在為依托的。其三，這里所謂司法邏輯，不是指那種程序性實(shí)踐邏輯，而是指實(shí)體性實(shí)踐邏輯，其最根本的命題式表達(dá)就是“刑法是司法法”。即便這里所謂司法邏輯也具程序意義，那也是在刑法決定刑事訴訟法的意義上才具有的。換言之，把“刑法是司法法”作為司法邏輯的首要預(yù)設(shè)，其宗旨在于確定刑法推理而不是刑事訴訟法推理的基本模式。顯而易見，形式理性與實(shí)質(zhì)理性或者所謂形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法的矛盾分析無(wú)法盡顯刑法是司法法這一預(yù)設(shè)的性質(zhì)。正因?yàn)樗痉嫦虻男谭ɡ碚摵托谭ń虒W(xué)是解釋性的，所以刑法教學(xué)及其所賴以為基的刑法研究講不講司法邏輯，關(guān)鍵就要看對(duì)刑法的解釋是否講司法邏輯。面向司法的刑法學(xué)對(duì)《刑法》的闡釋確實(shí)就是對(duì)刑法的解釋。但為了避免同任何在遵行司法考試邏輯或行政邏輯的解釋觀基礎(chǔ)上把這種刑法學(xué)稱為刑法解釋學(xué)的做法相混同，筆者堅(jiān)持使用“司法刑法學(xué)”的稱謂。因此，關(guān)鍵還是如何看待刑法解釋。學(xué)界一直主要是從活動(dòng)結(jié)果的意義上把握刑法解釋的，而相當(dāng)忽視活動(dòng)過程的視角。從活動(dòng)結(jié)果的意義上定義刑法解釋，形成了一種主流的刑法解釋觀，筆者稱之為“刑法解釋的說(shuō)明論”。〔2〕只是由于對(duì)“刑法規(guī)范含義”或“刑法規(guī)定意義”本身有不同的理解，“說(shuō)明論”內(nèi)部又有“主觀說(shuō)”、“客觀說(shuō)”、“折衷說(shuō)”之爭(zhēng)。〔3〕“說(shuō)明論”是法律實(shí)證主義的刑法解釋觀，因?yàn)椤罢f(shuō)明論”把刑法解釋看作去發(fā)現(xiàn)外在于解釋者的、通過刑法文本加以表達(dá)的意思，只是對(duì)于這種意思到底存在于立法者頭腦中還是存在于當(dāng)下文本中存在著分歧。針對(duì)“說(shuō)明論”，有學(xué)者指出，刑法解釋不是說(shuō)明性解釋，而是理解性解釋，強(qiáng)調(diào)解釋者與解釋對(duì)象之間的相互作用，因此刑法解釋是人們?yōu)榱吮ＷC刑法規(guī)范的正確適用而理解、選擇、決定刑法規(guī)范含義的過程。

我們不妨稱之為“刑法解釋的理解論”。顯而易見，這種“理解論”比“說(shuō)明論”更為接近刑法解釋實(shí)踐的事實(shí)。要追問不同的主體為什么對(duì)同一文本的解釋會(huì)產(chǎn)生差異，就必須研究主體的主體性。“理解論”對(duì)于刑法解釋的闡明仍然是不夠的。它雖然強(qiáng)調(diào)了刑法解釋的主體性，卻還是遮蔽著刑法解釋的主體間性。如果忽略主體間性，不同主體之間如何能夠在理解上達(dá)致共識(shí)，以及不同主體之間在理解上的差異如何能夠在達(dá)致共識(shí)中具有積極意義，則是無(wú)法理解的。不難看出，司法面向的刑法理論和刑法教學(xué)，在建構(gòu)和傳授這種解釋性話語(yǔ)的時(shí)候，是不講司法邏輯的，因?yàn)槠浠虿恢v刑法解釋的主體性，或不講刑法解釋的主體間性。很明顯，“說(shuō)明論”是無(wú)“主體性”的。在法律實(shí)證主義的科學(xué)主義客觀主義立場(chǎng)中，雖有主客二分，但無(wú)主體性。非要談主體性的話，在它那里也只意味著形式邏輯的載體性。而一旦主體被抽離了實(shí)踐理性，也就喪失了真正的主體性。“科學(xué)總是試圖以絕對(duì)獨(dú)立于主體性、解釋和歷史共同體的方式，來(lái)定義實(shí)在”，一旦超出其有效性范圍，這種范式就淪為“淡漠的客觀主義”。〔5〕反映在對(duì)實(shí)在法的解釋上，這就是，法律實(shí)證主義對(duì)非相對(duì)性、非角度性、單義性和精確性的法律含義的追尋。這種努力必然落敗，因?yàn)閷?shí)在法并不是那種可以采取科學(xué)客觀主義范式加以處理的對(duì)象。刑法解釋不是單向度的，而是合作性的;單向度的解釋姿態(tài)必定淪為一種獨(dú)斷的特權(quán)姿態(tài)，它否認(rèn)當(dāng)事者之間的商談在社會(huì)沖突正義解決中的必要性。法律實(shí)證主義的單向度解釋姿態(tài)，在其面對(duì)法律解釋實(shí)踐時(shí)，就始終“在冷酷的拒斥與傷筋斷骨的擁抱之間搖擺”。〔6〕無(wú)主體性的刑法教學(xué)與無(wú)主體性的刑法解釋、刑法研究是相互適應(yīng)的。因此，傳統(tǒng)的面向司法的刑法教學(xué)及其所賴以為基的刑法研究，并無(wú)司法邏輯，而是體現(xiàn)了司法考試邏輯或行政邏輯。大體上說(shuō)，我國(guó)的刑法教學(xué)并不是為司法實(shí)踐服務(wù)的，毋寧說(shuō)是為司法考試服務(wù)的，或許應(yīng)該委婉些說(shuō)，是為具有司法考試趨向的司法實(shí)踐服務(wù)的。這聽起來(lái)已經(jīng)很嚴(yán)重，但還不是最要緊的，倘若刑法教學(xué)和研究遵從行政邏輯，而背離刑法是司法法的性質(zhì)，那么它助長(zhǎng)我國(guó)根深蒂固的司法行政化才是最要緊的。如果真的是這樣，就無(wú)怪乎按照這種教學(xué)模式培養(yǎng)的學(xué)生是長(zhǎng)于司法考試，而短于司法能力(控辯審能力)了。同樣明顯的是，“理解論”是無(wú)“主體間性”的。主體間性是一個(gè)交互主體性概念。正如胡塞爾〔7〕所指出的，如果遵循康德式的傳統(tǒng)，將先驗(yàn)主體性解釋為孤立的自我，并因而忽視先驗(yàn)主體間性的問題，就會(huì)失去對(duì)主體性和世界作一個(gè)先驗(yàn)闡明的可能性。〔8〕胡塞爾指出，主體間性是一個(gè)具有無(wú)比重要性的主題。并且，他先于哈貝馬斯等人采取了“先驗(yàn)哲學(xué)的主體間性轉(zhuǎn)化”立場(chǎng)，由此斷言，世界的客觀性和超越性是被主體間性地構(gòu)成的。〔9〕如果主體之間的差異被否定了，那么就不會(huì)存在任何多元性，從而也便沒有主體間性。“主體性和主體間性遠(yuǎn)非相互競(jìng)爭(zhēng)的選擇，而是實(shí)際上相互依存的概念。”〔10〕胡塞爾斷言，只有主體是一個(gè)共同體的成員，他才是經(jīng)驗(yàn)世界的，而徹底的自我反思必然導(dǎo)致絕對(duì)的主體間性的發(fā)現(xiàn)。因此，一個(gè)進(jìn)行得足夠徹底的先驗(yàn)還原不僅僅導(dǎo)向主體性，而且也導(dǎo)向主體間性;先驗(yàn)主體性在其完全的普遍性里就是交互主體性。〔11〕根據(jù)胡塞爾，只要我們能夠融合不同的視角，對(duì)常態(tài)的主體之間的差異的經(jīng)驗(yàn)，就能夠?qū)е聦?duì)世界更加全面的理解。〔12〕不重視主體性，就不可能重視主體間性。但是，是主體間性更好地揭示了刑法解釋的本質(zhì)，而不是主體性。主體間性在刑法解釋中的具體化，就是刑法解釋的司法性。換言之，刑法解釋的司法性是主體間性在刑法解釋活動(dòng)中的一種特有形式。既然刑法是司法法，刑法解釋如何能不司法性地進(jìn)行?在這個(gè)解釋過程中，檢察官、律師、法官都是解釋主體，共同構(gòu)成一個(gè)刑法解釋共同體。〔13〕奉行司法邏輯的刑法解釋，不是去尋求科學(xué)客觀主義所尋求的那種科學(xué)客觀性，更不是尋求形而上學(xué)式的客觀性，而是尋求交談的客觀性。

刑法解釋的司法邏輯，存在于刑法的司法過程之中，交談的客觀性也在這個(gè)過程中實(shí)現(xiàn)。所以，僅僅從活動(dòng)結(jié)果而不從活動(dòng)過程上來(lái)把握刑法解釋，是不行的。有主體性、講主體間性的刑法解釋、刑法教學(xué)和刑法研究，必然注重控辯之間的邏輯差異和審判對(duì)這種差異的統(tǒng)一。這就自然強(qiáng)調(diào)控辯審角色的分化在刑法解釋、刑法教學(xué)和刑法研究中的重要意義。以哲學(xué)的觀念審視之，筆者認(rèn)為刑法解釋觀問題的總根源在于我們到底要不要揚(yáng)棄“科學(xué)客觀主義”的刑法學(xué)范式。近代以來(lái)，實(shí)證科學(xué)在認(rèn)識(shí)自然界方面獲得巨大成功，這使得實(shí)證精神迅速跨越自己有效性的界限，而蔓延到法律實(shí)踐領(lǐng)域，并在法治國(guó)家初建時(shí)期迎合了社會(huì)需要。就此形成的法律實(shí)證主義在法律邏輯上也輸入了“科學(xué)的客觀主義范式”。這種范式由于跨越了其有效性范圍，造成了科學(xué)世界和日常生活世界之間災(zāi)難性的決裂。在刑法解釋領(lǐng)域，這主要表現(xiàn)為刑法的“社會(huì)效果”的缺失。“生活世界是一個(gè)境遇性的、相對(duì)真理的世界，科學(xué)卻試圖實(shí)現(xiàn)一個(gè)與主觀的第一人稱視角脫離了一切關(guān)系的、嚴(yán)格和客觀的知識(shí)的理念”;“生活世界里的對(duì)象是以其相對(duì)的、近似的和角度性的給與性為特征”，“而科學(xué)的對(duì)象卻以非相對(duì)性、非角度性、單義性和精確性為特征”。結(jié)果是，“盡管科學(xué)最初是以要將世界從懷疑主義的沖擊下拯救出來(lái)為開始，但這顯然是通過還給我們幾乎無(wú)法辨認(rèn)的世界而完成的。”要愈合上述“災(zāi)難性的決裂”，唯一方法就是批判這個(gè)占統(tǒng)治地位的“科學(xué)的客觀主義”(或稱“科學(xué)客觀主義”、“科學(xué)主義的客觀主義”)。〔15〕刑法解釋的司法邏輯不是一種科學(xué)中的邏輯，而是一種生活中的邏輯。至此，如果要不要揚(yáng)棄“科學(xué)客觀主義”刑法學(xué)范式的問題已不再是問題，那么問題倒成了如何按照司法邏輯建構(gòu)司法面向的刑法學(xué)，進(jìn)而，如何在刑法教學(xué)中貫徹刑法解釋的司法邏輯。

二、刑法解釋的司法邏輯路徑

土壤資源作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的根本，其永續(xù)利用對(duì)于保障農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全和公眾健康以及保護(hù)環(huán)境具有重要意義。我國(guó)的土壤污染防治法（草案）正在征求意見和修改過程中，迫切需要借鑒域外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，而美國(guó)作為環(huán)境立法的先進(jìn)國(guó)家，其土壤保護(hù)和污染治理有許多成功之處可供學(xué)習(xí)。根據(jù)不同的需求，美國(guó)的土壤保護(hù)通過不同的法案來(lái)規(guī)制，其中最重要的兩部立法是1976年的資源保護(hù)和恢復(fù)法（TheResourceConservationRecoveryAct,以下簡(jiǎn)稱RCRA）和1980年的綜合環(huán)境反應(yīng)、補(bǔ)償和責(zé)任法（TheComprehensiveEnvi-ronmentalResponse,CompensationandLiabilityAct，又稱超級(jí)基金法，以下簡(jiǎn)稱CERCLA）。

一、資源保護(hù)和恢復(fù)法（RCRA）

（一）立法背景。RCRA是之前固體廢物處理法的修正案，是對(duì)危險(xiǎn)廢棄物處理問題日益嚴(yán)重作出的回應(yīng)。該部法律立足于長(zhǎng)遠(yuǎn)，在一定程度上是為了預(yù)防和減少污染，核心條款是對(duì)固體廢物的清理和危險(xiǎn)廢物的處理和清理。因?yàn)閺U物處理的過程也可能涉及水或者空氣的保護(hù)，因此它不僅涉及土壤的保護(hù)，但對(duì)廢物的處理主要以土地為載體，包括地表處理（如堆置于地面）或地下處理（如地下掩埋或深井注射等），因此廢物處理對(duì)于土壤質(zhì)量的威脅日益凸顯，該部法律對(duì)于土壤保護(hù)的意義也顯得尤為重要。為了鼓勵(lì)減少?gòu)U物產(chǎn)生和循環(huán)利用，降低廢物特別是危險(xiǎn)廢物對(duì)人體健康和環(huán)境質(zhì)量的威脅，從而提高資源的利用效率，RCRA的大部分條文都旨在設(shè)計(jì)一個(gè)管理計(jì)劃來(lái)規(guī)范廢物的產(chǎn)生、加工、儲(chǔ)存和處理的全過程。從法律的主要條文來(lái)看，該部法律主要為了達(dá)到以下四個(gè)基本的立法目的：1.確立所管轄的廢物種類及其定義。2.在美國(guó)環(huán)境法上第一次建立了一套追蹤系統(tǒng)，完整地記錄危險(xiǎn)廢物“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程。3.建立廢物從誕生到最終清理的操作標(biāo)準(zhǔn)。4.建立垃圾處理、儲(chǔ)存和處置設(shè)施的強(qiáng)制性規(guī)定。這一“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程控制是通過對(duì)廢物特別是危險(xiǎn)廢物的生產(chǎn)者、運(yùn)輸者以及處理、儲(chǔ)存、處置設(shè)施（Treatment,Storage,andDisposalFacilities,以下簡(jiǎn)稱TSD設(shè)施）的所有人和實(shí)際控制人施以法律上的控制要求來(lái)實(shí)現(xiàn)的。（二）調(diào)整對(duì)象（規(guī)制的廢物）。RCRA將廢物從整體上分為固體廢物和固體危險(xiǎn)廢物。固體廢物包括垃圾、液體物質(zhì)、固體物質(zhì)和由特定活動(dòng)產(chǎn)生的其他廢棄物，包括由工業(yè)、商業(yè)、采礦和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)生的固態(tài)的、液態(tài)的、半固態(tài)的或氣態(tài)的廢物。危險(xiǎn)廢物則由兩種方式來(lái)進(jìn)行界定：列舉式和描述式。危險(xiǎn)廢物通常是指由于其數(shù)量、濃度、化學(xué)的、物理的或傳染性等特征從而會(huì)對(duì)人體造成嚴(yán)重傷害或?qū)е滤劳觯约疤幚怼?chǔ)存、運(yùn)輸或者處置不當(dāng)會(huì)對(duì)人類健康或環(huán)境造成重大威脅的廢物。聯(lián)邦環(huán)保署列舉了部分危險(xiǎn)廢物，但全部予以列舉并不現(xiàn)實(shí)。因此，在列舉之外，符合以下四個(gè)特征之一的廢物也可以歸入危險(xiǎn)廢物，即易燃性、腐蝕性、化學(xué)反應(yīng)性和有毒性。固體廢物和危險(xiǎn)廢物的區(qū)分具有重要意義，因?yàn)榱⒎▽?duì)二者的規(guī)制完全不同，處理危險(xiǎn)廢物的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于固體廢物的成本，因此，被規(guī)制一方會(huì)千方百計(jì)地避免將自己產(chǎn)生的廢物歸入危險(xiǎn)廢物的行列。生產(chǎn)者為了逃避危險(xiǎn)廢物的監(jiān)管，往往會(huì)采用稀釋或改變廢棄物的成分等措施意圖避免將廢棄物歸入危險(xiǎn)廢物。針對(duì)這一情況，環(huán)保署頒布了兩個(gè)特殊的規(guī)則，對(duì)列舉式危險(xiǎn)廢物適用兩個(gè)規(guī)則，即“混合規(guī)則”和“提取規(guī)則”。列入清單的危險(xiǎn)廢物如果與其他固體廢物相混合，則其混合物仍屬于危險(xiǎn)廢物；從列入清單的危險(xiǎn)廢物中提取出來(lái)的物質(zhì)仍屬于危險(xiǎn)廢物。另外，被危險(xiǎn)廢物污染的土地等介質(zhì)也屬于危險(xiǎn)廢物。這些規(guī)則從一定程度上減少了企業(yè)規(guī)避法律的問題，也更好地體現(xiàn)了RCRA對(duì)危險(xiǎn)廢物規(guī)制的嚴(yán)格性。（三）規(guī)制的主體。RCRA根據(jù)廢物從產(chǎn)生到處置各個(gè)不同的階段，將被規(guī)制的主體分為生產(chǎn)者、運(yùn)輸者和TSD設(shè)施。其中，生產(chǎn)者和運(yùn)輸者的責(zé)任較小，而TSD設(shè)施責(zé)任較大。盡管不同的主體責(zé)任有大小之分，但實(shí)踐中每個(gè)環(huán)節(jié)都不可或缺，對(duì)各個(gè)主體的規(guī)制共同構(gòu)成了“從搖籃到墳?zāi)埂钡淖粉櫹到y(tǒng)，確保廢物從產(chǎn)生之初即置于法律規(guī)定的管理與控制之下。RCRA設(shè)計(jì)的理想狀態(tài)是從廢物的產(chǎn)生到處理，每個(gè)環(huán)節(jié)都需要完整的記錄，廢物的所在地及現(xiàn)有狀態(tài)隨時(shí)能夠得到有效的控制。1.生產(chǎn)者。按照生產(chǎn)危險(xiǎn)廢物的數(shù)量，生產(chǎn)者可以分為幾個(gè)等次：一是大量生產(chǎn)者，即每月生產(chǎn)1000公斤以上危險(xiǎn)廢物或每月生產(chǎn)1公斤以上的劇毒危險(xiǎn)廢物或每月生產(chǎn)100公斤以上的劇毒殘?jiān)蛲寥溃欢切×可a(chǎn)者，即每月生產(chǎn)100公斤以上1000公斤以下的危險(xiǎn)廢物；三是有條件豁免的小量生產(chǎn)者，即每月生產(chǎn)100公斤以下的危險(xiǎn)廢物或1公斤以下劇毒危險(xiǎn)廢物或每月生產(chǎn)100公斤以下的劇毒殘?jiān)蛲寥馈－h(huán)保署針對(duì)不同的生產(chǎn)者規(guī)定了有區(qū)別的義務(wù)，但所有生產(chǎn)者都應(yīng)當(dāng)正確標(biāo)明其生產(chǎn)的危險(xiǎn)廢物。而大量生產(chǎn)者和小量生產(chǎn)者還應(yīng)當(dāng)達(dá)到以下要求：一是必須從環(huán)保署得到一個(gè)對(duì)應(yīng)的識(shí)別號(hào)碼，這一識(shí)別碼允許環(huán)保署追蹤生產(chǎn)者行為以保證危險(xiǎn)廢物已被正確處理；二是遵守危險(xiǎn)廢物聯(lián)單制度；三是在交由他人運(yùn)輸、儲(chǔ)存、處理或處置前，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)正確處理危險(xiǎn)廢物，如生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)填寫轉(zhuǎn)運(yùn)或TSD設(shè)施的名稱并注明環(huán)保署登記的識(shí)別號(hào)碼，表明該危險(xiǎn)廢物已經(jīng)符合運(yùn)輸部的相關(guān)要求，并將該聯(lián)單轉(zhuǎn)交給下一環(huán)節(jié)；四是遵守記錄保存及報(bào)告的規(guī)定，等等。生產(chǎn)者在自己的生產(chǎn)場(chǎng)所存放危險(xiǎn)廢物也有限制性要求：一是可以存放最高不超過55加侖的危險(xiǎn)廢物并保持良好狀態(tài)，一旦發(fā)生泄露必須立即進(jìn)行專業(yè)貯存；二是危險(xiǎn)廢物在運(yùn)輸之前，可以允許存儲(chǔ)在符合標(biāo)準(zhǔn)的罐體、儲(chǔ)存物或封閉的建筑物內(nèi)不超過90天。2.運(yùn)輸者。危險(xiǎn)廢物的運(yùn)輸非常昂貴，因?yàn)槁?lián)邦和州的相關(guān)規(guī)定要求確保運(yùn)輸完全置于控制之下。這種控制的核心機(jī)制就是聯(lián)單制度，這一制度可以確保追蹤危險(xiǎn)廢物的行蹤，如誰(shuí)接管了危險(xiǎn)廢物，它將運(yùn)往哪里，等等。所有的運(yùn)輸者都應(yīng)當(dāng)取得所運(yùn)輸危險(xiǎn)廢物的ID識(shí)別碼，并附上由生產(chǎn)者填寫的危險(xiǎn)廢物聯(lián)單，并且要符合環(huán)保署和運(yùn)輸部對(duì)于危險(xiǎn)廢物運(yùn)輸?shù)囊螅绾线m的包裝、標(biāo)識(shí)、報(bào)告、記錄保存等等。3.TSD設(shè)施TSD設(shè)施一般是指處理、儲(chǔ)存和處置危險(xiǎn)廢物的設(shè)施，通常需要按照該法案的規(guī)定從環(huán)保署獲得許可證。RCRA要求環(huán)保署建立一項(xiàng)綜合的規(guī)則來(lái)規(guī)制TSD設(shè)施的選址、設(shè)計(jì)、運(yùn)行和關(guān)閉全過程。這些具體規(guī)則包括通用規(guī)則和對(duì)特定TSD設(shè)施的特別要求。1984年修正案增加了部分更為重要的規(guī)定，如禁止利用垃圾場(chǎng)處理液體；對(duì)地表堆積和垃圾填埋的最低技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)已許可的TSD設(shè)施持續(xù)滲漏的糾正行為及對(duì)危險(xiǎn)廢物作為燃料的規(guī)定，等等。RCRA對(duì)TSD設(shè)施的要求比對(duì)生產(chǎn)者和運(yùn)輸者更為嚴(yán)格。因?yàn)樵S多超級(jí)基金場(chǎng)所就是原來(lái)的TSD設(shè)施，因此為了防止將來(lái)的清理成本，該法要求TSD設(shè)施在運(yùn)作過程中和關(guān)閉后都不會(huì)造成污染。1984年的修正案限制垃圾場(chǎng)接收廢物，除非危險(xiǎn)物質(zhì)不會(huì)從廢物中滲漏，并對(duì)利用土地進(jìn)行危險(xiǎn)廢物處置進(jìn)行規(guī)定，即原則上禁止垃圾場(chǎng)、儲(chǔ)存池、土地處理系統(tǒng)及注射井處置危險(xiǎn)廢物，除非能夠證明該設(shè)施符合嚴(yán)格的處置前的處理要求或者證明廢物在此期間不會(huì)發(fā)生遷移。另外，修正案增加了環(huán)保署可以要求TSD設(shè)施清理現(xiàn)在或者過去所在地的危險(xiǎn)廢物污染。（四）公民訴訟。RCRA對(duì)公民訴訟的規(guī)制呈現(xiàn)出不同于其他環(huán)境法律的特點(diǎn)，其在第7002條和第7003條規(guī)定了“任何人可針對(duì)任何人（包括政府）現(xiàn)在違反本法的行為提起訴訟”，“如果過去或現(xiàn)在的廢物處理可能對(duì)人體健康或環(huán)境造成緊急的重大威脅，則任何人可針對(duì)任何人（包括政府）提起訴訟”。在RCRA規(guī)制下的公民訴訟主要具有以下特點(diǎn)：1.原告資格的擴(kuò)大化。原告資格是訴訟中法院必然要審查的內(nèi)容。大部分環(huán)境立法對(duì)公民訴訟都有特別的條文予以規(guī)定，明確載明了何種主體在何種情況下可以提起公民訴訟。一般情況下立法將公民訴訟都限定在一定領(lǐng)域內(nèi)，并不是所有違反相關(guān)法律的行為都可以提起公民訴訟，即針對(duì)特定的違反該法規(guī)定的行為才能提起公民訴訟。在水法或空氣法等相關(guān)環(huán)境立法中，對(duì)于公民訴訟的限制性規(guī)定是比較常見的，即僅在立法明確規(guī)定的前提下特定原告可以提起公民訴訟。但在RCRA的公民訴訟中，根據(jù)法條第7002條和第7003條的規(guī)定，基本上任何人可以針對(duì)任何人提起訴訟，政府部門也不例外。法律條文沒有對(duì)原告的資格進(jìn)行限制，法院除了依據(jù)民事訴訟的一般規(guī)則對(duì)訴訟資格進(jìn)行審查外，一般也不會(huì)在訴訟資格上限制起訴。從這一點(diǎn)上來(lái)看，RCRA對(duì)環(huán)境的保護(hù)更加徹底，也體現(xiàn)了立法對(duì)廢物處理特別是危險(xiǎn)廢物處理的特別關(guān)注。從環(huán)境政策的角度來(lái)考量，這也是立法針對(duì)越來(lái)越嚴(yán)重的土壤污染問題作出的政策選擇。原告資格的擴(kuò)大化體現(xiàn)了對(duì)危險(xiǎn)廢物處理的特別考量，在一定程度上有利于土壤污染的預(yù)防。2.潛在的被告類型。RCRA規(guī)定的公民訴訟的被告主體范圍也比較廣泛，如：違反許可證、排放標(biāo)準(zhǔn)、排放管理等規(guī)定的行為人；過去或現(xiàn)在的固體廢物生產(chǎn)者和運(yùn)輸者，以及固體廢物處置、儲(chǔ)存以及處理TSD設(shè)施過去或現(xiàn)在的所有人或使用人，等等。另外，美國(guó)聯(lián)邦環(huán)保署如果怠于履行職責(zé)或不履行職責(zé)，也有可能成為被告。RCRA允許公民起訴任何對(duì)環(huán)境或人體健康造成緊急、重大危險(xiǎn)的廢物處理行為。即使污染者達(dá)到了該法規(guī)定的所有條件，但在該條款下仍然負(fù)有責(zé)任。3.關(guān)于“緊急、重大危險(xiǎn)”的特別規(guī)定。（1）基本規(guī)則與其他環(huán)境立法相比，RCRA的公民訴訟中關(guān)于“緊急、重大危險(xiǎn)”的規(guī)定顯得尤為特殊。所謂“緊急”意味著近期威脅，不一定會(huì)發(fā)生或立即造成傷害；所謂“重大”是指嚴(yán)重的傷害；“危險(xiǎn)”是指潛在危險(xiǎn)而非實(shí)際危險(xiǎn)。另外，在法條中還有“可能”這一修飾性用語(yǔ)，意味著在法律適用過程中，在一定程度上本條文會(huì)得到更為寬泛的解釋。實(shí)際上，在具體案件的裁判中也確實(shí)印證了這一點(diǎn)。（2）相關(guān)條文在司法實(shí)踐中的適用在適用這一條文時(shí)，法院認(rèn)為關(guān)于訴訟資格的要求（即原告遭受“實(shí)際上的損害”）與判斷緊急的重大危險(xiǎn)所要考慮的因素基本是一致的，因此在訴訟資格的審查上實(shí)際上是不存在障礙的，即法院對(duì)該條的適用傾向于比較寬泛的解釋。進(jìn)一步而言，法院僅要求該廢棄物有較低水平的危險(xiǎn)即可，甚至不需出示能夠證明實(shí)際危險(xiǎn)的證據(jù)。原告不必證明無(wú)可辯駁或者是不容置疑的對(duì)環(huán)境或人體健康造成了緊急的重大危險(xiǎn)。“緊急”并不意味著立即發(fā)生，盡管這種危險(xiǎn)現(xiàn)在存在，但其影響可能要等到經(jīng)歷一段時(shí)間后才能顯現(xiàn)。所謂“重大”的判定只要有一個(gè)合理的原因表明如果不采取有效的救濟(jì)行動(dòng)，有人會(huì)面臨受到傷害的風(fēng)險(xiǎn)即可。即使是造成危險(xiǎn)的行動(dòng)已經(jīng)終止，但如果對(duì)于環(huán)境的損害沒有徹底根除，這種危險(xiǎn)仍然存在。例如，如果能夠證明地下儲(chǔ)油罐存在緊急的重大污染的危險(xiǎn)，則可以通過公民訴訟得到針對(duì)儲(chǔ)油罐的清理行為的支持。對(duì)于證明重大危險(xiǎn)的存在，原告并不需要對(duì)損害的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行定量化證明，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為“損害的風(fēng)險(xiǎn)涉及醫(yī)學(xué)和科學(xué)的結(jié)論，并且這種結(jié)論依賴于科學(xué)知識(shí)的前沿性問題，而這樣的確定性證據(jù)是不可能的”。而關(guān)于“可能”的判定是相對(duì)寬泛的而不是限制性的。損害的現(xiàn)時(shí)性是核心的概念，將來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)是不可能在案件中得到支持的。這一概念要求如果不采取相應(yīng)的救濟(jì)措施，則會(huì)有一個(gè)合理的原因預(yù)測(cè)到損害危險(xiǎn)的發(fā)生。如果這一風(fēng)險(xiǎn)系推測(cè)性的或過于遙遠(yuǎn)、過于微小等，則原告的訴訟請(qǐng)求不會(huì)得到支持。關(guān)于對(duì)人體健康和環(huán)境的緊急潛在損害的證明，州環(huán)保局的指令如果未被反駁，則其足以證明，而所有人的簡(jiǎn)單否認(rèn)并不能對(duì)實(shí)質(zhì)性事實(shí)構(gòu)成影響。盡管第7002條是針對(duì)危險(xiǎn)廢物的條文，但受其規(guī)制的責(zé)任并不限于危險(xiǎn)廢物，如果普通的固體廢物構(gòu)成了危險(xiǎn)，其主體相應(yīng)地也要承擔(dān)第7002條規(guī)定的法律責(zé)任。根據(jù)其他相關(guān)法律條文的體系化理解以及法院判決的進(jìn)一步澄清，即使某一種固體廢物不在RCRA的C部分（即危險(xiǎn)廢物）規(guī)制之下，但只要對(duì)人體健康或環(huán)境造成了緊急的重大風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)置于第7002條的規(guī)制之下。因此，RCRA對(duì)緊急的重大風(fēng)險(xiǎn)的控制相當(dāng)嚴(yán)苛，基本上不會(huì)放松任何對(duì)人體健康或自然環(huán)境的任何風(fēng)險(xiǎn)防控。從目前來(lái)看，其控制環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的效果也是比較成功的。（3）對(duì)“緊急的重大危險(xiǎn)”的證明從某種程度上而言，“緊急的重大危險(xiǎn)”類似于美國(guó)普通法中的妨害概念，但比普通的侵權(quán)案件需要的證據(jù)更少。美國(guó)環(huán)境法從總體上是脫離了傳統(tǒng)的侵權(quán)法基礎(chǔ)的，因?yàn)槠渲饕婕碍h(huán)境公共利益的保護(hù)，而對(duì)私益的保護(hù)是在普通法的規(guī)制之下，原告可以按照普通法的要件來(lái)進(jìn)行訴訟并獲得賠償，但不允許任何人從公民訴訟中獲得經(jīng)濟(jì)利益。法院對(duì)“緊急的重大危險(xiǎn)”的證明要求傾向于寬松，可以僅指受到威脅的傷害，即使至今并未實(shí)現(xiàn)。這可能比普通法的證明責(zé)任更容易完成。（4）構(gòu)成“緊急的重大危險(xiǎn)”的要件從聯(lián)邦法院的實(shí)踐來(lái)分析，構(gòu)成緊急的重大危險(xiǎn)，一般需要滿足以下四個(gè)要件：一是必須有一定數(shù)量的人存在風(fēng)險(xiǎn)；二是污染物必須在RCRA所列的危險(xiǎn)廢物清單上；三是污染物必須在聯(lián)邦或州環(huán)保局認(rèn)可的一定水平之上；四是必須有泄露的途徑。另外，原告需要證明被告在處理、儲(chǔ)存、運(yùn)輸或處置危險(xiǎn)廢物或固體廢物的過程中造成了緊急的重大危險(xiǎn)，并且被告對(duì)這種危險(xiǎn)起到一定作用，即原告需要證明被告的行為與危險(xiǎn)之間存在一定程度的因果關(guān)系。這一要求與超級(jí)基金法的法律責(zé)任大不相同。后者不需要證明任何程度的因果關(guān)系，責(zé)任主體承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任。如果州環(huán)保局已經(jīng)投入相當(dāng)?shù)馁Y源對(duì)污染進(jìn)行調(diào)查或進(jìn)行修復(fù)的計(jì)劃，即使時(shí)間并不確定，這一事實(shí)本身也可成為證明緊急的重大危險(xiǎn)存在的證據(jù)。在著名的MainePeople’sAllianceandNAT.v.Mallinckrodt一案中，在面臨不確定性因素時(shí)，法院如何判定“緊急的重大危險(xiǎn)”顯得尤為重要。通常情況下，法院在涉及技術(shù)問題時(shí)是比較審慎的，保持不過度延伸的態(tài)度，即認(rèn)可雙方所提交證據(jù)在數(shù)據(jù)上的差異性和不確定性，并在此基礎(chǔ)上較為寬泛地認(rèn)定構(gòu)成緊急、重大危險(xiǎn)。（五）啟示與借鑒。1.加強(qiáng)污染源頭治理和過程監(jiān)管。RCRA所建立的“從搖籃到墳?zāi)埂钡墓芸貦C(jī)制有效地控制了污染物的源頭，減少了污染物的產(chǎn)生；其對(duì)生產(chǎn)者、運(yùn)輸者和TSD設(shè)施的嚴(yán)格規(guī)制，從各個(gè)環(huán)節(jié)減少了污染的可能性。因此，我們可以借鑒這一模式，從源頭進(jìn)行控制。一是對(duì)廢物進(jìn)行科學(xué)分類，以列舉式和描述式結(jié)合的方式將盡可能多的物質(zhì)列入監(jiān)管體系，將危險(xiǎn)廢物的提取物及與其他廢物的混合物也納入規(guī)制范圍，防范企業(yè)以提取或混合等方式規(guī)避法律，從危險(xiǎn)廢物的產(chǎn)生上進(jìn)行嚴(yán)格限制；二是對(duì)生產(chǎn)者、運(yùn)輸者和相應(yīng)的處置設(shè)施進(jìn)行分類規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)定各個(gè)環(huán)節(jié)的操作規(guī)程和法律責(zé)任，對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)廢物“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程監(jiān)管。2.防范緊急、重大危險(xiǎn)。“預(yù)防為主”是我國(guó)新修訂的環(huán)保法確定的環(huán)境保護(hù)的五個(gè)基本原則之一，這一原則在土壤污染預(yù)防方面具有更為突出的意義。因?yàn)橥寥酪坏┦艿轿廴荆渥晕倚迯?fù)能力差、修復(fù)時(shí)間長(zhǎng)、治理成本高、技術(shù)難度大，因此，從源頭上控制污染，減少污染物的產(chǎn)生，是最有效的防止土壤污染的手段。正在起草的土壤污染防治法（草案）雖然也設(shè)計(jì)了“預(yù)防和保護(hù)”一章內(nèi)容，但對(duì)如何預(yù)防，規(guī)定仍然不夠細(xì)致，相關(guān)制度的操作規(guī)程仍需要進(jìn)一步細(xì)化，從而使其具有可操作性。具體而言，我國(guó)可以借鑒RCRA中對(duì)“緊急、重大危險(xiǎn)”的防范，在土壤污染防治的立法中特別強(qiáng)調(diào)對(duì)污染預(yù)防的規(guī)定，引入“緊急、重大危險(xiǎn)”的概念，對(duì)造成土壤污染的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的監(jiān)管。在司法實(shí)踐中，可以結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第1條關(guān)于“具有損害社會(huì)公共利益重大風(fēng)險(xiǎn)”行為的規(guī)定，在損害后果和因果關(guān)系等認(rèn)定上適當(dāng)予以把握，真正落實(shí)預(yù)防原則，防范土壤污染的風(fēng)險(xiǎn)。

二、綜合環(huán)境反應(yīng)、補(bǔ)償與責(zé)任法（CERCLA）

（一）立法背景。CERCLA的頒布是對(duì)從廢棄場(chǎng)所滲漏的有毒物質(zhì)對(duì)地表和地下水的污染日益關(guān)注的結(jié)果。它的主要立法目的是對(duì)廢棄的危險(xiǎn)物質(zhì)進(jìn)行即時(shí)的清理，所以有學(xué)者認(rèn)為CERCLA是對(duì)過去的污染行為的回溯性救濟(jì)。而且作為一部綜合性的法律，CERCLA取代了聯(lián)邦普通法中的非法妨害的訴請(qǐng)。在美國(guó)的環(huán)境立法中，CERCLA扮演了一個(gè)富有爭(zhēng)議的角色，但這是為了對(duì)以前國(guó)家在環(huán)境問題上的錯(cuò)誤行為買單。其他的環(huán)境立法都是針對(duì)現(xiàn)存的廢物的產(chǎn)生和處理問題，而CERCLA卻是對(duì)之前的掩埋或處置進(jìn)行清理。這種清理花費(fèi)巨大，其備受詬病的一點(diǎn)就是這種巨大的花費(fèi)被分?jǐn)偟叫袨楹弦?guī)的現(xiàn)有主體身上，而這一主體僅僅是購(gòu)買或繼承了傾倒廢物的前任主體的財(cái)產(chǎn)。CERCLA這一嚴(yán)厲的機(jī)制將納稅人承擔(dān)的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到繼受財(cái)產(chǎn)的私人主體。這種負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的公平性在一些具體的案件中受到了挑戰(zhàn)，但對(duì)于清理行為的熱切期盼通常會(huì)得到環(huán)境意識(shí)日益覺醒的公眾的支持。該法案的基本立法目的有以下四個(gè)：一是鼓勵(lì)對(duì)化學(xué)品和危險(xiǎn)物質(zhì)的正確處置；二是對(duì)設(shè)施中的危險(xiǎn)物質(zhì)排放和具有顯著威脅的排放進(jìn)行回應(yīng)；三是減少和消除因危險(xiǎn)物質(zhì)的不正確排放對(duì)人類健康和環(huán)境造成的威脅；四是落實(shí)“污染者負(fù)擔(dān)”的原則，即讓因處置危險(xiǎn)物質(zhì)引起環(huán)境問題的主體對(duì)其造成的危險(xiǎn)狀態(tài)承擔(dān)責(zé)任和費(fèi)用。但是誰(shuí)應(yīng)當(dāng)對(duì)過去的行為負(fù)責(zé)是眾多爭(zhēng)議的源頭。除了及時(shí)清理受污染的場(chǎng)址并讓相應(yīng)主體承擔(dān)責(zé)任，CERCLA的另一核心目的是通過其激勵(lì)機(jī)制促進(jìn)和解，而不是將復(fù)雜的訴訟更加復(fù)雜化。CERCLA建立了16億美元的超級(jí)基金用于對(duì)全美大約20000個(gè)儲(chǔ)存或傾倒有毒物質(zhì)的場(chǎng)所進(jìn)行清理。環(huán)保署以對(duì)公眾健康和環(huán)境的潛在威脅為依據(jù)對(duì)上述場(chǎng)所進(jìn)行了先后排序，排序在前的場(chǎng)所列入國(guó)家重點(diǎn)污染場(chǎng)所名錄（NPL）并進(jìn)行即時(shí)的清理，并且這一名錄至少每年更新一次。1986年，為了加速超級(jí)基金行為，國(guó)會(huì)通過了《超級(jí)基金法修正和再授權(quán)法案》。該法案將超級(jí)基金從16億提高到85億美元，進(jìn)一步擴(kuò)大和厘清了環(huán)保署的權(quán)限并提高了治理程序的標(biāo)準(zhǔn)。例如，環(huán)保署被許可不必獲取搜查證即可直達(dá)場(chǎng)所或設(shè)施進(jìn)行調(diào)查、取樣等行為。另外，這一法案也將被告從其他潛在責(zé)任方追索的權(quán)利予以明確。CERCLA還經(jīng)歷了以下幾次修訂：1996年的《資產(chǎn)保護(hù)、貸款人責(zé)任和存款保險(xiǎn)保護(hù)法》（貸款人責(zé)任法案）；1999年的《超級(jí)基金回收股權(quán)法案》；2002年的《小型企業(yè)責(zé)任減輕及棕色地塊再生法案》（棕色地塊修正案）。（二）重要術(shù)語(yǔ)界定。CERCLA針對(duì)的是設(shè)施中的危險(xiǎn)物質(zhì)排放到環(huán)境中或設(shè)施中的危險(xiǎn)物質(zhì)存在排放到環(huán)境中的顯著威脅。1.危險(xiǎn)物質(zhì)CERCLA規(guī)定的“危險(xiǎn)物質(zhì)”定義非常寬泛，實(shí)際上包括了其他相關(guān)環(huán)境保護(hù)立法的被定義為“危險(xiǎn)物質(zhì)”的物質(zhì)以及被環(huán)保署認(rèn)定也許會(huì)對(duì)公眾健康和環(huán)境造成緊急、重大危險(xiǎn)的物質(zhì)，即包括RCRA下的“危險(xiǎn)物質(zhì)”，清潔水法下的“有毒污染物”，清潔空氣法下的“有毒空氣”，以及任何受有毒物質(zhì)控制法規(guī)制的有毒化學(xué)物質(zhì)。”2.排放“排放”的界定也非常寬泛，可以指任何溢出、泄漏、泵送、排放、排空、注入、浸出、傾倒或處置到環(huán)境中的行為。關(guān)于“排放威脅”，雖然未在CERCLA中定義，但是在《國(guó)家油類和危險(xiǎn)物質(zhì)污染應(yīng)急方案》中有解釋，在個(gè)案中法官也有界定或說(shuō)明。3.設(shè)施從本質(zhì)上而言，任何被釋放了有害物質(zhì)的地方都有資格作為“設(shè)施”，包括“任何建筑、裝置、設(shè)備管道或輸油管……井、礦井、咸水湖、地面儲(chǔ)存、溝渠或垃圾填埋場(chǎng)……等等”。4.潛在責(zé)任方CERCLA規(guī)定由潛在責(zé)任方承擔(dān)責(zé)任。潛在責(zé)任方在條文中規(guī)定如下：（1）當(dāng)前設(shè)施所有者和經(jīng)營(yíng)者，即使在危險(xiǎn)物質(zhì)排放時(shí)他們并不是設(shè)施所有人；（2）排放時(shí)的設(shè)施所有者和經(jīng)營(yíng)者；（3）安排危險(xiǎn)物質(zhì)處理者，實(shí)際上也包括了危險(xiǎn)物質(zhì)所有人；（4）運(yùn)輸者。之所以規(guī)定如此廣泛的責(zé)任主體，主要是為了避免污染治理全部由政府買單即由全體納稅人承擔(dān)。（三）針對(duì)污染的應(yīng)對(duì)措施。針對(duì)上述危險(xiǎn)物質(zhì)的排放，CERCLA規(guī)定了兩種基本的應(yīng)對(duì)措施：一是清除,這是短期的行為，是為了解決對(duì)于公眾健康和環(huán)境的短期威脅，要求盡可能迅速地展開，并能夠減輕、阻止、緩和或消除威脅；二是長(zhǎng)期的修復(fù)行動(dòng),目的是徹底或最大限度地修復(fù)環(huán)境。修復(fù)過程往往極為漫長(zhǎng)而且花費(fèi)巨大，并且要遵循一定的程序要求，如符合《國(guó)家油類和危險(xiǎn)物質(zhì)污染應(yīng)急方案》的要求，包括大規(guī)模地修復(fù)調(diào)查、可行性研究和公共咨詢等。其中，環(huán)境恢復(fù)調(diào)查和可行性研究是選擇適當(dāng)?shù)男迯?fù)行動(dòng)的前提。程序的最后階段是進(jìn)行環(huán)境修復(fù)設(shè)計(jì)和環(huán)境修復(fù)行動(dòng)。整個(gè)過程應(yīng)當(dāng)滿足一定的程序要求，如果沒有滿足程序性要求，則修復(fù)方不能向其他主體追索修復(fù)費(fèi)用。（四）責(zé)任承擔(dān)。CERCLA的責(zé)任承擔(dān)一般須滿足以下要件，一是被告屬于四種潛在責(zé)任人之一；二是存在危險(xiǎn)物質(zhì)的釋放或者釋放威脅；三是由于CERCLA意義上的設(shè)施的釋放行為導(dǎo)致了相應(yīng)費(fèi)用的發(fā)生；四是相應(yīng)費(fèi)用的發(fā)生應(yīng)與《國(guó)家油類和危險(xiǎn)物質(zhì)污染應(yīng)急方案》(NCP)一致。NCP是由環(huán)保署通過公告和評(píng)論的許多規(guī)章，建立了對(duì)釋放危險(xiǎn)物質(zhì)、污染物作出相應(yīng)回應(yīng)的程序和標(biāo)準(zhǔn)。CERCLA第107條規(guī)定了嚴(yán)格的連帶法律責(zé)任，并且是有溯及力的法律責(zé)任，而且這種責(zé)任除了不可抗力、戰(zhàn)爭(zhēng)等特殊情況，僅在極特殊的規(guī)定下才可以抗辯。另外，承擔(dān)CERCLA的責(zé)任并不考慮危險(xiǎn)物質(zhì)的數(shù)量最低或者定量限制，更為嚴(yán)格的是因果關(guān)系在責(zé)任的認(rèn)定中并不是必要的要件。因此可以說(shuō)，CERCLA規(guī)定了環(huán)境法歷史上最嚴(yán)厲的責(zé)任。1.嚴(yán)格責(zé)任。之所以稱之為嚴(yán)格責(zé)任，是因?yàn)镃ERCLA為了防止污染場(chǎng)址的清理費(fèi)用由政府（稅收）支付，對(duì)潛在責(zé)任方規(guī)定了非常苛刻的責(zé)任，潛在責(zé)任方幾乎不可能提出有效的抗辯來(lái)免除責(zé)任。即使危險(xiǎn)物質(zhì)的釋放是不可預(yù)見的或者是處置行為發(fā)生在CERCLA以前，或處置行為在發(fā)生時(shí)屬于合法行為，或者當(dāng)危險(xiǎn)物質(zhì)在設(shè)施中被處置時(shí)采用的是當(dāng)時(shí)最先進(jìn)的處理措施，都不能免于承擔(dān)責(zé)任。而且因?yàn)椴槐刈C明因果關(guān)系，CERCLA中的責(zé)任甚至比普通法中的過失侵權(quán)所要承擔(dān)的責(zé)任更重。2.連帶責(zé)任。連帶責(zé)任意味著單獨(dú)的潛在責(zé)任方或者多方責(zé)任者或者所有的責(zé)任者有可能對(duì)一個(gè)場(chǎng)所的所有清理費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任，而并不考慮潛在責(zé)任方對(duì)危險(xiǎn)物質(zhì)泄露應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額。從聯(lián)邦環(huán)保署的執(zhí)法實(shí)踐來(lái)看，為了公平起見，環(huán)保署傾向于向盡可能多的潛在責(zé)任者追究責(zé)任，并盡可能地與潛在責(zé)任者一一促進(jìn)和解，防止少數(shù)大企業(yè)承擔(dān)過高的清理費(fèi)用。出于迅速解決爭(zhēng)議、早日達(dá)成和解以達(dá)到清理的目的，一旦環(huán)保署與某個(gè)或某幾個(gè)潛在責(zé)任者達(dá)成和解，其他人不能針對(duì)和解協(xié)議提出異議，除非發(fā)現(xiàn)了新的損害事實(shí)且與已達(dá)成和解的潛在責(zé)任方相關(guān)，則環(huán)保署可以重啟磋商程序以調(diào)整和解協(xié)議內(nèi)容。從理論上講，承擔(dān)清理費(fèi)用的責(zé)任方可以向未承擔(dān)責(zé)任的其他責(zé)任方追索費(fèi)用。連帶責(zé)任建立在“不可分割的損害”這一法律概念的基礎(chǔ)之上。在具體的案件中，潛在責(zé)任方如果能夠證明其獨(dú)有的損害后果或有合理的依據(jù)可以確定造成每一種損害的具體原因從而明確責(zé)任分擔(dān)，則其可以進(jìn)行有效的抗辯。證明特殊損害的通常方式是基于地理地質(zhì)等科學(xué)方面的考慮，但在具體案件中舉證實(shí)際上是非常困難的。責(zé)任的分擔(dān)以損害的可分性為前提，因此如果被告能夠證明基于他的危險(xiǎn)物質(zhì)泄露造成20%的損害，則其可以僅承擔(dān)20%的責(zé)任。多數(shù)案件中，實(shí)際上損害是很難區(qū)分的，因?yàn)橥嵌喾N原因摻雜在一起造成了在同一場(chǎng)址的危險(xiǎn)物質(zhì)處置不當(dāng)并引起了損害的發(fā)生。被告必須證明其特有的危險(xiǎn)物質(zhì)被運(yùn)往特定場(chǎng)址并引起獨(dú)特的能夠區(qū)分的環(huán)境損害，這一舉證責(zé)任異常復(fù)雜并需要對(duì)事實(shí)進(jìn)行科學(xué)的深入的分析，對(duì)被告而言幾乎是不可能的任務(wù)。另外，如果由于多種原因造成單一的不可分的損害，法官往往不會(huì)武斷地區(qū)分責(zé)任，因此可以預(yù)見的結(jié)果是所有潛在責(zé)任方通常都被判定承擔(dān)連帶責(zé)任。CERCLA實(shí)施以來(lái)，由于嚴(yán)格的連帶責(zé)任的適用，對(duì)潛在責(zé)任方的追究相當(dāng)嚴(yán)厲，對(duì)于污染場(chǎng)址的清理效果也比較明顯。但在實(shí)踐中也受到公平性的質(zhì)疑，因此在案件審理中，某些案件中也出現(xiàn)了法院采納“可分割性”抗辯的先例，嚴(yán)格的連帶責(zé)任出現(xiàn)了一定程度的緩和，但在舉證責(zé)任上要求還是相當(dāng)嚴(yán)格。如在伯靈頓北圣達(dá)菲鐵路公司訴美利堅(jiān)合眾國(guó)一案中，法院允許被告以危險(xiǎn)物質(zhì)的體積、地理分布以及排放時(shí)間等作為證據(jù)來(lái)證明其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的份額，并最終支持了被告的抗辯。3.追溯責(zé)任促使CERCLA通過的兩大推動(dòng)力即通過迅速地清理危險(xiǎn)物質(zhì)來(lái)保護(hù)公眾健康和環(huán)境安全以及污染者承擔(dān)費(fèi)用在立法過程中起到了重要的作用。在實(shí)踐中，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，責(zé)任的可追溯性是不可避免的選擇。因?yàn)镃ERCLA是為了對(duì)其實(shí)施前的污染場(chǎng)址進(jìn)行清理和修復(fù)，因此潛在責(zé)任方應(yīng)當(dāng)對(duì)之前所發(fā)生的行為承擔(dān)責(zé)任，盡管潛在責(zé)任方不斷地對(duì)這一問題進(jìn)行挑戰(zhàn)和抨擊，但法院在實(shí)踐中還是傾向于確認(rèn)責(zé)任的可追溯性。（五）抗辯事由。CERCLA規(guī)定了四種傳統(tǒng)的抗辯事由：不可抗力、戰(zhàn)爭(zhēng)行為、第三方行為和無(wú)辜土地所有者抗辯。2002年的修正案增加了三項(xiàng)新的抗辯事由，即無(wú)辜土地所有者、微量生產(chǎn)者、臨近的土地所有者和預(yù)期的善意購(gòu)買者。但為貫徹CERCLA的嚴(yán)格責(zé)任，法院對(duì)抗辯事由的審查相當(dāng)嚴(yán)格，被告很難進(jìn)行有效的抗辯。例如，被告若以第三方行為進(jìn)行抗辯，須證明其與第三人的行為完全沒有關(guān)聯(lián)，具體需要證明以下三點(diǎn)：一是危險(xiǎn)物質(zhì)的排放是由于第三方行為導(dǎo)致，且這個(gè)第三方不是被告的雇員，也不是與其存在協(xié)議的人；二是被告履行了應(yīng)有的注意義務(wù)，如發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)物質(zhì)泄露后采取了防護(hù)措施，設(shè)置了警告標(biāo)識(shí)，等等；三是被告針對(duì)任何第三方可預(yù)見的作為或不作為采取了預(yù)防措施。（六）啟示與借鑒。1.明確責(zé)任主體。土壤污染具有累積性、滯后性和不可逆性等特點(diǎn)，導(dǎo)致土壤污染治理的難度大，成本高，因此，解決土壤污染的治理問題，不能全推給政府，應(yīng)當(dāng)由責(zé)任主體承擔(dān)土壤治理和修復(fù)的相關(guān)費(fèi)用。CERCLA立法的目的之一就是嚴(yán)格按照“污染者負(fù)擔(dān)”原則要求相關(guān)的責(zé)任主體承擔(dān)治理和修復(fù)費(fèi)用，以此推動(dòng)對(duì)垃圾處理場(chǎng)、工業(yè)用地和采礦場(chǎng)地等污染場(chǎng)址的治理和修復(fù)。從實(shí)際效果來(lái)看，CERCLA將“污染者負(fù)擔(dān)”原則落實(shí)到法律的規(guī)定中并且在土壤治理和修復(fù)中得到了很好的實(shí)踐。盡管修復(fù)行動(dòng)支出巨大，稅收承擔(dān)了相當(dāng)一部分費(fèi)用，但是CERCLA的立法和司法發(fā)揮了很好的震懾作用。我國(guó)土壤污染防治法（草案）提出了“土壤污染責(zé)任人”的概念，但并未對(duì)其進(jìn)行具體界定，實(shí)踐中易造成責(zé)任主體認(rèn)定的分歧。我國(guó)可以借鑒CERCLA關(guān)于“潛在責(zé)任方”的立法模式，貫徹“損害擔(dān)責(zé)”原則，在土壤污染防治法中對(duì)責(zé)任主體的次序進(jìn)行規(guī)定，如第一順位責(zé)任主體是造成土壤污染的主體，第二順位責(zé)任主體是土地使用權(quán)人，第三順位是運(yùn)輸者等等。2.強(qiáng)化責(zé)任承擔(dān)。CERCLA作為土壤保護(hù)的主要立法，其規(guī)定的嚴(yán)格、連帶及有溯及力的責(zé)任有效防止了相關(guān)主體以各種理由擺脫責(zé)任，最大限度擴(kuò)大了責(zé)任主體范圍，對(duì)土壤污染的治理和修復(fù)起到了舉足輕重的作用。為了解決土壤污染的治理問題，我國(guó)在土壤污染防治法法條設(shè)計(jì)中，也可進(jìn)行適當(dāng)借鑒，對(duì)責(zé)任范圍、責(zé)任性質(zhì)等進(jìn)行一定的規(guī)范。為了防止相關(guān)主體互相推諉或逃避責(zé)任，可以考慮追溯相關(guān)主體的責(zé)任，并強(qiáng)化各個(gè)責(zé)任主體之間的連帶責(zé)任，徹底貫徹“損害擔(dān)責(zé)”原則，并與行政執(zhí)法相結(jié)合，更好地實(shí)現(xiàn)污染土壤的治理與修復(fù)。3.設(shè)立土壤污染防治基金。CERCLA成功的重要經(jīng)驗(yàn)就是超級(jí)基金的設(shè)立，為重點(diǎn)污染場(chǎng)所的清理與修復(fù)費(fèi)用的解決起到了積極的作用。超級(jí)基金設(shè)立之初主要來(lái)源于對(duì)石油和化工原料征收的稅收，后來(lái)增加了對(duì)化學(xué)衍生物的稅收和年收入在200萬(wàn)美元以上的公司所征收的環(huán)境稅，另外還包括了年度聯(lián)邦財(cái)政常規(guī)撥款以及對(duì)相關(guān)責(zé)任主體追回的費(fèi)用及罰款，等等。我國(guó)土壤污染防治法（草案）規(guī)定了“國(guó)家建立土壤污染防治基金制度”，但僅在第五十八條進(jìn)行了原則性規(guī)定。為了真正發(fā)揮基金的作用，可以借鑒CERCLA的規(guī)定，結(jié)合2016年新頒布的環(huán)境保護(hù)稅法的規(guī)定，將對(duì)大氣、水、固體廢物的實(shí)收稅分出一定的比例歸入土壤污染防治基金，并明確其他資金來(lái)源和使用基金的啟動(dòng)與批準(zhǔn)程序，既要保證基金的來(lái)源，也要確保基金的高效運(yùn)作，在污染者無(wú)力修復(fù)時(shí)利用基金啟動(dòng)修復(fù)項(xiàng)目，又要確保向污染者追償費(fèi)用，及時(shí)補(bǔ)充基金，起到長(zhǎng)遠(yuǎn)的治理和修復(fù)土壤的作用。

三、RCRA和CERCLA的關(guān)系

摘要:隨著階層犯罪理論伴隨學(xué)界的推行，逐漸被實(shí)務(wù)界所采納。該犯罪構(gòu)成理論對(duì)定罪的認(rèn)定具有重要意義，基于此，本文對(duì)階層犯罪理論在司法實(shí)踐中適用進(jìn)行分析，并指出在當(dāng)前司法改革背景下，階層犯罪理論應(yīng)如何在司法實(shí)踐中有效的開展。

關(guān)鍵詞:階層犯罪論;司法實(shí)踐;適用

近些年來(lái)，犯罪構(gòu)成要件理論一直是我國(guó)刑法學(xué)界重點(diǎn)研究的問題。當(dāng)前司法改革不斷推進(jìn)及司法精細(xì)化趨勢(shì)下要求認(rèn)定犯罪理論要精細(xì)化。因此，本文對(duì)階層犯罪理論在我國(guó)司法實(shí)踐中適用進(jìn)行研究，力求運(yùn)用該理論推進(jìn)刑事司法活動(dòng)的規(guī)范化。

一、階層犯罪論對(duì)司法實(shí)踐的意義

刑法理論上的階層犯罪理論，是指德國(guó)、日本刑法理論為達(dá)標(biāo)的犯罪論體系①。階層論又有二階層和三階層之分，這兩個(gè)理論僅僅是在緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)上有不同，但是實(shí)踐適用并沒有非常明顯的差異。那么從當(dāng)前的司法實(shí)踐來(lái)看，階層犯罪論是高度體系化的理論，對(duì)于司法實(shí)踐具有重要的意義。從刑事司法人員角度來(lái)看，階層犯罪理論對(duì)于審理案件方面具有提升案件的縝密性、節(jié)省辦案的思維成本，避免出現(xiàn)遺漏造成錯(cuò)案方面具有檢驗(yàn)的功能。從刑事法治角度來(lái)看，法律在適用過程中的要求是安定性和正義性。階層論作為高度化的理論，可以對(duì)犯罪成立的要件進(jìn)行相應(yīng)的分類，并配合刑法對(duì)犯罪的規(guī)定，進(jìn)而幫助司法工作在進(jìn)行的時(shí)候可以大大的滿足正義性和安定性的要求。

二、階層犯罪論的司法實(shí)踐現(xiàn)狀

本文作者：孫光妍鄧齊濱工作單位：黑龍江大學(xué)

“人民司法”產(chǎn)生于20世紀(jì)30年代末期的陜甘寧邊區(qū)，在司法制度的建設(shè)上，摒棄了自晚清以來(lái)歷屆政府所推崇的強(qiáng)調(diào)司法審判程序化和司法人員專業(yè)化的新式司法制度，強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)化審級(jí)和程序，強(qiáng)調(diào)司法從業(yè)人員必須與民眾在情感上、生活方式等方面保持一致，甚至將大眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)作為評(píng)判司法審判優(yōu)劣的唯一標(biāo)準(zhǔn)。［1］“人民司法”的嘗試，適應(yīng)了戰(zhàn)爭(zhēng)條件下的陜甘寧邊區(qū)環(huán)境，對(duì)后來(lái)解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的司法建設(shè)起到了重要影響。但是“人民司法”的理念由于缺少城市司法經(jīng)驗(yàn)，因此不能完全適應(yīng)城市解放區(qū)的司法建設(shè)需要，如何在城市復(fù)雜的社會(huì)背景、經(jīng)濟(jì)模式下進(jìn)行司法建設(shè)是我黨要解決的問題。通過對(duì)哈爾濱市檔案館、哈爾濱市中級(jí)人民法院等地方檔案資料的搜集與整理，我們發(fā)現(xiàn)，城市解放區(qū)司法建設(shè)借鑒和繼承了陜甘寧邊區(qū)“人民司法”的特點(diǎn)，在逐漸踐行“人民司法”的基礎(chǔ)上融入了城市特色，進(jìn)一步規(guī)范了適合城市發(fā)展的司法審判制度，解決了城市司法的實(shí)際問題，鞏固了新生的人民政權(quán)，而在解放的中心大城市中，哈爾濱解放區(qū)作為“人民司法”之路的第一站，具有典型性，不僅為“人民司法”的城市實(shí)踐提供了可行性路徑，同時(shí)為新中國(guó)司法建設(shè)提供了有益借鑒。

一、從農(nóng)村根據(jù)地到城市解放區(qū):“人民司法”的繼承與沿用

(一)“為民”、“便民”的理念傳承“人民司法”在城市解放區(qū)的實(shí)踐沒有成功的城市經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，雖然農(nóng)村根據(jù)地司法經(jīng)驗(yàn)并不能完全適應(yīng)城市政權(quán)的發(fā)展需要，但早期的城市政權(quán)仍然照搬和沿用了邊區(qū)農(nóng)村“為民”、“便民”的人民司法理念，同時(shí)，為了城市解放區(qū)司法建設(shè)的迅速建立，中共調(diào)配了邊區(qū)法院司法工作人員到各個(gè)城市指導(dǎo)司法建設(shè)工作，也為城市解放區(qū)對(duì)農(nóng)村根據(jù)地“人民司法”理念的沿用提供了可能。如曾在陜甘寧邊區(qū)高等法院擔(dān)任過推事(法官)、庭長(zhǎng)的王懷安就奉調(diào)東北，1947年2月出任哈爾濱特別市人民法院副院長(zhǎng)，后任院長(zhǎng)。在陜甘寧邊區(qū)積累了豐富的司法經(jīng)驗(yàn)的王懷安將“人民司法”的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)為“為民”、“便民”，他秉承了延安精神和司法為民的理念，給剛剛解放的哈爾濱帶來(lái)了新思想，開始了在城市政權(quán)下人民司法的開拓之路。除了司法人員秉承“為民”、“便民”的司法理念，城市解放區(qū)法律文件和工作方針的制定也體現(xiàn)了“人民司法”理念的傳承。如1946中共哈爾濱市委制定了《關(guān)于哈爾濱市的工作方針》，提出在群眾路線和人民司法的指導(dǎo)下，“發(fā)動(dòng)群眾起來(lái)”，建立城市司法機(jī)構(gòu)，制定城市司法制度，“建立法制秩序”［2］。哈爾濱解放區(qū)政府提倡“將群眾工作放在首要的工作位置”，發(fā)動(dòng)群眾配合司法機(jī)關(guān)的工作。在《關(guān)于哈市工作方針的發(fā)展過程和幾個(gè)問題的爭(zhēng)論》(1946年)中記載，對(duì)于司法工作人員的改造問題解放區(qū)注意群眾路線，“群眾工作的干部在其進(jìn)行群眾工作中應(yīng)積極幫助改造政府工作(公安局在內(nèi))及改造其下級(jí)政權(quán)的工作人員。”［3］這些工作方針和工作報(bào)告?zhèn)鞒辛恕叭嗣袼痉ā钡睦砟睿瑸楣枮I解放區(qū)的司法建設(shè)定下了群眾路線、為民、便民的基調(diào)，對(duì)其后的城市人民司法建設(shè)有具體的指導(dǎo)作用。

(二)“不拘于形式”的程序延習(xí)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，城市各個(gè)解放區(qū)逐步確立了以“人民司法”理念為核心，以“便民”、“不拘于形式”為主導(dǎo)建立訴訟程序和司法制度的司法體系。另外，城市解放區(qū)傳承了邊區(qū)農(nóng)村的“馬錫五審判方式”，采取“群眾公審”、“人民陪審”、“就地審理”的審判方式審理案件，以“談話式”代替了“糾問式”，以“就地審判”代替了“庭審”，方便了群眾的同時(shí)，有利于審判公正。如對(duì)于哈爾濱解放區(qū)勾結(jié)敵人壓迫工人的張?zhí)N三一案就采取了“群眾公審”與“就地審判”結(jié)合的方式進(jìn)行審判，人民法庭組織工人在工廠內(nèi)參加審判，資本家到庭旁聽，不僅懲辦了與特務(wù)勾結(jié)的張?zhí)N三，而且以公審教育了群眾，削弱了資本家的囂張氣焰，保護(hù)了工人的基本權(quán)利。城市解放區(qū)通過“不拘于形式”的訴訟制度和具有群眾教育意義的“就地審判”、“群眾公審”、“人民陪審”的審判方式，使城市市民對(duì)新的城市政權(quán)司法制度的態(tài)度從開始的“懷疑”到積極“參與”，反映到審判案件的數(shù)字上由少逐漸增多，以哈爾濱地方法院審結(jié)的民事案件為例，四年間民事案件由213件增加到3057件［4］，這都充分說(shuō)明了城市司法工作從審判案件的實(shí)踐中積累了人民司法的城市經(jīng)驗(yàn)，人民司法在城市解放區(qū)的沿用正逐漸深入民心。

(三)“經(jīng)驗(yàn)主義”與城鄉(xiāng)差異城市人民司法建設(shè)基本上沿用和借鑒了陜甘寧邊區(qū)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但是由于城市特殊的地理位置、人口結(jié)構(gòu)以及復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)狀況，與陜甘寧邊區(qū)的農(nóng)村環(huán)境差異明顯，因此，在沿用和實(shí)踐中又產(chǎn)生了諸多不適。從審判案件類型來(lái)看，陜甘寧邊區(qū)以刑事案件為主，民事案件發(fā)生數(shù)量少且類型較為單一，案情亦相對(duì)簡(jiǎn)單，多屬婚姻、繼承、土地等糾紛［5］。而城市解放區(qū)則案件類型復(fù)雜。以哈爾濱解放區(qū)1948年l月至1949年10月民事案件為例，其中“外人關(guān)系”案件占13%，交付工資占1%，這些案件是邊區(qū)案件類型中沒有的，更沒有成功的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。“在城市的管理上，自覺不自覺地搬用農(nóng)村的經(jīng)驗(yàn)，混淆封建主義和資本主義的界限，損害了工商業(yè)的發(fā)展”［6］，“初期為‘便民’‘不拘形式’，致審判秩序不良”［7］等等，“教條主義”的沿用和照搬邊區(qū)司法制度不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)城市的社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)環(huán)境，必須以“人民司法”理念為指導(dǎo)，擺脫“經(jīng)驗(yàn)主義”的束縛，將人民司法在實(shí)踐中發(fā)展。從司法傳統(tǒng)來(lái)看，邊區(qū)農(nóng)村人口文化程度普遍較低，受人情社會(huì)基礎(chǔ)影響較深，法律意識(shí)淡薄。而城市多為經(jīng)濟(jì)、文化交流的中心，“個(gè)人權(quán)利觀念強(qiáng)”［8］。如1948年哈爾濱市政府的《健全組織領(lǐng)導(dǎo)中的一些問題(草案)》中記載，“城市人民反映問題很快，要求解決問題亦很快。”［9］邊區(qū)的人民司法制度為了便民，把法庭搬到田間、地頭，深入群眾解決問題，而在城市這種就地解決、就地審判的方式卻不能為法律觀念較強(qiáng)的人群所接受。由于司法傳統(tǒng)和法治理念的不同，人民司法在城市政權(quán)的實(shí)踐面臨著創(chuàng)新和挑戰(zhàn)。城市解放區(qū)充分吸收了邊區(qū)司法建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，在司法審判中體現(xiàn)出了濃厚的“人民司法”特色，這既是解放區(qū)政府為適應(yīng)戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境、穩(wěn)固政權(quán)的一種決策，又是解放區(qū)政府出于傳統(tǒng)延續(xù)的慣性思維。可是，城市的經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境畢竟不同于邊區(qū)，初期忽視“城市”特色而為之的人民司法建設(shè)模式的嘗試，在一些案件中存在困境，如對(duì)外僑案件的審理，對(duì)勞資糾紛案件的審理等。為更好地貫徹“人民司法”的“為民”、“便民”原則，穩(wěn)定社會(huì)秩序，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，城市解放區(qū)開始探索適應(yīng)城市發(fā)展的人民司法實(shí)踐。

【摘要】認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為修改后刑訴法新增的一項(xiàng)基本原則和重要制度，目前在司法實(shí)踐中已得到全面開展，在進(jìn)一步落實(shí)保障人權(quán)、寬嚴(yán)相濟(jì)、促進(jìn)量刑建議精準(zhǔn)化、節(jié)約司法資源、提高案件質(zhì)量等方面發(fā)揮了顯著的效果。但當(dāng)前司法實(shí)踐中需進(jìn)一步樹立其系被追訴人的基本訴訟權(quán)利，需進(jìn)一步大力開展。同時(shí)就實(shí)踐過程中遇到的適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬后反悔、判決后上訴、辯護(hù)人在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用中的地位不清等問題需進(jìn)一步加以完善解決。

【關(guān)鍵詞】認(rèn)罪認(rèn)罰；司法實(shí)踐；完善

作為我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域的一項(xiàng)新的基本原則和重要制度，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從試點(diǎn)探索到制度確定再到全面推開，經(jīng)歷了數(shù)年的時(shí)間。至今其已成為刑事訴訟司法實(shí)踐中一項(xiàng)基本的、不可或缺的工作內(nèi)容，在保障人權(quán)、促進(jìn)刑事訴訟制度變革和訴訟經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮了顯著的功效。并且隨著司法實(shí)踐的進(jìn)一步深化和不斷完善，其效果和作用必將得到更大程度的發(fā)揮。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實(shí)踐開展情況

在過去的一年中，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)在高檢院的領(lǐng)導(dǎo)部署下，大力推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用，目前個(gè)別省市認(rèn)罪認(rèn)罰適用率高達(dá)80%以上。以筆者所在的基層檢察院為例，2019年6月至11月，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的適用比例為72．8%，罪名涵蓋了危險(xiǎn)駕駛、盜竊、傷害、運(yùn)輸、貪污受賄等幾乎所有罪名，處理決定和刑期幅度從不起訴、單處罰金到有期徒刑十二年不等。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實(shí)踐效果

【關(guān)鍵詞】存疑不起訴；刑事起訴標(biāo)準(zhǔn)；排除合理懷疑

【摘要】《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》雖就此規(guī)定了四項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中還是產(chǎn)生了一定的認(rèn)識(shí)分歧和適用誤區(qū)。究其原因，一是沒有準(zhǔn)確理解和把握“兩個(gè)基本”的定罪起訴原則,二是與我國(guó)目前所采用的刑事起訴標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。“排除合理懷疑”的刑事起訴標(biāo)準(zhǔn)有其科學(xué)性與合理性,也有付諸司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。為了提高辦案質(zhì)量和訴訟效率，維護(hù)司法公正,應(yīng)對(duì)我國(guó)刑事起訴標(biāo)準(zhǔn)予以重建即采用“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)。

公訴權(quán)是國(guó)家主動(dòng)對(duì)犯罪進(jìn)行追訴的一種權(quán)力。完整的公訴制度毋庸置疑地包含著起訴和不起訴。存疑不起訴是我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的三類不起訴情形中的一種，是現(xiàn)代刑法“有利被告”思想和訴訟經(jīng)濟(jì)原則的具體體現(xiàn)。其適用的對(duì)象是事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件。由于作存疑不起訴處理的案件會(huì)涉及到具體的刑法罪名，人們通常將這類案件稱之為“疑罪”。存疑不起訴，關(guān)鍵在于如何準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和把握疑罪。這是司法實(shí)踐中分歧較大的問題，也是現(xiàn)實(shí)中迫切需要解決的問題。它關(guān)系到能否正確貫徹疑罪從無(wú)的訴訟原則，關(guān)系到辦案質(zhì)量和司法公正。因此，認(rèn)真研究疑罪，意義重大。

證據(jù)是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的基本依據(jù)和前提，不能拋開證據(jù)談“有罪”還是“疑罪”亦或“無(wú)罪”。疑罪的核心特征在于證據(jù)不足。研究疑罪，始終繞不開證據(jù)問題。鑒此，我們擬以所任職之檢察院自2003年至2007年作存疑不起訴處理的案件和一審中級(jí)人民法院判無(wú)罪的案件①作為基本的研究素材，并結(jié)合我國(guó)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，就存疑不起訴的證據(jù)問題進(jìn)行粗淺的探討，以期拋磚引玉。

一、存疑不起訴的實(shí)質(zhì)乃是證據(jù)不足

如何界定疑罪？證據(jù)不足的具體體現(xiàn)又是什么？《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《訴訟規(guī)則》）第286條對(duì)此規(guī)定了四項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)：（一）據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問，無(wú)法查證屬實(shí)的；（二）犯罪構(gòu)成要件事實(shí)缺乏必要的證據(jù)予以證明的；（三）據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除的；（四）根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性的。在這四種情形中，第一種和第三種指的都是證據(jù)本身存在問題而導(dǎo)致這些證據(jù)不能采信，而這些證據(jù)又是“據(jù)以定罪”的證據(jù)，也就是案件的主要證據(jù)或稱基本證據(jù)。由于這些“據(jù)以定罪”的基本證據(jù)無(wú)法采信而導(dǎo)致認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪的證據(jù)不足，也就必然導(dǎo)致定罪的基本事實(shí)不清。下面結(jié)合案例具體分析。

如果放眼全球的話，在司法領(lǐng)域，至少是民事司法領(lǐng)域，世界上許多國(guó)家和地區(qū)近乎同步地在進(jìn)行著聲勢(shì)浩大的改革。面對(duì)這股世界范圍內(nèi)的司法改革浪潮，如果要從域外經(jīng)驗(yàn)中汲取對(duì)中國(guó)司法改革的有益啟示的話，按照慣常的思維定勢(shì)，人們可能會(huì)青睞歐風(fēng)美雨，把目光轉(zhuǎn)向美國(guó)、英國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家，其實(shí)，像巴西、瑞士、芬蘭等那些平常不太為人們所關(guān)注的國(guó)家，其民事司法領(lǐng)域的改革也正在有條不紊地進(jìn)行著，無(wú)論是指導(dǎo)改革的民事司法理念還是理性層面的制度設(shè)計(jì)，也都是趨時(shí)而融入所謂的世界“改革潮流”的。本文擬就芬蘭民事司法改革的理念、實(shí)踐及相關(guān)問題作一初步的評(píng)介。

一、民事司法改革的背景與理念

芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實(shí)施的，并且改革的對(duì)象僅限于下級(jí)法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對(duì)法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。

1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當(dāng)事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機(jī)會(huì)。下級(jí)法院在加強(qiáng)裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底，簡(jiǎn)單案件的處理也比以前快。改革所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值理念是法律的正當(dāng)程序以及資源的合理配置。從以往對(duì)實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)到對(duì)資源合理配置的強(qiáng)調(diào)是當(dāng)今世界各國(guó)民事司法理念的一個(gè)重要變化。這種改革理念認(rèn)為，司法資源是有限的，應(yīng)當(dāng)在那些尋求或需要正義的人當(dāng)中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個(gè)案的難度、復(fù)雜性等特點(diǎn)，以確保個(gè)案能夠獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ簳r(shí)間和注意力的分配。英國(guó)、法國(guó)、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計(jì)上。

芬蘭民事司法改革的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)訴訟程序進(jìn)行的口頭性、即時(shí)性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進(jìn)行，在當(dāng)事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時(shí)，不再允許當(dāng)事人提出或宣讀書面陳述，整個(gè)訴訟程序要求完全以口頭方式進(jìn)行。

二、民事司法改革的基本實(shí)踐

摘要:近年來(lái)，政府信息公開訴訟作為當(dāng)事人申請(qǐng)信息公開的主要救濟(jì)方式，呈現(xiàn)出明顯的遞增趨勢(shì)。在這一過程中，各級(jí)法院還未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，部分當(dāng)事人通過政府信息公開訴訟對(duì)法院和行政機(jī)關(guān)施加壓力等方法獲取不正當(dāng)利益，影響行政機(jī)關(guān)的正常運(yùn)作，造成了不良的社會(huì)影響。為保證政府信息公開訴訟發(fā)揮良好的社會(huì)價(jià)值，本文探索提出政府信息公開訴訟良性發(fā)展的路徑。

關(guān)鍵詞:政府信息公開;行政訴訟;發(fā)展路徑

政府信息公開制度的救濟(jì)途徑主要有舉報(bào)、行政復(fù)議和行政訴訟。舉報(bào)是指向上級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報(bào)，收到舉報(bào)的機(jī)關(guān)予以調(diào)查處理。這一救濟(jì)方式簡(jiǎn)單易行，但公民一般不能及時(shí)得到答復(fù)。實(shí)踐中，這也不是公民首選的救濟(jì)方式。行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，具有專業(yè)、全面審查的優(yōu)勢(shì)，但公民有“官官相護(hù)”的心理憂慮，對(duì)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督持有不信任的態(tài)度。①?gòu)亩畔⒐_訴訟成為公民主要救濟(jì)通道。但在實(shí)踐中出現(xiàn)了信息公開不規(guī)范、當(dāng)事人勝訴率低等現(xiàn)象，本文探索提出以下新的方式途徑，促進(jìn)政府信息公開訴訟的良性發(fā)展。

一、合理界定政府信息公開的范圍

解決政府信息公開訴訟的核心就在于審查政府信息是否屬于公開范圍。“以公開為常態(tài)，不公開為例外”為行政機(jī)關(guān)指明了信息公開原則和方向。如何界定政府信息成為了司法實(shí)踐中的問題和難點(diǎn)，如過程性信息、內(nèi)部信息、國(guó)家秘密、個(gè)人隱私等的認(rèn)定。在此，通過界定政府信息進(jìn)一步明確政府信息公開的范圍為政府信息公開訴訟提供依據(jù)。首先，根據(jù)《條例》第二條第三十七條關(guān)于政府信息公開主體的規(guī)定，明確政府信息公開的主體為各級(jí)人民政府及其職能部門和法律法規(guī)授權(quán)的管理社會(huì)公共事務(wù)的組織。其次，行政主體在履行職責(zé)的過程中對(duì)外部主體權(quán)益產(chǎn)生影響的信息為政府信息，否則屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)管理中產(chǎn)生的過程性信息。再者，政府信息的來(lái)源主要包括按上位法授權(quán)制定的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和開展具體工作中制作的《交通事故認(rèn)定書》等，以及從其他行政機(jī)關(guān)、組織或公民處獲取的基本信息，如公民企業(yè)的納稅情況、權(quán)屬登記等信息。②最后，政府信息是以一定的載體媒介存在的，包括紙質(zhì)文本、互聯(lián)網(wǎng)電子平臺(tái)信息等，這是行政相對(duì)人能夠感知和獲取信息的途徑。從高效便民性角度出發(fā)，可以規(guī)定行政機(jī)關(guān)信息途徑和載體，以及公民獲取信息的方式。

二、行政復(fù)議作為救濟(jì)糾紛的主渠道

盡管法律對(duì)自首有了更寬松的規(guī)定，然而，由于刑事案件的復(fù)雜性和多樣化，在司法實(shí)務(wù)中仍然會(huì)遇到一些案件在自首與否的問題上引起爭(zhēng)論。

一、關(guān)于一審翻供，二審如實(shí)供述犯罪事實(shí)的行為不能認(rèn)定為自首的問題

我國(guó)《刑法》第67條規(guī)定:“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院的《司法解釋》為:“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后，又翻供的，不能認(rèn)定為自首;但在一審判決前，經(jīng)教育又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。”假如一審判決對(duì)罪犯的自動(dòng)投案未認(rèn)定為自首，進(jìn)入二審程序后，犯罪分子如實(shí)供述了犯罪事實(shí)的，二審法院對(duì)其自首能否給予重新認(rèn)定。對(duì)此，爭(zhēng)議頗多。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一審期間沒有如實(shí)供述自己的罪行，到二審后，悔罪態(tài)度再誠(chéng)懇也無(wú)濟(jì)于事，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉屢呀?jīng)將“一審判決前”作為自首的時(shí)間界限，二審再重新認(rèn)定自首，缺乏法律依據(jù)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一審期間雖然沒有交代罪行，但在二審中經(jīng)過教育，對(duì)自己的犯罪行為有了悔罪認(rèn)識(shí)，并且能如實(shí)供述的，二審法院應(yīng)認(rèn)定其自首。筆者認(rèn)為，一審判決后，只要通過上訴或抗訴進(jìn)入二審程序，原判決就不具有法律效力。那么，二審法院在審理過程中，只要能夠確定被告人如實(shí)供述的，對(duì)其認(rèn)定自首未嘗不可。我國(guó)刑事訴訟法實(shí)行二審終審制，在一審判決后的法定期限內(nèi)上訴或抗訴的，本案的訴訟程序就沒有終結(jié)，二審的判決文書才是最終生效的法律文書，所以，一審沒有認(rèn)定的情節(jié)，二審法院仍然有權(quán)重新認(rèn)定，這也符合懲罰與寬大相結(jié)合的刑法原則。

二、關(guān)于正確認(rèn)定準(zhǔn)自首中“其他罪行”的問題

在準(zhǔn)自首正的供述條件“如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”中，如何理解“其他罪行”，其是否與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的或者已經(jīng)判決確定的罪行屬于同種罪或是異種罪，立法上未作說(shuō)明，理論界也是眾說(shuō)紛紜。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第67條所使用的“其他”罪行，是相當(dāng)于該條所指“已被掌握”的罪行而言，既包括異種罪行，也包括同種罪行。自首的本質(zhì)特征在犯罪人將自己主動(dòng)交由國(guó)家追訴，因而犯罪人主動(dòng)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的同種罪行的，仍應(yīng)視為自首。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于如實(shí)交代司法機(jī)關(guān)還未掌握的同種犯罪的，應(yīng)區(qū)別不同情況加以認(rèn)定其是否自首，對(duì)于被采取強(qiáng)制措施的被告人，犯罪嫌疑人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種犯罪的不應(yīng)認(rèn)定為自首，應(yīng)認(rèn)定為補(bǔ)充交代，而對(duì)于正對(duì)服刑或判決宣告的尚未服刑的罪犯如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種罪行的。應(yīng)認(rèn)定為自首。有的學(xué)者對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)一步解釋說(shuō)，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人，被告人如實(shí)供述的是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種犯罪，如果認(rèn)定其為自首的話，對(duì)一個(gè)罪犯部分認(rèn)定自首，部分不認(rèn)為自首，在法律適用上會(huì)產(chǎn)生困難。而對(duì)于正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的同種罪行，應(yīng)依法對(duì)其數(shù)罪并罰，可以將如實(shí)供述的該同種罪作為獨(dú)立的犯罪處理，因而可以適用自首的規(guī)定。

對(duì)此問題，筆者認(rèn)為“其他罪行”應(yīng)包括同種罪行，建議應(yīng)及早修改司法解釋，否則不利于鼓勵(lì)犯罪分子交待余罪，還增加偵查機(jī)關(guān)破案的難度，最終最終不利于國(guó)家、社會(huì)和人民利益的保護(hù)。主要基于以下兩點(diǎn):

[摘要]2015年實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》將政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議列入行政訴訟受案范圍，但在實(shí)踐中行政協(xié)議案件裁判方式并沒有統(tǒng)一規(guī)定。文章通過一些案例分析行政協(xié)議的性質(zhì)、行政協(xié)議行為對(duì)行政協(xié)議裁判方式的影響，提出審查行政協(xié)議案件使用的7種裁判類型思維體系。

[關(guān)鍵詞]行政協(xié)議性質(zhì)；行政協(xié)議行為；裁判方式類型化思維體系

2015年5月實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第十二條第一款第（十一）項(xiàng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的屬人民法院審理行政案件的受案范圍；第七十八條規(guī)定了審理行政協(xié)議的裁判方式，即“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第（十一）項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第（十一）項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補(bǔ)償”。但在新法出臺(tái)之前，行政協(xié)議糾紛是通過行政訴訟抑或民事訴訟解決，這一問題在法學(xué)理論和審判實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，致使各級(jí)法院審理行政協(xié)議做法不統(tǒng)一，裁判方式也有所不同。同時(shí)，由于最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋和批復(fù)答復(fù)也沒有給予完全一致的解釋，造成審理行政協(xié)議普遍存在困惑。在最高人民法院對(duì)如何審理行政協(xié)議未出臺(tái)相關(guān)司法解釋之前，筆者通過對(duì)一些案例裁判方式進(jìn)行分析，研究行政協(xié)議的性質(zhì)、行政協(xié)議案件中審查對(duì)象與行政協(xié)議裁判方式的關(guān)系進(jìn)行研究，就行政協(xié)議裁判類型化思維體系提出一些建議。

一、部分法院審理行政協(xié)議的裁判方式與分析

通過北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)，從2017年1月1日至2018年6月30日止，輸入“行政合同”“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”“土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”“二審判決書”等詞組進(jìn)行檢索，對(duì)137份裁判文書引用的法律及判決方式進(jìn)行分類。經(jīng)過整理、比對(duì)、排除，歸納分析部分法院審查行政協(xié)議案件的裁判方式和適用法律規(guī)范。具體分析如下：（一）行政協(xié)議的文書裁判方式從文書裁判方式看，在這137份裁判文書中，排除不屬于政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議案件14件，各類系列案共79件，折算后符合統(tǒng)計(jì)要求的一共有54件案件。其中，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政協(xié)議行為的合法性審查為15件，占27.78%；對(duì)行政合同的效力及合同的履行進(jìn)行審理的案件一共有37件，占68.52%；其他審查為2件，占3.7%。從上面的數(shù)據(jù)看，雖然《行政訴訟法》將行政協(xié)議列入行政案件受理范圍，但是在行政審判中大部分審理行政協(xié)議的辦案思路是按照審理民事合同的思維方式進(jìn)行審理，即強(qiáng)調(diào)圍繞原告的起訴請(qǐng)求進(jìn)行審查，以合同約定條款、雙方履約情況作為審查行政協(xié)議的主要依據(jù)，強(qiáng)調(diào)締約自由、當(dāng)事人地位平等和意思自治。以吉林省佰億投資擔(dān)保集團(tuán)有限公司訴公主嶺市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議及行政賠償糾紛案為例。一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效……(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”本案吉林省佰億投資擔(dān)保集團(tuán)有限公司與公主嶺市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)簽訂的《吉林省公主嶺市范家屯城市供水特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》《范家屯供水項(xiàng)目協(xié)議書》違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，且雙方均未能舉證證明其在簽訂協(xié)議前履行了法定的各項(xiàng)程序，應(yīng)屬無(wú)效協(xié)議，自始就不具有法律效力。二審認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，亦認(rèn)為涉案的《吉林省公主嶺市范家屯城市供水特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》《范家屯供水項(xiàng)目協(xié)議書》為無(wú)效合同。（二）裁判文書對(duì)民事法律規(guī)范的引用從裁判文書中是否直接引用民事法律規(guī)范看，這54個(gè)案件中有22個(gè)案件沒有適用民事法律規(guī)范，這22個(gè)案件主要涉及受案范圍的界定、當(dāng)事人主體資格的認(rèn)定等程序類問題，占40.74%；有32個(gè)案件在文書中直接適用民事法律規(guī)范（包括適用《民法總則》《合同法》《民事訴訟法》等），占59.26%。從這些數(shù)據(jù)看，在行政審判實(shí)務(wù)中，多數(shù)行政協(xié)議案件在采用民事審判思維模式進(jìn)行審理的前提下，導(dǎo)致審理結(jié)果也直接適用民事法律法規(guī)。比如王某某、陳某某訴杭州市余杭區(qū)良渚街道辦事處征遷行政協(xié)議案。杭州市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，陳某某其在杭州市余杭區(qū)無(wú)常住戶口，但其屬于王某某戶內(nèi)王某芳結(jié)婚三年以上的配偶，依據(jù)《杭州市征收集體所有土地房屋補(bǔ)償條例》第二十條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定可以計(jì)入安置人口。良渚街道拒絕將陳某某列入安置人口，不符合上述規(guī)定，依法應(yīng)予糾正。依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第（二）項(xiàng)、第七十七條第一款，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第五十四條的規(guī)定，判決撤銷一審判決，將良渚街道與王某某戶簽訂協(xié)議第六條第1項(xiàng)中確定的安置人口6人變更為7人，安置面積480平方米相應(yīng)變更為560平方米。

二、行政協(xié)議本質(zhì)、審查對(duì)象之爭(zhēng)對(duì)裁判方式的影響