［摘要］法律對村委會的行政訴訟被告主體地位規定不明確，僅把村委會的部分行為納入民事訴訟的范圍，易形成訴訟上的盲區。村民自治權對村民來說是一種內部的公共權力,村委會可以被看做是村民自治組織的執行機構,故村委會行使村民自治權的行為也具有公共權力的性質。筆者認為，只有將村委會行使村民自治權的行為納入行政訴訟的受案范圍，才能更好地保護村民的行政訴權，同時還應當加強對農村法律知識的宣傳和對村民行政訴權保護方面的研究。

［關鍵詞］村民委員會；村民自治權；公共行政；行政訴權

Abstract:Inthelawofourcountry,thestipulationisnotclearabouttheaccuseddominantpositioninadministrativeforthevillagerscommittee.Inthisstipulation,onlypartsofthecommittee’sactionareincludedinthescopeofcivilsuit,whichiseasytoformadeadzone.Villageautonomy,tovillagers,isregardedasaninternalpublicpowerandthevillagecommitteecouldbeseenasaself-executingorganization,sotheexerciseoftheautonomyofthevillagecommitteealsohasthenatureofpublicpower.Theauthorthinksthatonlytherightsofthevillagers’autonomycarriedbythevillagecommitteeisincludedinthescopeofadministrativepealcanthevillagers’rightsbeprotected.Atthesametime,itshouldstrengthenthepublicationoflegalknowledgeinruralareasandmakearesearchinprotectingthevillagers’administrativeappealright.

Keywords:villagerscommittee;villagersautonomy;publicadministration;administrativeappealright

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一、問題的提出

摘要：出于法治、權力制約及保護環境資源和公民環境資源權益的目的，一些國家從實際損害的適用范圍、環境資源行政司法審查的范圍、非直接利害關系人的起訴權、環保及其他社會團體的起訴權、當代人代表后代人的起訴權五個方面不同程度地放寬了對環境資源行政起訴權的限制。為了與WTO法律框架中環境保護及與環境保護相關的其他規則接軌，我國有必要借鑒國外的成功做法，在結合自己國情的基礎上有步驟地彌補環境資源立法的缺陷，放寬對環境資源行政起訴權的限制。

關鍵詞：起訴權；實際損害；司法審查；利害關系人；環境團體；后代人

用司法審判來監督行政機關依法行政是現代各國法治的成功經驗，一般說來，司法審查的范圍越大，原告的資格范圍就越寬，相應地，該國行政管理相對人的行政起訴權就可以得到越完備的保護。由于環境資源損害具有廣泛性、積累性、持久性和恢復的困難性等特點，許多國家出于法治、權力制約及保護環境資源和公民環境資源權益的目的，不同程度地放寬了對環境資源行政訴訟起訴權的限制。

一、國外環境資源行政起訴權的晚近發展

（一）延展實際損害的適用范圍

傳統的環境資源行政訴訟判例法和成文法把受到實際的損害規定為原告行使起訴權的前提。20世紀中期以來，在日益嚴重的環境資源問題和日益高漲的環保運動的壓力下，環境資源行政損害認定的條件在一些國家得到了不同程度的放寬，實際損害延展到了經濟損失、人身傷害以外的其他損失領域。

我國行政訴訟制度確立以來，行政訴訟成為行政相對人維護其合法權益的重要手段，行政訴權則是公民提起行政訴訟的權利來源。行政訴權體現了公民在行政訴訟中平等對抗行政主體的權利，是公民在行政關系中訴訟人格的體現，對于公民維護其“行政權益”具有重要意義。但是，長期以來受我國法律文化傳統的影響，在行政訴權的保護上還存在不足。鑒于此，筆者分析對我國目前的行政訴權所存在的問題，提出完善我國行政訴權保障的建議，以期能有助于實踐。

一、訴權與行政訴權釋義

行政訴權與訴權是從屬關系，行政訴權具有訴權的一般特征，同時也有其特殊性。為了更好地理解行政訴權，應首先對訴權進行解析。訴權的含義來源于羅馬法中的“action”，是指“可以進行訴訟的權利”，訴權最初是以實體法上的請求權來體現。訴權理論的發展經歷了私法訴權說、公法訴權說、訴權否定說、二元訴權說等學說，這些學說對訴權理論的形成和發展具有重要意義。對于訴權的定義，《牛津法律大辭典》將訴權(rightofaction)定義為：“提起訴訟的權利。一個人是否享有訴權，取決于他是否具有向他人要求給予救濟或補償、可強制執行的權利?！盵1]《中國大百科全書•法學》中對訴權的描述為：“向法院對一定的人提出訴這種請求的權利，叫做訴權。”[2]我國大多數學者認為“:訴權,是指法律規定的,賦予當事人進行訴訟的基本權利?！盵3]具體而言，就是公民依法享有的，在其權利受到侵害或者發生糾紛時請求法律救濟的權利，訴權的行使是啟動與延續訴訟的前提。行政訴權是訴權的一種，對于行政訴權的定義，我國有學者認為“行政訴權是行政活動中的權利主體按照法律預設的程序,請求法院對有關行政糾紛做出公正裁判的程序性權力?！盵4]我國《行政訴訟法》第2條的規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！币虼耍覀冋J為行政訴權是具體行政行為中的行政關系主體按照法定程序向人民法院提起訴訟，并請求人民法院作出公正裁判的的權利。在民事訴訟中，民事法律關系雙方主體均享有訴權，而在行政訴訟中，行政相對人享有行政訴權，但行政主體是否也具有行政訴權呢？筆者認為，行政主體的這種應訴權不屬于行政訴權，而是一種程序上的權利，是在訴訟發生及延續過程中依照法定所享有的權利，是一種實然的權利，而訴權是一種應然權利、自然權利，訴訟之前即已存在。再者，從行政訴權的意義來看,它更傾向于行政相對人的權益保障以及對行政主體行政行為的監督,而且行政訴權往往是行政關系中權益受到侵害時被動行使的。因此，行政訴權應取其狹義之義，即僅指行政相對方所享有的行政訴權。

二、我國行政訴權保障存在的不足

（一）行政訴訟受案范圍過窄

我國《行政訴訟法》第11條對行政相對人及利害關系人可以提起行政訴訟的情形進行了規定，其中除了第1款第8項“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”進行概括性的規定之外，其余第1款第1項至第7項以及第2款對法院受理行政訴訟的范圍均以具體的列舉式規定。這種立法模式存在瑕疵，首先，不利于行政訴權的行使。行政訴訟客體規定的寬窄直接影響行政訴權行使的空間，從我國《行政訴訟法》對行政訴訟受案范圍的規定來看，過于具體，這種列舉式的規定對行政訴權的行使限制過多，僅規定行政機關的具體行政行為對人身權、財產權的侵犯，而對于公民的其他權利、抽象行政行為等均為提及，這不利于行政訴權的行使。其次，對行政訴訟受案范圍立法形式不夠科學。我國行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規定基本上采取的是一種肯定的列舉式立法，這種形式具有一定的缺陷，限制了行政訴訟受案范圍，容易導致某些行政糾紛無法進入司法程序，從而出現行政權力司法救濟的真空。

[論文提要]

訴權的保護是近年來實務界的一個熱點話題。狹義的訴權僅指民事訴權，而廣義的訴權應包括民事、刑事和行政訴權。訴權是一項獨立的權利，不包含“勝訴權”。訴權的主要內容包括起訴權、請求裁判權和獲得公正裁判權。訴權是一項基本人權，是一項憲法性的權利，也是一項公法權利。行政訴權與訴權是種屬關系，具備了訴權的共性又具鮮明特色。實踐表明，行政訴權的保護較為薄弱。受行政訴訟司法體制先天不足、公民權利意識不強、行政主體憲政觀念淡薄、法官獨立性弱化、受案范圍狹窄等因素限制。據此提出了出路思考。

誠如某學者所言，法學話語中的“理念”，“更多地被理解為人們對法律制度的認識和觀念”，“比一般的認識和觀念更具有穩定性、原則性和基礎性……反映了一種理性的思考。”基于認識的多維性，法學理念絕不可能是單一的，從宏觀、中觀、微觀等不同角度就會產生不同的理念。近現代法治進程中，形成了司法權具有被動性、中立性、終局性、公平優先性等等理念，理清了與另兩種國家權力：立法權和行政權的性質之別。也由于司法權的特殊屬性，人們對司法救濟寄予極高期望?！懊癖娪蝎@得司法救濟和公正審判的權利是現代法治國家的一項基本特征，也是司法權威和尊嚴的力量來源。”反觀我國行政訴訟制度，起步較晚，受憲政體制、法律規制、文化觀念、角色意識等諸因素影響，對行政糾紛所能給予的司法救濟不盡理想，最直接體現在行政訴權的保護上。筆者擬就此作些探討。

一、訴權與行政訴權辨析

訴權概念源于羅馬法。在當時諸法合一的情況下，訴權與訴訟、訴權與權利不分?！懊恳环N訴訟形式都代表著一種訴權，每一訴權即為一種司法救濟途徑。”但是隨著訴訟法學與實體法學的分離，自19世紀前半葉德國普通法末期始，形成了西方近現代的訴權理論。但此間訴權所指均為狹義上的民事訴權，產生近代最具影響的三大訴權學說。

1、私權訴權說。該說認為訴權主要是基于私法而產生的權利，是私法上權利的作用和效果，是權利主體指向義務主體的一項私權。私權訴權說的訴權主體僅限于原告，訴權歸于實體權利。該說以德國法學家薩維尼、烏印特俠伊道、翁格等為代表。

摘要：法律對村委會的行政訴訟被告主體地位規定不明確，僅把村委會的部分行為納入民事訴訟的范圍，易形成訴訟上的盲區。村民自治權對村民來說是一種內部的公共權力,村委會可以被看做是村民自治組織的執行機構,故村委會行使村民自治權的行為也具有公共權力的性質。筆者認為，只有將村委會行使村民自治權的行為納入行政訴訟的受案范圍，才能更好地保護村民的行政訴權，同時還應當加強對農村法律知識的宣傳和對村民行政訴權保護方面的研究。

關鍵詞：村民委員會；村民自治權；公共行政；行政訴權

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一、問題的提出

近年來出現了村民委員會（以下稱村委會）被當成行政訴訟被告而法院對起訴也予以受理的一些案件，如“某村委會對合同到期的所有承包土地重新發包時，對出嫁外村的婦女一律不予分配承包地?！饧夼啻握掖逦瘯蠓峙渫恋兀逦瘯挥杞鉀Q，……‘外嫁女’以村委會不作為為由提起行政訴訟。法院判決村委會限期履行法律責任。”［1］但是現行法律并未將其納入行政訴訟的受案范圍，村委會一直以來被排除于行政訴訟的被告資格之外。由此就產生這樣的懷疑，“縣長、鄉長我都可以告，為何不能告村長”［2］。行政訴訟被告的范圍界定歷來是行政訴訟法學界研究的熱點問題，如果從行政訴訟實踐的角度來考察，準確界定行政訴訟被告的范圍無疑具有重要的意義。

二、我國現行的法律規定及其分析

行政訴訟作為一種“民告官”的制度，是民主社會的產物，并隨著民主的發展而逐漸發展完善。在西方國家，行政訴訟制度產生于18世紀的法國大革命之后，在我國則產生于辛亥革命之后，而新中國行政訴訟制度的建立則是十一屆三中全會以后的事了。從行政訴訟制度建立起始，行政訴訟受案范圍問題，一直是行政訴訟乃至整個行政法理論與實踐中一個不能回避的重要課題。近年來，已經有許多學者對我國行政訴訟受案范圍存在的問題，進行了全面、深入的分析，提出了許多完善建議。本文試圖從訴權角度，對行政訴訟受案范圍問題作些探討，為完善行政訴訟受案范圍提供一個視角。

一、歷史與發展：我國行政訴訟受案范圍的演變過程

行政訴訟受案范圍，就是法院可以審理行政訴訟案件的范圍。有狹義與廣義兩種。狹義的行政訴訟受案范圍，是指可以被提起行政訴訟的行政行為的范圍。廣義的行政訴訟受案范圍，包括可以提起行政訴訟的主體范圍，可以提起行政訴訟的行為范圍，可以成為行政訴訟的被告范圍。本文采廣義之含義。

回顧20多年來行政訴訟受案范圍的發展演變過程，大致可以分為四個階段：

1、單項法律法規個別授權階段

我國行政訴訟制度建立之初，行政訴訟受案范圍取決于單項法律、法規的個別授權，沒有單項法律法規授權的，公民、法人和其他組織不能向法院提起行政訴訟。1982年頒布的民事訴訟法試行第2條第2款規定：“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定?！卑凑者@一規定，只有某個單項法律具體規定可以向法院提起行政訴訟的案件，法院才受理；法律沒有具體規定的，不能向法院提起行政訴訟。但實際上，行政法規、地方性法規甚至一些地方政府規章或者其他規范性文件，也規定了一些可以向法院提起行政訴訟的案件。針對這種情況，1987年10月9日最高人民法院在《關于地方人民政府規定可向人民法院起訴的行政案件應否受理問題的批復》中指出：“凡是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、國務院制定的行政法規、省和直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規、民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例中規定向人民法院提起訴訟的行政案件，如當事人向人民法院起訴，人民法院應予受理，不屬于上述情況的，不應受理?！边@一司法解釋適當擴大了行政訴訟的受案范圍，將民事訴訟法規定的法律授權，擴大到法規授權。據統計，到1989年行政訴訟法制定之前，大約有130多件法律、行政法規規定了公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。

法諺說:“有權利必有救濟?！惫们也徽摗皺嗬钡慕缍?，說有權利必有司法救濟制度，這在一般意義上是妥當的，但針對具體的權利侵害，是否必然啟動司法救濟制度，則不無疑問。即便有原告資格，還要取決于有無權利救濟或權利保護的必要性。在施行立案登記制后，我國行政訴訟案件受理量猛增。自2016年開始，法院開始頻繁運用權利保護必要性的說理駁回不值得保護的訴訟請求。由于這關乎訴權與實體法權利的實現，因而不容輕視。本文將主要圍繞最高人民法院近兩年來的行政訴訟判決，①探討權利保護必要性的適用正當性、判斷標準及其適用界限問題。

一、行政訴訟中權利保護必要性的概念與功能

毋庸諱言，權利保護必要性這一概念對我國法學界、特別是行政法學界而言還相對陌生，理論研究一定程度上已落后于司法實務，亟待研究跟進。(一)權利保護必要性與訴的利益所謂權利保護的必要性或權利保護必要(Rechtsschutzbedürfnis，也被譯作法律保護需要②)，在德國法上又被稱作權利保護的利益(Rechtsschutzinteresse)，③它是指原告請求法院以裁判的方式解決糾紛、保護其權利的必要性或者實效性，無司法救濟即無法有效地實現原告的合法權益。提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以具有權利保護的必要性為前提。具備權利保護必要性的，其起訴才具有值得保護的利益。因而，權利保護必要性在日本法上又常被稱作狹義訴的利益。權利保護必要性與訴的利益，在我國的理論與審判實踐中常常存在混用的現象。但“訴的利益”一詞有廣狹義之分。日本行政法學者原田尚彥認為，訴的利益通?？梢詮娜齻€方面來判斷，包括請求內容是否適合作為審判的對象(訴訟對象)、當事人對請求是否有正當的利益(當事人資格)、從周圍情況看是否存在足以讓法院對請求作出判斷的具體實際利益(具體利益或者必要性)。其中第三點為狹義訴的利益。④這些在民事訴訟法學上分別對應權利保護的資格、當事人資格和權利保護的必要或利益。兼子一認為，在訴訟的原被告作為案件的利害關系人具有促進案件解決的權能資格(當事人適格)時，從當事人角度看，其就具有了主觀性訴權利益;在具有權利保護的資格(適合用判決來確定請求內容的一般資格)和權利保護的必要性(原告具有要求就此作出判決的現實必要性)時，就具有了客觀性訴權利益。⑤與民事訴訟法學一樣，行政法學上一般都是將權利保護必要性稱作狹義訴的利益，⑥鑒于其需要從客觀情況判斷，又稱其為訴的客觀利益。⑦權利保護的資格、當事人資格和權利保護必要性之間具有一定的共性，三者都是從不同角度判斷有無啟動審判權的必要性，三者之間也有很強的關聯性，而且有時就是一體的，諸如確認之訴中原告資格與確認利益即為表里一體的關系。但三者大致還是可以作出區分的:狹義“訴的利益涉及的是針對有關請求內容自身做出本案判決的必要性及實效性之問題”，而“當事人適格涉及的是在訴中對特定當事人做出本案判決的必要性及實效性之問題”;狹義“訴的利益是關于擇選應做出本案判決之訴訟標的的要件，而當事人適格，則是有關擇選應做出本案判決之當事人的要件”。⑧“原告資格是從特定原告的主觀側面來看原告有無正當資格進行訴訟的利益問題，而狹義訴的利益是從具體的周邊情況這種客觀側面來看維持、進行訴訟有無法律上利益的問題。當然，原告資格與狹義訴的利益基本上是共通的，其區別未必明確?！雹釓奈覈ㄔ旱膶徟袑嵺`來看，存在混用廣義與狹義訴的利益的現象。例如，孫長榮訴吉林省人民政府行政復議不予受理決定案的裁判摘要指出:“行政機關針對咨詢申請作出的答復以及不予答復行為，不屬于政府信息公開行為，不會對咨詢人的權利義務產生實際影響，故不屬于行政復議的受理范圍。起訴人缺乏訴的利益，則無原告資格，人民法院可以不予受理或裁定駁回起訴?！爆伂娺@里訴的利益相當于受案范圍或權利保護的資格，即行政活動的可訴性或法院的可審查性問題。法院有時也將訴的利益等同于原告資格。例如，在段梅平訴陜西省涇陽縣人民政府、涇陽縣國土資源局等撤銷土地使用證案中，最高人民法院認為，段梅平與“頒證行為沒有法律上的利害關系，不具有訴的利益”?，伂嫹缮侠﹃P系是判斷原告資格的標準，這里的訴的利益顯然就是原告資格的代名詞。相對而言，“訴的利益”的概念較為復雜，有最廣義、廣義與狹義之分。而且，從概念的語感上來說，“訴的利益”顯示出一種主觀性，是原告的利益;而“權利保護的必要性”則顯示出一種客觀性，在綜合權衡原告權利、被告利益和公共利益之后得出的保護必要，旨在保護或約束法院，因而“權利保護必要性”更為明確。從最高人民法院的用語來看，使用“權利保護必要”(有時也表述為“訴權行使的必要性”等)也多于同一內涵的“訴的利益”。故而，本文優先選用德國法概念“權利保護的必要性”。(二)權利保護必要性的產生與功能權利保護必要性“是十九世紀末，因確認之訴、將來給付之訴得到承認后才創造出來的概念”?，伂尡娝苤?，行政訴訟脫胎于民事訴訟。起初的民事訴訟只有給付訴訟，當時訴訟的意義僅限于變更私人之間現實利益的必要情況，因此，訴訟以強制執行為當然前提。后來人們逐漸發現，只確認權利關系也能解決糾紛，明確將來不改變其利益也有意義，所以，確認之訴得到承認?，伂嵉?，如果在法律上對可請求確認的對象不加限制，當事人就能就任何事情請求法院予以確認。因此，需要通過確認利益來限定確認之訴的對象。瑏瑤這一點在行政訴訟中尤為明顯。確認之訴沒有限定的審判對象，而且不像給付之訴那樣有判決的執行力來確保糾紛解決的實效性。因而，與確認之訴得到一般化承認相伴，確認之訴中，對尋求司法救濟具有一定利益就被認為是不可欠缺的要件。將來給付之訴也只有在事前提出申請后才具有保護的必要性。權利保護必要性起初被認為是確認之訴的特有要件，之后才不問訴訟類型而一般化了。以類似利益為要件，成為各種訴的一般現象。瑏瑥在我國的司法實踐中，權利保護必要性所具有的功能多是消極意義上的。如果原告的起訴缺乏權利保護必要性，法院將裁定駁回。這也是權利保護必要性的傳統功能，即產生排除效果，或者說消極性程序利用規制。法院藉由權利保護必要性，可避免因無益之訴浪費司法資源、給被告增添應訴負擔，同時對原告起訴要求判決的權能(訴權)作出限制。在李幫君訴公安部政府信息公開及行政復議案中，最高人民法院指出:“行政訴訟是解決行政爭議，保護民眾合法權益，監督行政機關依法行使職權的法律救濟途徑。對于行政爭議，應當依照行政訴訟法的規定提起行政訴訟，尋求權利保護……人民法院既要充分保障當事人正當訴權的行使，也有義務識別、判斷當事人的請求是否具有足以利用國家審判制度加以解決的實際價值或必要性，從而避免因缺乏訴的利益而不當行使訴權的情形發生?！爆伂惍斎?，權利保護必要性也有其積極的功能，具有權利保護必要性者，法院就應當受理并作出裁判，切實保障當事人的訴權。這種功能與前述消極功能可以說是一體兩面的關系。除了在訴訟審理中發揮功能外，權利保護必要性還能在權利概念生成中發揮積極作用。在實體法尚無明文規定的新型案件出現時，法院綜合判斷后認可其權利保護必要性，進入實質審理，新的權利就開始了生成過程。權利保護必要性就是通過訴訟審判后創制實體法規范、生成具體性權利或手段性權利的重要開端。瑏瑧舉例而言，在念泗三村28幢樓居民35人訴揚州市規劃局行政許可行為侵權案中，原告訴稱，系爭規劃建筑“破壞了瘦西湖景區的景觀，不符合揚州市的城市規劃，嚴重影響了我們的居住環境，侵犯了我們的合法權益”，請求撤銷《建設工程規劃許可證》。法院并未將此作為問題來審查，而是徑直展開對規劃許可證合法性的審查。瑏瑨原告的訴求大致相當于景觀權，這是法律上尚未實定化的權利，如果法院對此多次直接進入實體審查，就可能從司法實踐中形成景觀權。在我國行政法制并不發達的今天，還有諸多權利并未得到應有的保護，但卻可能包含在《行政訴訟法》所保護的“合法權益”之中。“可以預測的是，隨著社會上價值多元化的進展，在既有權利關系中無法消解的問題將被帶進法院，這種可能性今后正越來越大。”瑏瑩當然，法院在肯定權利保護必要性、創造新權利時應當循序漸進、慎重而為，以與自身的憲法地位相稱。

二、行政訴訟中法院適用權利保護必要性的正當性

鑒于在現階段的司法實踐中，權利保護必要性主要發揮著消極性程序利用規制功能，下文將站在訴的排除效果角度來討論其適用問題。值得注意的是，權利保護必要性雖然有這種效果，但在我國的行政訴訟法上卻沒有相應的規定。有的地方法院就曾明確否定其適用?，偓娔敲?，作為司法機關的法院，在適用權利保護必要性時究竟有無正當性呢?(一)權利保護必要性與訴權構成首先需要明確的問題是，權利保護必要性是否影響訴權，又在怎樣影響訴權?如果其與訴權的享有和行使無關，法院適用權利保護必要性就不構成問題。但如前所述，權利保護必要性可能妨礙訴權的構成并限制著訴權的行使?！爱攲€人提起訴訟、接受裁判之關系視為個人權能時，這種權能被稱為訴權?！爆偓嬀唧w到行政訴訟中，“行政訴權是行政活動中的權利主體按照法律預設程序，請求法院對有關行政糾紛作出公正裁判的程序權利”。瑐瑢我國《憲法》第41條為行政訴訟中公民的訴權提供了憲法基礎。對于權利保護必要性到底是在訴訟要件上還是權利保護要件上影響訴權，在理論上存在爭議。瑐瑣在不同的訴權觀之下，就有對權利保護必要性性質的不同認識。爭論的焦點在于，在訴權之下，可以要求什么樣的行為或裁判?應當在什么樣的要件下認可這種訴權內容?在民事訴訟理論上經歷了私法訴權說向公法訴權說的轉變，訴權被理解為公民針對國家的公權利，而獨立于私權。在公法訴權說之下，又有抽象訴權說和具體訴權說的爭論。抽象訴權說認為，當事人獲得與訴相對應的某種判決即構成訴權的內容。即使被駁回訴訟請求，也視為行使了訴權。這種訴權與起訴自由無異，沒有作為獨立權利加以構成的必要。具體訴權說主張將訴權作為請求勝訴判決來構成，因此又被稱作權利保護請求權說。但這種學說賦予當事人要求法院按照自己主張作出勝訴判決的權利，不免過于偏頗。于是，就產生了作為抽象訴權說與具體訴權說的中間學說，即本案判決請求權說。該說主張，當事人可請求作出本案判決的權利，但并未要求承認請求。這也成為訴權構成的通說?，偓帯斗▏旅袷略V訟法典》第30條第1款根據這一理論為訴權作出定義:“訴權是提出訴訟主張的人有權就主張的實質得到審理并由法官宣告主張有無依據的權利?！爆偓彶o異議的是，權利保護必要性是訴權的構成要件之一?，偓愒跈嗬Ｗo請求權說看來，權利保護必要性是本案實體審理的內容，原告之訴不具備此條件時，應以訴無理由的實體判決駁回。但在本案判決請求權說看來，權利保護必要性是訴訟要件，欠缺這一要件，應以程序不合法判決駁回原告之訴?！皺嗬Ｗo的利益指向法院起訴，通過判決而得到解決事件的利益，換言之即利用訴訟制度的利益，包含訴訟法的一面。在這個范圍內，可以將權利保護的利益當作訴訟要件之一。然而，在實體法方面，是原告對被告在訴訟上的請求有關內容，權利保護利益的一部分是經過審理才確認其存在與之相關。簡言之，權利保護的利益是訴訟法上的內容，屬于訴訟要件，但有些事項也屬于權利保護要件(本案要件)?！爆偓懰?，有學者稱權利保護必要性是“實體法與訴訟法的過渡領域”?，偓捒傮w上，權利保護的必要性雖然包含著實體要素，但與當事人資格等其他訴訟要件并無二致。不具有權利保護必要性，就不符合訴訟要件;適格的當事人具有權利保護必要性，就應在訴權行使中得到充分的保障。(二)權利保護必要性的適用根據權利保護必要性會妨礙訴權的構成，也會影響訴權的行使，那么，其實質為何?法院適用的正當性根據何在?日本民事訴訟法學者三月章認為，從本質上說，不適合通過司法機關、程序和規范來處理的爭議，即使是私人間的糾紛，也不宜由國家采取民事訴訟的方式來處理。在法院處理法律上爭訟的這一命題中，必須考慮到控制這類司法制度運轉的國家利益?，偓撨@種視權利保護必要性為國家利益的學說，與訴權否定論的立場是相通的。這種觀點“容易忽視與制度運營者立場相對立的制度利用者立場”，應當予以克服，并“確立以制度利用者為先的解釋及立法的指向標”。瑑瑠通常，原告認為自己的權利具有保護的必要性，而其他人則可能予以反駁。這時，對于權利保護必要性，既可以從原告之外的法院或國家立場來把握，看受理訴訟是否會造成法院的負擔、浪費應當用于更具切實性的訴訟中的司法資源、損害公民一般利益等;也可以從被告的立場來把握，避免因對方當事人沒有解決糾紛必要性和實效性的起訴而進行應訴。但從結果上看，權利保護必要性“還是應當取決于原告、被告以及法院(廣而言之是一般國民)三者之立場及利害的平衡關系”?，儸嬜鳛樾姓V訟中的被告，行政機關負有公共職能，其正常履行法定職責本身就是公益的體現，應當得到考慮。雖然權利保護的必要是在復合甚至對立的各種利益之間的調整，但這些利害并不是并列關系，因為畢竟是原告基于自己的需要和意欲提起了訴訟，故而應以原告的訴訟實施利益為本體、基礎和機軸，來判斷有無權利保護的必要，只是要在判斷時斟酌被告的利益、法院的利益等。瑑瑢從理論上說，法院是由國家財政支撐運轉的，為了避免浪費稀缺資源，只有在具有利用訴訟制度的必要時，才能啟動訴訟。行政訴訟的目的在于保障私人的合法權益，解決行政糾紛。如果無益于此，就會妨礙行政訴訟制度目的的實現。從當事人的角度而言，每個人在利用訴訟制度上享有平等的權利，如果沒有權利保護的必要性卻尋求救濟，則會侵占其他人利用訴訟制度的機會，就是不具有正當性的起訴。概言之，原告應當在客觀上確實需要法院幫助其實現權利，否則法院可以拒絕提供救濟。另外，從實定法的角度來說，雖然我國法律沒有規定權利保護必要性，但具有權利保護必要性功能的某些制度已經法定化了。比如，救濟時效或起訴期限制度，雖然案件當事人享有權利，但長期不請求保護，在權衡法安定性利益后已無保護的必要時，法律將阻斷其獲得司法救濟的可能;再如，禁止重復起訴制度，雖然案件中涉及當事人的權利，需要提供司法保護，但法院已經就此作出過判決，再行保護已無必要。法院適用與這些制度功能最相類似的權利保護必要性，應當說符合這些類似制度的立法目的，法院并未超越其法定權限。最高人民法院也認識到權利保護必要性并無法律的明文依據，故而在裁判中多次申明如此裁判的正當性。在高文香、高文河等訴天津市人民政府不履行行政復議法定職責案中，最高人民法院認為:“‘無訴則無判’，訴乃發動審判權的前提。然而，是不是只要訴具備了法定形式并符合法定程序，人民法院就必須進行實體審理?現有法律雖然未作出明確規定，但根據審判權的應有之義，結合立法精神以及司法實踐可知，答案并非絕對的，訴最終能否獲得審理判決還要取決于訴的內容，即當事人的請求是否足以具有利用國家審判制度加以解決的實際價值和必要性。”瑑瑣依其觀點，權利保護必要性的正當性根據當然包含在審判權之中。換言之，法院當然有權判斷有無權利保護的必要性。但對于當然的緣由并未言明。在楊吉全訴山東省人民政府行政復議案中，最高人民法院指出:“從救濟權利、監督權力的制度功能出發，行政訴訟可以適度向原告傾斜，以求得他們與公權力機關的實質平衡，但在任何一個發達的司法制度中，以犧牲被告的利益為代價考慮原告的利益，都是有失公允的。”瑑瑤由上可知，最高人民法院雖然強調著力保護原告訴權，但更多是在與被告利益相權衡的前提下判斷是否提供權利保護的機會。瑑瑥被告之所以負有應訴義務，應當從原告是“富有理由的挑戰”中引申出來?，儸愃痉ㄖ贫燃热皇且豁椫贫?，就不應一邊倒地保護原告的權利訴求。法院以原告權利保護為優先，但不能忽視被告的正當利益以及其他人利用司法制度的可能性，而是應當在多種利益的權衡中確定權利保護有無必要性。故而，法院適用權利保護必要性，雖然無法律明文授權，但合乎訴訟制度目的，合乎當事人訴訟地位的平衡需要，合乎所有人利用訴訟制度的平等權利。

三、行政訴訟中權利保護必要性的判斷標準與欠缺表現

【內容提要】法律監督只不過是檢察權與審判權及行政權三者之間所共同具有的一般共性而已，而檢察權、審判權、行政權三者的本質屬性則因其基本權能的不同而互有區別。檢察權最基本的權能是刑事公訴權，因此，將檢察機關定性為國家的公訴機關既符合邏輯又科學合理。這樣不僅不影響檢察權對行政權和審判權的制約與監督，而且更有利于檢察權的完整和充分實現。

【關鍵詞】法律監督公訴憲法地位定性

近年來，在司法改革的浪潮當中，理論界和實務界越來越多的人對檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位提出了質疑，其主要論點是：檢察機關所擁有的各項職權與法律監督并無必然的關聯，其中有的職權與法律監督甚至還存在著不可調和的矛盾⑴。筆者認為，檢察機關的各項職權當然具有法律監督的性質，但是人大機關、審判機關、偵查機關⑵及其他行政執法機關的職權同樣也具有法律監督的性質。因此，檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位，在定性上確實存在著明顯的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文對此擬作一番膚淺的理論探討，以期拋磚引玉，求教于高明。

一、法律監督乃國家權力之共性

首先，就法律監督的含義而言。在現代漢語里，監督就是監察、督促之意。但是，何謂法律監督，不同的學者對此卻有著不同的理解。如若按照來自檢察機關內部占主流地位的觀點，所謂的法律監督，則是指運用法律規定的手段、依照法律規定的程序，針對特定的對象進行的、能夠產生法定效力的監督⑶。顯然，這一定義與我國法理學上關于狹義的法律監督之通說并無質的不同。狹義的法律監督即是指特定的國家機關依照法定權限和法定程序，對法的創制（即立法活動）和法的實施（即司法與執法活動）的合法性所進行的監察與督促⑷。因此，除了檢察機關的職權具有法律監督的性質之外，人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職權同樣也具有法律監督的性質。因為，除了監督的主體、監督的手段、監督的程序、監督的對象以及監督的法律后果因法律的規定而有所區別外，檢察機關與人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職能活動其監督的目的并無質的不同，即其監督的目的均是依據國家法律的規定，監督一切國家機關、公民、法人及其他組織在遵守國家法律的軌道上行動，對任何違反國家法律的行為依法予以追究。由于檢察機關的職能活動主要局限于刑事訴訟領域，因而其所擁有的法律監督職能，在整個的國家法律監督體系中只不過是其中之一小部分而已。

然而，在面對近年來理論界和實務界對檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位所發出的一片質疑聲中，檢察機關為維護其現有的憲法地位，僅僅是從實然法的規定出發，以其各項職權具有法律監督的性質為依據，以此來論證檢察機關因此就是國家專門且唯一的法律監督機關，而對于人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職權是否也具有法律監督的性質，則視而不見、概不過問。這樣的論證顯然難以自圓其說，無法令人信服。因為，只要法律所賦予某一國家機關的職權或其職能活動具有法律監督的性質，就可以將其從法律上規定為國家的法律監督機關，則除了檢察機關之外，審判機關、偵查機關及其他行政執法機關亦即行政機關同樣也可以從法律上規定為國家的法律監督機關。

【內容提要】法律監督只不過是檢察權與審判權及行政權三者之間所共同具有的一般共性而已，而檢察權、審判權、行政權三者的本質屬性則因其基本權能的不同而互有區別。檢察權最基本的權能是刑事公訴權，因此，將檢察機關定性為國家的公訴機關既符合邏輯又科學合理。這樣不僅不影響檢察權對行政權和審判權的制約與監督，而且更有利于檢察權的完整和充分實現。

【關鍵詞】法律監督公訴憲法地位定性

近年來，在司法改革的浪潮當中，理論界和實務界越來越多的人對檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位提出了質疑，其主要論點是：檢察機關所擁有的各項職權與法律監督并無必然的關聯，其中有的職權與法律監督甚至還存在著不可調和的矛盾⑴。筆者認為，檢察機關的各項職權當然具有法律監督的性質，但是人大機關、審判機關、偵查機關⑵及其他行政執法機關的職權同樣也具有法律監督的性質。因此，檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位，在定性上確實存在著明顯的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文對此擬作一番膚淺的理論探討，以期拋磚引玉，求教于高明。

一、法律監督乃國家權力之共性

首先，就法律監督的含義而言。在現代漢語里，監督就是監察、督促之意。但是，何謂法律監督，不同的學者對此卻有著不同的理解。如若按照來自檢察機關內部占主流地位的觀點，所謂的法律監督，則是指運用法律規定的手段、依照法律規定的程序，針對特定的對象進行的、能夠產生法定效力的監督⑶。顯然，這一定義與我國法理學上關于狹義的法律監督之通說并無質的不同。狹義的法律監督即是指特定的國家機關依照法定權限和法定程序，對法的創制（即立法活動）和法的實施（即司法與執法活動）的合法性所進行的監察與督促⑷。因此，除了檢察機關的職權具有法律監督的性質之外，人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職權同樣也具有法律監督的性質。因為，除了監督的主體、監督的手段、監督的程序、監督的對象以及監督的法律后果因法律的規定而有所區別外，檢察機關與人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職能活動其監督的目的并無質的不同，即其監督的目的均是依據國家法律的規定，監督一切國家機關、公民、法人及其他組織在遵守國家法律的軌道上行動，對任何違反國家法律的行為依法予以追究。由于檢察機關的職能活動主要局限于刑事訴訟領域，因而其所擁有的法律監督職能，在整個的國家法律監督體系中只不過是其中之一小部分而已。

然而，在面對近年來理論界和實務界對檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位所發出的一片質疑聲中，檢察機關為維護其現有的憲法地位，僅僅是從實然法的規定出發，以其各項職權具有法律監督的性質為依據，以此來論證檢察機關因此就是國家專門且唯一的法律監督機關，而對于人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職權是否也具有法律監督的性質，則視而不見、概不過問。這樣的論證顯然難以自圓其說，無法令人信服。因為，只要法律所賦予某一國家機關的職權或其職能活動具有法律監督的性質，就可以將其從法律上規定為國家的法律監督機關，則除了檢察機關之外，審判機關、偵查機關及其他行政執法機關亦即行政機關同樣也可以從法律上規定為國家的法律監督機關。

內容提要法律監督只不過是檢察權與審判權及行政權三者之間所共同具有的一般共性而已，而檢察權、審判權、行政權三者的本質屬性則因其基本權能的不同而互有區別。檢察權最基本的權能是刑事公訴權，因此，將檢察機關定性為國家的公訴機關既符合邏輯又科學合理。這樣不僅不影響檢察權對行政權和審判權的制約與監督，而且更有利于檢察權的完整和充分實現。

關鍵詞法律監督公訴憲法地位定性

近年來，在司法改革的浪潮當中，理論界和實務界越來越多的人對檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位提出了質疑，其主要論點是：檢察機關所擁有的各項職權與法律監督并無必然的關聯，其中有的職權與法律監督甚至還存在著不可調和的矛盾⑴。筆者認為，檢察機關的各項職權當然具有法律監督的性質，但是人大機關、審判機關、偵查機關⑵及其他行政執法機關的職權同樣也具有法律監督的性質。因此，檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位，在定性上確實存在著明顯的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文對此擬作一番膚淺的理論探討，以期拋磚引玉，求教于高明。

一、法律監督乃國家權力之共性

首先，就法律監督的含義而言。在現代漢語里，監督就是監察、督促之意。但是，何謂法律監督，不同的學者對此卻有著不同的理解。如若按照來自檢察機關內部占主流地位的觀點，所謂的法律監督，則是指運用法律規定的手段、依照法律規定的程序，針對特定的對象進行的、能夠產生法定效力的監督⑶。顯然，這一定義與我國法理學上關于狹義的法律監督之通說并無質的不同。狹義的法律監督即是指特定的國家機關依照法定權限和法定程序，對法的創制（即立法活動）和法的實施（即司法與執法活動）的合法性所進行的監察與督促⑷。因此，除了檢察機關的職權具有法律監督的性質之外，人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職權同樣也具有法律監督的性質。因為，除了監督的主體、監督的手段、監督的程序、監督的對象以及監督的法律后果因法律的規定而有所區別外，檢察機關與人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職能活動其監督的目的并無質的不同，即其監督的目的均是依據國家法律的規定，監督一切國家機關、公民、法人及其他組織在遵守國家法律的軌道上行動，對任何違反國家法律的行為依法予以追究。由于檢察機關的職能活動主要局限于刑事訴訟領域，因而其所擁有的法律監督職能，在整個的國家法律監督體系中只不過是其中之一小部分而已。

然而，在面對近年來理論界和實務界對檢察機關作為國家法律監督機關的憲法地位所發出的一片質疑聲中，檢察機關為維護其現有的憲法地位，僅僅是從實然法的規定出發，以其各項職權具有法律監督的性質為依據，以此來論證檢察機關因此就是國家專門且唯一的法律監督機關，而對于人大機關、審判機關、偵查機關及其他行政執法機關的職權是否也具有法律監督的性質，則視而不見、概不過問。這樣的論證顯然難以自圓其說，無法令人信服。因為，只要法律所賦予某一國家機關的職權或其職能活動具有法律監督的性質，就可以將其從法律上規定為國家的法律監督機關，則除了檢察機關之外，審判機關、偵查機關及其他行政執法機關亦即行政機關同樣也可以從法律上規定為國家的法律監督機關。