內容提要言論自由是表達自由的通常表述，因為在歷史上人們把表達自由僅僅看成是通過說話、文字、印刷的表達。從20世紀中葉開始，在美國最高法院的司法實踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達可以分為純言論、象征性表達、言論附加、表達性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對保護，而象征性表達在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達性行為則依據所含言論成份多則所受憲法保護多，言論成份少則所受憲法保護少的原則，而且當至關重要的政府利益對其中的“非言論旨趣”進行管制時就是正當的。言論—行為的兩分法在限制部分行為的同時擴大了第一修正案的保護范圍，它把許多能夠表達意見的行為列入表達自由范疇加以保護，這是2000年美國國旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。

一

2000年3月29日，美國參議院以63票贊成37票反對未能達到三分之二的多數而使國旗修正案擱淺。這是美國參議院第三次就是否在憲法中增加保護國旗的條款進行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對36（一人未參加投票）和58對42沒能通過保護國旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過這一修正案的。但是美國憲法規定，如果要通過一項憲法修正案，必須在同一屆國會中參、眾兩院都通過，并且參議院的投票必須達到三分之二的多數，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國會通過，還要得到四分之三的州議會的同意方能成為憲法的修正案。據此次投票前的民意調查，有超過80%的民眾支持這項修正案，而且多數州議會也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國旗修正案的通過呢?是美國憲法第一修正案。因為關于國旗的憲法修正案很可能會危及人們的言論自由權，而美國的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來45個字（第一修正案共有45個英文單詞）發揮了巨大威力。

國會之所以對國旗特別關注是因為國旗象征著美國的信念和價值，而在歷史上許多人（包括團體）曾經以各種方式破壞國旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個著名案例是“德克薩斯對約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國代表大會期間焚燒了一面美國國旗以反對里根政府并譴責美國，他被控違反了德州國旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認為約翰遜的第一修正案權利不應受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國引起許多人的極大關注，在各種支持國旗法的團體、個人的游說下，國會于當年通過了一項保護國旗的法案，叫做“1989年國旗保護案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護國旗的法律上升為憲法，因此才有國旗修正案的出臺以及幾次國會投票表決。2000年國旗修正案的文字表述為“國會有權禁止對美國國旗的污辱行為”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應該翻譯為“行為”。該修正案要強調的是國會有權禁止污辱破壞國旗的實際行為，而不是借破壞國旗所表達的象征性意見，因此在表述中用了physical這個詞來指用身體所施行的行為，因為歷史上對國旗的污辱大多是通過身體行為來實現的，如焚燒、撕毀國旗。從該修正案本身看，它對第一修正案也保持著一種敬畏的態度，不敢對言論自由有所染指，而只強調針對的是行為。可是，問題就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開嗎?第一修正案能夠做到只保護言論而把行為排除在外嗎?

二

在西方的自由傳統中，表達（expression）一直被等同于言論（speech），因為表達無非就是用說話、文字、印刷等方式來表達思想、意見等純屬觀念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認為是表達的一種方式，主張把行為排除在表達自由之外的論調認為：純粹的意見表達（通過說話、文字或印刷的方式）不應該受到壓制，而行為則可以且應當受到法律的制裁。因此，表達自由的稱謂實際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運用這兩個術語的。不過，當有些行為也被認為是言論后，用表達自由也許更恰當些。早期的自由主義者只是在言論本身上進行闡述，并沒有認真區分言論與行為，更沒有闡明兩者之間的關系。在美國的司法實踐中，至少在19世紀還沒有把言論與行為看作是互相關聯的，也沒有加以區分。最早認識到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對帝國儲運與冰公司”一案中說“但是，還從未認為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因為該行為部分是由語言——不管是口說的、書寫的或印刷的——引起的，證實的，或實施的。”[2]因此他認為言論與行為應該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保護。此后的最高法院法官似乎秉承了布萊克的規則，1965年大法官高德伯格在“考克斯對路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見時說：“我們強烈反對這樣的觀點……第一修正案和第十四修正案給予通過諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設堵等行為來表達意見的人與通過純粹的語言來交流意見的人同樣的自由。”[3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語言”（purespeech）的區別，而且明確表示：行為不能與純語言獲得同樣的第一修正案的保護。這一“言論行為”的兩分法成為最高法院判決類似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學家的猛烈抨擊，著名的憲法專家哈利·凱爾文爵士說：“我認為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說話，它會發出吵鬧聲會影響他人；如果是書寫，有可能是涂鴉。”[4]最高法院的兩分法有一個前提，即言論僅僅是指通過口說或書寫、印刷的方式所表達的內容，這是憲法所應該絕對保護的，而用行為等其他方式表示的內容卻不受憲法的保護。換句話說，第一修正案似乎只保護言論的方式而不是保護言論的實質。對此，尼默教授一針見血地指出“……是表達思想和感情的自由而不是語言表達方式，構成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意見的自由交換’不能狹隘到僅僅交換言辭。是表達出來的思想而不僅僅是一種特殊的表達方式才必須受到保護，如果第一修正案的價值要得到實現的話。”[5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內在矛盾，因此援引了另外幾個相關聯的概念來充實兩分法的原則：象征性表達（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言論附加（speechplus），表達性行為（communicativeconductorexpreesiveconduct）。這幾個概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅持“言論行為”的兩分法。[page_break]

一、言論自由保護的一般原理

言論自由是以語言、文字、音像、電子、藝術或其他形式表達意見、尋求信息、接受觀念、傳播思想的自由。它對人類的生存和發展具有極其重要的意義。在很大程度上，人類社會政治制度的變革、經濟組織的演進、科學技術的提高，都離不開言論的自由傳播和廣泛交流。人類社會前進的每一步都與言論自由密不可分。因此，人們通常把言論自由稱為“第一權利”、“人類最重要的、潛力巨大的、活動的資源”。從某種意義上說，言論自由的保障程度反映了一個國家的經濟、社會發展水平。

雖然1966年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）并不以某種哲學觀作為規定某項權利或自由的基礎，但人們通常認為，言論自由建立在這樣的基礎之上：即真理是客觀存在的，不斷發展的，沒有一個人或者一個團體可以掌握和利用一切知識，窮盡和壟斷一切真理；人人都可以認識世界，追求真理，任何人都無權壓制別人的言論，也無權強迫他人服從自己的言論；對真理的認識是無止境的，人們只有在各種知識的匯集和不同意見的爭論中才能發現真理，避免錯誤。所以，不僅要尊重個人發表與我們一致意見的自由，而且要尊重個人發表與我們不同甚至為我們憎惡的意見的自由。

言論自由既是一項公民權利，又是一項政治權利。政府既要保障公民私人領域中的言論自由，也要保障公民公共事務中的言論自由。作為“第一代人權”，言論自由的一端與形成和堅持關于任何主題的信念及觀點的權利、傳播和交流思想的權利、保持沉默的權利、聽取別人觀點的權利、獲得和接觸情報的權利等公民權利相連，另一端與宗教信仰自由、出版自由、集會、游行、示威自由等政治權利相連，從而把公民權利和政治權利統一為和諧的整體，被公認為是《公約》的核心和其他權利的基石。

言論自由不但是一項消極權利，還是一項積極權利。政府既不得侵犯公民的言論自由，又必須為公民言論自由的實現提供必要的條件。傳統觀點認為，言論自由是一項典型的消極權利，國家不需要采取任何積極措施就可以立即實現。美國憲法第1條修正案的表述方式很好地表達了上述思想（注：1791年11月3日生效的美國憲法第1條修正案規定：“國會不得制定關于下列事項的法律：確定宗教或禁止信仰自由；剝奪人民言論或出版自由；剝奪人民和平集會及向政府請愿的權利。”）。但是，筆者認為，這種兩百多年前對言論自由的理解并不適應當今人權事業發展的要求。根據《公約》第19條第2款的規定，言論自由意味著人人享有自由發表意見的權利，該項權利包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由。為了充分實現這一自由，政府負有公開自己的活動和政策、告知公眾關心的問題的義務[1]。要保證公民獲得充足的信息資源和統計資料，政府就必須在信息基礎設施方面投入資金。此外，政府也必須為公民表達自己的意愿提供財政、技術支持和各種便利條件以促進報紙、書籍的出版工作，排除信息傳播過程中的各種歪曲和偏見，盡管政府的上述職能常常引發爭議。

言論自由是相對自由，而不是絕對自由。在特定的條件下，遵循一定的原則，政府可以對言論自由進行限制。二戰以來，圍繞言論自由究竟是相對自由還是絕對自由這個問題，各國思想界展開了一場曠日持久的論戰。一種觀點認為，言論自由在公共事務領域具有絕對性。在一個矢志奉行人民自治制度的社會中，從長遠來看，國家的安全永遠不會受到人民自由的危害；不論眼前的得失如何，從言論自由中產生的危險遠沒有從壓制言論自由中產生的危險大。另一種觀點則否認言論自由具有不可剝奪的絕對性。作者贊同后一種觀點。主要理由是：（1）言論自由絕對論的理論依據是站不住腳的。首先，絕對論實際上是一種結果論，然而要檢驗采取不同政策的長期后果是不可能的；其次，在民主社會中，如果對某些極端言論產生的危害不予制止，很可能在長遠的目標還未實現前，民主社會就已經垮臺。（2）言論自由具有兩面性，既可以為善，也可以為惡。它既能促進人與人之間的正常交往，也能因挑釁性、誹謗性語言而惡化人與人之間的關系；它既能成為弘揚善良風俗的載體，也能成為敗壞社會風氣的罪魁；它既能消解社會的各種憤懣和不滿，也能在特殊場合擾亂公共秩序。言論自由為惡的一面因現代通訊工具廣泛的影響力而增強了限制的必要性。（3）根據《公約》第19條第3款的規定，言論自由是一項可以克減的權利，它的行使帶有特殊的義務和責任。為了那些對于社會的穩定和發展更為重要、更為基本的利益——《公約》第19條列舉了他人的權利和名譽、國家安全或公共秩序、公共衛生或道德，可依法對言論自由進行限制。

內容提要言論自由是表達自由的通常表述，因為在歷史上人們把表達自由僅僅看成是通過說話、文字、印刷的表達。從20世紀中葉開始，在美國最高法院的司法實踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達可以分為純言論、象征性表達、言論附加、表達性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對保護，而象征性表達在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達性行為則依據所含言論成份多則所受憲法保護多，言論成份少則所受憲法保護少的原則，而且當至關重要的政府利益對其中的“非言論旨趣”進行管制時就是正當的。言論—行為的兩分法在限制部分行為的同時擴大了第一修正案的保護范圍，它把許多能夠表達意見的行為列入表達自由范疇加以保護，這是2000年美國國旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。

一

2000年3月29日，美國參議院以63票贊成37票反對未能達到三分之二的多數而使國旗修正案擱淺。這是美國參議院第三次就是否在憲法中增加保護國旗的條款進行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對36（一人未參加投票）和58對42沒能通過保護國旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過這一修正案的。但是美國憲法規定，如果要通過一項憲法修正案，必須在同一屆國會中參、眾兩院都通過，并且參議院的投票必須達到三分之二的多數，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國會通過，還要得到四分之三的州議會的同意方能成為憲法的修正案。據此次投票前的民意調查，有超過80%的民眾支持這項修正案，而且多數州議會也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國旗修正案的通過呢?是美國憲法第一修正案。因為關于國旗的憲法修正案很可能會危及人們的言論自由權，而美國的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來45個字（第一修正案共有45個英文單詞）發揮了巨大威力。

國會之所以對國旗特別關注是因為國旗象征著美國的信念和價值，而在歷史上許多人（包括團體）曾經以各種方式破壞國旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個著名案例是“德克薩斯對約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國代表大會期間焚燒了一面美國國旗以反對里根政府并譴責美國，他被控違反了德州國旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認為約翰遜的第一修正案權利不應受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國引起許多人的極大關注，在各種支持國旗法的團體、個人的游說下，國會于當年通過了一項保護國旗的法案，叫做“1989年國旗保護案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護國旗的法律上升為憲法，因此才有國旗修正案的出臺以及幾次國會投票表決。2000年國旗修正案的文字表述為“國會有權禁止對美國國旗的污辱行為”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應該翻譯為“行為”。該修正案要強調的是國會有權禁止污辱破壞國旗的實際行為，而不是借破壞國旗所表達的象征性意見，因此在表述中用了physical這個詞來指用身體所施行的行為，因為歷史上對國旗的污辱大多是通過身體行為來實現的，如焚燒、撕毀國旗。從該修正案本身看，它對第一修正案也保持著一種敬畏的態度，不敢對言論自由有所染指，而只強調針對的是行為。可是，問題就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開嗎?第一修正案能夠做到只保護言論而把行為排除在外嗎?

二

在西方的自由傳統中，表達（expression）一直被等同于言論（speech），因為表達無非就是用說話、文字、印刷等方式來表達思想、意見等純屬觀念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認為是表達的一種方式，主張把行為排除在表達自由之外的論調認為：純粹的意見表達（通過說話、文字或印刷的方式）不應該受到壓制，而行為則可以且應當受到法律的制裁。因此，表達自由的稱謂實際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運用這兩個術語的。不過，當有些行為也被認為是言論后，用表達自由也許更恰當些。早期的自由主義者只是在言論本身上進行闡述，并沒有認真區分言論與行為，更沒有闡明兩者之間的關系。在美國的司法實踐中，至少在19世紀還沒有把言論與行為看作是互相關聯的，也沒有加以區分。最早認識到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對帝國儲運與冰公司”一案中說“但是，還從未認為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因為該行為部分是由語言——不管是口說的、書寫的或印刷的——引起的，證實的，或實施的。”[2]因此他認為言論與行為應該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保護。此后的最高法院法官似乎秉承了布萊克的規則，1965年大法官高德伯格在“考克斯對路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見時說：“我們強烈反對這樣的觀點……第一修正案和第十四修正案給予通過諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設堵等行為來表達意見的人與通過純粹的語言來交流意見的人同樣的自由。”[3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語言”（purespeech）的區別，而且明確表示：行為不能與純語言獲得同樣的第一修正案的保護。這一“言論行為”的兩分法成為最高法院判決類似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學家的猛烈抨擊，著名的憲法專家哈利·凱爾文爵士說：“我認為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說話，它會發出吵鬧聲會影響他人；如果是書寫，有可能是涂鴉。”[4]最高法院的兩分法有一個前提，即言論僅僅是指通過口說或書寫、印刷的方式所表達的內容，這是憲法所應該絕對保護的，而用行為等其他方式表示的內容卻不受憲法的保護。換句話說，第一修正案似乎只保護言論的方式而不是保護言論的實質。對此，尼默教授一針見血地指出“……是表達思想和感情的自由而不是語言表達方式，構成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意見的自由交換’不能狹隘到僅僅交換言辭。是表達出來的思想而不僅僅是一種特殊的表達方式才必須受到保護，如果第一修正案的價值要得到實現的話。”[5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內在矛盾，因此援引了另外幾個相關聯的概念來充實兩分法的原則：象征性表達（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言論附加（speechplus），表達性行為（communicativeconductorexpreesiveconduct）。這幾個概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅持“言論行為”的兩分法。

一場討論進行得如何,往往要看其參加者決定不說什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談論那些有爭議的話題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對有關以色列的問題總是避而不談,免得傷了和氣。當然,掩蓋有分歧的問題,可以視為一種預先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡單地被視為懦弱,因為它能夠促成積極目標的實現。對敏感的問題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關系;反之,則不能。

人在各種場合,從國際高峰會議到夜半幽會——或許也包括少有的健忘病患者,都會出現策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應有人當眾洗涮骯臟的內衣。在全體教職員會議上,即使愛饒舌的教授也不會沒完沒了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒有哪一個群體處理信息的能力是無限的。人們不能同時談論每一件事情;生命是短暫的;為了減輕認知的負擔,不同的群體在不同的時間集中討論不同的問題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯系比較密切。有時,某個問題“說不得”,是因為泄漏出來會冒犯重要人物或小集團,并且會極大地損害團體組織的合作精神。相反,如果一個群體避開了某一令人厭煩的問題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話匣子,討論會的主持人就能夠防止其生動的內容吸引每一個人的全部注意力——至少在當時。換言之,盡管大眾心理學提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時效制度使歷時已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對疑難的法律問題保持沉默。所謂“政治問題”原則,以及,“案件與爭議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設計的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態的問題的范圍。每一個機構在解決某些難題方面都有優于其他機構的條件。通過縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過拒絕對某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽且使其有限的解決問題的能力負擔過重的判決。

學術團體同樣要對可討論而又相關的言論的范圍進行調整。例如,大學通常被認為是職能有限的機構。大學究竟應不應當發表政見,爭議很大。保守派人士宣稱,讓不讓公司在南非做生意這個問題不適合大學職員討論。自由派人士雖然對他們認為逃避道德責任的作法應加以斥責,但也同意,教職員會議的議程應當以某種方式加以限制,例如不得把時間花在對員工的配偶進行評頭品足上。

內容摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由研究領域中近年來出現的一個新課題，它在產生根源上與美國傳統的言論分層理論密切相關。由于最高法院未對商業言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經濟發展的背景之下出現的公司法人的混合言論難以得到合理的調整，從而導致了公司法人的言論自由問題的產生。公司法人言論自由包含了商業言論與政治言論劃分的合理性、公司法人與競選有關的政治言論的調整等諸多問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

關鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論與商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了研究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由研究領域的新課題作一系統介紹并對相關問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅允許“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證明它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制與促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這與言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

一場討論進行得如何,往往要看其參加者決定不說什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談論那些有爭議的話題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對有關以色列的問題總是避而不談,免得傷了和氣。當然,掩蓋有分歧的問題,可以視為一種預先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡單地被視為懦弱,因為它能夠促成積極目標的實現。對敏感的問題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關系;反之,則不能。

人在各種場合,從國際高峰會議到夜半幽會——或許也包括少有的健忘病患者,都會出現策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應有人當眾洗涮骯臟的內衣。在全體教職員會議上,即使愛饒舌的教授也不會沒完沒了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒有哪一個群體處理信息的能力是無限的。人們不能同時談論每一件事情;生命是短暫的;為了減輕認知的負擔,不同的群體在不同的時間集中討論不同的問題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯系比較密切。有時,某個問題“說不得”,是因為泄漏出來會冒犯重要人物或小集團,并且會極大地損害團體組織的合作精神。相反,如果一個群體避開了某一令人厭煩的問題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話匣子,討論會的主持人就能夠防止其生動的內容吸引每一個人的全部注意力——至少在當時。換言之,盡管大眾心理學提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時效制度使歷時已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對疑難的法律問題保持沉默。所謂“政治問題”原則,以及,“案件與爭議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設計的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態的問題的范圍。每一個機構在解決某些難題方面都有優于其他機構的條件。通過縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過拒絕對某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽且使其有限的解決問題的能力負擔過重的判決。

學術團體同樣要對可討論而又相關的言論的范圍進行調整。例如,大學通常被認為是職能有限的機構。大學究竟應不應當發表政見,爭議很大。保守派人士宣稱,讓不讓公司在南非做生意這個問題不適合大學職員討論。自由派人士雖然對他們認為逃避道德責任的作法應加以斥責,但也同意,教職員會議的議程應當以某種方式加以限制,例如不得把時間花在對員工的配偶進行評頭品足上。

場討論進行得如何,往往要看其參加者決定不說什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談論那些有爭議的話題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對有關以色列的問題總是避而不談,免得傷了和氣。當然,掩蓋有分歧的問題,可以視為一種預先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡單地被視為懦弱,因為它能夠促成積極目標的實現。對敏感的問題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關系;反之,則不能。

人在各種場合,從國際高峰會議到夜半幽會——或許也包括少有的健忘病患者,都會出現策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應有人當眾洗涮骯臟的內衣。在全體教職員會議上,即使愛饒舌的教授也不會沒完沒了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒有哪一個群體處理信息的能力是無限的。人們不能同時談論每一件事情;生命是短暫的;為了減輕認知的負擔,不同的群體在不同的時間集中討論不同的問題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯系比較密切。有時,某個問題“說不得”,是因為泄漏出來會冒犯重要人物或小集團,并且會極大地損害團體組織的合作精神。相反,如果一個群體避開了某一令人厭煩的問題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話匣子,討論會的主持人就能夠防止其生動的內容吸引每一個人的全部注意力——至少在當時。換言之,盡管大眾心理學提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時效制度使歷時已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對疑難的法律問題保持沉默。所謂“政治問題”原則,以及,“案件與爭議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設計的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態的問題的范圍。每一個機構在解決某些難題方面都有優于其他機構的條件。通過縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過拒絕對某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽且使其有限的解決問題的能力負擔過重的判決。

學術團體同樣要對可討論而又相關的言論的范圍進行調整。例如,大學通常被認為是職能有限的機構。大學究竟應不應當發表政見,爭議很大。保守派人士宣稱,讓不讓公司在南非做生意這個問題不適合大學職員討論。自由派人士雖然對他們認為逃避道德責任的作法應加以斥責,但也同意,教職員會議的議程應當以某種方式加以限制,例如不得把時間花在對員工的配偶進行評頭品足上。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關第一條修正案的判決發揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，非凡是和實現民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據此，最高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）和商業言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判定的根據在于摘要：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業言論和對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。

摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由探究領域中近年來出現的一個新課題，它在產生根源上和美國傳統的言論分層理論密切相關。由于最高法院未對商業言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經濟發展的背景之下出現的公司法人的混合言論難以得到合理的調整，從而導致了公司法人的言論自由新問題的產生。公司法人言論自由包含了商業言論和政治言論劃分的合理性、公司法人和競選有關的政治言論的調整等諸多新問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由探究領域中近年來出現的一個新課題，它在產生根源上和美國傳統的言論分層理論密切相關。由于最高法院未對商業言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經濟發展的背景之下出現的公司法人的混合言論難以得到合理的調整，從而導致了公司法人的言論自由新問題的產生。公司法人言論自由包含了商業言論和政治言論劃分的合理性、公司法人和競選有關的政治言論的調整等諸多新問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。