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摘要:在日新月異的社會變革中，面對不斷出現的新型法律問題，法律研究與變革不僅要立足本土的特征了解自身，還需要有寬闊的視野與前瞻性來不斷學習。通過介紹民法立法進程中法律精神、法律制度兩方面的法律移植以及移植過程中本土化的制度創新，論述在民法中進行法律移植與創新的可行性。繼而針對如何根據本國法律環境辨析適用的情況以及如何使法學研究具有理論與實踐意義的兩大困境，提出辨析法律文化的不同組成部分以進行區別性移植，及在民法中發展社會調查研究方法的建議，以期能夠很好地運用法律移植來推動民法的發展，更好地推動法治的建設。

關鍵詞:民法;法律移植;制度創新;法律文化;社會調查

縱觀中國現代意義上的私法發展，迄今已有百年歷史。從清末到民國時期因戰爭壓力被迫變法圖強，開始在民商事法律和私法體系上照搬大陸法系的私法產物，到1949年中華人民共和國成立后，廢棄了民國時期基于繼受而形成的私法，中國私法發展陷入中斷，再到1978年因改革開放經濟體制改革而形成的借鑒西方私法的“多元繼受”趨勢［1］46，可以說在我國的私法發展進程中法律移植發揮著不可忽視的作用，取得的法治成就在民法中有跡可循。我國現在正處于民法典編纂的時代，如何保持法律對維護社會規范性期望的穩定性的同時，根據新的信息和情況進行自我調整與更新，法律移植與創新正是可以發揮效用的一種方式。而從這些民法中的法律移植與創新中進行探究與思索，能夠更好地推動我國民法乃至整個私法的發展。

一、法律移植概念與學說之理論簡析

法律移植是比較法學中的一個術語，詞源最早來自于植物學和醫學中的“移植”，以“將植體移入受體之內使其發育生長并保持原有有用性”為核心內容，已經演變成為在法學領域中更為復雜的概念。國內外學術界對其具體概念尚沒有統一的定義，各學者與相關法律辭典都有類似的解釋，指在系統、內容、形式或理論方面將其他國家或地區的法律納入其自身國家或地區的法律中，并予以貫徹實施的活動。對于法律移植，國內外學術界不同時期的不同學者一直都有著不同的觀點:法國思想家孟德斯鳩的著作里曾寫道“本國的法律應該貼近于該國的人民的實際狀況，出現適用于另一個國家的情況是非常偶然的”［2］6;中國學者朱蘇力認為“法律移植不大可能”［3］1;英國比較法學家AlanWatson認為從世界法律發展中的實例可以看出法律移植現象的普遍性與重要性;中國學者何勤華、李秀清認為“法律移植是法律發展的規律之一”［4］627。正如不同于自然科學里一一對應的對錯分界，社會科學里很多觀點都不是黑白分明的絕對化，在不同對象不同情境下，對同一事物的理解也會有不同。法律移植能否發揮效用，學者們在研究中對其的看法也并非是簡單而論，而是有選擇性、有區分性地探討。

二、民法中法律移植之適用與創新

在我國傳統法律文化里一直具有以刑為主的思想，法律強調的是維護君主專制和宗法特權，忽視和排斥個人的價值與權利，因此我國民事法律文化是存在欠缺的。而從清末《大清明律草案》第一部民法典的制定開始，一步步地演變到如今法律文化中注意保護私法及其核心民法，可以看出法律移植對民法的發展具有重要意義。我國大陸現行民法呈現的是一種“多元繼受”的移植現象，主要是對法國民法、德國民法、羅馬法等大陸法系法律的移植，也兼有對英美法系法律的移植，諸法系層累的局面也反映了百年來中國民法法律移植與創新的縮影。［5］421．法律精神移植著名的法學家薩維尼認為，法律是由這個民族的精神界定的，就像民族的語言、建筑及風格一樣。精神是一種主觀能動的追求，近代西歐社會在資本主義生產方式的推動與新教改革運動的展開下，開始了弘揚個人主義自由和平等的思想啟蒙運動。也正是在這個時候，民法隨之宣達出它的倫理價值，即自由、平等精神。［6］8我國民法中從西方移植過來的法律精神主要有三種:第一，法律面前人格平等。我國傳統社會是一個講究等級的社會，關于法的平等觀實際上是一種強調人的法律地位依賴于人的身份的不平等觀念。在經歷了“法禮之爭”和西方思想的影響之后，法律面前人格平等的法律精神才慢慢植入我國民法。以婚姻法的發展為例，1931年頒行的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》與1934年頒行的《中華蘇維埃共和國婚姻法》所確立的一夫一妻、男女權利平等的立法精神，便是中國共產黨成立后堅持反封建斗爭與移植蘇聯法律的產物，對后來的1950年《中華人民共和國婚姻法》的制定奠定了基礎。第二，契約的自由化。契約是債權債務關系產生的最基本的方式，只要有商品交易關系的存在，都將受到這一原則的約束。清末《大清民律草案》移植德國的民法編纂體系，將債權放在僅次于總則的第二編的優先位置，在近代民事法律關系中，作為將契約自由化精神充分貫徹的債權也具有重要的民法地位。第三，保護私有財產。這是在保障契約自由的前提下實施的一項基本原則，民法中主要是通過物權來實現對私有財產的保護。我國民法主要移植和繼受的是大陸法系民法，但其中所有權的觀念也在一定程度上源于對英美法系法律精神的移植，比如物權編中關于所有權制度的規定確認了私權本位原則，所有權人可以在法律規定限制內自由地使用、受益、處分所有物。［7］232．法律制度移植我國民法中既有法律精神與立法經驗的總結與借鑒，也有對外國法律制度的移植。在財產制度中，以合同法為例，1998年《中華人民共和國合同法》的制定可以說是相對成功的“與國際接軌”的移植經驗。“合同”一詞的概念便是吸收大陸法系的“協議說”，而不安抗辯權、撤銷權等制度更是源自大陸法系的直接移植，預期違約、制度等則是移植了英美判例中先進技術的體現。《合同法》的制訂背景，是經濟的快速發展與交易的類型增多的“三足鼎立”的時期，《合同法》的立法思想與相關制度都是具有前瞻性的，盡管在當時看來存在大量的較為深澀、有些脫離現實生活的術語，也存在著移植兩種不同法系制度所產生的沖突現象，但經過時間與實踐的證明，《合同法》的概念、制度已經在民眾的經濟活動中發揮著不可替代的作用并被廣為認同。在人身制度中，以婚姻法和繼承法為例，關于對事實婚姻效力排除的規定、在遺產繼承中的特留份制度等，都是源于清末《大清民律草案》對日本《明治民法》相關制度的移植。［8］22而近年來關于家庭暴力、子女的探視權等制度的增設與改進，也是在婚姻家庭立法上對法國、美國、我國臺灣等國家和地區民法典的借鑒和移植。3．民法中本土化的制度創新任何法律都有其本土性，這是法律所呈現的靜態屬性。而法的本土化規律往往與法律移植一同出現，與法律移植一樣，本身都具有良性與惡性的情況，主要是受國家或地區的經濟基礎與政治氛圍的制約。在法律移植的過程中，受體國會因其特有的環境而產生排斥或不適的反應，因此在這種情況下需要辨析其他國家或地區的法律是否有改造并融洽的可能性，在法的國際化、趨同化的浪潮下能否將帶有本土性的法律融進新頒布的法典和法律之中，即是否能進行本土化的制度創新。［9］52從我國立法實踐來看，在法律移植的過程中進行本土化制度創新的做法是可行的。我國民法中最典型的本土化制度創新是2007年《中華人民共和國物權法》的制定，這部法律的制定是中國立法史上一件較為獨特的大事，頗具爭議性，在亞洲國家和世界各地都引發了廣泛的關注。一方面這部物權法成功借鑒和移植了外國法律制度的諸多方面:在內容、結構、體系等方面繼承和移植了德國物權的行為理論;對各種物權基本類型、擔保物權及其具體種類等概念作了明確、科學的定義性規定;引進了預告登記、最高額抵押等適應社會發展需求、具有時代性的法律制度，彌補了我國立法的不足，體現了立法的與時俱進和先進性。另一方面也有著很多較為成功的制度改造與規則創新:在基本原則的規定中，立足我國多種所有制經濟并存的現狀和實行社會主義市場經濟體制的要求，創造性地提出了“平等保護原則”;在土地制度中，基于我國農村土地由中華人民共和國成立后的到改革開放以來的土地承包政策的演變歷史和利用實踐的特點，而獨創了一種具有中國特色的用益物權，即農村承包經營權制度，宅基地使用權亦是一種嶄新的本土化制度。［10］22以土地所有權為例，物權法在移植過程中就所有權的問題上，沒有采納西方絕對所有權的理念，僅承認土地歸國家所有和集體所有，從而使得我國的土地所有權呈現著公權力性質，在土地使用權的出讓、征收等方面負擔著公共財政、管理和社會保障的職能。［11］138

三、通過法律移植促進民法發展之建議

1．當前在民法中進行法律移植的困境。首先，如何立足受體國本身的情況來辨析法律移植的具體可行性，這是每個國家進行法律移植時都面臨的困境。影響法律移植受體國方面的因素有很多，如政治、經濟、文化條件等等，其中經濟基礎與政治氛圍對法律的制約性使得民法中的法律移植與本土化也必然呈現出困難的局面。經濟基礎決定上層建筑，一個國家或地區的經濟發展必然會伴隨著一系列新型現象的出現，從而產生相關的法律問題，例如對處于信息時代的人們來說，個人信息和隱私權的保護問題必然會引起廣泛的關注，引起法律的變化。同為上層建筑的政治與法律，雖然是相互作用的關系，但政治往往居于主導地位。因此，法律移植的成功與否，很大程度上會受到經濟與政治因素的制約。其次，民法領域的實證調查研究不夠健全，法律移植容易脫離實際，僅停留在理論層面的泛泛而談。時代的快速發展與法律的國際化是促使中國發展法律近代化事業的一種壓力，在必須適應國際社會的要求、順應國際潮流的心理推動下，立法工作相應的有些急于求成，從而使法律移植不可避免地表現出一定的盲目性，甚至發展為一種被學者稱之為“制度決定論”的困境。［12］143這種狀況在一定程度上過于放大法律的作用，容易誤入法治建設的理想化境地，脫離實際。相較于以往法學研究的文本研究來說，近些年盡管有一些學者對于法律現象進行實證調查，但整體上尚處于起步階段，沒有形成系統化、專業化的社會調查研究方法，涉及的領域也主要集中在刑法和訴訟法。法律的生命力在于實施，我國是成文法國家，法律不僅需要對個案問題起到定紛止爭的效果，還需要追求普適而穩定的規范作用，因此如果沒有健全的研究方法，在民法中進行法律移植便會難以真正反映與解釋社會現實，也就無法發揮法律移植的效用。綜上所述，雖然從歷史的角度來看在民法中進行法律移植與創新是可行的，但如何根據本國法律環境辨析適用的情況以及如何使法學研究具有理論與實踐意義，在我國法治建設中，始終需要考慮這一挑戰。從無到有的變化可以是種較為快速的成長，而從有到好的突破往往是一個更為復雜且具有挑戰性的進化過程。如何在法的國際化趨勢下正確理性地對待外國法律文化與法律制度，需要以取舍適當地移植、敢于創新地借鑒為思考的核心，深入了解本國本土法律環境特征、他國或地區法律背后的立法思想、目的，進一步思考所能夠達到的預期效果，以探討是否適用法律移植。2．應對法律移植困境的兩點建議。(1)理論層面進行區別性移植在經濟、政治、文化等影響法律移植的因素中，相較于前兩者的變革，文化的潛移默化性與法治變革的緩慢性具有一定程度上的相似性。文化與法律都有著一定的穩定性，每種文化背景下都會孕育其特定的法律，而每種法律也都有其受之影響的特定的文化［13］69，因此中國的法治之路的建設與發展應當重視利用中國的本土資源，注重中國法律文化的歷史傳統與現實情況，法律移植的適用可以從法律文化的角度來探討。法律文化是一個廣闊的整體，從不同角度會產生不同的理解，有學者將其理解為一種生活方式，并在此基礎上運用功能主義對法律移植的適用進行辨析，建議對于法律文化的三個部分進行區別性移植:第一部分是反映理智的法律文化，是一種對利害關系的考量，比如生活方式的便利性考慮、不動產登記制度能夠產生避免糾紛促進交易的有序性等，這些是適合進行法律移植的;第二部分是反映精神的法律文化，是一種有意識的追求，比如性別平等、對同性婚姻的認可與否、保障人權等，這種法律文化一方面是人類共同的精神追求，另一方面每個國家對其的具體概念和實現也可能存在不同的地方，所以可以求同存異，在一定程度或者說一定的時代進程上進行借鑒;第三部分是本能，是一種無意識的習慣性反映，比如我國注重公有的歷史傳統、黨政意識形態等，這些在法律上不可移植，因為它們在不同的國家不具有通約性。［14］69－73(2)操作層面發展社會調查研究方法法律移植的難度與失敗，有源于植體方面的問題，但更主要的是受體方面法律環境的排斥與缺陷。民法是調整平等主體間人身權利和財產權利的私法，是與每個人的社會生活最密切相關的法律，故法律的移植與創新不能與社會脫節。如同個體的發展需要在了解自己的基礎上才能選擇適合自己的東西去學習與提升，決定自己的發展方向，一個國家或地區在法治建設的道路上也像是一個正在成長的青年，要在關注自身實際情況的前提下，以好奇兼顧謹慎的態度去觀察、思考、學習外界的優秀法律，這樣法律移植的發展規律就會自動發揮效用。而了解自身實際情況的主要辦法之一便是通過社會調查來研究。在大數據的時代背景下，民法的法律移植與創新不僅在理論上要與時俱進，還需要在社會調查研究方法上進行探究，既要延續“在具體現象中提煉出認識現象的概念”［15］5的研究傳統，又要注重進行更加先進的調查計量分析與信息反饋。在發展社會調查研究方法的過程中，應當尤其關注以下幾點:第一，注意“習慣”在社會調查研究中的重要性。習慣對我國民法發展的重要性從過去與現在都有體現:首先，縱觀歷史，習慣在我國民法發展的歷程中曾發揮著不可忽視的作用。在20世紀前期清末與民初兩次重大民事立法活動中，都進行過規模巨大、組織嚴密的民商事習慣調查運動，所獲資料也極為豐富，雖然最后因政局動蕩而中斷，但不可否認民商事調查對于當時的立法準備和司法執法參考具有重要價值。［16］5－7然后，審視當今，我國正處于民法典全面編纂的時代，2017年3月新頒布的《民法總則》將“習慣”納入了法的正式淵源，也為再次發展針對習慣進行社會調查研究方法提供了更有利的契機。因此，要通過社會調查研究方法了解民事習慣，在價值判斷與技術提煉的雙重要求下，對習慣經過諸多的辨析、取舍與加工，將法律現象進行抽象和升華，把好的習慣吸納入新頒布的法律里，從而更好地進行法律移植與本土化，更快地促進法治的轉型和現代化的轉型。第二，在技術上，應當結合統計學與社會學等學科的知識將定量與定性的實證研究方法相結合。實證研究雖不是認識中國法律自身實際情況的最終階段，卻是法律移植與創新中首先需要完成的工作。［17］120定量研究是將法律現象予以量化，并進一步研究這些變量之間因果關系與邏輯，具有嚴密性與客觀性，但是缺乏對不同社會特定情境進行考察與比較的局限性。定性研究是通過個案研究、田野訪談、文獻分析等方法來了解具體法律現象的內部本質，具有思辨性與人文關懷，但是欠缺普適性與客觀性。因此，在了解國內實際的法律文化環境和分析外國法律制度背景的過程中，需要將兩種研究方法相結合而進行互補，以科學理性的定量研究為前提重視批判與反思的定性研究，從而增強所研究法律問題的可解釋性與精確性。在此基礎上，根據調查數據和實證分析的整合結果來不斷地修正研究問題和理論假設，使法學研究的成果能夠真正反映和解釋社會現實，辨析法律移植與本土化的可行性。［18］121需要注意的是，不同于自然科學的客觀性，社會科學具有主觀性的本質，社會調查研究方法本身也不可能完全避免主觀性，但能通過真實且全面的調查資料檢索與收集、針對性調查方式的選擇、研究問題設計的概括性與抽象性等環節盡可能地縮小主觀性來增加客觀性，更好地推動法律實證研究的發展，繼而推動法律移植與創新。［19］354總結在日新月異的社會變革中，面對不斷出現的新型法律問題，法律研究與變革不僅要立足本土的特征了解自身，還需要有寬闊的視野與前瞻性來不斷學習。洛克有句名言，“法治的真諦就是公民的權利必須保護，政府的權利必須限制”，在強調法治的今天，規范公權、保障私權可以理解為私權越發達、公權就越規范，這兩者是一種相輔相成的關系。我國現在正處于民法典編纂的時代，如何保持法律對維護社會規范性期望的穩定性的同時，根據新的信息和情況進行自我調整與更新，法律移植與創新正是可以發揮效用的一種方式，如果能夠很好地運用法律移植來推動民法的發展，便能更好地推動法治的建設。因為法律制度與規范是一定環境的產物，會受到文化、經濟、政治及地理環境各方面的因素影響。通過比較法的學習與研究，可以發現大致類似的法律問題在相似的社會或許會有不同的解決方法，反之，在相似的社會中，通過不同的途徑可能會得到相同的解決方法。所以在運用法律移植推動法治建設的過程中，不僅要關注各國法律的相似性，還要關注差異性，并探究這些背后的因素。只有這樣才能更好地進行選擇與改造并加以適用。因此，法律人需要博覽立法范例、廣納百家意見，在理論研究與實踐操作上綜合各種因素在法治建設的各個環節提出建議、設計規則、拿出方案，共同推動法治的進步。

作者:黃蓉 單位:安徽大學