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一、海外投資的相關概念界定

投資就是一種活動，一種把持有的資本投入到一個領域并且獲得利益的經濟活動。而海外投資就是把資本投入到了海外的一些國家，通過跨國投資活動獲得資本增值。海外投資可以分成兩類：一類是直接投資，又稱綠地投資，特點就是會獲得被投資企業(yè)的經營管理權，比如像收購、并購這類投資活動；另一類是間接投資，通過國際證券市場進行投資，主要就是購買股票、證券這類型的投資，這種投資不涉及經營管理被投資企業(yè)，不會引起東道國的警惕，風險主要集中在投資者的投資資本上，風險較為固定。本文所說的海外投資指的是第一類直接投資。

二、我國海外投資及保護的現(xiàn)狀

（一）我國海外投資現(xiàn)狀。在2001年，我國正式提出“走出去”戰(zhàn)略，但我國在此之前已經在對外投資方面進行了初步的探索。十一屆三中全會將改革開放的序幕拉開，與此同時打開了對外投資的大門。在1986年前后，我們國家在對外投資方面一直是比較少的，投資的規(guī)模和數(shù)量都不夠大。值得一提的是我國京合公司，從它開始讓我國在對外投資的事業(yè)上開始嶄露鋒芒，并且它還是我國對外投資的首家合資企業(yè)。1980年是我國合資融資企業(yè)的開始，始于中芝興業(yè)財務有限公司，在此期間我國對外投資的投資額較小，參與投資的企業(yè)也并不多。從我國對外投資的發(fā)展歷程中可以看出幾個特點：一是投資數(shù)量和投資規(guī)模逐年擴大，我國對外投資第一次超越了吸引外資是在2015年，完成了國家從資本的輸入到輸出的轉變。二是海外投資的地區(qū)集中，發(fā)展中國家與地區(qū)較多。盡管這些年我們國家對發(fā)達國家的投資日益增加，但發(fā)展中國家和地區(qū)仍是我國投資海外的主要地區(qū)，尤其是“一帶一路”倡議的實施，更加推動了我國海外投資向沿線發(fā)展中國家和地區(qū)流動。三是我國海外投資的主體以國有企業(yè)為主。由于我國私營企業(yè)實力不夠強盛等多方面原因，我國海外投資的主力是國有企業(yè)，也就是說遭到東道國審查可能性最大的就是在對外投資的國有企業(yè)。當我國投資者在面臨東道國認為我國企業(yè)帶有某種戰(zhàn)略意圖，或者被貼上政府標簽認為有特殊補貼時，審查會格外地嚴格，甚至會投資失敗。（二）我國海外投資保護現(xiàn)狀。對于國際投資的保護，通常是采取一些法律措施，由資本輸入國（東道國）和資本輸出國（母國）共同或單獨進行。這些措施本質上屬于“政府保證”，其形態(tài)可以分為：一是外國投資法，即東道國國內法所提供的保證，經過特別立法給予投資者一些保護和一定限度的鼓勵措施；二是海外投資保險法，是資本輸出國對投資者提供的保護，對本國在海外投資的國民或海外投資的企業(yè)或許碰到的政治風險提供保險或保證；三是東道國和母國之間締結的雙邊協(xié)定；四是多數(shù)國家之間簽訂的多邊條約，規(guī)定締約國之間對投資者給予公正待遇的保證。總體上可以分為國內立法保護和國際法律規(guī)制。1.國內立法現(xiàn)狀。國內立法在對外投資上分為三類，分別是對外投資的監(jiān)管、保護和鼓勵的法律。監(jiān)管型法律規(guī)范主要是對對外投資進行管控；保護型法律規(guī)范主要是對本國投資者提供一定限度的保護措施，如建立海外投資保險法；鼓勵型法律規(guī)范是指在對外投資方面的優(yōu)惠措施。我國對外投資的主管部門以及有關對外投資的立法部門主要是發(fā)改委、商務部和外匯管理局。2014年9月6日，商務部頒布《境外投資管理辦法》，并且在2014年10月6日開始實施。商務部主要針對境外設立公司進行核準和備案，而發(fā)改委更加側重對投資項目的審核，在監(jiān)管境外投資項目上有其權限。2014年4月8日，發(fā)改委《境外投資項目核準和備案管理辦法》，正式實施于同年的5月8日。有關境外投資的立法在外匯管理局主要有：《境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》《境外投資外匯管理辦法》及實施細則、《境外投資外匯風險及外匯資金來源審查的審批規(guī)范》等，這些規(guī)定都是用于對境外投資的外匯進行管理，維護我國國際收支平衡。雖然上述規(guī)章有一些規(guī)定了對海外投資的保護，但仍以監(jiān)管為主，雖說兼具保護與監(jiān)管的條款，可是對于保護條款來說監(jiān)管的條款占據了大部分的規(guī)章。所以在對外投資保護方面我國依然沒有相對應的專門國內立法，造成了在對外投資保護國內立法上的空白。2.國際相關法律規(guī)制現(xiàn)狀。目前我國加入與投資有關的國際條約主要有：《關于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》和《多邊投資機構擔保公約》。《關于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》通過仲裁和國際調解來解決糾紛，提供了國際法的方式，并依據公約建立了解決投資爭端國際中心。《多邊投資機構擔保公約》是國際投資公約為鼓勵資本向發(fā)展中國家流動的一種公約。

三、我國海外投資存在的法律問題

（一）國內海外投資的相關法律體系不完善。一方面，我國的海外投資起步晚卻發(fā)展得很快，立法會有明顯的滯后，而且隨著經濟的發(fā)展，我國投資身份的轉變以及投資內容的變化，使得現(xiàn)有法律法規(guī)表現(xiàn)出許多疏漏，立法內容不夠完善。另一方面，我國現(xiàn)有的海外投資具有片面性，很多都是從各個部門的角度出發(fā)，不僅立法分散還效力低下，并且具有單一的保護措施。國內的立法很大一部分條文都是在規(guī)定政府對外匯的監(jiān)管以及對投資項目的審批等，它的側重點主要是在對投資者的監(jiān)管這一方面。雖然規(guī)章被新修訂時開始注重政府的引導與保護功能，然而這些與對外投資的真正現(xiàn)實需求相比還是不夠的。頻發(fā)風險其實是由于投資法律保護體系的不成熟而導致的。所以完善我國對外投資，形成一個成熟的法律保護就成了重點。與此同時，發(fā)達國家已經有了許多經驗可以供我國借鑒學習。當然，我們在借鑒時也應考慮到我國與發(fā)達國家的不同，需要立足于我國的具體國情，取其精華有選擇地學習借鑒。（二）國際相關法律規(guī)制與現(xiàn)有投資環(huán)境不適應。我國目前即使已經加入《多邊投資機構擔保公約》和《關于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》，可是這兩個公約的運用率卻不高，迄今為止我國的投資者不僅少有運用投資爭端國際中心來解決爭端，還少有向多邊投資擔保機構投保，也正因如此我國對外投資的實踐中國際投資條約沒有發(fā)揮應有的作用。但事情都有雙面性，雙邊投資協(xié)定也存在著自身的不足，如簽訂對象不夠廣泛，即使我國已與多個國家簽訂了此協(xié)定，但是仍有一些國家和地區(qū)沒有簽訂條約，這就導致我國大量流向該地的投資得不到有效保護。部分雙邊投資協(xié)定的簽訂年代久遠,主要集中于1996年之前,是中國經濟實力欠缺并且以資本輸入國身份而簽訂的,條款設計往往較簡單,實際操作性不太強,這導致我國的海外投資得不到有效的保障，急切需要我國更新或簽訂已有的雙邊投資協(xié)定。

四、對于我國海外投資的改善建議

（一）國內立法方面的改善建議。針對上述兩方面的問題，提出以下改進措施：一是填補我國對外投資保護法律的空白，查漏補缺，使我國對外投資的相關法律完善，建立專門的海外投資保護法律，使我國對外投資保護的法律體系化；二是提高相關立法位階，提升法律層級。我國現(xiàn)有的海外投資具有片面性，視角很多都是從各個部門的角度出發(fā)，不僅立法分散還效力低下，并且具有單一的保護措施，在發(fā)生糾紛時極易出現(xiàn)問題。而法律層次的提高，不僅可以使現(xiàn)有的規(guī)定完善，還可以把現(xiàn)有的行政法規(guī)晉升為法律，也可以制定出一部新的法律保護投資者的利益，這樣對外投資保護不但有國際層面的保護條約及協(xié)定，還有國內法律被完善后予以規(guī)制相關行為。（二）國際法律規(guī)制方面的改善建議。因為雙邊投資保護協(xié)定和國際投資公約在國際法層面是用來保護對外投資的，我國雖然已經加入《關于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》和《多邊投資機構擔保公約》，但是還不能夠將其更好地利用，造成此方面的原因可能有兩點：一是我國投資者風險意識淡薄，二是對相關規(guī)定的不熟悉。正因如此，政府應該增加對公約的宣傳，增強對投資者的科普和教育。

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作者:張泉露 單位:西安財經大學