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一、地下空間開發利用法律規制基本情況

(一)地下空間開發利用現狀

人類對地下空間的開發利用從歷史結合用途的角度看大致包括:居住、安全、效率、能源四個相互聯系的階段。當今城市化迅速發展對這四方面的需求也更加強烈。人類利用地下空間的歷史可以追溯到人類史前文明的穴居生存時代，在這一時期，由于受到生產力水平的限制，人類利用地下空間主要是天然地下空間。隨著人類生產力水平的提高，古羅馬地下排水系統、倫敦地鐵、日本商業街、加拿大蒙特利爾地下城、烏克蘭地下潛艇修理廠、北歐地下市政環保工程等各類人工地下空間工程先后產生，為解決世界各國地上空間資源有限問題做出了巨大貢獻。［1］我國對地下空間的開發利用歷史也非常悠久，古時候地下空間主要用于帝王陵寢、開鑿隧道和石窟、建立地下倉庫。［2］新中國成立以來，我國地下空間開發利用最初的思路是建設人防工程或地面建筑附屬物，1969年建成通車的北京市地鐵主要作為戰備工程就是典型的例子。由于沒有充分認識到地下空間的重要作用，導致地下空間開發利用模式單一，開發利用進度緩慢。1986年，國家人防委、建設部在廈門聯合召開了“全國人防建設與城市建設相結合座談會”，我國地下空間開發利用思路全面從單一的人防工程建設轉向人防工程與城市建設相結合，地下空間開發利用進度加速，此后隨著地上空間資源日益緊張，越來越多的城市建設把重心轉向地下空間開發利用。根據《北京中心城中心地區地下空間開發利用規劃(2004—2020年)》，到2020年，北京市將建成9000萬平方米的地下空間工程，其中地鐵規劃線網將由19條線路組成，總長度達到561．5公里，有望成為世界上地鐵線路總長最長的城市。上海截至2012年底，已建成地下工程3．28萬多個，總建筑面積6393萬平方米。①伴隨地下空間開發利用的加速，我國地下空間開發利用涉及的領域也不斷擴展，現在已經基本形成了人防工程、地下交通、地下商場、地下停車場、地下管線、地下倉庫等多功能地下空間綜合開發利用模式。我國城市化進程高速發展，城市地表的土地資源嚴重不足，“攤大餅”式的平面擴張模式不僅與農業爭地，而且降低了城市的交通效率，加劇了環境污染，而以往城市空間的開發利用片面偏重向空中發展，摩天大樓林立，這樣又帶來能源浪費、安全風險加劇等新問題。這種局面迫使人們把目光轉向地下空間的開發利用。我國地下空間開發利用近年來成績斐然，但問題也不少，因無序開發導致的地陷事故頻發使得我們不得不重視地下空間開發利用法律制度建設。①我國以往對城市地下空間開發利用的研究主要限于管理制度，而對于基于物權法的民事權利研究和制度建設明顯滯后。

(二)地下空間開發利用法律制度基本內涵

關于地下空間的定義，理論和實務界并未統一，有學者認為:地下空間是指位于地表以下的，可供人們活動的空間。［3］有學者認為:地下空間是相對地上空間而言的，指在巖層或土層中天然形成或經人工開發形成的空間。［4］有的學者認為:與地面相接的城市基面以下的空間被稱為地下空間。［5］有學者認為:廣義的地下空間是指陸地表面和海底表面之下的空間，而不是僅僅局限于城市的地下空間。［6］根據《城市地下空間開發利用管理規定》，地下空間是指地表以下的空間。②《天津市地下空間信息管理辦法》明確地下空間包括水面以下空間。③筆者認為，雖然現階段地下空間的開發利用主要集中在城市，但是農村的地下空間開發利用也不應該受到忽視，尤其是城鎮化進程中，農村土地瞬間就會變成城鎮土地，農村地下空間更應該受到重視。地下空間是與地上空間相對應的，以土地為基本依托的資源，在地下空間開發利用法律制度中，地下空間的地就是指土地，在我國現階段，應指受土地管理法調整的土地。綜上，筆者認為地下空間是指地表以下的空間資源，所謂地表是指受土地管理法調整的土地的表面。根據不同的標準，地下空間可以進行不同的分類:根據地下空間所依托的土地位置，可以分為城市地下空間和農村地下空間;根據地下工程的獨立性，分為連建體地下空間和單建體地下空間;根據形成的原因，分為天然地下空間和人工地下空間;根據地下空間的開發情況，可以分為已開發地下空間和未開發地下空間。地下空間開發利用法律制度是指調整地下空間開發利用法律規范的總和，主要包括地下空間物權法律制度、規劃法律制度、環境法律制度、管理法律制度。地下空間物權法律制度主要調整地下空間開發利用過程中的權屬關系問題;地下空間規劃法律制度主要調整地下空間工程和地上建設以及其他地下空間工程之間布局問題;地下空間環境法律制度主要調整地下空間開發利用過程中生態環境保護問題;地下空間管理法律制度主要調整地下空間開發利用過程中的基本規則、工程質量管理以及監管等問題。地下空間必須依賴各項法律制度的協調發揮效用，才能確保有序高效地開發利用。地下空間開發利用法律制度可以由不同的法律規范構成，也可以集中于地下空間開發利用法中，在立法例上和土地法非常類似，民法、物權法、不動產登記法等可以為地下空間開發利用提供物權基本法律制度，環境保護法可以對地下空間開發利用提出環境保護方面的要求，地下空間開發利用法本身可以對物權、規劃、環境、管理等制度做出詳細并綜合的規定。

(三)外國地下空間開發利用法律制度

縱觀外國地下空間開發利用法律制度，北美、北歐、日本的法律制度比較發達。美國采取單獨制定空間權法的方式來構建空間權。1927年，美國伊利諾斯州制定美國法制史上有關空間權問題的第一部成文法關于鐵道上空空間轉讓與租賃的法律;1958年美國議會做出州際高速道路的上空與地下空間可以作為停車場使用的決定，空間權概念由此被廣泛傳播開來;1973年，俄克拉荷馬州率先完成立法，詳細規定了空間權制度。德國有關空間權的立法始于1896年德國民法典第1012條:土地得以此種方式(地上權方式)，使因設定權利而享受利益的人，享有在土地地上或地下設置工作物的可轉讓或可繼承的權利。1919年1月，德國單獨制定了共計39個條文的關于地上權之命令，史稱《地上權令》，由此德國的空間權制度得到了極大的完善。日本通過在修正民法典時附加區分地上權制度構建了空間權法律制度，1966年修正民法典時，在第269條第2款追加規定空間權(區分地上權制度)，規定:地下或空間，因其上下范圍及有工作物，或以之作為地上權的標的于此情形，為行使地上權，可以以設定行為對土地的使用加以限制，為配合這一規定，日本《不動產登記法》第111條第2項還特別規定了設定區分地上權的登記程序，要求設定區分地上權時，除須登記設定目的存續期間及地租金額外，須登記空中或地中的上下范圍，及有關土地使用的限制性約定等，此登記為區分地上權的生效要件，即非經登記不生效。

(四)我國地下空間開發利用法律制度

我國地下空間開發利用法律制度建立較晚，尚無真正意義上綜合的地下空間開發利用法，地下空間開發利用各項法律制度散見于《物權法》①、《人民防空法》②、《城市地下空間開發利用管理規定》③、《確定土地所有權和使用權的若干規定》④、《關于地下建筑物土地的確權登記發證問題的請示復函》⑤、《中共中央國務院中央軍委關于加強人民防空工作的決定》⑥、《城市規劃編制辦法》⑦、《土地登記辦法》⑧等全國性的法律規范中，《國有建設用地使用權出讓合同》(2008年示范文本)為地下空間出讓作出了示范。在全國性法律規范之下，除了北京、上海、天津、重慶4個直轄市，浙江、江蘇等省以全省(直轄市)名義了地下空間開發利用相關規定外⑨，其余地方基本上都是以具體城市為單位相應的地下空間開發利用規范。其中包括較早的《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》和最近的《武漢市地下空間開發利用管理暫行規定》。

二、地下空間開發利用法律制度缺憾

(一)法律制度缺乏體系

我國現行地下空間開發利用法律制度缺乏體系，主要表現在:一是缺乏高位階法律引領，《物權法》、《人民防空法》中僅僅對地下空間開發利用作出了原則或局部的規定，《城市地下空間開發利用管理規定》作為比較綜合的法律規定，一方面由于其物權法律制度，環境保護法律制度的不完善使得無法實現綜合目標，另一方面作為部門規章，引領地下空間開發利用法律制度位階實在太低，雖然現階段《武漢市地下空間開發利用管理暫行規定》等已經對地下空間開發利用做出了比較綜合的規定，但是鑒于上面沒有法律引領，致使地下空間開發利用法律制度一直群龍無首，無法形成體系。二是諸多規定術語尚不統一，未能臻于協調完備。如前面所述的關于地下空間的概念，如關于地下空間建設用地使用權的登記問題，杭州市的分層登記和深圳市的登記模式就明顯不同。

(二)物權法律制度不明確地下空間開發利用物權法律制度不明確是地下空間開發利用理論和實務研究的重點和難點，在《物權法》頒布之前，關于地下空間權利的性質及其物權規則就一直存在爭議，《物權法》第一百三十六條及《土地登記辦法》等規定也未能讓這個問題得到根本解決。物權法律制度不明確主要表現在:一是地下空間權利歸屬不明確，比如農村土地地下空間的歸屬，完全沒有規定，這給農村地下空間征收征用埋下一定隱患;城市土地地下空間的歸屬是否國有也沒有明確規定，地下空間利用權的歸屬也沒有明確，尤其是地下空間利用權和地下空間所依附土地的使用權關系如何，沒有得到圓滿解答。二是地下空間物權規則不明確，對于地下空間建設用地使用權的設立、取得、登記、流轉、期限、稅費等規定不明確，對地下空間相鄰關系、役權規則也沒有具體規定，導致全國沒有統一的物權規則，不利于地下空間開發利用。

(三)規劃法律制度不完善近年來，我國地下空間開發利用規劃先行的理念已經得到貫徹，從全國到地方關于地下空間開發利用的立法，重點也在于地下空間規劃立法，雖然如此，我國地下空間開發利用規劃法律制度仍然有很多不完善:一是規劃技術落后。規劃技術落后是我國城鄉規劃的突出問題，在地下空間開發利用規劃中，由于地下空間不可見、復雜等特性，我國規劃技術落后現象更是突出，近年我國地陷事故頻發以及地下改造施工頻繁和我國落后的地下空間規劃技術密不可分。二是我國地下空間開發利用規劃法律制度缺乏強制力。由于我國缺乏專門的地下空間規劃法，地下空間的規劃是作為城鄉規劃的一部分存在，我國城鄉規劃的強制力差，自然就影響到了地下空間開發利用規劃，實質是地上城鄉規劃和地下空間規劃的強制力應該是不同的，地上城鄉規劃的實施和修改都不會影響土地，只是影響地上附著物，重建成本比較低，地下空間一旦動工，則意味著地質結構已經改變，要恢復成本非常之高。三是地下空間開發利用規劃缺少和地上規劃的協調。在城市規劃中，地下空間開發利用規劃應該服務于地上規劃，但是現實中往往是兩個規劃單行，沒有實現完美統一。

(四)環境法律制度缺失縱觀我國現有對地下空間開發利用專門的法律規范，尚無對生態環境保護的任何規定，而從環境保護視角看，地下空間開發利用相對地上開發利用，更加需要注意生態環境保護，因為伴隨著地下空間的開發利用，土地地質環境已經改變，要恢復如初非常困難。這種改變的不可逆性要求我們更加關注地下空間開發利用中的生態環境保護問題。我國地下空間開發利用環境法律制度缺失主要表現在:一是地下空間開發利用過程中缺乏對環境保護的硬性要求。在我國地下空間開發利用之初，生態文明建設還未引起相應的重視，雖然在《城市地下空間開發利用管理規定》中規定了可持續發展和環境效益等，但是并無具體措施進行細化，在之后的相關法律規范中，也沒有把防止地下水下沉、防止地下水污染等環境效益的保護落到實處。二是地下空間開發利用過程中缺乏公眾參與。除了規劃中有象征性的公眾參與規定外，地下空間開發利用過程中幾乎沒有公眾參與，規劃中，由于地下空間開發利用的專業性和不可見性，公眾參與的程度也非常低。三是地下空間開發利用過程中缺乏對土地相關利益主體的生態環境補償。雖然說地下空間建設用地使用權設立不得妨礙其他建設用地使用權，但是地下空間開發利用自然會在生態環境上對其他用益物權人產生影響，比如噪音、地下車庫開發等，這些環境影響需要一定的補償機制來平衡，否則容易產生糾紛。

(五)管理法律制度不成熟

我國地下空間開發利用起步晚，管理法律制度不成熟，主要表現在:一是管理責任不清。由于歷史原因，我國地下空間開發利用管理形成了人防、規劃、國土多部門管理、多種管理制度并行的局面，管理責任不清，從而導致了地下空間開發利用的不協調。二是信息管理不規范。雖然現在我國已經開始重視地下空間信息的收集和管理，天津市還制定了《天津市地下空間信息管理辦法》，之前我國也一直陸續有進行人防工程的普查，但是總而而言，我國對地下空間信息管理不夠重視，沒有地下空間信息這些基礎資料，在制定地下空間開發利用規劃決策時，也就沒有充分的依據，從而導致地下空間開發利用受到限制。三是對于民間資本投入地下空間開發利用管理不成熟。我國目前大多數地下空間開發利用還是以國有形式進行，由于地下空間開發利用需要技術高，資金大，收益回收時限長，民間資本在這個領域并不積極，這就間接導致了地下交通等發展快，地下商場等商業用途發展較慢的局面，不利于地下空間充分開發利用。四是安全技術質量標準不成熟。對于地下空間工程，安全、質量等標準要求和地上建筑不同，我國現階段對于地下空間工程標準技術等規范尚處在探索階段，還沒有形成較為成熟的國家標準，地方標準也非常少見，這就使得地下空間工程建設時，容易出現糾紛，或者留下安全隱患，對于整個地下空間開發利用以及地上發展都是極為不利的。

三、地下空間開發利用法律制度完善建議

(一)建立以《地下空間開發利用法》為核心的法律體系

為了破解地下空間開發利用法律制度群龍無首的局面，使得地下空間開發利用法律制度能夠與時俱進，同時回應各地積極高漲的地下空間開發利用立法熱情，規范和統一地下空間開發利用法律制度，也最大限度避免修改《物權法》、《土地管理法》等基本法律，我國應當加快《地下空間開發利用法》的制定，盡快制定一部全國性質的、能夠引領地下空間開發利用法律制度發展的法律，對地下空間開發利用物權法律制度、規劃法律制度、環境法律制度以及管理法律制度等內容詳細規范，徹底結束全國地下空間開發利用過程中存在的無序問題，實現地下空間開發利用過程中的法律定紛止爭作用。同時在《不動產登記條例》制定，《土地管理法》、《環境保護法》等法律修改中，充分考慮到地下空間開發利用，并做相應修改，在《全國國土規劃綱要》制定過程中，把地下空間開發利用作重點考慮。在全國統一的法律規范引導下，各省制定相應的法律規范，再到各城鄉，在省市規范中，要充分考慮到農村地下空間開發，并做一定的前沿預測，為我國城鎮化進程中地下空間開發利用保駕護航。

(二)健全物權法律制度

《物權法》已經為我國地下空間開發利用過程中的物權法律制度奠定了一個基礎，我國應該在此基礎上，盡快完善地下空間開發利用物權法律制度，盡快統一思想，把地下空間權利作為重要的物權加以規范，設定好相應的所有權制度，物權設立、取得、登記、流轉等規則，處理地下空間開發利用過程中相鄰關系的規則。讓地下空間物盡其用，為改變我國經濟建設過程中出現的問題做出貢獻。對于城市地下空間，應該明確規定歸國家所有，在之前沒有設定地下空間權的地面土地使用權人無權自動取得地下空間使用權;對于農村地下空間，應該規定在一定范圍內的地下空間歸國家所有。因為對于農村而言，保留的土地主要是用于農業或者建筑，商業或其他性質較少，為了物盡其用，在一般農民無法開發利用的地下空間，應該劃歸國家所有，從而鼓勵開發利用。農民集體土地征收時，地下空間應視為已經自動征收，以免增加征收糾紛。對于其他物權制度，可以參考土地資源管理模式，充分做到和地面上土地資源區別對待，從而促進土地利用。

(三)完善規劃法律制度

鑒于地下空間開發利用的特殊性，地下空間開發利用應該有單獨的規劃法律制度。在避免一般城鄉規劃弊端影響的同時，要充分考慮到城鄉規劃的特殊，在制定地下空間規劃法律制度和規劃時，應該充分認識到地下空間開發利用是服務于地面開發的，無論是地下交通還是地下商場，抑或是地下停車場，地下市政管道，都是因為地面發展需要，是由于土地資源限制無法通過地面實現這些要求才會向地下開發的。明確這個目標后，就要求地下空間規劃應該做到和地面空間的充分協調，同時鑒于地下空間開發利用破壞的不可逆性，地下空間開發利用規劃應該具有強制力，非經嚴格程序，不得更改。

(四)引入環境法律制度

生態安全和生態文明建設日益受到重視的現今，地下空間開發利用過程中，對于生態環境保護法律制度設計必不可少。在地下空間開發利用環境保護制度中，主要應該包括公眾參與地下空間開發利用以及地下空間開發利用過程中環境污染防治問題，重點是地下水污染防治、地質環境保護，包括地質遺跡環境保護問題。同時在地下空間開發利用過程中，還應該重點考慮對地面土地相關利益主體造成不良環境影響給予相應的生態補償。

(五)探索管理法律制度

我國地下空間開發利用處于探索前進階段，在相應技術開發的基礎上，管理法律制度探索也應該同步進行。如《武漢市地下空間開發利用管理暫行規定》中所展現的一樣，規劃、土地、人防、環境、工程質量等方面由各相關部門具體負責，然后再由上級部門統一協調管理，城管、物業部門也要介入管理，地下空間開發利用管理就同地面城市管理一樣。對地下空間開發利用前后周邊環境信息進行充分收集論證，并建立一套完善的監測維護機制。在強調公共利益優先的前提下，鼓勵公民參與到地下空間開發利用過程中，鼓勵地下空間開發利用后產權交易。加強對地下空間工程質量的監測和管理，加快相關標準規范的制定。

作者：周珂賀佐琪工作單位：中國人民大學法學院