和諧社會法律消費體系探究論文

時間:2022-10-18 05:32:00

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和諧社會法律消費體系探究論文

摘要:法律是由政府為廣大納稅人提供的一種特殊的社會公共產品。“享受法律,消費法律”應當是現代公民崇尚的法治新理念,也是現代文明社會“法治化生存”的新模式。在公民法律消費逐步形成的過程中,如何構建適合我國國情的法律消費體系就成為影響我國法治化進程的重要問題。在完善現有法律體系的基礎上,加強立法的親和力和民主性,建立多重二元法律體系,轉變法律人的法律服務觀念都成為這一體系中不可或缺的部分。

關鍵詞:法律消費社會公共性多重二元結構立法效益

Abstract:Thelawisakindofspecialsocialpublicproductofferedtothemassesoftaxpayersbythegovernment.”Enjoylaw,consumelaw“shouldbecomethenewideaofmoderncitizensandthenewmodeinthemoderncivilizedsocietyof"survivalinrulesoflaw"too.Withsettinguplawconsumeofcitizens,howdoweconstructlawconsumptionsystemforsuitingofnationalconditionsbecomeaimportantproblemintheprocessoflegalmodernization.Onthebasisofperfectingexistinglegalsystem,strengthenaffinityanddemocracyoflegislating,setupserious-twolegalsystem,changelegalserveidea,can''''tlack.

Keywords:lawconsume;societypublication;serious-twolegalstructure;legislativebenefit

“享受法律,消費法律”是法學界提倡的法治新理念,在和諧社會的構建過程中,公民的權利保護意識復蘇,法律意識逐漸覺醒,法律消費已經越來越多的進入平常百姓的生活。構建社會主義和諧社會需要公民法律信仰的建立,而這種信仰的確立又需要一個相對完善的法律產品消費體系,我國現有的法律體系過分注重管理而忽略了公民的參與,建立一個相對人性化的法律產品消費體系就成為當務之急。本文通過對法律的性質,公民的法益以及公民與法律關系的闡述,引申出對我國法律消費體系構建的幾點思考。

一、公共產品與法律服務

(一)法律是一種社會公共產品

所謂社會公共產品,是國家向社會無償提供的、用于滿足社會公共需要的、具有社會公共性的產品。從性質上而言,作為社會公共產品,首先必須具備的是“社會公共性”。那么何謂社會公共性呢?一般認為社會公共性應當具備以下內涵:第一,社會性。這種社會性指的是一種普遍性而非特殊性,一種全局性而非局部性,一種大眾性而非個人性;第二,公共性。這里的所謂公共性,指的是一種公有性而非私有性,一種共享性而非排他性,一種共同性而非差異性;第三,公益性。這是就社會公共性的宗旨來說的。這里的公益性,指的是一種利益所屬的公眾性而非私人性,一種利益分配的公平性而非獨享性,一種利益本位的社會性而非個人性。只有公益性的東西才能作為社會公共產品而存在;第四,干預性。這是就社會公共性的實現手段來說的。社會公共性的實現必須依靠一定的干預,這里的干預性指的不是純粹的內在自發性還應該包括一種外在強制性,不是純粹的市場機制調節還應該有國家權力的干預。社會公共性就是上述四方面的有機統一。那么法律是不是具有社會公共產品所必須具備的“社會公共性”呢?結論是肯定的。首先,法律是以人類社會生活、社會現象、社會關系為規范對象的。也就是說法律是一種社會規范,他不可能離開社會而存在,法律從社會中來而服務于社會,法的這種社會性是與生俱來的。其次,法律不是私人的物品,其運作的權力既包括了公共權力也包括了私人權益;法律活動的主體不是純粹的私人主體,還有公共主體,法律對公民具有普遍約束力。再次,法律具有公益性。法律作為社會利益本位,其運作的目的是要求自然的在公共財產、社會福利、社會救濟、公共信息等方面形成了一個良好的秩序。良法所要維護的是一種社會秩序和實質正義,而絕非統治者私人的工具。最后,法律具有干預性。法律是由國家制定和認可的,作為對上層建筑的支持,立法干預、司法干預、行政干預都是國家權力干預的重要手段。因此,法律是社會性、公共性、公益性和干預性的統一,法律的社會公共性是毋庸質疑的。

向社會提供公共產品,是由國家的政治、經濟職能決定的。或者說是國家執行政治、經濟職能的“外在表現”。這種社會職能就表現為國家要不斷的“生產”社會公共產品以滿足社會公共需要?,F代意義上的法律正是這種社會職能的產物。法律是社會的調整器,隨著社會結構的變化,市場和社會的發展要求越來越多的國家干預的成分,而社會一旦由自由放任狀進入到管理的社會(statemanagedsocieties),就會需要更多的秩序維系,作為執行政治、經濟職能的國家一個重要的任務就是制定規則以滿足社會的需求。這種規則就是國家所生產的社會公共產品,而這種“合理規則的有序集合”就是法律,法律是一種服務于社會的公共產品。

法律是一種社會公共產品,這種社會公共性是由人的社會本性所決定的。社會是由人也就是法律意義上的“公民”組成的,從法的“社會公共性”出發,在當代社會它應該是服務于作為納稅人的廣大公民的。我們不妨把政治意義上的“法”轉化為經濟上的“產品”的概念,這樣我們又可以看出法律經濟學角度所遵循的法的一大特性:可消費性。遺憾的是,這種法律的可消費性長期以來都被其令人敬畏的威懾性和強制性所遮蔽,成為蕓蕓眾生不敢輕易享用的奢侈品。傳統的“厭訟”心理就是制約法律消費觀念的“瓶頸”之一。事實上法律一直是于人類社會所共存的,公民不可能拋棄法律而獨立存在。

(二)人生而自由,卻無往不在枷鎖之中

盧梭曾說過:“人生而自由,卻無往不在枷鎖之中”。這話道出了人類的宿命:人類永遠不可能擺脫種種社會關系的枷鎖,法律正是這樣一個與人類共存的枷鎖之一。倘若說生物學上的人類是以生物圈和非生物環境的適應性為生存背景的話,那么社會學意義上的人類則更多的是以法律和秩序為其生存和發展的背景的。真正意義上的享受法律必須首先認識到人類與法律不可分割的共存關系:

首先,從人性的角度講,法律的存在是以人性的缺陷為前提的,人的欲望中貪婪、自私等缺陷是很難根除的,僅僅通過道德的說教顯然缺乏力度,因此,必須有一種剛性的制度對人性中:“惡”的一面進行最大限度的遏止和規訓,而法律正是這樣一種制度?!胺墒鞘谷说男袨榉囊巹t治理的事業?!狈墒且环N活動,法律制度的構建正是遏制人性惡面的持續的、有目的的活動。

第二,法律的秩序作用和正義作用已經滲入社會生活的各個方面。這種秩序指的是社會進程運轉中存在著的一致性、連續性和確定性。凡是在建立了政治或社會組織單位的地方,人類都曾力圖防止不可控制的混亂現象出現,故都曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種傾向導致人們追逐一種社會控制力量,去構建一個相對合理的社會秩序。從這個角度上而言,法制旨在創設一種正義的社會秩序。法律是利益調節和糾紛解決的重要機制,訴諸法庭由相對中立的法官做出裁決的司法裁判模式已經成為現代社會解決糾紛的最常規、最權威的手段,也是人類迄今為止最為公道的糾紛解決模式,以法律適用為要義的司法,被公認為是實現社會正義的最后一道防線。司法的公正社會秩序的構建已經成為人們享受生活的前提。

第三,人類社會是不斷發展的,法的現代化不可避免。正如龐德說的那樣“法律必須是穩定的,但不可一成不變。”龔自珍提出:“自古及今,法無不改,勢無不積,事例無不變遷,風氣無不遷移。”在當代社會,隨著社會經濟體制改革的不斷深化,法律為社會職能經濟服務的職能也愈加明顯的表現出來,事實上法律在市場經濟中越來越多的以一種公共物品的形象出現。近期對于憲法的修改,很大程度上體現出了一種對私權利保護的趨勢。彰顯私權利的舉動體現了一種人權,也體現了法律對人的尊重,他告訴我們,法律是全民性的,在遵守法律約束的同時人人有權享受法律服務。

(三)法律服務需要完善的法律服務體系

所謂法律服務,是指在法制環境下,法律人依照一定的實體規范和程序規范為公民提供法律幫助、法律咨詢等業務活動。從廣義上講,它還應當包括司法機關工作人員的司法活動。由于法律的專業化程度越來越高,使得社會對法律服務的依賴程度也越來越多。而且法治社會對法律服務的需求是全面的,如果沒有充足而有效的法律服務,法律對社會的調整作用將無法充分發揮,法律所追求的正義價值也就無法實現。人人享受法律服務,不僅是實現公民平等享有憲法權利,也是司法機器順利運行機器及保持其完整性所必不可少的,是法治化社會的根本特征。

法律服務的作用一方面體現在公民享受“法律消費”上,對公民個人而言,法律消費可以在一定程度上減少或抑制其他方面的消費,尤其是許多不良消費;另一方面,法律服務在宏觀上對于建設社會主義市場經濟體制,加強民主法制建設,促進對外開放等方面發揮的作用也越來越引人注目。法律消費體系的構建不僅僅是一個公民享受法律的過程,它更重要的一種宏觀公共產品的供需構建過程。我國民主化程度的提高,法治化程度的深化,市場經濟的建立都與這一體制休戚相關。實現法律對公民的平等保護,最終實現人人共享法律的服務迫切要求我們構建與完善我國現有的法律消費體系。

二、法律消費體系構建之觀念基礎

(一)培養公民的法律消費意識,樹立法律信仰

美國法學家伯爾曼曾說過:“法律必須被信仰,否則他將形同虛設”。在法律工具主義理論的指導下,“從事法律的人,也象從事經濟的人一樣,被人看成了壓抑其夢想、信念和情感,不關心終極目的,一味任用理智的怪物?!边@在無形中導致了憲政體制下的公民與作為法律主體的職業法律工作者之間的隔閡。傳統的“厭訟”思想的形成,其根源在于統治者長期以來片面的追求法律的權威。在這里,法律的權威值得思考。因為對一個社會的法律淵源來說,唯其受到人的信仰才有權威,而法律只有權威才值得人們信仰,把這一難題推到法治的操作中也會出現兩難選擇,是首先樹立法律的信仰,還是樹立法律的權威呢?問題很清楚,沒有對法律的信仰,即使建立了一個相對完善的法律消費體系,法治也難以得到實現,但法律沒有權威,法律信仰難以確立,法治也不會實現。尤其是我國目前的現狀更值得尋味。因為人們會感到法律的執行和政策的穩定性沒有保證,法律并沒有權威,人們在很大程度上也不信任法律。例如在一些壟斷性行業中存在的一些霸王條款(如銀行借記卡的卡費收取,移動用戶五一開始收取來電顯示費等。)這在影響企業品牌的同時更大程度上導致的是人們對法規和行業內部規定的質疑。看來,解決這一矛盾非得雙管齊下不可。法律的權威必須樹立,這需要立法的保護,更需要各種行為主體自覺守法,接受法律約束,尤其掌握權力的機關和個人更應當帶頭守法,把法律不僅當成手段,也當成目的,并在此基礎上塑造人們對法律的信任,最后達到對法律的信仰,自覺的消費法律,享受法律。

(二)加強立法的親和力

我們提倡公民享受法律服務,消費法律這一“公共物品”其前提在于作為法律消費體系的組成法律產品其形式上應該是良法。那么什么才是真正的良法呢?依個人看來,作為公共產品的法律至少應具備如下條件:第一,法律應該是普遍性的。第二,法律必須是人們可以遵循的。第三,法律必須是穩定的。第四,法律應該是相對嚴格的,另外需要注意的是在一個法治社會里,法律不是唯一的權威,除了法律,還必須尊重“愿望的道德”如倫理規則、宗教戒律,甚至民間法的約束。因為“法律反映或符合一定道德的要求,盡管事實上往往如此,然而不是一個必然的真理?!?/p>

立法從根本上說是一種權利和利益的分配,法律是爭吵和妥協的產物,在分配的過程中,如果沒有公眾最大程度的參與,這種分配本身很難說是公正的。建設“享受法律,消費法律”的法治新理念,必須堅持立法走群眾路線,而不能單純的依靠專家立法,部門立法。在制定國家法時,必須考慮我國薄弱的法治傳統,充分注意國家法是否與民眾的習慣心理和行為合拍,即立法應該有親和力。我們看到,中國法律制度的演進更多的不是從自下而上的習慣中和社會演進中產生,而是從上而下的制定和頒布,實行的是一條“政府推進型”的法治道路或“規劃的社會變遷”道路,如果我們把政府看成供應商,提供法律供給,而公民消費法律,這樣可能會產生三種情況:一是有供給而無需求,這是法律的虛假繁榮,導致的直接后果是法律無法使用;第二類是有需求無供給,這是法律消費體系不到位,立法不完善,也可以說成是一種法律失職;第三種是有供給有需求,但沒有市場,這就是供給于需求之間有梗塞而導致路徑不暢,人們無法享受法律服務,也就無法消費法律。這三種情況都可能造成法律不被人們習慣,而造成這種現象的根源在于法律消費體系的基礎不穩,立法不切實際。

因此,在制定國家法時,應立足于本土的傳統上,從我國的現狀來講,其所代表的應當是中國百姓熟悉的一套規則和知識。正如蘇力先生說的那樣“國家法律有國家強制力和支持,似乎容易得到貫徹;其實,真正能得到有效貫徹執行的法律,恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或者相近的規定?!焙饬恳粋€法律消費體系在立法階段是否有親和力標準至少有三點:一是民眾參與和民意表達的廣泛程度、參與程度;二是法律體現民眾意志,反映權利的準確程度、發達程度,三是法律服務與消費要求的協調。社會秩序的關鍵是協調,法律的制定是一個多元利益群體相互博弈和妥協后做出的最終的制度安排,在參與這個游戲規則的制定過程中,官員、專家、群眾都應發揮其應有的作用,我們必須讓不同的利益群體都能擁有暢通的利益表達機制,做到廣開言路,從源頭上把法律這一社會公共產品做好。從黨性的角度考慮也就是必須堅持那句口號“一切為了群眾,一切依靠群眾,從群眾中來,到群眾中去”,通過法律制定過程的民主參與和程序公正,增加法律的公正性,透明度和民主感,使得法律植根于社會現象的土壤之中,只有這樣才能賦予法律可信性和適用的生命力。

(三)轉變司法機關服務理念

所謂司法的“服務理念”有廣泛而深刻的意義。法官的司法裁決雖然是針對特定對象和特定事件做出的,但這并不意味著司法裁決是單純的“私人物品”。基于審判權這一公權做出的且具有一定社會效應的司法裁決,往往具有鮮明的公共色彩,屬于一類為公民權益和社會秩序服務的特殊的“公共產品”。也就是說,司法裁決實際上是以司法特有的權威性、威懾性、示范性和可預期性為廣大公民、組織乃至整個社會大眾服務的。而事實上作為司法機關來說,根據其權限的不同,其服務的對象是特定的,比如法院提供服務的主要對象和訴訟對象就是訴訟當事人,檢察機關作為國家公訴機關其服務對象就是國家。十六大報告提出了“保障社會實現公平與正義”的價值取向,著重圍繞司法體系宏觀結構改革和司法權力體系內部的職能配置,逐步建立起權責明晰,相互配合,相互制約,高效運行的有中國特色的司法體制,從體制上保證司法權的獨立,公正的行使,提高司法效率,維護司法公正。

體制的變革需要觀念的轉變,在我國,由于司法和行政合一的情況相當久遠,應重新審閱和定位司法服務意識。從法院辦案的角度而言至少應當做到以下三點:第一,在服務方式上,司法服務最基本最大量的方式應當是通過公正高效地處理進入訴訟程序的案件,通過具體個案的裁判懲罰犯罪、消除紛爭,而非片面追求效率,撇開法定的訴訟程序,采取所謂的主動出擊的非訴訟方式;第二,在服務對象上,法院審判工作總體上是為“改革,發展,穩定”的大局服務的,作為單一制的國家,法律的統一性必須在司法的實踐中嚴格遵循,同時要結合各地具體實際在情理上處理好各類糾紛。突出相應的審判側重點是必要的,但不能以此為名,變相的為地方和部門保護主義提供法律支持;第三,在服務觀念上。要強化平等保護意識,堅持法律面前人人平等的原則,不管是國有、集體企業還是私營、合作經濟主體,不管是公民、法人還是其他組織,不管是本地人,外地人還是外國人,在法律權益的保護上都應當是平等的,因為法律是為平等主體服務的社會公共產品。

從刑事案件的辦案中還應當做到:⑴將“人性化”的辦案作風貫徹始終,采用尊重人格,平等交流的辦案方式,贏得信任,爭取配合,促使被告人真心認罪,維護社會正義;⑵嚴格依照“無罪推定”原則,做到矯往而不過縱,避免在法律使用上的不平等;⑶程序實體并重,讓被告人不僅感到公正,而且看到公正,這既維護了被告人的合法權益,更體現了檢察機關公正執法的理念追求。⑷監獄管理的人性化。事實上犯罪的因素很復雜,“人在追求物質利益的時候可能會與整個社會的契約關系相沖突,但并不因為犯罪而剝奪他們作為人的全部權利”。凡是法律沒有剝奪的權利,服刑人員都應當享有。最近江蘇的監獄管理中推出了“親情飯”“牢房答辯”“回家服刑”等一系列的人性化管理,區分了犯人在服刑期間,應當剝奪和不應當剝奪的權利,這是一種管理模式上的探索,也是一種司法服務意識的形成過程。包括最近在寧監獄備受爭議的“鴛鴦房”的試點,無論其在程序上是否完備,但至少在觀念上它體現了一種進步,人人有權享受法律賦予的權利。

三、法律消費體系的初步構建

(一)構建原則

1、追求法律效益的最大化

根據“財富最大化”理論,在我國的立法實踐中,法律效益偏低的情況普遍存在。依然從法律產品的供給與需求的角度來看,這二者的關系在實踐中表現為一種博弈和重復博弈的過程:在供給超過需求時,供給因沒有效益而失去繼續供給的激發機制;當需求超過供給時,社會因對法律的渴求得不到滿足而潛在地制約著已有法律效益的發揮。法律與供給的均衡狀態是:法律供給因沒有補充外在利潤的刺激機制而停止供給,而法的社會需求因為供給的滿足而不再產生新的需求。顯然這種相對靜止的平衡點是短暫的甚至是不存在的。在現實生活中,立法的供給于需求處于一種永恒的互動之中,由于立法、司法、執法都是一種耗費社會資源的活動,而社會資源是有限的,那么如何去分配以達到財富最大化這又成為一個值得我們去思考的問題。蘇力先生認為:“在立法時考慮資源配置追求效益最大化時,更應當注重立法后司法執法的費用和收益。這是因為相比之下,立法自身所花費的一般并不很高,更大的費用是在立法之后的執法和司法。立法時的一個重要因素就是估算執法和司法是否可行,是否便宜,費用和收益之比是否比采用其他措施的費用收益之比要大,這就是使用于立法自身和立法對社會生活、經濟生活的效益問題?!绷硗?,從建立一個合理的法律消費體系的角度來講,交易成本可能還要包括對原有法律的修改所必須考慮到的成本。重構中國的法律體系必須要廢除形成社會發展阻力的一切法律,重新審視“社會主義法制建設成就”,對于限制生產力發展的法律應當廢止。社會并不是以法律數量作為法制成就的衡量標準的,而是以法律是否合理,是否符合人們享受法律的需要來評估法律,這無疑分散了社會資源的分配,但它卻是必須的,因為它保障了利益的均衡,這也是衡量法律效益最大化的一個標準。

法律的最終結果應該是不僅沒有使一部分人的利益受損,反而使另一部分人的利益增加,這是法律效益或財富最大化的一種理想狀態,經濟學上稱為“帕累托最優”。但如果單一的以“利益”作為法律所追求的效益目標是不可取的。因為如果能做到一部分人的利益增加了,另外一部分人的利益不變或者有所損失,而一部分人所增加的利益除能夠補償受損失的人的利益外,還有剩余,這樣算來,整個社會的財富是增加了,但這里存在一個問題,什么樣的人利益增加了?什么樣的人利益損失了?這點在立法效益上表現得尤為明顯。我們還是以最近備受非議的銀行借記卡收取年費以及從2004年5月1日開始收取的手機來電顯示費這兩個事件來做例子。作為利益有所增加的主體顯然是銀行和電信部門,而且他們的利益是無限增加下去,相反的信用卡用戶和手機用戶由于此類壟斷性組織的一個行業性規定而利益無限的受損失下去,這樣看來,法律所追求的財富最大化根本不可能實現,因為立法所做到的僅僅是一種“財富的轉移而非增加”,歸根到底其立法(規章)的目的有問題。

因此看來,衡量法律效益的最大化至少應該細劃為三個小目標:一是社會整體財富增加了;二是立法時不能將一部門人利益的增加建立在另一部分人的利益損失之上,立法應該是社會各種利益均衡的結果;三是法律產品的構建必須統一,杜絕“霸王條款”對公民合法私產的權益侵害,避免“信任危機”。

2、遲來的正義等于無正義——程序上的效益化

程序是司法活動重要的“游戲規則,也是實現司法公正的基本路徑。法律程序在英美法系的思考過程中始終居于一個核心的地位,例如:人人都應該獲得平等的對待,在司法過程中通過程序的規定限制國家的權力,律師保護當事人的權利,還有證據制度等,辛普森案件就是對程序作用的一種彰顯。事實上英美法在這方面引領著全世界證據法發展的方向,只有在程序上完全的公正,才能實現真正的公正,這點對人權保護來說還是非常重要的。另外,構建一個完善的法律消費體系離不開司法效率,而“通過程序提升效率”堪稱提高司法效率的重要途徑。程序正義理應是司法公正的題中應有之意,沒有正當的程序就不可能有真正的司法公正。從公民享受法律的過程來看,正義和效率顯然構成了現有訴訟體制下的內在矛盾。這里值得注意的是:司法層面的效率不能做純粹經濟學上的庸俗化理解,公正審判的每個環節都要依據訴訟程序法有板有眼的進行。最有效率的司法應當是及時,有效且公正地解決法律消費者的實際法律需求。

從一定意義上講,正當的司法程序可以實現正義和效率的兼容,通過程序正義保證實體正義的實現,司法審判本身要受到時間和資源等訴訟成本的限制,司法程序其實是一種為了有效率且基本公正的回應現代社會糾紛的解決的制度設置,訴訟的審限制、兩審終審制都體現了司法審判的效率取向,但問題在于,現實中依然會有案件久拖不絕,“執行難”這樣的現象產生,事實上,在現有的法律體制中依然存在著“正當司法程序缺席”這一致命的癥結。中國的司法界需要形成一種共識:“未經正當的司法程序,任何人不得做出具有法律效力的判決,進入司法的正當程序,任何人都得遵守相應的游戲規則”。

(二)法律產品多重二元法律體系的構建

我國的法律體系是受原蘇聯法律體系思想的影響,逐步形成和發展起來的。這種思想有很深的淵源,就是要否定西方關于公法私法劃分的原則,刻意從政治特別是意識形態的角度來創造出一個社會主義法律體系,其結果是立法過于局限在調整方法和調整對象的角度,注重法律在法律體系中的定位而不考慮社會現實的需要。而由于法律的滯后性,導致的結果是法律的供應往往遠遠不能滿足公民的需要。

現代社會已經進入了一個變化的社會,單純的一個法條框架很難滿足社會的需求,再加上我國的幅員遼闊,單單依靠現有的以制定法為主的一元結構顯然不能滿足我們所提倡的“法治化生存”理念的需要。未來的法律消費體系必定是一個法律規范多重有機結合的整體。這種體制的構建至少應該表現在以下幾個方面:首先,構建由制定法和判例法構成的主從關系的二元結構,強調判例法的補充作用并在一定程度上對制定法的原則進行具體化。法律規則的一般性和抽象性的特征決定了它不可能與特定的、紛繁復雜的案件的具體事實完全相吻合,概念法學派曾經期望成文法典可以解決全部案件的裁判問題,看來只能是一種幻想。由于存在法律漏洞,這就需要法官通過判例加以彌補。另外隨著現代社會司法審查制度的發展,司法權在對立法權和行政權的制衡中的作用的發揮,都使得法官在解釋成文法和創造法律規則方面的作用進一步加強。這些因素都決定了判例具有法典所不具有的作用,法典需要判例補充。第二,實體法與程序法并重的二元結構。“程序優先”作為英美法系司法程序中的通用成語;大陸法系國家也形成一個新的觀念,即程序法乃實體法發展之母體。這種并重關系重在強調程序法的自身意義,把程序公正擺到應有的位置。對程序的重視也將進一步維護實體上的正義原則。第三,公法與私法理性意義上的二元結構,強調私法的價值意義。公法作為一種權威的存在,其絕對權力的維護要求私法的保障。私法的價值在于對個體的尊重與保護,進而追求人與人之間關系的和諧。法律上的秩序概念也正是在這種和諧的基礎上產生的。第四,國際條約和國內立法的待建意義上的二元結構。當代國際法與國內法的關系是以“二元論”為基礎的,國際法調整國家間關系的這個本質仍然沒有變。隨著中國開放化程度的不斷提高,國際糾紛出現的頻率將會越來越多,這里強調的是國際條約對國內立法的約束,國內立法要履行在國際條約中承諾的義務。第五,中央立法與地方立法的預期意義上的二元結構。由于中國幅員遼闊,沒有中央立法就無法維護法律的統一,但由于東西發展的不平衡,單一的依靠中央立法顯然是不可能的,地方立法的地位和獨立性必須強調,沒有地方立法就無法適應國內各地的具體情況。

綜上所述,只有在充分考慮到各方面的情況下建立一個相對完善的多重二元法律體系才能為公民享受法律服務,法律人接受法律消費打下一個良好的基礎。

(三)彰顯律師在促進法律消費運動方面的中介作用

在典型的法治社會里,律師是法律服務不可缺席的當然主角,同時也是幫助公民享受法律服務的重要中介。國家與人民之間必須存在一種有效的互控方式。這種互控必須是平等、對等和均衡的,并應加以經?;椭贫然_@樣才能保證立法體現民意,執法與司法不曲解法律。在一個理性的國度里,一切總是需要靠說理來最終決定,而不是用武力或權力本身來決定。國家有的僅僅是公定力,如果國家壟斷了知識的話,那么人民就無法對國家權力進行理性制約。因此,社會必須有一個中間體,這個中間體必須不依賴于國家權力而存在才能對國家起到制約的作用。而律師階層天然的具備這個條件。律師的生活一般比較寬裕,他們不從屬于國家機關,特別的,律師階層精通法律知識,受到法律精神的熏陶,因此他們不僅具有力量,而且其力量具有更為嚴格的導向。律師的這種對國家權力的制約和互控作用集中體現在他們能夠凝聚民間力量,引導民間力量與國家權力對抗,比如參與行政聽證、立法聽證、參與行政訴訟,也反映在他們與法學家一樣有力的輿論監督作用。他們可以無所不在的提供自己的知識和力量,可以為國家提供,為社會提供,或者為任何有需要的孤立個人提供。特別的,由于“對抗制”訴訟模式的存在,任何一方的行為都得到了肯定,這樣既可以制約個人濫用權利,也可以制約政府濫用權利。因此這一切使法律得到真正的運作是法律的衡平精神得到真正的執行。

從世界的角度來看,律師業的發達程度往往是與全社會法律消費水平成正比的,律師業務越發達,則表明社會對法律服務的個人或集團購買力越高,公民及法人的法律消費水平越高。從與案件或糾紛本身的關聯來說,當事人本人是直接的利害關系者,往往只能站在自己主觀的立場來對待訴訟,而律師則因案件本質上屬于他人的問題,能夠保持一定距離,較客觀冷靜地把握情況。因此從這個角度來說,即使律師不掌握專門的法律知識,也可以作為一種經常性,廣泛性的糾紛解決媒介,有利于社會的平穩。

正因為這樣,隨著消費的發展和人們觀念的改變,律師提供法律服務的作用也進一步擴大。表現在幾個方面:首先,律師服務對象的擴大。隨著國際間交往的增加,政府越來越多的成為經濟活動的當事人,例如BOT投資活動中,政府不是單純的代表國家簽定合同,由于項目投資者可能來自國外,因此它也可能成為MIGA機構求償的對象,還可能成為國際法院訴訟的參加人。在這種情況下,政府亟待得到律師的法律意見和法律幫助。律師業務的對象已經不僅僅局限于公民、法人和其他組織,政府也已經逐步列入到律師的業務對象中來。政府聘請律師,設立專門的法律顧問部,承擔為政府提供法律咨詢,化解經濟糾紛,理順經濟關系的責任。這樣做對規范政府的經濟活動,減少決策事物,確保政府工作不偏離法律軌道不無裨益。第二,律師專業化水平的提高,律師服務隊伍的業務水平更高,同時,律師的法律部門劃分越來越細致,公民在遇到法律糾紛時可以分門別類,尋找最適合自己的律師。第三,律師作用的擴大,律師為社會服務,已經不僅僅停留在法律服務的層面,律師在為社會提供法律服務的同時也開始參與到立法活動之中,律師的實務活動在為國家建立法制秩序,為立法的發展提供參考等方面發揮了積極的作用。

律師屬于從事社會法律服務的執業人員,在不同的法律執業角色中律師可能是自由度和開放度最大且最具有民間色彩的角色,作為法律的民間代言人,在法律消費體系中,事實上律師所提供的法律服務屬于“私人物品”而非“公共物品”的范疇,事實上,這種服務正是法律消費最主要的客體之一。作為法律消費的中介,律師的民間職責不應該是一種正義的化身,而應該是一種私人權利的代表。可以預見的是,隨著公民法律信仰的樹立和法律需求的增加,“私人律師”將逐步走入“尋常百姓家”,“有事請找我的律師”也將成為越來越多的中國人享受法律服務的一句口頭禪。

(四)切實提高公民尤其是社會弱勢群體的法律保護水平

如果將法律看成是一種可消費品的話,在中國面臨的一個亟待解決的問題是對那些無消費能力或者消費能力欠缺的特殊群體的法律保障,應當切實提高公民尤其是社會弱勢群體的法律消費水平及法律服務的購買力。然而對于社會特定弱勢群體而言,法律消費依然是享受不起的奢侈品,為社會弱勢群體提供減免費用的法律援助和司法救助是一種行之有效的法律消費保障機制,但與其當權益受到侵害后以一種“免費的午餐”來保證消費權益,不如從立法上加強對弱勢群體權益保護的法律制度構建。立法實際上就是一個利益群體的相互妥協的過程,好的立法程序的最大好處就是能夠將不同的利益都給呈現出來,弱勢群體作為一個特殊的利益集團,他們并不可能參與到立法的過程中,正如學者賀衛方提出的那樣:“如何能夠讓立法代表——人大代表——感受到不同的利益!然后我們制定的法律最后才可能是一個妥協的產物,既兼顧到秩序,又兼顧到對弱者的保護?”具體而言,在弱勢群體的立法保障對象確定時應做到全面,即應將目前欠缺法律保障的農村勞動力、城市下崗人員等列入法律保障的范圍;在立法理念上,應該在公平的基礎上選擇那些以維護社會穩定為基本立法理念,同時遵循權利與義務相結合的原則、與社會發展水平相適應的原則等;從具體內容的界定來看,法律法規應明確的規定保護的范圍、對象、社會保障管理機構和保護機制、以及對于弱勢群體的政策保護,真正把弱勢群體管理起來,組織起來,使其能夠盡其所能去創造價值,并享受一般群體同等的政治待遇和法律待遇。

在弱勢群體保護上另一個不可忽略的環節是執法環節。行政執法環節是弱勢群體權益能否得到保護的關鍵環節。在我國,行政執法要求遵循合法性合理性等基本原則,以使行政執法規范化,防止權利的濫用。但現實中能否貫徹上述原則,這既取決于國家機關工作人員自身的素質,也取決與制度設計是否完備。因此,在執法層面上要保護好弱勢群體利益,一方面要求國家行政機關工作人員重視法律素養的培養,轉變服務觀念,依法行政;另一方面,要加強制度建設,構建社會安全網。最后才是保證弱勢群體能夠進入司法救濟環節。享受司法救濟。只有從根源上抑制侵害弱勢群體權益的發生,才能說我們的法律消費體系真正做到了保護弱勢群體的法律服務的保障。

四、法律消費體系的完善

(一)順應法律的“人性化”思潮

上世紀初,伴隨著社會飛速發展,知識爆炸式的增加,對于非人性的反思,掀起了一場“知識人性化”的運動。隨著我國法律體系的不斷完善,法律的人性化也成為一種必然趨勢。法律的人性化是指立法和執法活動均應當以人為本,以尊重和保障人權、完善公民的人格為其基本目標。人性化是法律進化的一個方向,其對實現法的正義價值具有積極的意義:第一,保障人權。這種保障首先要求規范解釋法律和詮釋法律的部門,不能任何的機構都能出臺五花八門的規定。另外,在保護對象上,憲法和法律不僅要保護有產者的利益,同時要最大限度的保障全體公民的基本人權。第二,維護政府的合法性和公權力的正當性。所謂政府的合法性和正當性不僅僅是指政府依照已經形成的法律規則來管理公共事務,它還包括政府是否有效地行使了公權力,是否有效地維護社會秩序并促進社會進步。法律和政策以人為本,能夠得到人民的認同,保持人民對政府的信任。

這里所說的人性化,不僅僅要求打破那些古板、深奧難懂的法律條文對人們享受法律,消費法律的影響,同時他要求立法者重視法律保護的全民性;執法者在剛性執法的同時,給予公民柔性的人文關懷:“尊重公民人格,維護公民權利,關懷公民需求,顧及公民感受”,只有這樣才能求得公正執法與執法效果的最佳統一。有人說,2003年是我國立法、司法樹立了“親民、便民、利民”等人性化形象的一年。比如,《城市生活無著流浪乞討人員救助管理辦法》以及新修訂《婚姻登記條例》的實施,都讓人深切地感受公民權益被溫情關懷著。事實上這種人性化不僅僅對法的正義價值的實現具有積極意義,同時,這種“人本”關懷在法律上的確立使得公民不再認為法律僅僅是一種類似與江湖暗號的學科術語的堆積,而是真正理解和掌握法律中所蘊涵的人性光芒,從而明確法律信仰,真正融入“享受法律,消費法律”的現代法律理念之中。

(二)降低公眾法律消費的成本

成本極小和財富極大是一個體系的兩個方面。如果說建立一個最合適的法律消費體系這一目標是明確的話,那么在追求法律體系構建實現“財富最大化”的同時,還應當以成本最小的手段去完成。為使資源能夠最有效的利用,必須使資源能從低效率使用者手中轉移到高效率使用者手中。或者說,能夠使使用者最有效的利用資源。故對于法律規范的選擇,必須考慮到交易成本,對一般的法律消費者而言,這里的消費成本主要是兩個方面:一是制度成本,即選擇法律消費所必須支付的法律程序從啟動到完成的生產成本,如法院收取的訴訟費用;二是消費成本,即選擇法律服務如聘請律師所必須支付的成本。交易成本越低,消費者選擇法律服務的熱情也就越高,反之,交易成本越高,越會阻礙交易的進行。

法律作為一種社會生活規范,從一定意義上講,它也是一種手段,這種手段的選擇,就是人類的決策行為。從降低法律交易成本的角度而言,要求這種手段兼顧公平正義和財富極大的目標,使得公民的利益達到最大化,這也意味著法律是有效的,可選擇的。從制度上講,這種效率的實現要求在產品生產時做到明確,因為“不明確的法律規范使人們無所依循,影響人們投資的意愿,也留給官僚上下其手的空間,增加貪污腐化的社會成本,又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律,或存僥幸心理,容易引發糾紛,不明確的法律規范乃成為糾紛的根源”。從中國的法律體系上而言,這種明確不僅僅是簡單的要求法律具有可訴性,同時他也要求權利劃分的明確,杜絕司法行政化。從司法現狀而言,我國目前在法律劃分上存在著兩個問題:第一,法律適用機關與國家執行機關職能不分。例如各級法院長期以來都將政府行政機關的執行職能圈定為自己審判職能的外延。法院是行使審判職能的國家審判機關屬于典型的法律適用機關,而執行依法生效的裁判文書這一行為從學理上分析似乎更加類似于一種具體行政行為,法院執行工作的司法性顯然是模糊的,不明確的。這也是造成我國當前執行難問題的一個根本原因,權限劃分的不明確,直接導致了執行成本的增加,使得公民選擇依靠法院執行機構執行生效裁判的消費成本過大,因此有學者提出法官應當“從執行的戰場退回審判的劇場”。第二,公權轉移欠缺合理性。隨著經濟的發展,法律已經成為一種社會公共產品,法律的可消費性不容否認。律師為當事人提供法律服務的行為也越來越市場化,隨著律師事務所的自主性經營,追求利潤成為律師提供法律服務的正當理由。我國《律師法》上所稱的社會律師,是面向全社會提供法律服務的?!堵蓭煼ā分幸幎寺蓭熡袨槿鮿萑后w提供法律援助的義務。其目的是為了解決那些無消費能力或者消費能力欠缺的特殊群體的法律保障問題。然而從學理上分析,國家作為社會管理的部門,為公民提供社會保障包括對特殊群體的法律保障應當是一種國家的司法救助義務,屬于社會公權力的范疇,而將這樣的一種國家義務以法律的形式拋給律師事務所,在國營所占主流的時代,自然是無可非議的,可是隨著律師所改革的進程,成本極大而又根本沒有收益的法律援助逐漸成了各大律師事務所經營的負擔,造成的直接后果是律師每年不情愿而又必須接受一定數量的法律援助案件,其辦案效果不高,而獲得法律援助的公民也認為律師對自己的案件不盡心盡責,造成對法律公平正義價值取向的失望。隨著國家統一司法考試,事實上,法律援助的職能應當由專業的“政府律師”承辦,雖然這在形式上似乎增加了機構設置的成本,但這種公權職能的明確卻能在真正起到對特殊群體“法律保護效益最大化”的效果,應該是值得考慮的。

(三)做好法律的宣傳工作

作為法律消費的主體,對于公民的法律宣傳不可忽視。重視法律傳播和法律教育是中國的優良傳統,明代朱元璋在審閱《律令直解》時就曾反復叮囑官吏:“律令之設,所以使人不犯法?!苯馄湟猓C之郡縣,使之家喻戶曉?!鼻宕赫实墼凇妒ブI廣訓》中則強調。平居將頒行法律,條分縷析,講明意義,見法知懼,觀律懷刑。”為了貫徹市民學法、知法,守法,《大明律》和《大清律例》都在“吏律”中明確規定了“講讀律令”的具體要求。近代中國,普法工作也被作為社會主義精神文明建設的一個重要環節。樹立“享受法律,消費法律”的現代法治新理念,要求在法律消費體系構建的同時不可忽略對法律消費主體的法律宣傳和教育。隨著我國法律體系的不斷完善,普法工作的重要性也就凸顯出來,法律宣傳應當重實效和長期性,具體而言應當做到:第一,法律公示的具體化。隨著近年來立法速度的加快,新法的頒布和實施也成為人們議論越來越多的話題,僅2004年5月1日就有22部國家級法律、法規、規章、司法解釋開始實施。這其中,既有《中華人民共和國道路交通安全法》等直接涉及公眾利益的法規,也有《集體合同規定》、《企業年金試行辦法》等針對企業員工、服刑人員等部分群體的法規,還有《物業管理企業資質管理辦法》、《市政公用事業特許經營管理辦法》等國家行政部門對相關行業加強指導、監督和管理的法規。“享受法律”首先要求公民了解法律,如此多的法規實施要求政府不能僅做出簡單的公示,還要求我們的媒體以及法律宣傳部門能夠針對各部法律做出簡要的解讀,以使得公民能夠理解新法的法律精神。因為從公眾角度來說,一定程度地了解與自身權益密切相關的法律常識,是保護個人權利的基礎。第二,加大法律宣傳機構的建設。對法律宣傳印象,一般人的理解就是在3.15(消費者權利保護日),4.22(世界法律日)等幾個簡單的日子里進行的一些慣常的法律咨詢活動,這暴露了我國法律宣傳階段性,短期性的缺點,這其中有其客觀原因,法律宣傳機構有責無權,有人無編,設施缺乏,經費不足,從而制約了普法工作的順利開展。因而必須加強對普法辦事機構的建設。第三,文明執法,做好法律處罰的解釋工作。法律宣傳事實上是和司法、執法等各個環節密切聯系在一起的,司法服務觀念的確立,文明執法工作的開展在客觀上都對法律的宣傳起到了積極的作用。這里需要注意的是,在行政處罰的過程中,需要和被處罰人做好解釋工作,告訴其違反了哪條具體的法律規定,并對被處罰人的疑問進行必要的解答。這是因為,在執法的過程中,執法人員和受罰者在地位上是不平等的,執法人員作為專業的法律工作者,在其具體的執法部門,是專業的法律人,對其部門內的法律規定是明確而精通的,而作為被處罰人而言,其違法行為的發生很大程度上是由于其對法律知識的不了解,及時的做好執法中的法律解釋工作有利于公民理解執法工作,并在客觀上起到對部門法律的宣傳工作。

(四)加強法律教育,培養專門人才

法律教育的目標不外乎兩個:一是為法律行業培養新人;一是為更廣泛的社會成員提供法律知識與意識上的訓練。德國比較法學家茨威格特和克茨評論法國的法律教育時這樣說:“法律并不純粹是一種專業訓練的對象,而是人們可以從中學習清晰地思維、透徹地表達以及練習修辭技巧的一個領域。這枚硬幣的另一面則是法國法律教學內容常常只是凈化了的原則,它無須為尋找社會現實問題的解決手段而困擾。但是,以這種一般化的、非實踐的,甚至是‘書本的’方式學習法律卻是深化那些將來準備成為法律家的年輕人知識的一種有效方式。”中國以往的法學教育存在一種將總體的法律知識視做一種普遍適用的知識的傾向,而隨著市場的發展和法律消費體制的建立,公民對于法律服務的要求往往并不是單一的普適性知識而是根據其實際支付能力和具體個案而又各有不同。對于中國的法學教育,這里借鑒蘇力先生的幾個基本信念:“一是法律是與社會生產方式和社會生活無法分離的,因此,作為總體的法律來說,我不承認有什么單一的、普適的法律。其次,法律是世俗的,是要回答和解決社會的實際問題的,而不是一套說著好聽、看著不錯的邏輯或話語。因此,中國的法學教育必須回答中國社會的需要,要生產中國社會需要和對路的產品。第三,中國正處于社會轉型時期,市場經濟正在迅速發展,中國無疑需要大量與市場經濟和都市生活相適應的法律。但是中國還有一個廣闊的“農村”,大量的熟人社會,因此,這個轉型不大可能在短期內完全改變這種現實,而且,如果考慮到現代化可能帶來的某些弱點,似乎也未必應當徹底改變。因此,轉型期的中國法律教育必須要考慮到這個因素?!?/p>

法律消費體系的構建是一件細致而艱巨的長期性工作。它需要“享受法律,消費法律”的現代法治理念的支持,需要公民和法律工作者對法律的信仰,需要法律體系的不斷完善,需要法律人性化的培養,需要法律服務和法律宣傳體系的支持。同時他也需要我們的立法者,司法者,執法者和法律消費者在實踐中不斷的對這一體系進行進一步的詮釋和完善。相信隨著制度環境的不斷發展,我國的法律消費體系也會逐步發展和健全起來。