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關鍵詞：法院地法；屬人法；兒童利益原則；分割論原則

提要：如今，涉外收養中如何選擇適用法律成為很重要的課題。

當今世界各國，由于政治、經濟、文化及倫理觀念、風俗習慣和地理環境等方面的不同，關于收養的實體法規定也千差萬別，在涉外收養過程中不可避免地會產生法律沖突，科學地適用涉外收養法律是解決涉外收養中法律沖突的重要途徑。

一、涉外收養法律適用沖突

當前，各國涉外收養法規定不盡相同，主要分為兩種：

一是以英美兩國為代表的法院地法主義。在英國，法院注重的是管轄權。只要英國對涉外收養有管轄權，就只適用英國國內法。英國對國際收養的管轄權采取了以收養人的住所為依據的專屬管轄模式。只要收養申請人在英國有住所，英國高級法院就有權頒布收養令。

二是大陸法系的屬人法主義。歐洲大陸法系國家均認為收養主要是當事人的合意行為，所以應根據身份關系適用屬人法的一般原則。對于當事人的屬人法不同時應如何適用屬人法又有四種主張：（l）適用收養人屬人法，因為收養行為由收養者發動，收養者應負主要責任，故宜采用收養人的屬人法；（2）適用被收養人的屬人法。以保護兒童利益為立足點，應適用被收養人屬人法；（3）分別適用收養人和被收養人的屬人法，因為收養制度同時關系到收養者和被收養者雙方的利益，所以分別適用雙方的屬人法比較合適：（4）重疊適用收養人和被收養人的屬人法?？紤]到收養在被收養人所在國承認的問題，宜采用重疊適用的方式，這和我國法律規定是一致的。

在沖突規范中規定兩個或兩個以上的連接點，可以增加連接點的可選擇性，也是軟化連接點的一種方式。這種方式成為目前越來越多的國家所采用的簡單而有效的方法。基于合法的收養關系所具有的積極功能，亦應規定復數連接點，使收養關系盡可能有效成立。具體到連接點的選擇問題上，住所是個人與其主要居住地之間形成的法律關系，借以表明一個人的民事身份，以及其權利義務應受某種法律管轄的事實。因此，住所是比國籍更為穩定的一個連接點，也更能體現與收養關系當事人的最密切聯系。

海牙跨國收養公約規定收養成立的實質要件既要適用原住國法又要適用收養國法。可以說，對涉外收養的實質要件采重疊適用法律的規定，是當今世界收養立法的潮流。跨國收養的實質要件即收養所適用的法律，收養人和被收養人必須同時滿足雙方慣常居所地或住所地有關當事人適格性的要求?；诖怂闪⒌倪m用關系，不僅能最大限度保護兒童利益，而且有助于得到相關國家的承認。

二、涉外收養法律適用原則

涉外收養法律適用原則可以為涉外收養的準據法選擇提供明確的方向，研究怎樣更加科學地適用收養法律，首先應研究何種適用原則更加科學，更加人性化。兒童利益原則和分割論原則最符合當今收養法發展趨勢，也為涉外收養法律適用指明了方向。

1、兒童利益原則。兒童是世界的未來，人類的希望之所在，保障兒童權益就是保障全人類的持續健康發展，“兒童優先”、“關注兒童的成長與發展”、“兒童享有特別照料和協助”已成為當今世界各國的共識。對兒童來說，家庭是最適合成長的環境，任何機構都不能代替與生俱來的親情和適于個性發展的寬松環境。目前國際社會公認，保護兒童利益應該是收養法律的價值核心所在，這是社會進步的表現。羅馬法長期形成的那種“為族”、“為家”、“為親”的收養模式延續了一代又一代，在不少繼受羅馬法的國家的收養立法中留下了深深的印痕。20世紀六十年代，隨著工業化的發展和“福利國家政策”的推行，“為兒童利益”的收養新概念日漸盛行。不論是發達國家還是發展中國家，意識到了“依據保護兒童最大利益的原則”進行收養立法和修訂原收養法的重要性。英國和法國在1976年修改收養法時就明確貫徹了保護兒童最大利益的立法精神。

2、分割論原則。分割論是與統一論相對的，是指涉外收養的準據法適用的范圍。所謂“統一論”，即對涉外收養關系不進行任何區分，統一適用一個準據法，也就是說對涉外收養成立要件和涉外收養效力適用同一的準據法；“分割論”是指將涉外收養關系分割成涉外收養的成立要件與涉外收養的法律效力，分別適用不同的準據法。由于涉外收養的成立涉及收養的形式要件和實質要件，涉外收養的效力涉及養父母子女關系的開始和生父母子女關系的終止，涉外收養關系的終止涉及養父母子女關系的解除等等，如果籠統的適用同一準據法，顯然是很僵化的。中國國際私法學會所擬定的《中國國際私法示范法》在這個問題上做了新的開拓。

三、我國涉外收養法律適用規定及完善

（一）《適用法》關于涉外收養法律適用的規定。即將生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十八條規定：“收養的條件和手續，適用收養人和被收養人經常居所地法律。收養的效力，適用收養時收養人經常居所地法律。收養關系的解除，適用收養時被收養人經常居所地法律或者法院地法律?！笔震B的成立側重于收養的程序要件和實質要件，收養的效力側重于收養對養子女和養父母關系的法律效力和收養對養子女和生父母關系的法律效力，收養的解除則偏重收養解除時的程序，這是三個不同的法律問題?！哆m用法》符合“分割論”原則，使得涉外收養中準據法的選擇更加合理化，也順應了當今世界涉外收養準據法選擇的潮流。

（二）我國涉外收養法律規定的不足及改善

第一，增加有關涉外收養管轄權的規定?，F代各國對如何確定跨國收養的管轄權有不同的做法。但基本上都以收養人或被收養人的國籍、住所和慣常居所為管轄依據。一般英美法系國家以住所為管轄依據，如美國；大陸法系國家多以國籍或住所為管轄依據，如瑞士；隨著習慣居所受到越來越多公約和國家的青睞，也有一些國家以此作為管轄依據，如德國。1993年《跨國收養公約》沒有明確規定由哪一國對跨國收養問題行使管轄權，而只是從普遍意義上承認兒童利益是決定國際收養管轄權的一個重要因素。使兒童原住國與收養國在行使對國際收養的管轄權時盡可能在理論與實踐上統一起來，所以這種方法并沒有直接解決跨國收養的管轄權沖突問題，而只是間接地協調或減少了各國有關的這類法律規定的矛盾。

我國國際私法理論界非常注重這個問題，《中華人民共和國國際私法示范法》第42條規定：“對因收養的成立和效力提起的訴訟。如收養關系成立地位于中華人民共和國境內，中華人民共和國法院享有管轄權。對因解除收養關系提起的訴訟如收養人或者被收養人的住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內或者被收養人具有中華人民共和國國籍，中華人民共和國法院享有管轄權。”該條具有重要的立法參考價值和實踐工作指導意義。首先，它根據跨國收養關系的性質不同將其區分為收養的成立和效力關系以及解除收養關系。兩類不同的關系以不同的管轄依據為標準；其次，它以收養關系成立地、當事人的住所地、慣常居所地和國籍為管轄依據，符合各國的習慣做法以及海牙公約的有關規定。

第二，對于收養關系的解除問題在連接點的確定仍值得推敲?！哆m用法》第28條規定：收養關系的解除，適用收養時被收養人經常居所地法律或者法院地法律。在收養關系的終止問題上，基于兒童利益最大化原則，應該適用被收養人住所地法或慣常居所地法。但是由于沖突規范實質上是一種立法管轄權的選擇規范，對于具體的法律關系，其具有缺乏針對性的特征，因此在跨國收養實踐中，被收養人的住所地法或慣常居所地法不一定就能最大限度的保護兒童利益。

主要參考文獻：

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