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摘要：我國《反不正當競爭法》與《刑法》均對商業賄賂的構成要件及其法律后果作出了調整，采用了綜合規制模式。相比之下，德國從原來的反不正當競爭法規制模式向現行的刑法規制模式變化，盡管在法律責任和保護法益上體現出側重點的不同，但規制對象和構成要件仍保持統一性。對比我國和德國的規制模式可以發現，我國存在規制對象不統一、調整方法不銜接、保護法益不明晰、構成要件不完備等問題，而上述問題均可在德國立法及其變動中找到相應的解決方案。

關鍵詞：商業賄賂；規制；行賄；受賄

一、德國規制商業賄賂的立法概況

1.德國《反不正當競爭法》對商業賄賂的規制

德國《反不正當競爭法》第12條規定的是商業行賄和受賄的構成要件和法律后果。第1款規定商業行賄及其法律后果，第2款規定商業受賄，其法律后果是通過參引第1款的法律后果來實現的。具體看來，無論是商業行賄還是受賄，共同的構成要件都包括：

①發生的領域為商業交易過程，這個要件力圖把行政機關和相對人之間的行政關系與私人之間一次性、非職業性或者長期性的經濟關系區分開來，我國對“商業賄賂”的界定也是如此。

②給予賄賂的對象或者接受賄賂的主體是商業經營企業的雇員或受托人。之所以強調是企業的雇員或受托人而不是企業本身，主要是因為立法者認為企業本身完全有權對自己的商業經營作出特別安排，即以接受所謂的“商業賄賂”來給予特定交易對手相對于其他潛在的交易對手更加優惠的交易條件，而企業本身的這種行為與其稱為商業受賄，不如說是以歧視性的交易條件對待交易對手。

③不管是商業受賄還是行賄，都體現在一個非法關系上，即行賄方提供一項利益，受賄方對應地給予行賄方以優待。對于“利益”的理解，德國立法和司法實踐上認識得很寬泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方對此并無請求權的內容。至于“優待”，必須首先指向商品或者服務經營，并且使得行賄方因此而獲得相對于其他經營者更加有利的交易態勢。一項優待能夠通過規避競爭中的公開規則并且切斷競爭機制，從而損害同業競爭者，即為不法。

從行為的具體方式來看，立法者給出了一個可供選擇的行為模式，以盡可能涵蓋各種行賄受賄。對于商業行賄而言，包括提供利益、允諾給予利益或者給予利益。對于商業受賄而言，包括向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益。從行為的后果來看，無論是行賄還是受賄，當事人都將被處以一年以下自由刑或者罰金。

2.德國《刑法典》對商業賄賂的規制

1997年8月13日德國的《反腐敗法》得以通過，《德國刑法典》專門對此增加了第26章“違反競爭法的犯罪行為”，將原來處于《反不正當競爭法》第12條的商業行賄與受賄納入其中作為《刑法典》的第299條(注：《德國刑法典》第299條規定了“商業活動中的受賄和行賄罪”條文如下：在商業交易中，商業經營的雇員或受托人為自己或第三人向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益，作為回報，在有關商品或商業服務的競爭中，以不法方式使他人獲得優待的，處3年以下自由刑或罰金。)。與《反不正當競爭法》原來的第12條相比，《刑法》第299條在商業賄賂行為的實體構成要件而言，幾乎未作任何變動。變化之一是，將商業行賄和商業受賄的先后順序作了調整，即第1款規定商業受賄，第2款規定商業行賄；變化之二是提高了商業賄賂的法定刑，當事人都將被處以三年以下的自由刑或者罰金(注：《德國刑法典》第300條規定：犯第299條之罪情節特別嚴重的，處以3個月以上5年以下的自由刑。具備下列情節之一的，一般認為是情節特別嚴重：1、行為涉及重大利益的；2、行為人以此為職業或作為繼續實施此等犯罪而成立的犯罪集團成員犯此罪的。)。

3.規制模式變動后的主要特點

從德國商業賄賂立法模式來看，它經歷了一個從不正當競爭法調整模式到刑法調整模式的變動過程。變動后的《刑法典》第299條較原來的立法，在商業賄賂立法規制上集中反映在如下特點：

①規制對象上，同時規制商業行賄與商業受賄。不論是德國《反不正當競爭法》第12條，還是《刑法典》第299條，均同時規制商業行賄與受賄。立法者看到，行賄與受賄不能割裂開來規制，特別是不能出現法律對兩者做出不統一甚至完全相反的判斷，如行賄行為構成犯罪而受賄行為不構成。

②調整方法上，從民事救濟優先轉變為刑事責任優先。原來對商業行賄與受賄的法律規制統一放在德國《反不正當競爭法》體系下，側重的是對公平競爭權的保護，法律責任也以民事救濟優先。1997年《反腐敗法》的通過，表明了立法者認識到經濟領域中的腐敗問題應當通過更加有力的手段懲治，故側重的是對整個經濟秩序的保護，法律責任調整為刑事責任優先。特別是將原來一年以內的自由刑改為三年以內的自由刑，可見一斑。

③保護法益上，不局限于單一法益。《反不正當競爭法》第12條是將商業行賄放在第1款，而納入到《刑法典》中的第299條是將商業受賄放在第1款，商業行賄調整到第2款，足見立法者認識到規制商業受賄對于企業經營活動的正常運作和企業主權益的保護作用。德國學術界一般認為，禁止商業賄賂首先旨在保護誠實競爭者的權益，保護公眾利益，還保護公平、正當的競爭機制，但商業受賄者的雇主權益也受到刑法典的保護[1]。

二、我國現行法對商業賄賂的立法規制模式

1.我國《反不正當競爭法》對商業賄賂的規制

《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱我國《反不正當競爭法》)第8條第1款第1句規定從原則上禁止經營者的商業行賄行為，第2句規定經濟生活中最為常見的商業行賄行為即回扣。國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)對商業行賄以及回扣都作了解釋性或者補充性的規定。

違反我國《反不正當競爭法》第8條從事商業行賄的經營者，如給其他經營者造成損害，他們可以根據該法第20條請求民事損害賠償。該法第22條規定：構成犯罪的，依法追究商業行賄者的刑事責任；尚不構成犯罪的，工商行政管理部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，同時可以沒收違法所得。從上述法律責任可以看出，我國《反不正當競爭法》主要對商業行賄規定了相應的行政責任，而并未對商業受賄規定法律責任。究其原因，筆者認為這極有可能與我國《反不正當競爭法》本身的特質有關。一方面，該法主要是保護公平競爭和制止不正當競爭，而商業受賄本身并不直接損害公平競爭的法益；另一方面，該法主要是設置競爭者的法律責任(注：《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第9條第2款：有關單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機關按照前款的規定處罰；構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任。盡管也對商業受賄設置了與商業行賄對稱性的法律責任，但本身已經超出了《反不正當競爭法》本身的立法框架。)，而商業受賄的主體可以是經營者而不限于經營者。

2.《刑法》對商業賄賂的規制

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第3章第3節“妨害公司、企業管理秩序罪”中的第163、164條，經《刑法修正案》(六)修正后，規定了兩個罪名，即公司、企業或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業或者其他單位人員行賄罪。一般認為，對于這兩個罪名所侵犯的客體是復雜客體，既包括對正當市場競爭秩序的破壞，也包括對公司、企業或者其他單位人員職務或者業務行為的廉潔性的破壞[2]?？梢钥闯觯?63、164條具有規定商業賄賂行為刑事責任的功能，換言之，通過我國《反不正當競爭法》第22條中的經濟刑法指引規范，《刑法》第163、164條可以成為追究違反我國《反不正當競爭法》第8條商業賄賂行為的刑事責任規范。

3.兩部法律規制商業賄賂的特點比較

比較我國《反不正當競爭法》第8條與《刑法》第163條、164條中商業賄賂行為的構成要件，可以發現，我國《反不正當競爭法》主要規制商業行賄，《刑法》分別規定了公司、企業或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業或者其他單位人員行賄罪。兩者既有共性，也存在區別，具體表現在：

①兩者均可以對經營者從事的商業行賄行為進行規制，但《刑法》并不僅限于經營者所為的行賄行為。我國《反不正當競爭法》所規制的對象是經營者，經濟法上的“經營者”概念是開放性的，只要是以營利為目的從事經營活動的個人或者組織均成為經營者。《刑法》所規制的對象要寬泛一些，并不專指經營者，而是指自然人或者單位。因為，該罪的客體之一是從公平競爭秩序的角度出發，不難看出，滿足經濟法意義上的個人或者單位經營者均可以成為犯罪的主體。該罪的第二客體是公司、企業或者其他單位工作人員職務行為的廉潔性，不僅經營者給予賄賂可以構成本罪，非經營者同樣可以給予賄賂破壞單位內部的廉潔性。②兩者均規定了行賄的構成要件，但標準存在差異性。我國《反不正當競爭法》規制的商業行賄中發生的領域側重于商品購銷過程，對象是對方單位或者個人，而該“對方”的法律性質并未明確界定。而《刑法》第164條第1款規制的行賄并不強調發生的領域，對象只能是對方個人，該“對方”具體是指公司、企業或者其他單位(注：《刑法》第164條原來只規定了“公司”與“企業”兩類，經過《刑法修正案》(六)增加了“其他單位”，以涵蓋以非營利為目的的組織。當然，《刑法》分則第8章將對國有公司、企業工作人員的行賄行為單獨建立“行賄罪”的罪名，以示與第164條的罪名區別。)。我國《反不正當競爭法》對于商業行賄的手段可以是財物，但不限于財物，而《刑法》第164條的規定只能是財物。我國《反不正當競爭法》沒有對商業行賄者的主觀狀態作出特別規定，但是基于對一般不正當競爭行為構成要件的分析，行賄人主觀上應當具有如下動機，即通過行賄使受賄者給予自己在商品購銷中的某種好處?！缎谭ā返?64條要求行賄必須有“為謀取不正當利益”的主觀目的。

③我國《反不正當競爭法》在法律責任上并不強調對商業受賄的規制，但《刑法》同時規制行賄與受賄行為。我國《反不正當競爭法》本身并沒有對商業受賄以及接受回扣行為設置相應的法律責任?！缎谭ā返?63條規定了公司、企業或者其他單位人員受賄罪，該罪是一個自然人犯罪，單位本身不能成立該罪?；诒Ｗo公司、企業或者其他單位工作職務行為的廉潔性，第1款特別強調了工作人員接受賄賂必須“利用職務上的便利”?！缎谭ā返?64條規定了對公司、企業或者其他單位人員行賄罪，主體既可以是自然人也可以是單位。

三、德國相關立法及其變動對我國商業賄賂法律規制的啟示

1.商業賄賂立法規制模式的啟示

德國立法及其變動一定程度上反映了立法者對商業賄賂性質認識的出發點有所改變，即由原來的競爭法調整模式轉向為刑法調整模式，這對處理我國《反不正當競爭法》與《刑法》對商業賄賂規制的關系，具有比較和借鑒意義。我國現行法采用的是用綜合調整方法規制商業賄賂，這本身并無不妥。正如德國規制商業賄賂立法模式的變動，僅僅意味著商業賄賂的構成要件和主要的法律責任來源于《刑法典》，并不意味著該國《反不正當競爭法》的一般條款以及其他經營者的停止侵害請求權和民事損害賠償請求權喪失作用。但問題是，我國的綜合規制模式存在三個缺陷，而這使得綜合調整模式不能很好地發揮應有的配合功效。

①規制對象不統一。我國《反不正當競爭法》第8條、22條本身并不調整商業受賄，而《刑法》第163、164條同時調整商業行賄與受賄。對于調整對象的認識不統一，直接導致調整方法與保護法益的認識不統一。這種不統一給法律適用帶來了極大的矛盾，如尚未構成《刑法》第163條犯罪標準的一般商業受賄行為得不到《反不正當競爭法》的制裁。

②調整方法不銜接。同樣是商業行賄行為，對于民事責任，主要考慮是否以及在多大程度上造成了其他經營者的損害，對于行政責任和刑事責任則要綜合考慮對法益的侵害程度、情節和后果。我國《反不正當競爭法》第22條將區分行政和刑事責任的標準交給了相關刑事規范，而《刑法》第164條主要是把數額作為區分標準，這顯然與上述綜合考慮不符。事實上，不論是德國《反不正當競爭法》第12條還是《刑法典》第299條，均沒有把數額作為衡量承擔刑事責任的標準。

③保護法益不明晰。我國《反不正當競爭法》的立法者看到的主要是商業賄賂對于競爭制度的破壞作用，因此沒有對商業受賄設置相應的民事和行政責任。《刑法》的立法者看到的主要是商業賄賂對公司、企業或者其他單位內部職務廉潔性的破壞作用，因此《刑法》第163、164條中的受賄主體只能是單位的個人而不能是單位本身。盡管刑法學界對《刑法》第163、164條侵犯客體的認識有雙重客體說(注：我國刑法學界對于商業賄賂犯罪客體的認識并不統一。其中的雙重法益侵害說認為，商業賄賂不僅使得行賄方通過不正當的手段獲得相對于其他經營者更加有利的競爭態勢，從而破壞了外部的正當競爭關系，而且使得受賄方利用了其在企業中的職務接受了不正當的利益，破壞了內部的工作廉潔性。)，但并未能引導我國立法者像德國立法者和學術界那樣，認識到不管是觸犯我國《反不正當競爭法》的一般商業賄賂違法行為，還是違反《刑法》的商業賄賂犯罪行為，都同時侵犯了公平競爭權和組織內部職務的廉潔性(注：德國《反不正當競爭法》12條所保護的法益是自由競爭，但也保護同業競爭者和企業主。具體參見：BGH31，211.)。

2.商業賄賂行為構成要件的啟示

如果說規制商業賄賂的立法模式還是一個形式意義上的問題，那么對于如何認定商業賄賂行為則絕對關乎實質。不論是德國《反不正當競爭法》第12條，還是后來納入到《刑法典》的第299條，對于商業行賄和受賄的構成要件從來都是保持統一性和對稱性的。相比之下，我國《反不正當競爭法》與《刑法》對于商業賄賂的構成要件的銜接性是不高的。具體表現在如下幾個方面：

①對于商業賄賂的主體，缺乏協調性。根據我國《刑法》第164條，排除了單位整體接受賄賂的情形。根據我國《反不正當競爭法》以及《暫行規定》對商業行賄對象的框定，商業受賄的主體是對方單位或者個人。如何理解“對方單位或者個人”?應當有兩種可能：一是單位和個人為并列關系，即“對方單位或者對方個人”；二是個人概念隸屬于單位概念，即“對方單位或者對方單位中的個人”。換言之，只要商業受賄損及公平競爭，不管是單位以集體的名義受賄，還是單位內部人員以個人的名義受賄，在我國《反不正當競爭法》上的法律后果上并無差異。我國《反不正當競爭法》本身沒有對商業受賄設置法律責任，加之《刑法》又不調整單位受賄(注：我國《刑法》第387條規定的“單位受賄罪”中的主體雖然是單位，但限于國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，該罪又放置在分則第8章“貪污賄賂罪”之下。因此，與本文中探討的“公司、企業或者其他單位人員受賄罪”拓展到單位受賄的可罰性問題，不能相提并論。)，勢必造成在經濟生活中單位之間的行賄受賄得不到法律制裁。

②對于商業賄賂的手段，缺乏統攝性。無論是《刑法》第163還是第164條，對于商業受賄和行賄的手段均局限在財物，我國《反不正當競爭法》雖然除了“財物”還規定了“其他手段”，但從《暫行規定》對“其他手段”的理解，即“提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”，恐怕主要還是指財產性利益。這與德國法中只要“利益”并不問究竟是財產性還是非財產性(注：“授予榮譽稱號或頭銜、性惠贈、私人機會支持等，均可被認定為非物質性的利益。”具體參見：RG64，291。)的認識相比，還是有距離的。另外，對于商業賄賂的具體行為方式，我國立法基本沒有涉及。相比之下，德國法對商業行賄和受賄均給出了三種可能的方式，盡可能地涵蓋了從允諾提供(接受)到現實提供(接受)的行為狀態，方便了執法和司法的認定。

③對于商業賄賂的目的，缺乏完備性?！稌盒幸幎ā方o商業行賄的定義其實是同義反復，以賄賂定義賄賂，沒有揭示賄賂的本質。《刑法》第163條對商業受賄的規制強調“為他人謀取利益”、第164條對商業行賄的規制強調“為謀取不正當利益”，均反映出立法者試圖通過受賄者為他人謀取利益的行為和行賄者有謀取不正當利益的動機來揭示出商業賄賂的違法性。但這種嘗試在刑事司法實踐中出現了不少問題，最為典型的是不能解釋以下兩個問題：一是為何成立行賄行為的動機必須是謀取不正當利益，而成立受賄行為則不需要謀取利益的不正當性；二是如何認識利益的不正當性。德國法完全沒有這樣的立法條例，而是通過規定了“行賄者給予利益”和“受賄者提供優待”兩個基本要件，并分析“利益”與“優待”之間是否存在“違法關系”，從而來判斷一項所謂的“賄賂”是否真正地構成違法的賄賂。

四、結論

鑒于商業賄賂具有破壞公平競爭秩序和企業內部廉潔秩序，我國和德國等發達市場經濟國家一樣，均通過《刑法》和《反不正當競爭法》調整商業行賄和受賄。從規制模式的選擇來看，不論是德國早期的反不正當競爭法模式、后來的刑法模式，還是我國的綜合調整模式，其規制目的是共同的，就是保護商業賄賂可能觸犯的雙重法益，對受害者提供民事救濟途徑，對行賄者和受賄者給予行政甚至刑事制裁。但由于公平競爭秩序與企業內部秩序畢竟是兩個獨立的法益，綜合規制模式的設計必須具有較強的協調性、統攝性和完備性，合理安排我國《反不正當競爭法》和《刑法》調整的商業行賄、商業受賄以及具體的構成要件，便成為立法規制所迫切需要解決的問題。

參考文獻：

[1]邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2001：222.

[2]孫國祥，魏昌東.經濟刑法研究[M].南京：法律出版社，2005：270.