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戰爭的存在，將人類生存的社會環境劃分為戰時狀態和平時狀態兩種不同的社會環境。法的制定和實施作為實踐性很強的社會活動，當然離不開對戰時和平時社會條件的研究。當前，我們對法學的研究，大多著眼于平時社會條件下的軍事法規和軍事活動，因而，面對高技術戰爭的挑戰，現行軍事法學的研究尚不能滿足軍事斗爭的需要，加強對戰時軍事法的研究，就成為法學亟待解決的課題。所謂戰時軍事法是指適用于戰爭或其他緊急狀態下的一種特別法律制度，它是一個國家軍事法律的重要組成部分。本文試就戰時軍事法的幾個基本問題做一些探索。

一、“戰時”的界定

研究戰時軍事法，首先遇到的一個問題就是如何界定“戰時”？所謂戰時，人們習慣上稱之為戰爭環境存在的狀態，而把無戰爭存在的狀態稱之為平時。但是，法律上對戰時的理解，有規范的法律含義。世界各國立法中“戰時”一詞的含義很廣，理解也很不一樣，大體說來，有廣義、狹義之分。

有的國家將“戰時”理解為最廣義的“戰時”，即只要有擾亂社會正常秩序的事情發生，都可稱之為“戰時”。在這些國家中，戰時分為“戰時”和“視為戰時”兩種，前者包括內戰、對外抵抗入侵之戰的戰爭狀態，后者則把處于普通刑事犯罪行為威脅的區域都稱之為“戰時狀態區域”，如實行戒嚴、軍事管制等區域。這樣的國家以中國、意大利和前蘇聯等為代表。《中華人民共和國刑法》第451條規定“本章所稱戰時，是指國家宣布進入戰爭狀態。部隊受領作戰任務或者遭受敵人突然襲擊時，部隊執行作戰任務或者處置突發事件時，以戰時論。”這里的戰時是從廣義上理解，包括戰爭和戒嚴、處置突發事件等緊急狀態。我國臺灣的《軍事審判法》第7條規定：“本法所稱戰時者，謂抵抗侵略對外作戰期間，鎮壓叛亂而宣告戒嚴之期間視同戰時”⑴。在這里的戰時同樣是廣義的理解。意大利的《意大利軍事刑法典》由兩大部分組成，即《平時軍事刑法典》和《戰時軍事刑法典》。這兩部適用于不同時期的法典是在同一天頒布的，并且于同一天生效。《戰時軍事刑法典》中對戰時的規定是：“宣戰之后和戰爭結束之前的戰爭時期”以及“在非常情況下，為了維護公共秩序而進行的軍事活動”⑵。它的含義是比較廣的。前蘇聯1990年3月14日通過的《蘇維埃社會主義共和國聯盟關于設立蘇聯總統職位和修改補充蘇聯憲法（根本法）的法律》，規定了戰時緊急處置制度。該憲法修改補充規定，蘇聯總統“宣布總動員或者部分動員；在蘇聯遭受武裝侵犯時，宣布戰時狀態并把這個問題立即提交蘇聯最高蘇維埃審議；為了保衛蘇聯及其公民的安全，宣布在個別地區實行戒嚴。實行戒嚴的程序和戒嚴的制度由法律規定。”“為了確保蘇聯公民的安全，提出關于在個別地區宣布戰時狀態的警告，而在必要的情況下，根據有關加盟共和國最高蘇維埃主席團或最高國家權力機關的請求或同意，宣布實行戰時狀態并立即將所作出的決定提交蘇聯最高蘇維埃批準。”并在上述規定的情況下，“可以在尊重加盟共和國主權和領土完整的情況下實行總統臨時管制”⑶。

有的國家只從狹義的角度來理解戰時，在這些國家，戰時是一種獨立的狀態，而發生在全國或局部的通過國家行政權就可以加以控制的危險事態則稱之為緊急狀態。代表國家有美國、英國、法國等。就聯邦法律而言，美國除宣戰和全國緊急狀態的戰時規定外，還有戒嚴和總統動用聯邦武裝部隊的緊急處置制度。全國緊急狀態是在遭到入侵、發生戰爭和在外敵支持的內部暴亂的情況下實施的一種只適用于戰時的處置制度。后兩種制度既適用于戰時也適用于其他緊急狀況。美國的戒嚴制度則沒有任何成文的法律規定，而是基于公共需要而實施。實踐中，戒嚴的使用范圍較廣，包括發生叛亂、暴亂、騷亂、司法程序或法律的實施受到嚴重阻礙等。總統動用聯邦武裝部隊的權力，是指在發生叛亂、內亂、重大自然災害等使法律秩序遭到嚴重破壞，并且州政府無法控制局勢或不得不采取應付措施的情況時，總統作為聯邦武裝力量總司令動用部隊，以平息民間動亂、恢復秩序的制度。在英國，戰時屬于緊急狀態的一部分。成文法規定的緊急狀態分為戰時和普通緊急狀態，曾立有30部法律，其中相當一部分現已被廢止，目前繼續有效的主要有戰時的概念、宣布程序、期限以及可采取的措施等基本問題的法律。如1920年的《緊急狀態權力法》和1964年的《國內防御法》等。在英國，戰時專指戰爭或外敵入侵的情況；而諸如阻礙食品、水、燃料或電的供應和散發，或者阻礙人口的正常流動，或者是剝奪臣民或絕大多數臣民的生活必需品時，則不屬于“戰時”，政府可采取普通緊急狀態。法國法律中，戰時是指同總統的特別權利、緊急狀態和行政法上的特別局勢理論相并列的一種緊急情況。它專指“對外戰爭、內戰、武裝叛亂”等時期。法律將出現的公共秩序的嚴重破壞以及水災、地震、爆炸等重大自然災害、公共災難性事件稱之為“緊急事態”。在這里，戰時顯然是作為狹義上使用的。

鑒于上述各國立法對戰時釋義的五花八門，筆者認為，最好還是用“戰時”來形容在一國全部或局部出現的非常事態為好。其實，戰時同戒嚴、軍事管制、緊急處置、動員、宣戰、媾和等名詞既有聯系，又有區別，它們是屬于不同范疇的概念。戰時指的是在一定時期、一定范圍內的社會秩序的性質和狀況，當然，這種社會秩序是混亂的或無組織的。而戒嚴、軍事管制、總統管制、緊急處置、動員、宣戰、媾和等概念意旨在于某時某地發生了戰時狀態后，為了迅速恢復日常的憲法和法律秩序，使人民生命財產受到的損失達到最低限度，不得已采取的戰時法律措施。戰時同戒嚴、軍事管制、總統管制、緊急處置、動員、宣戰、媾和之間的關系，是戰時作為戒嚴、軍事管制、總統管制、緊急處置、動員、宣戰、媾和等戰時法律措施產生的條件，沒有戰時的發生，戰時法律措施就沒有存在的必要。當然，一旦出現了某種戰時狀態，對抗戰時所采取的法律措施可以是多種多樣的，既可以用一種法律措施來對付戰時狀態。也可以用幾種法律措施來對付戰時狀態。具體采用何種戰時法律措施，主要取決于戰時的性質和狀況，以及恢復正常的需要。從另一方面來說，戰時一旦出現，如果不采取正當或適當的法律措施，那么，就可能造成戰時發生地域社會秩序的全面混亂，人民的生命財產就得不到基本的安全保障，社會既有的組織系統之運行就會全面癱瘓。因此，戰時同戒嚴、軍事管制、總統管制、緊急處置、動員、宣戰、媾和之間的關系是相輔相成、辯證統一的，兩者緊密聯系。

二、戰時的構成、宣布與期限

1、戰時的構成要件

戰時作為一種具有危險度的非法社會秩序，其產生、存在和終止并不是偶然的或者是盲目的。在任何一個由法律規則所控制的社會中，戰時的產生要符合一定的法定條件，但并不是說，只要有危險的非法社會秩序的存在就可稱之為戰時。一般而言，構成現代民主法制國家所規定的戰時，應該滿足以下幾個構成要件：戰時事實的存在；危險迫在眉睫；戰時法律措施之必須；合法程序的確認與合法程序的宣布。

戰時事實的存在，即社會正常秩序或者說社會內部和社會關系之間出現混亂，國家機關之管理體制失靈，人民之生命財產處于危險的威脅中。戰時事實包括兩種基本事實：一是戰時誘因的存在，不論是來自刑事犯罪行為，還是處于不可抗力的意外事件；二是由于戰時的誘因出現，致使正常社會關系之運作機制遭受破壞，人民財產等基本權利受到侵害。戰時事實的存在是戰時賴以存在和成立的客觀要件，是戰時的前提條件，沒有戰時事實的存在，就不可能確認戰時。

戰時作為一種非法的社會秩序必須具有危險性，沒有危險性的非法社會秩序也不能稱之為戰時。當然，這種危險性的確認取決于人民生命財產之損失或受到威脅之程度，也取決于正常的憲法和法律對其控制和恢復的力量。危險應該是現實的、迫在眉睫的，而不是存在于戰時宣布者的主觀想象中的什么危險情況。這里的迫在眉睫包括兩層含義：一是危險威脅到人民生命財產之安全，戰時狀態確實出現；二是危險之露端倪，按照其發展之勢頭，必然會形成危險之事態。

法律上所指的戰時，必須是經過合法程序確認的戰時，未經合法程序確認的戰時可能具有客觀性，也可能不具有客觀性。因為戰時及其危險程度一方面是一種客觀存在的事實，另一方面它又是人們的一種主觀認識，因此，個體、集體成員以及全社會都可成為評價、判斷戰時及其危險程度者。但只有依照法律上所規定的權威機關之權威判斷和確認，才能準確識別戰時之法律性質。當然，這種權威機關必須是經過法律明確授權的，而不是隨便哪個國家機關都可以擔任這一角色。

法律上的戰時必須經合法程序宣布才能產生，未經宣布的戰時不發生法律上的效力。對于在宣布之前已經存在的戰爭事實和戰爭危險，法律上規定有溯及力的，戰時之效力涉及此階段。戰時之宣布，因為會直接關系到人民財產之安全和個別人的切身利益，因此必須由有權機關和個人依照法律程序宣布，而不應該隨意。無權戰時命令的機關和個人之宣布不具有法律效力，一切法律后果由其自負。

2、戰時的確認

戰時的確認，是指戰爭事實和危險出現后，為了迅速消除緊急危險情況，恢復正常的憲法和法律秩序，使人民之生命財產損失降低到最低限度，由有權國家機關或個人依照法律規定的程序和期限查清和認定戰爭事實和危險存在之狀況，并對其危險度作出分析和需要采取戰時法律措施來消除戰時的識別判斷。戰時一經合法程序確認后就發生法律效力，具有權威性和對戰時的拘束力。戰時的確認是戰時宣告的基礎。

戰時往往因為其危險度高，涉及面廣，甚至威脅到一國憲政統治的基礎，因此，對戰時的確認須十分謹慎。為了避免確認戰時的錯誤，給人民生命財產造成不必要的損失，給社會帶來不必要的緊張局面，我們認為，戰時的確認應以請求為基礎。當然，實行戰時的請求也不是隨意的，必須有專門的國家機關或個人依照法律規定的程序提出。戰時的確認者也就是決定或批準戰時的國家機關即立法機關、國家元首和行政機關。但是行政機關通常確認的戰時并不都具有最終法律效力的確認，其確認力可以被立法機關或國家元首所否決。如《委內瑞拉共和國憲法》規定“如果宣布處于戰時或者如果限制或者停止保證，所適用的聲明應當在部長會議中加以決定，并且在公布后的10天之內提請兩個議院的聯席會考慮。”有的國家規定的則是行政機關自主性的決定，如我國憲法第89條規定，國務院有權“決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區的戒嚴。”此外，軍事機構也是批準和確認戰時的權力機構之一。尤其在情況嚴重、危險度高的戰爭出現之時，軍事指揮機構則成了確認戰時的有無、范圍大小、程度之輕重的權威機構。如伊拉克規定，革命指揮委員會有權決定總動員或部分動員，決定戰爭和和平問題。

戰時往往突如其來，當一個國家或局部地區出現了一種危險的、非法的社會秩序以后，有權批準和確認戰時的國家機關或個人當時并不一定在工作，故對戰時的確認可能是滯后的，也可能是失時的。在某些情況下，當公共危險迫在眉睫，其勢態必然發生，還可以提前確認，以有效控制社會秩序，消除危險局勢和最大限度地保障人民生命財產的安全。所以，戰時的確認方式可以包括三種形式：事先預告、事中確認、事后追認。戰時是一種具有危險度的非法的社會秩序，其發生往往會給人民生命財產造成重大損失。因此，為了將人民生命財產損失降到最低限度，迅速恢復社會秩序，法律應該重視對即將到來的、如果不采取有效的對抗措施來消除其危害就會給人民生命財產帶來無可挽回的損失之戰時可以事先作出預告。事中確認是指戰時一旦發生，便及時地由有權國家機關或個人予以確認，這樣，就能有效地采取各種對抗措施，迅速恢復社會秩序，減少人民生命財產的損失。當戰時發生時，有權批準和確認戰時的國家機關或個人不在工作時，可由其它國家機關或個人代為確認，但其確認效力事后必須得到有權國家機關或個人的認可，有權國家機關或個人還可依法變更或撤銷非法或不合理的戰時的確認，但被否決的戰時的確認在被否決之前所產生的法律效果一般不予否決。

戰時確認作為一種緊急法律行為，一經作出，便具有法律上的拘束力。其拘束對象主要包括以下幾個方面：一是對戰時宣告的確定力。一旦戰時經合法程序由法定國家機關或個人確認或批準，就可以基于對戰時的確認進行宣告。戰時確認是戰時宣告的前提條件，只有經過確認的戰時才能予以宣告。同樣，戰時確認后，又必須經過戰時宣告表達出來，才能發揮其法律效力。當然，戰時宣告有時并不是建立在最終確認或最終批準的基礎之上，這時，戰時的宣告如果不符合法律規定，最終將被有權終決的國家機關或個人予以否決。二是對憲法規范的否定力。戰時一經確認后便具有法律效力。由于戰時期間戰時權行使的特殊性，就產生了戰時權同一國憲法的關系問題。各國立法實踐有三種情況：對憲法的全部否定、對憲法的基本否定和對憲法條文的部分否定。三是對法律、法規的否定力。戰時發生后，為了對抗戰時，必須中止普通法律、法規的效力，而只依戰時法。一般來說，戰時的確認一般都導致普通法立法失效，當然也有個別國家法律中規定戰時法未涉及的內容與之相關的法律可并行生效。戰時的確認對法律、法規之否定力通常都是完全否定，此種完全否定包含了兩層意思，即普通法律、法規完全失效，待戰時終止后方能恢復效力；與戰時法和戰時權力相沖突的普通法律、法規無效。

戰時是一種具有危險度的非法社會秩序，一旦發生戰時，如果不及時采取有效的對抗措施，就會給人民生命財產造成不可估量的損失，更為嚴重的甚至會危及到統治階級國家政權的鞏固。因此，戰時狀態發生后，應該趕快予以確認，并采取有效對策。但是，由于戰時涉及千千萬萬人的利益，所以，對戰時的確認必須具有權威性和準確性。沒有權威性，就可能人云亦云；缺乏準確性，不必要地宣布了戰時，同樣也給人民生命財產帶來不應有的損失，給社會帶來混亂，所以，對于戰時的確認可以變更。戰時的變更一般都由最終有權批準戰時的國家機關或個人確定。被變更的戰時往往基于以下幾種原因：一是無權確認戰時的機關或個人的戰時確認力應變更；二是確認戰時程序不合法，應改變，按合法程序重新予以確認；三是戰時確認超過憲法所規定的職權，與該國憲政精神相違背；四是對戰時危險事態估價錯誤，重的定為輕的，輕的定為重的；此地定為彼地，彼地定為此地；全局定為局部，局部定為全局等。

戰時的確認一旦需要變更，即可由有權變更的國家機關和個人予以變更，對于那些戰時的確認不適當的，范圍過寬過窄的，予以變更，使其適當；對于那些違法的確認，予以撤銷。

3、戰時的期限、延長與終止

戰時一般持續時間都不會太長，即使是最危險的戰事，通常也就只有幾年時間。當發生了危險事態后，國家有權機關或個人依據戰時法的規定，行使戰時權，采取對抗措施，以圖迅速恢復正常的憲法和法律秩序，減少人民生命財產的損失。當然，宣布實行戰時必然會給人民的自由權利帶來各種限制，這種限制跟現代民主憲政的精神是格格不入的，故國家在立法中對戰時生效的期限作了嚴格限制，以圖更好地保障人民的權利不受侵犯和現代民主政治制度的正常運作。規定戰時期限起碼從以下幾個方面體現了民主政治的要求：一是戰時生效期實質上是對國家戰時權的限制，是為防止國家機關或國家機關工作人員濫用戰時權，肆意破壞人民民主自由權利的一種法律保障。二是規定戰時生效期限是為了更好的采取戰時法律措施，便于國家有權機關在實施戰時期間有效的采取各種戰時法律措施，迅速排除各種危險情勢，恢復正常憲法和法律秩序。三是規定戰時生效期限也是最大限度地減少人民生命財產的損失。如果沒有一定的期限限制，那么，人民的生命財產就可能長時間處于危險情勢之中，社會秩序也會處于動蕩不定之中。四是規定戰時生效期限也反映了戰時發生的客觀性特點。法律上確認的戰時必須隨客觀存在的戰時的危險事態而變，客觀危險事態已經消除，那么，戰時就應解除或終止。五是規定戰時生效條件也是戰時軍事法原則的要求。法律上規定的戰時不可能不遵循一定的程序或時限，沒有期限限制的戰時就不是法律上的戰時，而只能是專制或隨意性的獨斷。

戰時確認并宣布后，一般都有一定期限的限制。這本身是現代民主政治制度的要求。但由于戰時情況復雜，種類較多，故戰時宣布后在生效的期限內往往不能完全恢復社會正常秩序，個別時期甚至會出現危險情勢加重的局面，因此可以依據一定法律程序適當延長戰時生效期限，直到完全徹底消除戰時危險事態為止。一般來說有關戰時延長的法律應包括以下內容：規定戰時延長的確認者，戰時延長的確認者應與原先的宣布者相一致。戰時延長的確認程序，戰時的延長只能由有權提出戰時延長的申請者向有權批準延長戰時的機關或個人提出延長戰時的請求、必須有明確無誤和充足的理由和嚴格的批準確認程序及次數要求。

戰時的終止，意味著憲法和法律的正常秩序基本恢復。由于戰時的產生是依法確認和宣布的，因此，其終止也必須符合一定的法律要求。從法律的角度看，戰時的自然終止并不代表法律上戰時的終止。只有出現法律上所確認的戰時終止原因或條件時，戰時才能宣布終止。這些原因或條件首先是戰時危險局勢的完全消滅。戰時是對戰時危險局勢的法律確認，是對戰時法律事實的認定。如果戰時法律事實已不存在，那么，戰時確定的法律效力也應終止。戰時期限屆滿也可能導致戰時的結束。如前所述，戰時都有一定的期限要求，期限屆滿，無論是否存在著客觀的戰時危險狀態，只要戰時期限未予以合法的延長，那么，戰時便宣布終止。法國憲法規定，戒嚴令確定實施戒嚴的市、區或省，確定戒嚴的期限，期限屆滿時，如果沒有新的法律延長戒嚴令的效力，戒嚴令自動解除。宣布戰時的法律被撤銷也是導致戰時終止的一個原因，由于戰時是基于有權國家機關或個人的確認而生效的，故當有權國家機關撤銷戰時的宣布，從宣布之日起，戰時便告終止。這里的撤銷并不是指戰時期限屆滿的撤銷，而是指戰時確認被提前撤銷，其原因主要是由于戰時的確認缺少合法性或合理性。

戰時終止的程序同確認程序一樣，也必須符合法律的要求。一般來說，戰時終止的程序也包括結束戰時的請求、批準戰時終止的請求、終止戰時的宣告和終止戰時的法律效力。通常有權提出戰時終止的請求者也是有權提出戰時確認的請求者；批準戰時終止的請求同批準戰時確認的請求，其批準者和確認程序都是相同的，都必須是法律規定的有權批準戰時終止的請求者按照法律規定的程序來確認戰時終止的請求。而戰時除了要由有權國家機關或個人批準之外，還應該按法律規定的程序由有權宣布終止戰時者宣告結束戰時。戰時作為一種具有危險度的非法的社會秩序，一經宣告終止，就意味著戰時在法律上的取消和憲法及法律正常秩序的恢復。

戰時終止的方式，主要是指結束戰時的措施形式。這種形式既表現為自然性，又表現為法律性。戰時終止的方式種類很多，一般隨危險誘發原因的不同和危險程度高低的不同而有所差別。如戰爭終止的方式有停戰、簽約、投降和和平等，其他“視為戰時”的狀態終止的方式包括解嚴、取消軍事管制、停止戰時權、終止戰時軍事法效力等。

三、戰時軍事法的意義和性質

1、戰時軍事法的產生和意義

研究戰時軍事法，我們不得不涉及戰爭。克勞塞維茨認為，戰爭是迫使敵人服從己方意志的一種暴力行為，而這種暴力是沒有限度，為了使敵人無力抵抗，必須最大限度的使用力量⑷。因而，無論戰爭的性質如何，戰爭本身潛藏著對人類生存和社會秩序的破壞。從法的角度來看，戰爭一定程度上與法律相悖離，它使所有限制戰爭行動自由的日常法律規則歸于無效。早在十六世紀，馬丁·路德就提出“緊迫時無法律”⑸的著名論斷。但是戰爭又絕不可能超越法律之外。戰爭作為人類的一種暴力對抗形式，蘊含著預測、策劃、動員、指揮、組織、協調、強制、督導等法的要素。從某種意義上說，戰爭是人類最富有技巧的一種法律控制行為。人們為了進行戰爭并在戰爭中取得勝利，必須掌握和運用戰爭中的預測、策劃、動員、指揮、組織、協調、強制、督導等法律行為，從而取得戰爭的勝利。費希特和黑格爾認為，武力創造法律⑹。可見，戰爭與法是對立統一的關系。戰爭破壞法律的實施，如破壞平時的法律制度，它可能會使憲法全部或部分權利受到合法的限制。同時，戰爭必須遵守與戰爭相關的法律，如戰時法、軍事法、戰爭法，等等。沒有這些法律的保障，戰爭不可能取得勝利，甚至還要受到戰爭法的制裁。自古以來，無數次戰爭產生了大量的國內戰爭法，如緊急狀態法、動員法、戰時軍事行政法、戰時軍事刑法、戰時軍事刑事訴訟法。

所以，戰爭的存在不僅改變了法律適用的社會條件，而且產生了適合戰爭需要的戰時軍事法法。由于平時軍事法所規定的法律制度，在戰時條件下遇到了許多特殊情況，受到戰爭環境的限制，不僅操作起來有困難，而且更重要的是不能滿足打擊戰時違法行為，保證戰爭勝利、維護國家根本利益的需要。針對這種情況，法治國家出于對司法權力的尊重和戰時人權的保障，在平時軍事法的基礎上，又制定了戰時軍事法。

由于戰爭都帶有一定的突發性和相當的破壞性，在戰爭狀態下，人民的生命財產安全沒有保障，國家的憲法秩序出現混亂，國家管理機關的權力無法行使，因此，只能由軍事行動來對抗此種狀態。從法律上講，戰時破壞了憲法原則和普通法實施的環境和條件，因而導致了憲法原則的效力和普通法效力的阻卻。在此狀態下，必須用適應特殊情況的特別法代替。國家如果不預先制定出相應的特別法規范，不對戰爭狀態下可能出現的各種特殊的社會關系作出調整，一旦戰爭爆發，人們就將手足無措，社會可能陷入一種無序的混亂狀態之中。即使是國家和軍隊能根據需要及時制定出一定的特別法規范，也往往會由于缺乏理性的慎密思考和論證而帶有過大的偏差和失誤。甚至會由于某些決策者的隨意而使國家和社會陷入極端恐慌和混亂之中，人民的生命財產得不到最低限度的保障。前蘇聯法學家列夫·西姆金曾說過：“如果缺乏明確的關于調整戰時的法律規定，往往導致災難性的結果。”他舉例說：“在第比利斯實行的宵禁是在宵禁實施之前幾分鐘的，這樣很快就造成了一些人員的傷亡”⑺。戰時，國家和軍隊必須用比平常更為快捷和嚴厲的手段，打擊各種犯罪活動，以保證戰爭的勝利，維護國家的根本利益。因此，戰時軍事法是不可缺乏的。

除了大規模的外敵入侵外，其他如反叛、內亂等導致國家混亂或面臨嚴重自然危險時，國家可能會宣布實施軍事管制，由軍隊統一指揮、統一部署，強行統一人們的行為，消除內亂和危險，恢復國家的憲法秩序。此時，對于嚴重違反軍事管制，構成犯罪的行為以及其他嚴重危害國家軍事利益的犯罪行為，均可按戰時軍事法的規定予以追究，以維護軍事管制的強制性、權威性。

2、戰時軍事法的性質

戰時軍事法是基于戰時而產生的。沒有戰時的出現，戰時軍事法也就無存在的不要。戰時軍事法是對付戰時的，也就是說，戰時軍事法是在迫在眉睫、具有一定危險度的非法的社會秩序出現后，為了迅速恢復正常的憲法和法律秩序，減少因戰時而造成的損失，有關國家機關和國家公職人員所采取的各種對付戰時的應急措施。戰時軍事法由一系列對抗應急措施組成，如總動員、局部動員、戒嚴、軍事管制、宵禁等。戰時軍事法的性質主要由以下幾方面的因素所決定的：

一是宣布戰時的原因。戰時的宣布大體基于兩種原因：一類是嚴重犯罪行為引起的危險，包括來自外部敵人的入侵、嚴重的內亂和擾亂社會正常憲法和法律秩序的騷亂；另一類是嚴重的自然災害和不可抗力的原因，如地震、臺風、洪水等。在有些國家，還可以因經濟危機和國家政黨管理活動陷于癱瘓而宣布戰時。一般來說，引起戰時的原因不同，所采取的戰時軍事法措施也有所區別。通常對因嚴重犯罪行為引起的戰時，采用戒嚴、軍事管制、中止憲法和法律所規定的有關公民基本權利的行使，尤其是以限制公民的基本政治權利等措施來對抗。對于因嚴重自然災害和大規模不可抗力因素而造成的戰時，采取同犯罪行為相類似的對抗措施。對于因戰爭和國家因遭受入侵而引起的戰時，立法上都規定了最為嚴厲的戰時軍事法措施。如全國總動員或部分地區的動員、軍事管制、戒嚴，在事態之前宣布戰時和無限期延長戰時直至戰爭結束。如我國憲法第80條規定，中華人民共和國主席戒嚴令，宣布戰爭狀態，動員令。

筆者以為，戰時作為一種具有危險度的非法社會秩序，一旦出現，就會給社會和人民生命財產帶來不可避免的重大損失，因此，在戰時出現后，應該采取及時有效的對抗措施，以期迅速消除危險。所謂及時，也就是說，當戰時一出現或者有明白無誤的跡象表明危險即將發生，就應立即采取對抗措施，將危險事態消滅在萌芽之中或盡可能消除戰時危險局勢。所謂有效，是指戰時軍事法措施必須能夠消除危險事態，所以，戰時軍事法措施應該對癥下藥，盡量減少給人民生命財產所造成的損失。一般而言，由于犯罪行為尤其內亂、戰爭引起的戰時，因為這種事態直接威脅到統治階級國家政權的鞏固，所以，為了迅速消除危險事態，就必須采取動用武裝力量和以中止憲法所規定的公民的政治權利為主的一些戰時軍事法措施；而對于由自然災害或大規模不可抗力的原因造成的戰時，則應該采取以中止憲法所規定的經濟權利為主的戰時軍事法措施，如反對哄抬物價、打擊投機倒把、控制基本生活物資等。

二是戰時危險度。戰時的危險度也是決定戰時軍事法措施的重要原因之一。通常，戰時危險度越大，所采取的戰時軍事法措施的手段就越嚴厲；戰時危險度越小，就可采取一般戰時軍事法措施加以處置。一般而言，戰時危險度同戰時的起因也是密切相關的，因外敵入侵和集體大規模犯罪行為造成的戰時，其對統治階級國家政權威脅的危險度就大；而因自然災害或其他不可抗力的原因造成的戰時對人民生命財產的威脅危險度較小。當然，這種不同原因造成的戰時危險度其大小也不是絕對的，不同的起因往往對社會秩序某一方面威脅大，而對另一方面威脅就小。但是，當引起的戰時危險度超過一定限度時，無論是什么原因引起的，都會對統治階級國家政權的鞏固和人民生命財產造成極大的威脅，帶來極大的損失。

從立法和實施戰時的實踐來看，對于危險比較大的戰時，一般都采取戰爭動員、戒嚴、軍事管制、宵禁等戰時軍事法措施。這些戰時軍事法措施的嚴厲性比一般戰時采取的戰時軍事法措施要強。

三是戰時軍事法措施的采取者。一旦發生戰時，根據法律規定，往往有權采取戰時軍事法措施的有許多行為者，而且這些行為者由于其權限不同，其采取的戰時軍事法措施的方式、影響力就不一樣。在許多國家法律中都規定，軍事機關戰時措施的法律效力最強。換句話說，當戰時危險局勢極其嚴重，依靠正常的國家機器已不能有效地恢復社會秩序，消除戰時，而需要軍事力量介入時，那么，軍事權在戰時期間具有排它力，這種排它力具有以下幾重含義：軍事權優先，或者以軍事對抗措施為主來消除危險事態；軍事對抗措施可否定普通對抗措施；軍事對抗措施排它力受一定法律規定的限制；戰時消失后，軍事對抗措施排它力應該與其同時取消。

四、戰時軍事法的基本特征

1、在適用條件上，戰時軍事法主要適用于戰爭狀態，也適用于其他緊急狀態

許多國家在法律上明文規定，在平時狀態，非軍人不適用軍事法，平時軍事法只適用于軍人案件。但戰時軍事法既可用于軍職人員，也可適用于非軍職人員。

戰時軍事法主要適用于戰爭狀態。這是戰時軍事法成立的最初依據。在正常狀態下不能適用該法律而只能適用普通法律。這里的“戰爭”僅指外部戰爭，指國家與他國交戰的狀態，不包括內部戰爭，內部戰爭一般指內亂或武裝叛亂。戰爭狀態下，軍事目的及全方位的軍事支援成為國家一切活動的重心。尤其是在外敵的大舉入侵，國家和軍隊面臨生死存亡的關頭，正常的憲政秩序遭到破壞時候，國家和軍隊必須采取一切強硬措施保證戰時利益，爭取戰爭勝利。戰時軍事法就是為了保證這些強硬措施的實施。

“戰時狀態”是適用戰時軍事法的依據。處于“戰時狀態”下，普通法律自動失效，戰時軍事法自動生效。這就要求“戰爭狀態”必須經國家首腦或有權機關依法定程序確認和宣布。未經這種確認和宣布程序，任何人不得以“戰時狀態”為由隨意中止普通法律而啟用特別法律。由于戰爭的性質、交戰地點、戰爭的規模等不同，國家確認和宣布戰時狀態的方式和范圍也有所區別。如果外敵入侵，在本國交戰，國家通常會向軍隊作戰命令，并向全國或某些特定的地區宣布“戰爭狀態”、“戒嚴”、“軍事管制”、“宵禁”等。在一些國家的法律中，都有關于遇有外來侵略時，國家得宣布戰時狀態或戒嚴的規定。在此情況下，“戰爭狀態”及于全國或某些特定地區，即戰時軍事法適用于全國或某些特定地區。如果出兵在國外進行戰斗，如中國人民解放軍的抗美援朝等，國家一般只向軍隊戰斗命令，而不對國內宣布“戰時狀態”、實施戒嚴或軍事管制等非常措施。在此情況下，盡管國家可能會向全國動員令，號召人民以人力和物力支援前線，但這不是“戰時狀態”的宣布，因“戰爭狀態”而啟用的戰時法律對國內不產生地域效力。

戰時軍事法也適用于因其他緊急狀態而實行戒嚴或軍事管制的情況下。“其他緊急狀態”主要指由內亂、有明顯的戰爭或內亂的危險、嚴重的經濟危機、特大自然災害、治安狀況惡化等非常情況。內亂即一國因政治、經濟、軍事、宗教、民族等不同的原因和目的而發生的武裝叛亂、暴動、政治騷亂、種族屠殺、民族分裂等嚴重分裂國家、危害政權、破壞憲法秩序的大規模的破壞事件。這些緊急狀態也會同戰爭一樣引起一個國家的機構癱瘓、秩序混亂、人民生命財產的嚴重危險等，因此，許多國家法律都規定遇有上述緊急狀態時，國家可以采取有效的法律措施加以遏制。由于緊急狀態的嚴重程序不同，國家采取的法律措施也有區別，主要有戒嚴、軍事管制、宵禁、緊急動員、終止某些法定權利的行使等。并非在“其他緊急狀態”下都適用戰時法律，而只是在因為這些緊急狀態而實行戒嚴或軍事管制的情況下才使用。戒嚴和軍事管制是最為全面、緊急、嚴厲的軍事法律措施。盡管各國對軍事管制的概念表述及具體規則的規定各有差異，但其基本點卻是相同的，即在發生戰爭或其他緊急狀態的情況下，國家依法定程序宣布在一定區域內限制憲法上的自由和權利的行使，由國家暫行立法、司法、行政權限的一種緊急管理措施。在多數國家，戒嚴和軍事管制視為同種措施，故在法律上有的只提“戒嚴”；有的只提“軍事管制”。在我國，戒嚴同軍事管制也是不同的，根據我國《戒嚴法》的規定，戒嚴是“警察管制”而非軍事管制。

2、在適用主體上，戰時軍事法既適用于軍事人員，又適用于平民

在戰時，正常的憲法原則、法律規則如非軍人不受軍事法律追究等因戰時狀態的存在而發生變通。每個公民都有義務和責任積極配合非常時期的軍事行動，暫且犧牲自己的個人利益，維護國家和社會的全局利益。無論是軍人還是地方人員，如果反其道而行之，嚴重地違反義務和貴任，甚至進行各種破壞活動，將受到軍法的嚴厲懲處。將戰時軍事法律延伸適用于地方非軍人，是維護非常狀態下最低限度的安全和秩序的需要。

許多國家在法律上明文規定，在平時狀態，非軍人不適用軍事法，但戰時軍事法既可適用于軍職人員，也可適用于一般平民。如法國“緊急狀態法”第12條規定：“在已公布全省或部分省區處于緊急狀態的情況下，根據司法部長和國防部長的報告而頒布的法令，可授權軍事法庭受理屬該省重罪法庭管轄的重要案件以及相關輕罪案件”⑻。南朝鮮戒嚴法規定，從宣布“非常戒嚴”（即軍事管制）時起，戒嚴司令官掌管戒嚴區內的一切行政和司法事務。在“非常戒嚴”地區，戒嚴司令官認為軍事上需要時，有權對逮捕、拘押、沒收、搜查、居住、遷徙、言論、出版、集會、結社、團體行動等事項進行特別處理，并將內容提前公布，戒嚴司令官可依法動員或征用民夫，必要時可命令對軍事所需物品進行調查、登記和禁止運出，不得已時，可在“非常地區”破壞或燒毀國民財產，并在事后對造成的損失進行正當的賠償。⑼國民黨政府的軍事機關在戒嚴時期握有司法審判權。1934年的《戒嚴法》規定：凡戒嚴時期警戒地域內的地方行政官和司法官處理有關軍事事務，應受該地最高司令官指揮，接戰地域內關于刑法規定的內亂罪、外患罪、妨害秩序罪、公共危險罪等類罪，軍事機關可自行審判或交法院審判，接戰地域內無法院或與其管轄的法院交通斷絕時，刑事和民事案件均得由該地軍事機關審判。⑽國民黨軍事委員會1936年頒布的《各省行政督察專員及縣長兼辦軍法事務暫行辦法》中，就采取委任地方行政長官兼任行營軍法官的辦法，由他們檢察、審判現役軍人犯刑事罪或違反法令、軍風紀者，非軍人犯軍事法令者，犯《危害民國緊急治罪法》者，以及依法令應歸軍法機關審判者等案件。同時頒布《各省最高軍事機關代核軍法案件暫行辦法》，授予各省最高軍事機關審核上述兼任行營軍法官檢察審判的案件，從而加強了軍事機關對司法機關及軍事司法權的控制。我國民主革命時期，戰時軍事法律也涉及非軍人。1932年2月1日公布的《中華蘇維埃共和國軍事裁判所暫行組織條例》第2條規定：“在作戰地帶居民的違法行為，無論其犯軍事刑法或其他法律，都由軍事裁判所審理之，敵軍的偵探、內奸等如在作戰地帶，也由軍事裁判所審理之。”⑾1939年《陜甘寧邊區抗戰時期戒嚴條例》（草案）第5條規定，在接近作戰地域內犯泄露軍事機密、破壞軍事運輸、國防要道等罪行者，軍事裁判機關得自行審判，或交法院審判之。⑿1945年1月15日公存的《陜甘寧邊區軍民訴訟暫行條例》第5條規定：“普通居民違犯軍法，如勾引軍人逃跑叛變及刺探軍情等，在戰時由軍法機關處理，在平時由司法機關或鋤奸機關處理。”⒀

在戰時，軍隊成為社會生活的領導和指揮者。軍隊有關戰爭的活動成為一切活動的中心，任何人對這種特定社會關系的嚴重破壞，即被看作是對國家根本利益即戰爭利益的破壞，就應受到戰時軍事法律的追究。《中華人民共和國國防法》第9條第3款規定，“違反本法和有關法律，拒絕履行國防義務或者危害國防利益的，依法追究法律責任，”拒絕履行國防義務或者危害國防利益的法律責任是指有國防義務的國家公職人員、軍人、公民、法人、或者其他組織，故意或者過關不履行法定的國防義務，或者作出違反國防法和其他有關國防的法律所禁止的行為，而應承擔的法律后果。如果非軍人在戰時構成犯罪，追究其戰時的法律責任，應當適用戰時軍事法

3、在處罰手段上，戰時軍事法既貫徹從快、從嚴；特殊人員從重的原則，又注重酌情從寬

戰時從快原則是指在戰爭狀態下，對于嚴重違反法律構成犯罪、已經或可能導致作敵失利的軍人或非軍人，依照戰時簡易訴訟程序，從快審判和執行，以達到嚴肅軍法、懲治違法者，及時教育和警戒其他人，保護國家戰時利益的目的。也有學者將此稱為“便于軍事行動原則”⒁，即軍事司法機關在履行職務行為時，必須優先考慮武裝力量所進行的軍事行動情況，盡可能地為軍事行動提供方便，而不應使行使軍事司法權與軍事行動的緊迫需要發生對抗和沖突。

戰時從快原則是各國戰時軍事法律制度中一個普遍適用的原則，也是我國必須堅持的一個戰時軍事法律原則。在古代戰爭中，軍事指揮官有權當場行使刑罰權，懲罰直至處死違抗命令或從事其他破壞行為的人。在現代法制社會，對戰時違法行為人不再由指揮官隨意處罰，而是將其交付軍事審判，依法定程序從快，既體現了現代民主與法制的精神，又兼顧了戰時情況緊急的特點。因此，各國都普遍確立了這一原則。我國軍事法對此也有規定，如《紀律條例》規定，在緊急情況下，首長可以直接決定對部屬實施處分，但事后應當向黨委（支部）報告，并對此負責。

戰時犯罪有可能會影響戰斗、戰役乃至整個戰爭的勝負，故其危害性較平時要大的多，故處刑為重。例如：唐律第457條規定：諸征名已定及從軍征討而亡者，一日徒一年，一日加一等，十五日絞；臨對寇賊而亡者，斬。軍還而逃亡者，同在家逃亡法。即依第461條之規定處罰，亦即一日苔四十，十日加一等，罪止流二千里。第232條規定：密有征討，而告賊消息者，斬；妻、子流二千里。其非征討，而作間諜，絞⒂。可見戰時處罰之重。軍隊的職能是通過武裝活動打擊敵人，抵抗侵略，維護國防安全，保衛國家。軍人在戰時切實履行職責，對于抵抗侵略，維護國家安全，保衛祖國，具有重要的意義。相反，戰時軍人違反職責的行為與平時相比，危害則更嚴重，必須從嚴懲處。只有這樣，才有利于懲戒軍人戰時違反職責的犯罪行為，教育軍人認真履行職責，保障我軍奪取作戰的勝利。戰時從嚴的原則在軍人違反職責罪中主要體現在以下三個方面：一是有些行為雖然平時也具有社會危害性，但不構成犯罪，只有在戰時才構成犯罪。如違抗命令、拒不救援友鄰部隊、拒不救治傷病軍人、造謠惑眾、自傷身體等行為。二是有些行為平時和戰時都構成犯罪，但戰時犯罪的法定刑更重。如逃離部隊罪，平時的法定最高刑是3年有期徒刑，而戰時的法定最高刑是7年有期徒刑；又如故意或者過失泄露軍事秘密罪，平時的法定最低刑是拘役，法定最高刑是10年有期徒刑，而戰時法定最低刑是5年有期徒刑，法定最高刑是無期徒刑。三是有些行為平時和戰時都構成犯罪；但法律明文規定“戰時從重處罰”。如阻礙執行軍事職務罪就是這樣，這屬于法定從重處罰；刑法對其他軍人違反職責罪雖然沒有這樣明文規定，但法院在決定刑罰時，可以酌情從重處罰，這屬于酌定從重處罰。

軍人的職責因軍人的不同職務或者所擔負的工作而有所區別。其中有的職責是所有軍人都應履行的共同職責，有的則是擔任特殊職務或者工作的軍人應履行的特殊職責。軍人的特殊職責反映了保護國家軍事利益的特殊需要，軍人違反特殊職責所造應的危害往往更加嚴重，所以對特殊人員違反職責應從嚴懲處。過樣有利于教育擔負特殊職責的軍人更好地履行職責，盡量減少軍人違反職責所造成的危害，加強對國家軍事利益的特殊保護。特殊人員從重的原則在立法上表現為，某些行為一般軍人實施了不一定構成犯罪，而具有特殊職責的軍人實施了就可能構成犯罪，也就是這些犯罪只能由特殊主體構成，如一般軍人臨陣畏縮，作戰消極的，或者對處于危難中的友鄰部隊見危不救的，不構成軍人違反職責罪，只能按違反軍紀處理，而指揮人員則可能分別構成違令作戰消極罪或者拒不救援友鄰部隊罪。再如同樣情節的逃離部隊，士兵可能不屬于情節嚴重，因而不構成犯罪，而軍官則屬于情節嚴重，構成了犯罪，同樣情節的臨陣脫逃，軍官就要比士兵處刑重。在中國古代，軍官從重隨處可見，如曹操“以發代首”，諸葛亮的揮淚斬馬謖。再如唐律第229條規定：大集校閱而違期不到者，杖一百，三日加一等；主帥犯者，加二等。可見，對軍官處罰要重。

戰時從快、從嚴和特殊人員從重的原則雖然構成了戰時軍事法處罰原則的基本格調，但這并不意味著對軍人違反職責的處罰要搞嚴刑峻罰。考慮到戰時所采取的軍事強制手段受到戰時環境的限制，在處罰手段上呈現出靈活性和多樣性的特點。我國刑法中的戰時緩刑制度規定，對被宣告緩刑的犯罪軍人在戰時確有立功表現的，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。這種從寬處理的規定，體現了戰時軍事法律的靈活性和特殊性，是普通緩刑中沒有的。

注釋：

⑴林紀東主編《新編六法全書》，茂榮印刷實業有限公司，1975年版，第796頁。

⑵黃風譯《意大利軍事刑法典》，中國政法大學出版社，1998年版，第148頁。

⑶⑺⑼徐高、莫紀宏編著《外國緊急狀態法律制度》，法律出版社，1994年版，第6、第23、第54頁。

⑷［德］克勞塞維茨著《戰爭論》，商務印書館，1995年版，第1卷第13頁。

⑸⑹［法］夏爾·盧梭著《武裝沖突法》，中國對外翻譯出版公司，1987年版，第13頁。

⑻梁玉霞著《中國軍事司法制度》，社會科學文獻出版社，1996年版，第170頁。

⑽⒂陳學會主編《中國軍事法制史》，海潮出版社，1999年版，第327、147頁。

⑾⑿韓延龍、常兆儒選編《革命根據地法制文獻選編》第3卷，中國科學出版社，1981年版，第340、346頁。

⒀田龍海選編《軍事司法制度資料選編》（中國部分），西安政治學院軍事法學教研室，第5頁。

⒁軍事法學會編《軍事法制建設研究》，解放軍出版社，1996年版，第115頁。