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【摘要】市場是產業資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產融有效結合的啟動器。本文深入探討了產融結合領域之內涵界定并對產融結合領域反壟斷規制展開法理分析，提出該領域反壟斷立法觀之發展趨勢應從靜態轉變為動態，該領域反壟斷立法之價值維度應從競爭轉變為合作，該領域反壟斷規制之立法原則應從結構主義轉變為行為主義，該領域反壟斷規制之執法原則由本身違法原則轉變為兼顧合理原則，該領域反壟斷規制視域由內國適用轉變為兼顧域外適用。論文并對產融結合領域濫用壟斷力量之主要表現形式即排他性交易及搭售行為進行分析，進而初步提出對該領域之反壟斷規范與限制措施。

【關鍵詞】金融業；工商業；產融結合；排他性交易；搭售；反壟斷規制

【正文】

在經濟全球化與國際金融改革大環境下，中國的金融業領域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業的競爭主要體現在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應全球經濟一體化所需的廣泛金融服務的要求，促進本國金融業持續、健康、有效率的發展，增強國際競爭力。雖然我國金融立法現階段仍為分業經營，但是在金融領域中已然出現了產融結合現象，且呈現急速發展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實施，細化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產融結合領域的反壟斷法規制問題，極具現實意義。

一、產融結合領域之界定及發展趨勢

產業經濟與金融業的結合我們稱之為產業與金融的結合，簡稱產融結合。[①]

所謂產融結合，一般指金融業與工商企業通過信貸、股權、人事等方式走向結合，它是工商企業充分市場化和銀行業充分商業化的產物，是產業投入產出過程與金融業融通資金過程的結合。產融結合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業與銀行、證券公司、保險公司等金融機構之間的借貸、持股、控股和人事兼任關系；狹義是指工商企業（尤指工業企業）與銀行、證券、保險行業（多指銀行業）的股權滲透和人事交叉（尤指股權滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產融結合。市場是產業資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產融有效結合的啟動器。現實中，人們對產融結合的理解存在一些誤區，認為產融結合就必然能夠促進經濟發展。還有的把產融結合簡單理解為銀企結合。其實，產融結合是一個中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對企業的信貸就是一種產融結合，但是銀行的信貸規模或信貸結構不合理就會影響產業結構的不合理。所謂產融的有效結合是指能充分利用金融功能促進產業經濟發展和產業經濟效益提高的過程。[②]

（一）產融結合的國際發展趨勢

產融結合的發展可從兩個相互促進的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關系由單純的信貸關系向產權關系、產融實質結合發展。

美國受20世紀30年代經濟危機的影響，對商業銀行做出嚴格限制，禁止商業銀行從事證券投資業務。在1890—1920年間，針對托拉斯尤其是產融結合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對此有一句經典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時將贓物交給同伙的地方。”[③]二戰后，特別是20世紀80年代以來，隨著金融業競爭的加劇，商業銀行的業務范圍有所擴大，原來實行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對銀行從事證券、不動產投資及保險業的限制。德國歷來實行的都是全能銀行制，在傳統存貸款金融業務之外，銀行還可以提供證券經紀、保險業務以及房產交易等其他業務，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務。[④]實行綜合制更適應經濟發展的需要，現已成為世界各國銀行發展的共同趨勢。

與分離銀行制相聯系的是銀行與企業單純的信貸關系。隨著社會化大生產的發展和市場競爭的日益激烈，金融業與工商業的關系日益密切。不論是銀行還是企業，都已不能滿足于僅有的信貸聯系，都迫切需要在產權上建立更為牢固、密切的聯系。從企業角度來看，迫切需要產權聯系。主要體現在：第一，社會化大生產按照規模經濟的要求，企業日益大型化，大型化企業需要巨額資金的扶持，企業對銀行貸款的依賴性增強。第二，股份制企業的建立為銀行資本的股權提出要求。股份制企業的資金通常來源于社會公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對來說，金融機構有較強的經濟實力，銀行成為企業大股東是經濟發展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業向集團化、綜合化、國際化方向發展。這種趨勢使企業對銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業更全面的服務，即對企業的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務，加強企業和企業集團的國際競爭力。另一個方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產權聯系。首先，銀行是負債性企業，其主要的資金來源就是企業存款。可以說沒有企業存款，銀行就無法進行正常經營。其次，銀行的經營目標之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對企業貸款所取得的利息收入。企業經營效益的好壞直接關系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對企業的參股、控股，能分散投資風險，提高效益，體現銀行資產的安全性、盈利性。第四，金融業競爭激烈，迫使銀行開展多種業務，加強和企業的聯系。目前各國證券業、信托業都相當發達，銀行業競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導地位，銀行必須要為企業提供多樣化的服務。[⑤]

（二）產融結合領域國內發展現狀及其內涵

產融結合突出表現為產業組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當前常見情況有兩種，一種是大型國有企業與金融業的結合，另一種是各種非銀行金融機構與企業聯為一體，以求共同發展。[⑥]具體而言，產融結合可以表現為金融控股公司、金融集團、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點。概括起來，主要有三種形式；一是金融機構組建的金融控股公司，即以金融機構為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經國務院同意、中國人民銀行批準，中國中信集團公司根據《公司法》成立了國有獨資性質的中信控股公司。這是中國金融業自實行分業經營以來第一家經批準成立的可以跨金融業務領域經營的金融控股公司。二是產業組織組建的金融控股公司，即指以工商企業或企業集團為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團、海爾集團、寶鋼集團、中遠集團、山西國信集團公司等均控股了一定的金融機構。寶鋼集團在集團內成立財務公司，由集團內各成員企業共同出資經辦，寶鋼集團已經控股和相對控股了四家金融企業，即華寶信托公司、寶鋼財務公司、聯合證券、太平洋保險，華寶信托與法國興業資產管理公司發起設立的華寶興業基金管理公司，形成一個較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團”仍在不斷日益強大。三是其他機構組建的金融控股公司，主要指國有資產經營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業組建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法學界大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠對其進行實際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關于金融控股公司，各國（地區）及有關國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務業法》中正式使用了金融控股公司這一術語，但該法案及美國《1999年金融服務現代化法》均未直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，其規定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內在聯系。[⑧]巴塞爾銀行監督委員會、國際證券聯合會、國際保險監管協會三大國際監管組織聯合支持設立的金融集團聯合論壇于1999年了《對金融控股集團的監管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權下，完全或主要在銀行業、證券業、保險業中至少兩個不同的金融行業提供服務的金融集團。[⑨]我國臺灣地區2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，并依本法設立之公司。

我國學者一般認為金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險公司作為子公司的稱作保險控股公司；而同時擁有銀行、證券、保險兩種以上子公司的稱作金融服務控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團等。[⑩]也有學者認為，金融控股公司是指母公司以金融為主導，并通過控股公司兼營工業、服務業的控股公司，它是產業資本與金融資本相結合的高級形態和有效形式，也是金融領域極具代表性的混業經營組織形式。[11]還有人認為，金融控股公司是一種經營性控股公司，即母公司經營某類金融業務，通過控股兼營其他金融業務及工業、服務業等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團公司的母公司都應是控股公司。[12]

雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結為一點，無論其為具有獨立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業聯合，其都是銀行業與工商業通過控股走向結合，無論這一控制權是掌握在銀行方面或者工商企業方面，這一聯合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結合只要達到一定規模尤其是當其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規制。[13]

因此，就上述在我國出現的金融控股公司三種形式，筆者認為都可劃歸產融結合的范疇，符合本文探討的范圍。

二、產融結合領域反壟斷規制之法理分析

綜前所述，關于產融結合的出現，是企業走向規模經濟，謀求其自身發展的客觀要求，是企業市場化、金融機構市場化、企業融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對金融控股公司這一產融結合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業與工商業通過控股走向結合，是經營者集中的具體表現。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結合達到一定程度和規模就要受到反壟斷法的規制，而受到反壟斷法追究的市場經營者集中主要表現為壟斷性經濟合并。反壟斷法的核心在于反對市場經濟力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產融結合過度集中就會對自由競爭產生限制，甚至引發經濟危機。[14]在產融結合領域展開反壟斷分析十分必要。

（一）該領域反壟斷立法觀之發展趨勢——從靜態到動態

關于傳統競爭立法理論模式，我國學界長期認同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經濟學家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設一種競爭在經濟上是有效的，而且根據市場的現實條件又是可以實現的，那么這種競爭就是有效的。

但也有學者提出“有效競爭”理論不能適應解決經濟全球化背景下我國迫切需要解決的經濟發展所面臨的突出的、長久的問題——產業組織合理化和產業競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實際在一定程度上限制、損害了企業的競爭自由，滯延社會福利的增加。[15]同時也不利于維護競爭機制。故而，熊彼特“動態競爭理論”便應運而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎上，20世紀80年代以來又有學者從現代產業組織理論和動態市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認為，如果進入和退出某一行業是自由的，只要價格一超過平均成本，廠商就會有進入的動機，使相關行業中經常存在潛在進入者的威脅，如同現實競爭者存在的實然狀態。

為獲得壟斷而進行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進社會生產力的，那么此種競爭就是我們社會所需要的。尤其在新經濟時代，如果一個公司率先在新經濟行業中生產出一種新產品，它會在知識產權和消費的規模經濟性兩方面獲得保護，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會加快創新的進程。成功的壟斷者很可能是最初對其發明創造的新產品收取很低價格的企業。等到將來網絡擴大了，再向用戶收取更高費用，這樣不僅可以彌補現在的損失，還會有盈利。如果網絡有自然壟斷的性質，這種情況就更加可能發生，因為競爭者發現要再建一個相同的網絡是不可行的。因此網絡達到成熟狀態的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對手挑戰的時間就越長。因此網絡壟斷的這一盈利前景不僅導致創新進程加快，還會導致低價策略，目的是為了吸引用戶民主監督加入；而網絡企業主最終有可能收取壟斷價格，從而可以補償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經濟領域的問題，但在產融結合這一既傳統又現代的領域同樣可見為了擴展其網絡服務，采取先低價形成服務網絡，再收取壟斷價格的情形。諸如金融機構收取年費問題、預先承諾與今后業務發展到一定規模后服務費用的提高等現象。

因而產融結合領域擴大網絡發展，也是為抵制其潛在競爭變為現實競爭的主要手段。但是隨著現代經濟的發展，潛在競爭變為現實競爭所需的時間也越來越短，具體原因主要表現在以下四個方面：1、交通和信息發展，提高經濟效率，提高現實競爭強度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規則影響下，國際間經濟交往日趨自由，本國產業日益受國外競爭對手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規模籌集資金也更為便利；3、科技的高度發達，使得現今幾乎任何一項產業的進入壁壘都不構成絕對進入障礙。因而我國也有學者提出“動態競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產融結合領域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認為也應從靜態走向動態。

主張對市場結構進行積極干預的“有效競爭”理論雖然協調了規模經濟的要求，但未能充分體現提升我國產業在國際上競爭力的要求。因而在產融結合領域中不僅應對某一生產經營者暫時的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對象，而且要將該領域中的競爭看作是動態的活動和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關系，對具有市場支配力的壟斷狀態持寬容態度，對利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。

（二）該領域反壟斷立法之價值維度——從競爭到合作

在反壟斷法價值探討中，有學者認為，反壟斷法特有的價值是競爭，競爭是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象，是反壟斷法各基本價值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現，也是反壟斷法用來判斷規范對象的永恒尺度，競爭的必然內容是有效競爭。[20]對于競爭價值的認同是人們的共識，這種共識有一定經濟學認識基礎和立法依據。[21]

隨著經濟、社會、人們觀念的變遷和經濟學、法學理論的自身發展，競爭法（學）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領域的地位和本身含義也在發生著不斷變化。作為人際關系的另一種狀態——“合作”開始以挑戰者的姿態在競爭法領域中凸顯出來。對傳統競爭法學理論和競爭法的立法、執法都產生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經成為競爭法分析的一個經常的主題。[22]現在，美國法院也認為，合作是提高生產率的基礎，反托拉斯法是被設計用來確保競爭和合作處于一個合適程度的混合狀態，而不是被設計用來要求所有的經濟參與者在任何時候都全力競爭。產融結合領域是金融資本與產業資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。1982年美國經濟學家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業結構理論》一書的問世，標志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經濟行為的結果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應性調整構成了現代競爭法的主題。因而有學者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價值并以經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的“理性認識”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個價值維度。筆者非常贊同這一觀點。

反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后體現的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。在產融結合領域，反壟斷法最終也要將其價值維度定位于維護整體經濟利益平衡，維護企業的總體自由和社會的實質公正。[24]

（三）該領域反壟斷規制之立法原則——從結構主義到行為主義

反壟斷法立法原則有結構主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結構主義還是行為主義持有不同的觀點。一種觀點認為應當采取行為主義與結構主義相結合的做法。這種觀點近幾年比較流行，也受到了大多數學者的認同。學者們認為，實行行為與結構相結合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經濟法律因規定不全面、不具體無法適應實踐要求而缺乏穩定性、缺乏嚴肅性的缺陷。[25]另一種觀點認為應當采取行為主義。理由有三：第一，我國企業的規模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規模經濟的要求。第二，真正對競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結構。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發展趨勢。[26]

依結構主義的方法認定產融結合領域內是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業或金融機構的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業的市場份額過大，就被認為是壟斷性經濟結合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經濟發展之現狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數國家認為以單純的市場結構為標準來控制經濟合并有相當大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現出摒棄結構主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標準。反壟斷法應確立競爭導致產業發展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對壟斷狀態和企業合并持更加寬容態度。因為我們很難為動態的市場活動事先規定合理的市場結構標準。

因此在對產融結合這一特殊的壟斷性經濟結合進行規制中，與其徒勞地為動態市場活動事先規定合理的市場結構標準，不如順應潮流，以動態發展觀，采取整體寬容，局部嚴厲的規制方法。首先，因為產融結合在經濟發展及公司治理結構中發揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵，然而產融結合的密切關系容易導致壟斷勢力和限制競爭行為產生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業的融合更能強化其控制力，從而對競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規定，銀行與保險公司不得取得或保有超過國內公司的表決權總數百分之五（經營保險業的公司為百分之十）的股份。[27]這是個有益的借鑒。其次，從經濟發展客觀需要而言，經濟發展要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力，入世之后合格境外金融機構投資者進入資本市場與我國企業進行結合，也易導致壟斷發生，所以我國亟待建立起該領域的反壟斷法規制制度。一方面，產融結合的市場行為值得鼓勵，因為產融結合在規模經濟、經濟發展及公司治理結構中發揮了良好作用。如寶鋼的財務公司等。企業對金融機構的資金需求也是企業自身發展的客觀需要，因而政府對銀行資金運用的過度限制無疑對其發展起阻礙作用。另一方面，從經濟發展客觀需要而言，經濟發展要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力，但產融結合更強化其控制力，從而對競爭造成破壞。對其壟斷行為進行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產融結合領域，反壟斷法應當關注對競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據怎樣的壟斷結構。因而，其立法原則應從結構主義走向行為主義。

（四）該領域反壟斷規制之執法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則

本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對重要法則。一般認為，本身違法原則是指，只要企業實施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價格固定、市場劃分、聯合抵制、搭售安排和轉售價格維持等案件。合理原則是指法院根據企業實施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價格限制、聯營、合并等領域。在20世紀70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學派占據主導地位，本身違法原則遭到批評，法院對“本身違法”進行了修訂，一些傳統上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現在產融結合領域和新技術領域（比如軟件業），自1999年以來美國反壟斷規制的執法原則從傳統的單純依靠“本身違法原則”轉向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規模與效益、壟斷與發展、一般適用與適用豁免的關系，還較為妥善地處理了反壟斷與執行國家金融產業政策的關系[29]。美國的執法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區。我國是一個發展中國家，發展規模經濟是一個長期戰略，發展產融結合順應了世界潮流，但又不能對該領域的壟斷和限制競爭行為無動于衷，這對國家經濟發展和產融結合實踐本身都有害，所以在該領域的反壟斷執法原則既要堅持對明目張膽的違反現行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應該注意運用靈活的合理原則。

（五）該領域反壟斷規制之立法視域——從內國適用轉向域外適用

域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現。[30]自20世紀90年代以來，經濟全球化進程加劇，跨國性產融結合的發生和跨國金融集團的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內國控制弱化、國際控制強化”形成趨同。[31]所以，針對目前國際金融集團對我國企業并購的主流趨勢，我國對產融結合領域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對外國法的域外適用，還要設立阻卻制度。[32]未來要求我們在完善相關制度設計上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領域具備可操作性。

此外，產融結合領域反壟斷規制功能發揮上還要注重反壟斷與金融監管機制的聯動；該領域反壟斷規制之執法態度要實現從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）的轉變；[33]該領域反壟斷規制之法律責任要從單一責任轉向綜合責任。

三、產融結合領域壟斷力量濫用及反壟斷法律規制

反壟斷法規制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業者無論是單獨的還是采取與其他事業者相結合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業者的事業活動，從而違反公共利益，實質性的限制一定交易領域內競爭的行為。”我國于2007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”正如前文所述，產業資本與金融資本的結合雖然有其社會經濟發展的內在必然性，但在結合過程之中以及結合的結果，都有可能涉及我國剛剛實施的《反壟斷法》所規制的壟斷行為；當然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”。依據本文第二部分的論述和筆者基本觀點，產融結合領域“經營者集中”本身并無多大過錯，我國反壟斷法所反對的應該是“經營者過度集中”，尤其是產融結合勢力在結合過程中尤其在結合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經營者濫用市場支配地位”。

（一）該領域濫用壟斷力量之表現形式

反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關注也最少，這種合并大多數是允許的。[34]顯然，產融結合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產融混合合并企業之間的交叉補貼[35]，便于實施針對小的競爭者的掠奪性定價；[36]而且大規模的產融結合之后必將導致銀行數目減少，這則意味著消費者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現，使得這一壟斷現象更加嚴重。所以，對其進行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵和保護金融機構之間的公平競爭，另一方面明確地對壟斷行為進行規范，促進整個金融業的健康穩定發展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經營者集中”下了定義：“（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”可見，該條文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規制的重點是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細化規定產融結合這一特殊的混合合并，語言過于籠統、抽象和模糊，[38]還有待進一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執法的靈活性和張力。

如本文第二部分所述，對產融結合領域的反壟斷法規制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業為阻止新的市場進入者而使用的手段入手進行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現形式多種多樣，如獨家交易、特許協議、搭售、掠奪性定價等，最為常見和危害最大的當屬獨家交易和搭售，[39]只有對金融控股公司進行反壟斷控制，才能實現金融市場的自由競爭，并維護客戶、消費者的合法權益。具體而言，一是規制金融控股公司及其子公司濫用市場優勢地位限制排他性行為；二是規制金融控股公司之子公司損害客戶和消費者的“搭售”行為。

排他性交易（ExclusiveDealing），也叫獨家交易，比如某消費品的生產者要求其經銷商答應不經銷任何潛在競爭對手的產品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產品市場前景好，沒有其他經銷商，不得不自己銷售產品，即在生產和銷售兩個方面進入市場，市場進入之資本規模相對較大，對于我國企業而言，規模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規模經濟的要求，大企業及其子公司的排他性交易會造成市場進入的實質障礙，而反對進入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發展趨勢。

作為出售一種產品的條件，賣主要求買主向他同時購買另一種產品，這就是搭售，它使在一個市場中擁有壟斷力的企業在另一個市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他性交易一樣。排他性交易是將銷售與生產搭在一起，同樣，“搭售”是對被搭售產品的排他性交易。如果被搭售產品有規模經濟性，那么為了進入搭售產品市場也必須生產被搭售產品的企業，其成本與壟斷者相比會高得多，而這會減少該企業進入搭售產品市場的預期收益。例如生產手機的廠家總會以“贈品”的方式搭售充電器，占領該款手機的充電器市場。

（二）該領域之反壟斷法規范與限制

作為混合合并具體表現之一的產融結合，從國際立法來看，從來都是以結構規制為輔，但這并不能說明該領域的市場集中就沒有法律限制，我國商務部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規定，經營者集中出現下列情形，應當事先向國家反壟斷主管機關提出申報：（一）參與集中的經營者在世界范圍內的資產或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率已達到百分之二十的；（四）集中將導致參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率達到百分之二十五的。具體的申報標準可視經濟發展情況加以調整。上述規定體現了事前申報審查并采取申報異議制的企業結合規制方式，既能達到控制企業結合行為的目的，又能節約成本，提高效率，是比較符合我國實際需要的。[41]應該說，這個立法路徑是值得肯定的。事實上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權立法和排除式立法方法對這一問題加以靈活規定。第21條規定，經營者集中的申報標準由國務院另行規定，達到申報標準的必須事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中；第22條規定，可以不申報的集中有兩種情形：一是參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或資產的，二是參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。應當說，我國法律的現行安排賦予了國務院反壟斷執法機構極大的自由裁量權，有利于應對市場的多變性，擴展了法律的張力和彈性，但同時也對我國反壟斷執法機構對市場的判斷能力和執法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實體標準“嚴重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實質性減少競爭”標準（SLC），都屬于結果型標準，強調對有效競爭造成實質性損害并以此結果的產生作為是否應對并購加以禁止的標準。[42]以上這些國外立法經驗都是我國產融結合領域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評估指南》，值得我國反壟斷立法執法機構認真研究。

在產融結合領域，最主要的控制方法是行為規制，即對排他性交易和搭售行為進行規制。筆者認為對我國產融結合領域中出現的排他性交易或搭售行為，首先要制定一個判定標準，即何種行為才視其為排他性交易，或達到一個怎樣的標準才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對這樣的行為應該采取怎樣的措施，行為主體應負何種責任，是民事的、行政的抑或刑事的？

對于認定標準而言，主要是對于事實的認證。由于產融結合領域中的產品與服務大多技術含量高，較多是金融創新領域的產品，因而這些事實的認定，對外行人而言難以理解，更談不上認證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當事人提名一個技術專家，再由兩方所選取的兩個專家共同選定中立的第三個專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會受任何一方的誤導。[43]這樣，就由三位專家對事實加以認證。

最后，對于該領域壟斷行為應負的法律責任，筆者主張應綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責任承擔形式。民事責任主要是指侵權者給受害者造成經濟損失應承擔民事上的責任，其形式主要有停止侵權行為、賠償損失。行政責任是反壟斷法中重要的責任方式，即由反壟斷法執行機構對違法者進行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責任方面可借鑒美國、日本的經驗，對嚴重違法者實行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。

6、該領域反壟斷規制之功能發揮——反壟斷與金融監管機制的聯動。

7、該領域反壟斷規制之執法措施——從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規制研究》檢察出版社07版）

8、該領域反壟斷規制之法律責任——從單一責任轉向綜合責任。

【注釋】

[①]參見傅艷：《產融結合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。

[②]參見張慶亮等：《產融型企業集團：國外的實踐與中國的發展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。

[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經濟科學出版社2004年版，第47頁。

[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。

[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。

[⑥]參見王勇：《新經濟形勢下產融結合研究》，四川出版集團、四川人民出版社2005年版，第2頁。

[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復印資料（經濟法、勞動法）》2004年第7期。

[⑧]參見劉鶴麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內在邏輯與現實選擇》，載《財經科學》2002年增刊第118頁。

[⑨]參見前注⑦。

[⑩]參見安志達：《金融控股公司——法律、制度與實務》，機械工業出版社2002年版，第18頁。

[11]參見薛海虹：《保險業與金融控股公司發展的思考》，載《上海保險》2001年第6期。

[12]參見閔遠：《金融控股公司的發展與監管》，載《中國金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]參見[德]魯道夫·希法亭：《金融資本》，商務印書館2007年版，第227頁，第250頁。

[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動態競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學》2002年第2期。

[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財經政法大學學報》2008年第2期。

[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現代產業組織》，上海三聯書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。

[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經濟中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經濟法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。

[19]參見前注⒖。

[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。

[21]參見盛杰民、葉衛平：《論反壟斷法法價值理論的重構——以競爭價值為視角》，載《現代法學》2004年第5期。

[22]參見劉文華：《關于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網，2008年12月20日訪問。

[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業結構理論中的興起》，載《美國經濟評論》1982年第3期。轉引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。

[24]參見漆多俊：《經濟法基礎理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。

[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。

[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。

[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]參見漆多俊：《經濟法基礎理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。

[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。

[32]參見汪欣：《跨國并購引發的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網，2008年12月25日訪問。

[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。

[34]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第605-608頁。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經濟學》，張群群、黃濤譯，經濟科學出版社1999年版，第282-298頁。

[37]參見黃雋著：《商業銀行：競爭、集中和效率的關系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第156頁。

[38]值得注意的是，歐洲理事會根據2004年1月20日頒布的控制企業間集中的EC第139/2004號條例（《合并條例》），于2007年11月出臺了《非橫向合并評估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強指導對包括金融集團、金融控股公司在內的產融結合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對混合合并進行了法律界定，并提高了對混合合并危害競爭的警惕。

[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評估指南》也認為，“混合合并中值得關注的主要問題是封鎖。相互關聯的市場上的產品如果形成組合，則整合后的實體可能有能力利用自己在一個市場上的強大地位而在另一個市場上取得杠桿效應，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會產生反競爭效果。各家公司之所以進行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產品，或是提高產品的性能價格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實際或潛在競爭者的數量，或者降低競爭的動力。這有可能會減輕整合后實體的競爭壓力，從而使其可以提高價格。”

[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學出版社2003年版，第201頁。

[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學出版社2005年版，第225頁。

[42]參見劉和平：《歐美并購控制法實體標準比較研究》，載《人大復印資料（經濟法、勞動法）》2005年第4期。

[43]同前注⒖。