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論文摘要

正當防衛是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩定發展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛，如果超出了一定范圍，就會出現防衛過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛也有特殊情況，如無限防衛等。長期以來正當防衛的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛的、防衛過當的和其他防衛三方面的情況來進行了一些闡述。

本文還列舉出了如逆防衛等的一些情況，是否合乎法律和道德的統一，問題如何解決有待于讀者去思考。

關鍵詞：正當防衛防衛過當無限防衛

正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。正當防衛的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討，不當之處，敬請批評指正。

一正當防衛的基本內容

（一）正當防衛的概念

正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

我國1979年刑法①典第17條第1款規定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任。1979年刑法第17條雖然確立了正當防衛制度,但是規定得相當原則、籠統,以致在司法實踐中,對正當防衛行為的構成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴,把一些正當防衛行為當作防衛過當處理,這在一定程度上限制了正當防衛制度作用的有效發揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護被侵害的利益,新刑法典對正當防衛作了修改。

新刑法②典第20條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任?！?/p>

兩個概念比較,新刑法的規定在被保護利益的主體上增加了“國家”,在被保護的對象上增列了“財產”,在防衛對象上,明確規定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關于正當防衛概念的規定,較1979年刑法典中的規定更趨全面和科學，也更加完善。

（二）正當防衛的成立條件

為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。

1起因條件：正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

（1）必須有不法侵害存在。（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。（4）不法侵害通常應是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。對于假想防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理

2時間條件：正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。

對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點

（1）進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。（2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。（3）直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。（4）綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。

以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。

不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。

3對象條件：正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛反擊。但在防衛手段上應有所節制。

4主觀條件：正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛。因此，下列三種行為，不是正當防衛；1防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為。2相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。3為保護非法利益而實行的防衛

5限度條件：指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

（1）基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。（2）需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。（3）相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

二防衛過當的特殊情況

防衛過當是針對正當防衛而言。正當防衛是對正在進行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛的合法性又受著一定限度的制約。防衛超過了必要的限度，造成了不應有的危害的，就是防衛過當。就要負相應的法律責任，成為一種特殊形式的“犯罪”。正當防衛是否過當，以防衛行為是否超過了必要的限度而造成不應有的危害為標準

防衛過當是超過正當防衛必要限度的行為，認定防衛行為是否過當，必須認真地分析判斷其防衛行為是否具有防衛過當的特征。結合司法實踐，本人認為防衛過當的特征主要有：

1防衛過當行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛過當行為是在防衛不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛性的情況下實施的過當行為，這種過當行為防衛強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛行為的強度，只是片面地根據侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛強度。在一般情況下，不法侵害行為的性質、方法、手段、工具、后果等對防衛行為的強度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認防衛強度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結合判斷。一切單純、孤立的以防衛的方法、手段、工具或者后果，機械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據的構成犯罪必須是主、客觀條件相統一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當不法侵害停止以后，防衛行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛行為是否受到控制或約束的一個表現。當不法侵害停止以后，防衛行為沒有徹底終止的行為是防衛過當，就不是正當防衛了。

2防衛過當是有罪過的行為。防衛過當不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛過當的主觀條件。認為防衛過當只是在正當防衛過程中出現的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質的行為是不同的思想意識的表現，而且同一性質的行為如防衛過當在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情況下，一般地說，不是行為人直接故意的表現，而是意接故意或者過失的結果。因為違反防衛強度自我約束性的行為，是在正當防衛過程中所造成的過當，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛的強度超過不法侵害的強度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應當預見可能出現的后果，但由于疏忽大意而沒有預見到。由此可見，防衛強度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛過當，是行為人主觀上的間接故意或過失的反應。

3防衛過當是具有犯罪特征的行為。防衛過當的行為，必然是危害社會的行為，而且也是達到了違法并且應該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規定了防衛過當行為應當負刑事責任。

有這樣一個案例：村民王××與村民于×系同村人，二人因日?，嵤滤赜忻堋?998年6月的一天傍晚，于×飯后從自家走出，當他來到村頭時，正好看見王××趕著馬車過來，于×故意挑釁，漫罵王××，王××于是停下車來與其爭論。于×見王××不服氣，頓時惱火，自知身強體壯，將王×打倒在地，并繼續毆打。王×一邊躲閃，一邊從地上撿起塊石頭打向于×，于×被打倒在地。這時王×從地上爬起后，又從地上拿起一塊石頭砸向躺在地上的于×的頭部，到致于×當場死亡。

一審法院認為：王×與于×在打架過程中，動用石頭將于×砸死，有故意傷害的動機，后果嚴重，已成傷害致人死亡，故判處王×有期徒刑事處分14年。二審法院認定的事實與一審法院一致，只是對王×的行為性質與原審法院不同。二審認為，王×的行為屬于正當防衛，只是所采取的手段和強度超過了必要限度，因而按傷害罪從輕追究刑事責任，故判處王×有期徒刑事犯罪2年，緩期3年。

根據新刑法的規定，二審法院認定王×的行為屬于防衛過當是正確的。因為于×將王×打倒在地，屬于不法侵害，對此，王×用石頭砸于×屬于正當防衛。但當王×從地上爬起后，又用石頭砸尚躺在地上的于×時，其防衛行為的強度顯然明顯超過侵害行為的強度，超過了正當防衛的必要限度，造成了不應有的危害。所以，說王×的行為屬于防衛過當，造成于×死亡，因此王×應該負刑事責任，但可以依法從輕處罰。

三其他防衛的特殊情況

（一）假想防衛

是指一個人由于想象和推測，在認識上產生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認為存在，因而錯誤的實行了防衛，造成他人無辜的損害。對于假想防衛而造成損害的責任問題，適用對事實認識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，應按過失犯罪處理；如果屬于行為人當時不可能預見的，則按“意外事件”對待，不應追究刑事責任。特別注意的是：對實施假想防衛的行為人，被害人有權實行正當防衛。

（二）事前防衛

即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預備狀態，尚未構成直接面臨的威脅的行為進行先行防衛。對于這種行為可以及時向有關機關報告，嚴密防范，不能“先下手為強”。對于事前防衛，構成犯罪的，應當承擔刑事責任。

（三）逆防衛

是指犯罪人為免受來自于防衛人正在進行的不當防衛的侵害，在必要限度內所實施的防衛行為。近年來，學界對正當防衛的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優化受害人的正當防衛權投入了較多的注意力，而對于侵害者合法權益在不當防衛（即防衛過當及防衛不適時）威脅下可能受到的侵犯，各方的關注較少。

（四）無限防衛

新刑法第20條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！边@是關于特定情況下的無限防衛的規定。

無限防衛是正當防衛的一種特殊狀態。刑法鑒于目前社會治安的實際善和暴力犯罪采取防衛行為，確立了無限防衛原則。這對于鼓勵人民群眾勇于同犯罪行為作斗爭，運用法律武器保戶自身的合權益，維護社會治安，都具有重要的意義。根據這一規定，只要是符合針對刑法第20條第3款所規定的暴力犯罪內容實施的防衛行為，即使防衛行為明顯超過必要限度，造成了為法侵害人重傷，死亡或其他嚴重后果的，也不屬于防衛過當，其防衛行為是合法的，不負刑事責任。

四結論

正當防衛制度例來都是刑法理論和實務中的熱點，特別是新刑法在正當防衛制度中增設了“無限防衛權”后，學界及實務界對此反應更加強烈，褒揚稱頌成為主旋律。雖然該項權利對保護防衛人權益具有重要意義，但令人遺憾的是：它對犯罪人的合法權益帶來一定的威脅。同時作為保護犯罪人合法權益的防衛過當條款也受到相當沖擊，這種狀況的出現與刑事立法、司法理念的扭曲具有直接關。雖然逆防衛與公眾觀念格格不入，但是“在科學研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先入為主的觀念，都不能拿來觀察社會事實”，而且“如果這個現象是病態的，我們就有科學的論據，證明我們的改良計劃是正確的?！币虼?，著眼于維護犯罪人合法權益，保障犯罪人人權的主旨，熔鑄現代刑事立法及司法理念，建構逆防衛理論體系以彌補現行正當防衛制度的不足以及取消對必要限度的放寬、對新刑法第20條第3款進一步明確化都是刑事法治的必然要求。因為“哪怕是對一個可能十惡不赦的犯罪嫌疑人，我們是否也有依法保護其合法權益的意識和勇氣？這一點看似微小，實際上卻關乎法治的根本。”

注釋：

①《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1979年7月6日全國人民代表大會常務委員會委員長令第五號公布、自1980年1月1日起施行）

②《中華人民共和國刑法》(八屆人大五次會議于1997年3月14日修訂，自1997年10月1日起施行)文中稱為新《刑法》。

參考文獻

1、《刑法學》張明楷北京法律出版社1997年

2、《刑法基礎論》楊春洗北京大學出版社1999年

3、《正當防衛論》彭衛東武漢大學出版社2001年

4、《刑法總論》陳興良人民出版社2002年