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論文摘要：正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，如何對正當防衛和防衛過當進行比較準確的界定就成了當務之急。

正當防衛的成立條件:

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛；

2、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛；

3、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行；

4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖；

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。

防衛過當的本質是較輕的社會危害性。

防衛過當的構成，包括客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，具有如下特征：

1、防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權；

2、防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害；

3、防衛過當是主體是具有刑事責任能力的單個公民；

4、防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。

關鍵詞：正當防衛防衛過當界限

正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到排除和制止社會危害性的目的，如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。因此，人們在進行這種正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險，這就存在著正當防衛與防衛過當的界限問題，而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，筆者從以下幾個方面淺談一下自己的看法。

一、正當防衛與防衛過當的定義

所謂正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。刑法第20條第1款明確了正當防衛對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。

所謂防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

二、正當防衛的成立條件

正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，但使用權利不能超過一定的界限，構成正當防衛必須符合以下條件：

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛。何謂不法侵害？由于刑法未作明確的規定，在法學界和司法實踐中存在著不同的認識，筆者認為，應包括犯罪性侵害和一般違法侵害兩種，因為，防衛人在實行防衛以前無法確定不法侵害是犯罪性侵害還是一般違法侵害，而且，一般性侵害對社會也有危害性，如果不允許對一般違法侵害實行防衛，就有可能使一般違法侵害進一步發展成為犯罪性侵害，造成更大的損害。但是，并不是對任何不法侵害行為都應當實施正當防衛，筆者認為，只有對那些帶有一定緊迫性的不法侵害行為才可以實行正當防衛。所謂帶有緊迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在進行的帶有暴力性、破壞性的，形成防衛緊迫感的侵害，這類侵害往往會給客體造成嚴重的損害。對于輕微的、不會給合法權益造成嚴重損害的一般違法行為，不應用正當防衛的方法來解決，而應用調解、勸阻、或其他方法來解決，比如說爭吵、辱罵或推拉等，就要用說服教育、互諒互讓或避開等方法解決。此外，對于無刑事責任能力人的侵害行為，因其客觀上也是危害社會的行為，也可以對其實行正當防衛，但應加以一定的限制，只有在無法判斷侵害者是無刑事責任能力人或不能用其他方法避免侵害時，可以實行正當防衛。

2、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛。它包括以下兩個方面的含義：第一，不法侵害必須是客觀實際存在的，而不是主觀想象的或推測的侵害。如果由于認識上的錯誤，在不法侵害行為并不存在的情況下，憑主觀想象或推測有不法侵害行為發生而實行防衛，對他人造成損害的，不屬于正當防衛，在刑法理論上稱為假想防衛。因假想防衛而造成的損害責任，適用行為人對事實認識錯誤的處理原則來解決，即行為人有過失的，按過失犯罪論處，如果行為人沒有過失，則按意外事件處理，不應追究刑事責任，但應排除行為人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行為必須是正在進行的。也就是說，不法侵害行為已經開始實施，但又尚未結束。對尚未開始或者已經結束的不法侵害行為實施防衛，都不是正當防衛，在刑法理論上稱為不適時的防衛，不適時的防衛分為事先防衛和事后防衛，因不適時的防衛，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

3、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行。正當防衛的目的是為了排除和制止正在進行的不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產及其他權益造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如果在對不法侵害進行防衛反擊時，給第三人的合法權益造成損害的，應按具體情況分別處理：如果由于防衛人錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行防衛反擊，應按處理假想防衛的原則處理；如果是在迫不得已的情況下，損害了第三人的合法權益，符合緊急避險條件的，按緊急避險處理；如果是故意對第三人實施侵害，則按故意犯罪論處。防衛人并不限于常見的對不法侵害人的生命權和健康權的損害，必要時，也可以通過損害不法侵害人的自由權利、財產權利等方法，來達到正當防衛的目的。

4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上具有正當性，這是成立正當防衛的重要條件之一，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。只有防衛目的的正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。根據行為人防衛目的是否正當，以下幾種防衛不屬于正當防衛：（1）為了侵害對方，胡意以挑撥、尋釁等不正當手段激怒對方，挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛，加害對方的行為，即防衛挑撥。因行為人主觀上不具備正當防衛的意圖，而是為蓄意侵害他人的故意，不能認定為正當防衛，應以有預謀的故意犯罪追究刑事責任。（2）、互相斗毆的行為。因雙方都是為了侵害對方，沒有侵害者和防衛者之分，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方都無權實行正當防衛。如果其中一方已主動退讓，停止斗毆，而另一方緊追不舍，繼續行兇，這時主動退讓的一方可實行正當防衛。（3）、對于為了保護非法利益而實施的防衛行為，由于不具備防衛目的的正當性，不屬于正當防衛行為。比如：盜竊人、賭博人的非法所得在被別人行搶或偷盜時，把行搶或偷盜人打傷或者打死等防衛行為，并非是為了保護合法權益，而是為了保護自己的非法利益，不具有正當性，故不屬于正當防衛。因此，只有防衛目的具有正當性的防衛行為才屬于正當防衛。

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這說明，正當防衛只能在某種限度內行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，應當負刑事責任。那么，如何確定正當防衛的必要限度呢？在我國的刑法理論和司法實踐中存在著不同的觀點：第一種是基本相適應說。認為正當防衛的必要限度是防衛行為與侵害行為基本相當，從防衛行為的性質、手段、強度和后果來看，要與不法侵害行為的性質、手段、后果基本相適應，才能成立正當防衛。如果防衛行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，就是明顯超過了正當防衛的必要限度。第二種是必要說。此說認為，防衛者所采取的行為和所造成的損害，只要是制止不法侵害行為所必要的，不論造成了什么樣的損害后果，都成立正當防衛。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有的危害的，就是超過了正當防衛的必要限度。第三種是適當說。此說是前面兩說的統一，吸收了前面兩說的合理這處，避免了兩說的不足。該說認為，防衛行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛的必要限度。基本相適應說把防衛行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面，但實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質，往往難以比較，“基本相適應”很不好把握。必要說以制止為不法侵害所必需的限度為標準，有利于鼓勵公民實行正當防衛和積極性，如果片面強調，會任意擴大防衛限度，導致濫用防衛權。因此，筆者贊同第三種觀點，應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質和程度基本相適應。

此外，在實踐中確定必要限度時，還應把握以下幾點：1、以有利于鼓勵和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發點。2、由于不法侵害往往是突然襲擊，具有緊迫性，防衛人一時很難判斷侵害行為的性質和危害程度等，所以，對正當防衛的限度不應過于苛求，只要沒有造成明顯超過必要限度造成重大損害，就不能定為犯罪，這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”，指的是防衛人為了保護較小的利益，對輕微的不會危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。3、要根據不法侵害發生的時間、地點、環境，不法侵害人的力量情況和防衛人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。

三、防衛過當及其刑事責任

（一）、防衛過當的本質

防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。從其定義來看，它是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。要成立防衛過當，也必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實行的防衛行為，只是防衛超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛的性質由正當變成了過當，因此，防衛過當的防衛目的也具有正當性，這也是防衛過當成立的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合正當防衛的限度條件，防衛人雖然是出于正當防衛的目的，具有正當性，但其防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害?！懊黠@超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區分正當防衛和防衛過當的界限。防衛過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質是較輕的社會危害性。

（二）、防衛過當的構成要件

防衛過當行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上又有罪過，其具備犯罪構成的主客觀要件，防衛過當也由客體、客觀方面、主體、主觀方面構成，具有以下特征：

1、防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權。防衛過當不是一種犯罪，沒有自己獨特的犯罪客體，防衛過當的客體既有一般犯罪客體的特征，又自己的特殊性，因為，在一般犯罪中，作為犯罪所侵害的客體的人身權利和財產權利是完全受法律保護的，而在正當防衛中，不法侵害人的人身權利和財產權利一定程度上不受法律保護。在防衛過當中，對不法侵害人明顯超過必要限度造成的重大損害，防衛人要負刑事責任。所以，防衛過當的犯罪客體是不法侵害人的人身權利和財產權利，而不法侵害人的人身權利和財產權利的具體內容應隨防衛過當所構成的具體犯罪而定。

2、防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。這包括兩個含義，一是防衛行為明顯超過了必要限度，也可以說防衛所采取的手段，明顯超過了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻擊防衛人，而防衛人卻選擇了用刀或槍防衛。二是防衛行為造成了重大損害后果。防衛后果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素。如對輕微的不會危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。

由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛者沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當的防衛方式、工具和強度來進行防衛，甚至也難以預料防衛所造成的后果。因此，對正當防衛行為不宜規定苛刻的條件，在當時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應當認定是正當的合法的防衛行為。防衛過當是行為過當與結果過當的統一，僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛過當，應同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

3、防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。按照我國刑法規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人屬于相對負刑事責任時期，他們在生理、智力、知識方面的發展還未達到已滿十六周歲的未成年人的程度，因而還不具備辨認和控制刑法意義上的一切行為的能力，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質，因此，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體。我國刑法第二十五條第二款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應當負刑事責任的，依照他們所犯的罪分別處罰。”所以，對于二人共同對不法侵害人實施正當防衛，都是由于過失而明顯超過必要限度造成嚴重損害的，他們的防衛過當行為不以共同犯罪論，應當依各個人所應承擔的刑事責任分別給予處罰。所以防衛過當的主體為具有刑事責任能力的單個公民。

4、防衛過當的主觀方面，是防衛人對過當結果持放任、疏忽大意、過于自信的態度。就是說，防衛人在實行正當防衛過程中，對自己的防衛行為可能明顯超出必要限度造成重大損害，一般情況下是因為疏忽大意沒有預見，或者已經預見而自信能夠避免，也可能采取放任甚至希望態度，以致發生了不應有的危害結果。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界存在以下幾種不同觀點：第一種觀點認為防衛過當的罪過形式只能是過失，可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。第二種觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的過失、過于自信的過失和間接故意。第三種觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意，包括直接故意和間接故意。筆者贊同第二種觀點。因為，防衛過當和正當防衛有著密切的聯系，防衛過當具備正當防衛的前四個條件，只是其行為明顯超過必要限度造成了重大損害。說明防衛過當的行為人主觀上必須具有正當防衛的目的，而這種目的與明知自己的行為明顯超過必要限度造成重大損害，并且希望這種危害結果發生的直接故意是矛盾的，彼此對立的。因此，防衛過當的罪過形式不可能是直接故意。而其他三種罪過形式，都具有正當防衛的目的，具有正當性，因此防衛過當的罪過形式表現為間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

（三）、防衛過當的刑事責任

防衛過當構成犯罪，應承擔刑事責任。防衛過當的刑事責任主要有以下兩個方面的內容：

1、防衛過當的定罪問題

防衛過當本身不是罪名，不能定為防衛過當罪，應當根據防衛人的主觀罪過形式及犯罪事實的性質，依照刑法分則的有關條款來確定罪名。如果防衛人主觀上是過失，客觀上造成不法侵害人重傷或死亡的，則分別定為過失致人重傷罪或過失致人死亡罪；如防衛人主觀上是故意，客觀上造成不法侵害人重任或死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。

2、防衛過當的量刑問題

刑法第20條第2款規定，對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”。這也是因為，防衛過當的目的是為了保護合法權益免受不法侵害，具有社會有益性，危害性較輕。有利于鼓勵公民實行正當防衛的積極性。在確定哪種情況下減輕或者免除處罰時，應綜合考慮防衛行為所保護的合法權益的性質、防衛過當的程度和造成防衛過當的主客觀原因等方面的因素，體現我國刑法罪行相適應的原則。

總之，正確把握好正當防衛與防衛過當的界限，有利于公民更好、更準確地同違法犯罪行為作斗爭，維護法律的尊嚴。應當大力提倡正當防衛行為，對正當防衛超過必要限度造成重大損害的行為的定罪量刑，應當從鼓勵和支持正當防衛出發，而不應對正當防衛的限度過于苛求。

參考文獻資料：

1、《中華人民共和國刑法》，1997年3月14日修訂。

2、《刑法學》，趙秉志主編，中央廣播電視大學出版社，1999年12月第1版。

3、《正當行為論》，王政勛主編，法律出版社，2000年6月第1版。