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一、分析監護與監護權，何謂監護權的轉移…………1頁

二、監護權轉移的原因與條件…………………………2頁

三、監護權轉移的形式…………………………………3頁

四、監護權轉移的時間…………………………………5頁

五、監護權轉移下的當事人的責任……………………5頁

摘要：監護是對未成年人、精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。作為一項重要的民事法律制度，監護制度的確立，對于保護未成年人和處于特殊狀態下的成年人的合法權益起到了非常重要的作用。與監護相互聯系的還有親權制度，在傳統民法里監護與親權是并立的兩種制度，而我國現行法律沒有親權的規定，有關親權的內容并在監護里，這種立法雖然簡單，但卻存在著較多缺陷，這有待在今后立法中加以完善。在實踐中監護人在被監護人身上不僅談不上權利，而且承擔了許多的責任，形成了現在的確定監護人難，難就難在人們不愿承擔這些責任上。隨著社會經濟的發展和社會生活節奏的加快，監護人不履行或無法履行監護職責的情況時有發生，直接導致被監護人處于無人監護或監護不力的窘境，甚至出現侵犯被監護人合法權益的現象。如監護人生病，到外地出差致使被監護人上學、就醫困難、違法犯罪被送入工讀學校或收容場所等情況。因此，監護權的轉移就應運而生，它關系到被監護人的權利能否得到充分保護和監護權如何轉移，如何確定監護權轉移后當事人的權利和義務，以及因被監護人的對象不同，監護人的設立問題、何謂監護權，監護權的淵源，監護權在國外法律中的形式，監護與親權的關系，監護權轉移與監護權之間存在的差異，監護權轉移的原因和條件，時間、監護人的職責以及因某此法定事由的出現的監護關系的終止等等一系列相關問題。本文探討的目的在于以期使被監護人的合法權益能得到更好的保護。

關鍵詞：監護、監護轉移、監護轉移的責任分擔

一、監護權轉移的基本涵義。

在探討有關監護權轉移的問題之前，不得不了解一些有關監護的問題。所謂監護，是淵出羅馬法的一種民事法律制度。最初是為了維護繼承人的繼承權而設立，它實行的是親權和監護權分離的制度。監護是親權的延長和“彌補親權的方法”。這一制度為后來的大陸法系國家所繼承和發展。近現代立法中，有些國家的民法典對監護對象的范圍有所調整，將其中的部分被監護對象從中刪除，但被監護對象范圍過窄也使有些學者感到殊為遺憾，認為被監護對象的范圍應更為擴展。在英美法系，普遍采用親權和監護權合一的方法，不區分親權和監護權，統一規定為監護權。我國《民法通則》亦采用此例。按照我國《民法通則》的規定，監護是監護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。父母是未成年人的監護人，配偶是精神病人的法定監護人。監護人應依法履行職責，保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，其進行訴訟。監護人應按照法律的規定，身體力行地履行監護職責，但在不違反法律規定的情況下，也可以委托他人代為履行監護職責，即監護權的轉移。

所謂監護權的轉移，是指監護人基于保護被監護人的合法權益，在不違背法律規定的前提下，將監護職責部分或全部委托他人行使，并由他人承擔相應法律后果的民事行為。關于監護權的轉移，我國《民法通則》未作規定，但最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二十二條規定了監護權的轉移。該條前段規定：“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人。”肯定了監護權的轉移。其他國家的民事立法亦有同樣的規定。如羅馬尼亞家庭法規定，當父母或監護人行使權或同意權時，可以委托他人代行有關的職務。上述規定均表明監護權可以委托他人代為行使。但值得注意的是，這種監護權的轉移僅僅是在行使親權或監護活動中因親權人或監護人臨時行為障礙而發生的委托，不同于監護的設置，亦不同于監護開始的原因。因此，監護權的轉移不同于監護權，兩者之間存在著顯著的差異。主要表現在：首先，監護作為一種法律制度，是基于法律規定而設立的，而監護權的轉移則是基于當事人法律身份上的聯系，即監護人是被監護人的父母、成年兄姐、近親屬等。只有在例外的情況下，才可以由他人或單位充當監護人，而監護權的轉移并不要求受托人與被監護人或監護人之間有這種特定的身份關系，親權人或監護人以外的其他人均可接受委托成為臨時監護人；再次，在時間的繼起上，監護始終在前，監護權的轉移始終在后，沒有監護也談不上監護權的轉移。監護權的轉移也可以稱作監護的延長或彌補監護的不足。最后，監護人履行監護職責的范圍依賴于法律上的規定，而在監護權的轉移條件下，受托人履行監護職責的范圍應小于或至多等于監護人履行監護職責的范圍。因此，在實踐中必須正確區分監護和監護權的轉移，以便正確了解不同的法律關系下當事人的權利和義務，更好地維護被監護人的合法權益。

二、監護權轉移的原因和條件。

究其監護權的轉移原因，主要是由于監護人臨時行為障礙而導致的無法履行其全部或部分監護職責。具體包括以下幾個方面：第一，因監護人自身無法克服的原因導致其不能履行或不能完全履行監護職責。如監護人生病，在外地工作或正常工作，探親，旅游，出差等；第二，因維護被監護人的利益而將共置于他人的照管之下，如上學，入托，寄養，就醫等；第三，因被監護人自身原因導致的監護人無法履行監護職責，如被監護人未經許可擅自外出打工，旅游，探親訪友等；第四，因第三人或監護人意志以外的原因使監護人無法履行監護職責，如被監護人因不服管教，違法或犯罪情況下被強制勞教，送入工讀學校或收容場所等；第五，其他原因。上述各種情況下，均可能導致監護人不能履行全部或部分監護職責，此時如不能為被監護人設置法律上的監護承繼關系，則會使對被監護人的監護實際上處于一個空白或無人監護的狀態。對于維護被監護人的合法權益是不利的。因而，在監護人無法全部或部分履行監護職責時，通過相應的程序，使監護權發生轉移，為被監護人設置相應的監護照管是至關重要的。因為對被監護人始終設立監護應該是一項法律原則，是不容許討論的。

實現監護權的轉移，不論在形式上和內容上都應當具備法律上的構成要件。但在實踐中，由于導致監護人不能履行監護職責的情況千差萬別，亦應區別對待不同情況下的監護權轉移，明確其構成要件。一般說來，對于由于被監護人的原因導致監護人無法履行監護職責的情況，如被監護人私自外出，此種情況下一般不發生監護權的轉移，但監護人已有明確出處或已置于他的照管之下，監護人應采取措施，或將被監護人置于自己的監護之下，或由第三人繼續照管。由第三人照管則可構成監護權轉移的條件。對于因法律上的強制致使監護人無法履行監護職責的情況，則是構成監護權轉移的要件。此時的監護職責已發生轉移。如瑞士民法典第三九七條的規定：“對精神病、精神耗弱、酗酒、其他癮癖或嚴重無人照管的成年人或禁治產人，應安置或收容于合適的機關。”該法第四0六條第二項進一步規定：“在有發生危險的可能時，監護人依有關司法保護的規定應將被監護人安置或收容于收容機關。”此類規定實質上已明確了收容機關依法可以充當監護人而排除其他人的監護，盡管它沒有采用監護權轉移的提法，事實上它已經使監護人的監護職責處于停頓狀態致其無法履行。對于由于監護人自身原因不能履行或不能全部履行監護職責的，監護權轉移的要件應是監護人確實無法履行監護職責和不損害被監護人的合法權益。在此種情形下，監護人可委托他人代為履行監護職責和不損害被監護人的合法權益。在此種情形下，監護人可委托他人代為履行監護職責，以彌補由于自身不能履行監護職責而對被監護人所可能產生的消極影響。對于基于被監護人利益而發生的監護權轉移，其要件是為被監護人的利益，致使監護人無法履行監護職責，如被監護人求學、入托或就醫等，此種情況下要求監護人履行監護職責顯已出現困難，亦構成監護權轉移的要件。

三、監護權轉移的形式。

我國《民法通則》及相關法律并沒有專門規定監護權轉移的形式。結合法理及相關法律規定，筆者認為，監護權轉移的形式可以區分為兩大類：一類是依法或依習慣不需要另訂協議或另行委托的監護權轉移；一類是基于特別委托才能發生的監護權轉移。

（一）依法或依習慣發生的監護權轉移。

這類情況主要是基于“公”的事項（或日公權力的介入）而導致的監護權轉移，或日監護權的強制性轉移。關于監護權的強制性轉移，我國法律未作規定，但在實踐中則是客觀存在的一種現象。如未成年人的強制勞教，實際上就使未成年人原來的監護轉為國家機關的監護。當然，也有人認為，這種情況下不構成監護權的轉移，國家機關承擔的只是一種管理責任。誠想，未成年人被強制勞教，又如何讓他的監護人履行監護職責？在不允許為未成年人監護留下空白的法律原則下，只能推定國家機關此時除負有管理職責外，還應當承擔該未成年人的監護職責。

1、依法發生的監護權轉移。

此種情況下，法律的規定是導致監護權轉移的根本要素。當監護權的行使過程行進到法律規定的條件時，監護權即時發生轉移。如被監護人被他人收養、父母離婚后子女隨父或隨母一方生活、被監護人依法被收容教養等。

2、依習慣不需要專項委托即可發生監護權轉移的情形。

此種情形主要針對具有“公益”性質的機構而言，如學校、幼兒園、托兒所、醫院等公益性機構。

根據監護權的性質，監護人為被監護人的法定人，對被監護人的人身或財產履行保護和照管之責。其中亦包括維護其受教育、入托、就醫等方面的權利。這種權利的維護既可以通過監護人自身來行使，也可以通過學校、幼兒園、醫院等機構來達成維護被監護人利益的目的。在當今社會，限于各方面因素的影響及監護人的具體狀況，單純依靠監護人自身的能力滿足被監護人在學習、就醫等方面的權利要求，顯然不切合實際。因而，被監護人的教育、就醫等事項委托專門機構來承擔，則成了被監護人的一項重要的民事權利。且這種權利已經超出了“私法”調整的范圍，部分地成為公法上的權利。如我國的《義務教育法》、《未成年人保護法》等均規定了未成年人有獲得教育的權利，監護人、學校應保障未成年人享有此項權利。因而監護人將被監護人送入學校求學、送入醫院就醫，不僅是履行其監護職責，也是履行“公法”上的法律義務。在此種情況下，監護人對被監護人的監護職責亦隨同轉移給這些機構承擔而無需專項進行委托，這些單位在特定的時間和特定的區域內負有監護之責。因為這種基于“公法”上的權利規定，已經在“私法”上形成了一種事實上的委托關系，盡管其“具有非規范化的特點”。且學校的監護責任已為司法實踐所確認但值得注意的是私立學校，包括寄宿制學校，兼有營利性的目的，其某些監護職責是基于監護人的委托而設立的。

3、福利機構的監護職責。

社會的福利機構是指專門承擔特定對象保護和照管義務的專門機構。這類機構應包括民政部門下屬的孤兒院、保育院、福利院等公益性的社會救助機構，亦包括敬老院、托老院、代養院等兼具公益和營利性質的專門機構。對于前者，由于其特殊的性質和權屬關系，依法取得對被監護人的監護權，并不涉及監護權的轉移或受托取得監護權。其例外情況是，如孤兒被人收養和認領，或他人將棄嬰或孤兒送交福利院時才涉及監護權的轉移。后者取得監護權則需區分不同的情況。監護作為一項特殊的民事法律制度，主要是為特定的監護對象設立的，至少在目前的立法中尚不涉及對一般老年人的監護問題。但從法律發展的趨勢及各國民事立法來看，對老年人的監護也將成為監護制度的重要內容。筆者也欣慰地看到了這方面的建議。在國外的立法例中，亦專門規定了對老弱者的監護。因此，一般來說，敬老院、代養院等機構中并不涉及監護權的轉移，但對于患有精神疾病而被宣告為禁治產人的老年人，則涉及監護權的轉移。作為例外，此類監護權的轉移是通過專項委托的方式實現的。在委托照管的期限內，敬老院、代養院等機構應履行監護的職責。

（二）基于特別委托才能發生的監護權轉移

在現實生活中，大多數監護的轉移，尤其涉及非公益性事項的監護權轉移個案，應通過專項委托的方式才能實現。這類監護權的轉移由于涉及到不同的情況，其監護事項、監護人和受托人的狀況千差萬別，其監護權的轉移亦存在著差異。一般來說，這類監護權的轉移應具備以下條件：

第一、監護事項的特定性。監護人將監護職責部分或全部地委托他人履行，但實際上均得以具體事項確定之。如基于旅游、特種教育、未成年人探親的護送、被監護人的陪護等等。

第二、監護人應與受托就監護事項達成協議，通常這種協議應采用書面的形式。但并不排除口頭形式的適用。采用口頭形式的，如果有其他證據證明的，同樣可以確認當事人之間的監護權轉移。

第三、受托人必須具備履行監護職責的能力或資格。受托人在委托協議規定的期限內，履行監護職責。

但值得注意的是，盡管在許多情況下，監護人均可把監護職責委托給他人代為履行，但這種委托也不是毫無限制的。從世界各國的立法例來看，監護權的轉移也是受到限制的。如涉及未成年人居所的指定，一般由監護人親自為之。德國民法典亦有類似的規定，強調“未成年人居所的指定，應由監護人自己為之，而且將全部職務或個個權限為轉移，在所不許。”

四、監護權轉移的時間

前面討論了監護權轉移的成因及條件，明確了監護權轉移后受托人應履行監護的職責。但受托人從何時開始履行監護職責，其終期如何，亦應祥加討論之。一般來說，受托人應在確定的期限內履行監護職責。由于監護權轉移的情況不同，受托人履行監護職責的始期和終期亦有差別。在依法律規定發生監護權轉移的情況下，從法律規定事由出現，被監護人置于特定照管之時為始期，依法定事由消失為終期。如被收養人的父母恢復對其親權、實現了對其的管領和照顧，則基于收養發生的監護權轉移亦告結束。再如被監護人被收容教養，監護權從被監護人被收容教養時開始，依公法上的權力形成事實上的監護權轉移，受托人的職責始于被監護人置于其照管之下。再如學校的監護職責始于學生到校，終于學生離校，學生在校的全部期間，均為學校應履行監護職責的期間。即使在學生自由活動期間，學校亦負監護之責。除非有特別約定，學校不負責學生的接送，學生在入校前和離校后的監護職責仍由監護人履行。又如精神病人到精神病醫院接受治療，從病人入院的那一刻起，醫院就應當履行監護的職責，直到其出院為止。在精神病醫院接受治療的精神病人，受到人身傷害或者給他人造成人身傷害的，由精神病醫院承擔民事責任。

在專項委托情況下發生的監護權轉移，受托人的職責始于委托協議達成，并且被監護人置于自己照管之下開始履行其職責。如護送未成年人到指定地點，受托人應在達成委托協議并接到該未成年人時起至指定地點將共交給該未成年人的有效監護人時止的整個時間履行監護義務。但在這里值得注意的是，受托人僅僅得以在委托范圍之內履行監護職責，不必超越受托范圍額外地履行職責。此外，針對被監護對象（人），受托人亦可區分無民事行為能力人或限制行為能力人，以確定其履行職責的程度。但無論如何，受托人在履行監護期間不得停止職責的履行或減少其義務，由此導致的損害其應承擔責任。

五、監護權轉移下的當事人的責任

監護權轉移下的當事人的責任，是指監護人不履行監護職責或履行監護職責不當所應承擔的法律后果。監護職責與監護責任是兩個不同的概念，既相互聯系，又相互區別。所謂監護職責又叫監護義務或監護事務，是指監護人對被監護人人身或財產所應承擔的義務。所謂監護責任是指監護人沒有履行監護職責時所應承擔的民事責任。

監護權轉移下的當事人包括監護人、被監護人和受托人以及其他依法取得臨時監護權的人。不同的當事人在不同的監護關系中承擔不同的職責，分別享有相應的權利，承擔相應的義務。

1、監護人的責任

監護人依法取得監護權，應按照設定監護的初衷，謹慎地履行監護義務，以維護被監護人的合法權益。監護人履行義務以法定義務為限，對被監護人的人身和財產進行保護和照管。如損害被監護人的權益，應承擔賠償責任。但監護人履行職責，可以親為，也可在法律許可的范圍內，將監護權轉移給他人行使。在此種情況下，監護人的監護職責并不因為委托他人代為履行而告終止。如被監護人致人損害，監護人仍應承擔賠償責任。根據最高人民法院《意見》第二十二條規定：“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人行使，因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外。”可見，監護人的監護職責并不因監護權轉移給他人行使而免除。在這里，《意見》是采用了過錯推定責任來作為歸責原則，如監護人不能證明自己無過錯，即從被監護人致人損害的事實中，推定監護人有于監督的過錯，應由監護人承擔責任。但值得注意的是，監護人委托他人代為履行監護職責，如給被監護人造成損害的，亦應對被監護人承擔賠償責任。

2、被監護人的責任

按照監護的性質，監護制度中的被監護人主要是無民事行為能力人或限制行為能力人。對于無民事行為能力人來說，由于其不能辯認和控制自己的行為及預料自己行為的后果，因此要其承擔責任是不適當的。限制民事行為能力人也只能為與其智力發育相適應的民事行為，其他民事行為由其法定人代為行使。在我國，法定人實際上就是監護人。因此，在現實生活中，無民事行為能力人和限制民事行為能力人的部分民事行為是由監護人代為行使，相應的亦由監護人承擔法律上的后果。但在侵權行為中，監護人代替被監護人承擔賠償責任，并不意味著一切財產責任均由監護人承擔。按照我國《民法通則》第一三三條第二款的規定：“有財產的無民事行為能力人和限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償。但單位擔任監護人的除外。”

3、監護權轉移中依法獲得監護權的單位的責任

廣義上的依法獲得監護權，應該說所有的監護權的取得均是依法進行的。這里所說的依法取得監護權是指基于法律的規定，通過監護權的轉移而應當履行監護職責的單位所應承擔的責任。大體上包括以下情形：

（1）國家機關作為監護人的責任

誠如前面所述，基于對被監護人的強制性措施，到限制被監護人的人身自由，直至被監護人收容，管教于某一特定的場所，此時對被監護人的監護權已由監護人處轉移至執行強制措施，或履行強制管制的國家機關手中，如勞教所，拘留所，收容所等。此種情況下的國家機關不僅應履行管理方面的責任，同時亦應履行對被監護人的監護職責。由于其過錯，導致被監護人受到損害的，應承擔賠償責任。

（2）幼兒園、學校、醫院等公益性單位的責任

幼兒園、學校、醫院等公益性單位，基于監護人送被監護人入托、求學、就醫等而被賦予對被監護人的監護職責。單位在承擔管理責任的同時，亦應履行監護的職責。在被監護人遭到侵害時，應承擔相應的監護責任。根據最高人民法院的《意見》第一六六條的規定：“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯是的，可以責令單位適當給予補償。”從此條規定可以看出，第一，單位對其區域內學習、生活和治療的被監護人負有監護的職責；第二，單位承擔監護責任的歸責原則是過錯責任原則和過錯推定原則。在過錯原則下，單位對被監護人造成的損害和被監護人給他人造成的損害有明顯過錯的，應承擔賠償責任。在后一種原則下，只要受害人證明其損害與單位不履行監護職責有關，而單位又無法證明自己沒有過錯的，亦應承擔民事責任。但值得關注的是，目前有人提出“在精神病醫院接受治療的精神病人，受到人身傷害或給他人造成的傷害的，由精神病醫院承擔民事責任。”這實質上是適用了無過錯責任原則，即行為人沒有過錯，法律規定應當承擔責任的，亦應承擔民事責任。第三，單位承擔的是適當賠償責任，所謂適當賠償，則是除考慮單位作為監護人應承擔的責任外，還應當考慮這些單位的實際情況。從上述所列幼兒園、學校、精神病醫院等這些單位的具體情況來看，他們的公益性特征明顯的超過其營利性特征。學校、幼兒園、一般是依靠財政撥款來籌措經費，精神病醫院也不是純營利機構。加上經營狀況不善，很多學校、幼兒園、醫院等的經濟狀況并不理想。誠然，經濟狀況不好并不能成為其不承擔責任的理由，但另一方面我們也應看到，如讓這些單位承擔較多的責任，不僅會使這些單位過多的陷于訟累，影響其積極性的發揮，而且，過多的經濟負擔對于改善教學、醫療條件、完善教育、醫療設施也是不利的。因而不能要求其承擔過多的民事責任。這一點也是符合《民法通則》第一三三條所規定的精神的。即在監護權轉移條件下，需要承擔民事責任的，單位擔任監護人的除外。所謂除外，有人理解為不承擔責任，有人理解為承擔全部責任，都是不妥當的。正確含義是單位承擔適當責任。但在這里還有一個問題值得討論，即特種教育學校（如盲聾啞學校）、兼有營利性的私立或寄宿學校的監護責任。有人認為，公立學校應由國家作為賠償主體，私立學校則由學校作為賠償主體，其提法雖然不無道理，但其缺陷亦顯而易見。如作為學校的監護職責國家承擔，一方面會使學校產生僥幸心理，反正有國家作后盾，即使造成被監護人損害也不用學校承擔責任，這種沒有經濟利益制約的做法，即不利于學校增強責任心，也不利于被監護人的合法權益的保護。另一方面，凡學校均具有公益性，即使私立學校也不是把營利放在首位，因而，如對公立學校由國家承擔賠償責任，私立學校自己承擔責任，則會產生歧視性的不公平待遇和競爭，對教育事業的發展也是不利的。因此，不論是特種教育學校，或是私立或公立學校及醫院等，均應由其自身承擔相應的民事責任。第四，單位承擔監護責任的范圍，既包括對受到傷害的被監護人承擔相應的民事責任，也包括對被監護人致傷的他人承擔賠償責任。第五，確認單位的過錯，應結合被監護人的行為能力，對無民事行為能力人和限制民事行為能力人受到傷害或致人傷害應區別對待。

3、專項委托監護權轉移中受托人的監護責任

專項委托監護權轉移的主要特征是“一事一委托”，監護人與受托人之間就監護事項達成委托協議，形成的是一種事實上的合同關系。在此情況下，受托人承擔的監護責任，實質上是一種合同責任。原則上監護人對被監護人受到傷害或造成他人損害的承擔民事賠償責任。但對受托人在受托期間及履行監護義務的過程中有過錯的，亦應承擔民事賠償責任。但對受托人承擔責任有以下幾點是值得注意的：第一，專項委托的監護，通常與受托人獲得報酬相聯系（也有例外），根據權利義務相一致原則，受托人應承擔過錯責任；第二，最高人民法院的《意見》第二十二條確定了監護人承擔賠償責任的除外規定，即委托人可以與受托人達成由委托人承擔賠償義務的約定；第三，如受托人承擔的監護義務是無償的，也可排除受托人的賠償責任；第四，當事人通過約定可以排除受托人承擔賠償責任；第五，公平責任一般不適用與專項委托監護。

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