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一、解析司法過程

就民事訴訟而言，司法過程實質上是法官行使審判權，對當事人訴諸司法的民事權利義務爭議案件居中進行審理并作出裁判的過程，其中審判權的核心內容理應是事實認定權與法律適用權。所謂事實認定權，是指審判主體對當事人之間爭議的案件事實進行判斷的權利。在現代法治國家，基于民事糾紛所具有的私權爭議的本質，主要法治發達國家均確定了事實認定權的行使范圍受制于當事人主張的規則，即法官只能對當事人主張的事實并依據當事人提出并經過辯論的證據予以認定。由此可見，法官所行使的事實認定權具有消極被動的特性。然而，法律適用權似乎與此有所不同。法官行使審判權的目的在于在認定事實的基礎上適用法律解決糾紛，因此，離開了法律適用權也就無所謂審判權。在大陸法系國家成文法傳統之下，法官所享有的法律適用權表現為適用成文法的權力；而在英美法系國家普通法傳統以及借鑒成文法的優勢而制定一些成文法的情況下，法律適用權則表現為適用判例法與成文法以及在無先例可以援引的情況下創造先例的權力。由于本文的核心在于探討司法過程的權利生成功能，故對司法過程的解析主要集中于司法過程中的法律適用權的行使過程。

在民事訴訟中，法官行使法律適用權時，如果現行成文法對案件中所涉及的當事人之間爭議的權利義務關系的界定有明確的依據，那么，法官的天職只能是服從法律，即嚴格地依照法律的明確規定進行裁判，此時，司法過程的功能只能是解決糾紛，實現既存權利。然而，作為上層建筑的重要組成部分的法律制度是時代的產物，無論一國通過何種程序確定立法機關，其客觀事實均是，立法機關制定的法律只能是基于當時的社會條件和風俗習慣產生的，一定時期的法律必然要反映一定時期人們的社會關系，反映這一時期人們特定的觀念和認識。因此，我們必須正視這樣一個基本事實，即現行成文法無論經過了一個怎樣的立法過程，它只是覆蓋了一個由一些具體事實組成的，非常狹窄同時也非常有限的領域，故成文法所具有的局限性以及可能的滯后性也就自然產生了。當法官手捧立法者通過嚴格程序制定的法律，并決定適用法律時，面對復雜多變的民事糾紛以及社會一般觀念、倫理標準的變遷，有時顯得一籌莫展。換言之，當法官面對當事人之間的爭議事實適用法律時，如果現行成文法的局限性使得法官無法發現適當的具體法律規定可遵循時，或者因現行成文法的滯后性使得相關法律規定的適用會導致裁判嚴重不公時，司法過程的性質和功能并不是要求法官無所適從或者機械地運用制定法的規定邏輯推導出某個雖為既定，但極為不公的命題。正如美國社會學家龐德認為：“法律必須穩定，但又不能靜止不變。”“為了使司法適應新的道德觀念和變化了的社會和政治條件，有時或多或少采取無法的司法是必要的。”[1]

事實上即使在成文法較為發達的大陸法系國家也是如此。眾所周知，大陸法系法典法與羅馬法傳統密切相關，以近性主義哲學為基礎，法典的編纂與適用貫徹的是從抽象到具體，從理論到實踐的唯理論原則。唯理論原則在歐洲大陸得到了系統的發揮，受此影響，相應的立法理論認為，只要通過理性的努力，法學家們就能以準確的概念、系統的法學理論為基礎設計并制造出一部集中最高立法智慧而由法官機械地適用的完美無缺的法典。同時，由于大陸法系國家完全按照權力分立的理論確立法官只能司法，不能染指立法，因此，在大陸法系法典法的實施過程中，即在司法過程中，法官只能依據立法機關嚴格按照立法程序制定的成文法，通過法官對法典法的理解以及運用文法解釋、邏輯解釋、目的解釋與歷史解釋方法對成文法的解釋，將具有高度概括性的法律規定及法律原則進行演繹，從而適用于具體的民事糾紛的解決過程中。可見，大陸法系國家的司法過程是一個與法律的制定過程相分離的在認定事實基礎上適用法律的過程，這一司法過程中的法官是一個被動的角色。不過自20世紀以來，這種體制有所改變。自由法學、利益法學主張發現“活的法律”，受此影響，在司法過程中，法官的注意力由原來的條文、概念演繹轉到了關注案件本身所涉及的利益沖突上。正如拉倫茨所說：“當它以法律秩序自身為評價標準，根據這個標準，復雜的事實被仔細斟酌地加以判斷，現實的利益在評價中被考慮到，越來越多地替代僅僅以形式的——邏輯的推理為基礎的方法時，它逐漸地在事實上徹底地改變了法的適用”。[2]盡管在大陸法系主要國家德、日等國并沒有明確規定遵循先例的判例法原則，但判例在補充法典的規定、指導法官辦案方面的作用，無疑大大加強了。正如日本學者兼子一曾指出：“大陸法乃是成文法國家對各個裁判中所表示的法理，并非直接且當然具有拘束力，然而關于制定法的解釋、適用，或關于制定法規定的疏漏之處，如有相同的意見的裁判通過反復作成的裁判形成的規則，自然具有了補充制定法內容的功能，且具有法源性”。[3]可見，即使是長期奉行成文法傳統的大陸法系國家，在繼續通過司法過程發揮著實現既存權利功能的同時，也賦予法官在成文法存在漏洞時積極通過司法過程補充成文法疏漏的權力，實際上已蘊涵著司法過程具有了一種生成權利的功能。

鑒于普通法曾經是，而且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此奉行普通法傳統的英美法系國家實行以近代經驗主義為基礎確立起來的判例法，與制定法不同，判例法貫穿著從具體到抽象，從實踐到理論的經驗法則。由于判例法是對已然事實的經驗總結，這就決定了司法過程不僅是一個法官發現法律并適用法律的過程，更重要的還是一個法官積極創造法律的過程。對此，美國著名法官卡多佐曾說：“有些法官對自身職責的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以比對。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規則。但是，……正是在色彩不相配時，正是看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴肅的法官工作才剛剛開始”。[4]“隨著歲月的流逝，隨著我越來越多地反復思考司法過程的性質，我已經變得甘心于這種不確定性了，因為我已經漸漸理解它是不可避免的。我已漸漸懂得，司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律”。[5]由此可見，在英美普通法傳統之下，更能反映司法過程的性質以及司法過程中法官的神圣職責不是在事實基礎上發現法律的過程，而是創造法律的過程。

二、司法過程的權利生成功能

從上文對司法過程的解析可以看出，隨著社會的發展，由于人們越來越多的將一些在成文法或者判例法所確定的權利目錄中找不到依據的權利訴諸司法，無論法官是否愿意都得面對現實，并不得已而承擔起對當事人雖無既存權利依據，但具有合理性的利益予以司法救濟的重任，這就必然促使人們在確定對待訴訟的態度時，從將對裁判結果的關注擴展到對裁判過程本身的關注。事實上，英美法系普通法傳統保留至今而不褪色，以及大陸法系國家在保持成文法傳統本色的同時借鑒英美法系普通法中法官在適用法律時的主動性的精髓做法已強有力地折射出司法過程功能的變化。

其實，對司法過程功能的考察離不開對民事訴訟目的的理解。關于民事訴訟目的，大陸法系國家學者進行了深入的探討并形成了許多不同的學說，其中最具代表性的學說有對19世紀歐洲主要資本主義國家產生巨大影響的源自于古羅馬時期的權利保護說，但受20世紀世界動蕩與變革的影響，維持法律秩序說被提出并迅速得到認同而成為德日等國的上風觀點；在批判維護法律秩序說的基礎上，日本學者兼子一首倡，目前成為日本通說的糾紛解決說極力主張為了真正解決糾紛而積極支持法官的裁量或者創制法的活動，與英美法中司法優越的理念有共通之處，該學說的提出與西方自由法學運動后出現的利益法學及其發展形態的價值法學對實務和理論產生的影響有密切的關系。[6]1994年竹下守夫教授從憲法上權利保障的角度闡述民事訴訟的目的，提出權利保障說，認為討論民事訴訟的目的應從憲法賦予法院司法權的作用出發，而司法權的作用歸根結底是通過訴訟程序為憲法統帥下的各實體法認可的權利或者利益給予必要的救濟和司法保障。英美學者中十分盛行的是建立在以羅爾斯為代表的程序正義理論基礎上的程序保障說，即國家設立民事訴訟，就是為了確保當事人雙方在訴訟程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等地進行攻擊與防御，因此，法院應從以“判決為中心”轉向以“訴訟過程本身為中心”。[7]上述學說雖然是學者們在對民事訴訟目的論予以研究時形成的，然而透過這些學說的表面，我們可以清楚地看到，在民事訴訟目的論學說的變化影響下，司法過程功能的變化。受民事訴訟目的觀點的影響，早期司法過程的功能主要體現為實現既存權利，換言之，法官只能適用成文法，從而實現當事人依據成文法所享有的權利。此后，隨著糾紛解決說的盛行以及權利保障說的提出，實際上表明人們均關注了訴訟，即司法過程應有的權利救濟功能。這與英美法系國家盛行的程序保障目的論對司法過程本身的關注以及所強調的“司法中心主義”和“有救濟才有權利”的傳統訴訟觀念是相通的。由此可見，隨著對民事訴訟目的論探討的深入，即使在奉行成文法傳統的大陸法系國家，人們對司法過程功能的理解實際上也逐漸從解決糾紛，實現既存權利深入到對當事人予以司法救濟的層面。這就要求法官在司法過程中行使審判權，認定事實并適用法律時，一旦出現應解決糾紛所涉及的權利無成文法的既存權利依據時，就需要法官立足于司法過程本身并從其應有的權利救濟功能出發，對該爭議的案件中所涉及的各種利益予以綜合衡量，以判斷當事人欠缺既存權利依據的利益是否合理以及有無給予司法救濟的必要性?？梢?，正是在這種沒有明確的成文法既存權利可供法官援引時才產生了更能體現司法過程本質的法官的自由裁量權的行使問題。此時，如果法官真正立足于司法過程應有的權利救濟功能，平衡各種利益之間的關系，對那些因成文法難以避免的局限性與滯后性而導致無既存權利依據的爭議案件，通過積極的創造法律的活動從而給予真正合理的解決的話，那么，不僅通過對具體爭議的合理解決為當事人權利名冊中新增加了一項權利，而且也真正地還原了司法過程本身應有的權利救濟功能。變換一下看問題的角度來看看英美法，可以發現救濟法領域與實體法是分開的，而且它與訴訟法也有所不同，可以說是一個獨立的法部門。[8]其實，如果我們設想，在實體法和程序法之間存在一個救濟法領域的話，這種設想不僅能成為我們考察通過訴訟生成權利的機制時的一個基本線索，而且在使法律體系有更大的靈活性與適應性的意義上來看也是必要的。[9]因此，如果我們能夠從權利救濟的視角來重新審視司法過程，權利救濟與既存權利實際上是完全可以分開的。司法過程既可以通過對那些基于既存權利而發生的糾紛的解決，從而對當事人的既存權利予以救濟；而且也可以通過對那些雖然不是基于既存權利發生的糾紛，但包含一種具有合理性利益的糾紛的解決，從而對當事人具有合理性的權利予以救濟，而這本身就表明司法過程已具有了生成權利的積極功能。

事實上，我國歷史上也有以成文法為主，以判例為補充的做法。如秦律中詳細地記載了各種案例，成為官方整理出來供判案的依據；漢朝時的“決事比”就是比照前例推理斷案，而唐朝時的法典包括律令格式，其中格就是判例；此后的朝代也有類似的規定。但是，我國建國后，由于一直未從立法上確立判例制度，加之與大陸法系國家不同，我國的成文法大多過于抽象、原則又含糊，因此，法院在司法過程中，時常因成文法自身所具有的局限性與操作性不強等而路于困境時，往往不是通過判例，而是通過最高法院行使司法解釋權解決這一法律適用中的困難。然而，掩卷思考一般性司法解釋作為我國法的重要淵源所具有的法的規范性與普遍適用性，不免發現，這樣一種司法解釋權的行使實際上已導致最高法院應行使的權力擴張于立法權。至于個別司法解釋，是由最高法院對下級法院報請的具體個案中的法律適用問題所作的解釋，往往是由所屬業務庭以個案批復這種文件的形式作出的，很顯然該行為不屬于行使審判權的行為。換言之，我國司法過程中出現一種怪異的狀況，即地方法院行使審判權受阻——最高法院進行個別性司法解釋指導地方法院據此行使審判權，這樣一種審判權與個別性司法解釋權的行使路徑難免使我國法院獨立行使審判權受到質疑。由此可見，如果從救濟權利的視角來分析司法過程，作為成文法傳統的我國就必然面臨與大陸法系國家同樣的困境，因此，借鑒同為成文法傳統的大陸法系國家的成功經驗，以判例制度取代現行個別司法解釋，最終使個案中的法律適用成為適用“活”的法的行為。

綜上，無論是兩大法系國家通過司法過程創造法律的活動，還是我國最高人民法院行使個別性司法解釋權的行為，均可以看出立足于權利救濟時的司法過程實質上具有生成權利的功能。

（作者單位：中國政法大學）

【注釋】

[1]（美）龐德：“依法審判”，載《哥倫比亞法律評論》第13期，第691頁。轉引自呂世倫主編：《現代西方法學流派》（上卷），中國大百科全書出版社2000年版，第471頁。

[2]（德）阿圖爾·考夫曼主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第167頁。

[3]轉引自王利明：“論中國判例制度的創建”，載中國民商法律網www．civillaw．com．cn2002年3月15日。

[4]（美）本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第8—9頁。

[5]同上注，第104頁—105頁。

[6]李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第128頁。

[7]同上注，第102頁—第139頁。

[8]（日）谷口安平：《程序的爭議與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第156頁。

[9]同上注，第157頁。