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內容擇要：正當防衛是執法賦予黎民在國家，大眾優點，本人或他人的人身，產業和其他權利受到非法侵陵時可接納的正當行為，為制止其濫用，對其適用劃定了嚴酷的條件，為掩護黎民人身清靜，對暴力犯法劃定了特別防衛的內容。

要害字：正當防衛，特別防衛

一．正當防衛的看法

正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、大眾優點、本人或他人的人身、產業和其他權利免受正在舉行的非法侵陵，而接納的克制非法侵陵的行為，對非法侵陵人造成侵害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，（我國刑法學界將這類情勢上切合犯法組成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“掃除危害性行為”、“掃除違法性行為”大概“掃除犯法性行為”。）但是行為人所實驗的正當防衛行為不得顯著凌駕須要限度。

二．正當防衛的建立條件

為制止正當防衛被使用作為免去刑事責任的捏詞，對正當防衛的建立做了嚴酷的限定條件。其中包括因由條件，時間條件，工具條件，主觀條件，及限度條件。在此只闡發正當防衛的時間條件和限度條件。

（一）時間條件。正當防衛只能對正在舉行的非法侵陵行為實驗。所謂正在舉行，是指非法侵陵正處于已經開始而且尚未竣事的舉行狀態。

（1）對非法侵陵的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，重要有以下四種看法：

1．進入侵陵現場說。此說以為，侵陵者進入侵陵現場即為非法侵陵已經開始。

2．動手說。此說以為，非法侵陵行為的開始便黑白法行為的“動手”，正當防衛在非法侵陵動手時舉行的。

3．直接面臨傷害說。此說以為，非法侵陵的開始應該指正當職權已經直接面臨非法侵陵的侵陵傷害。具體包括兩種情況：一黑白法侵陵行為已經動手舉行，正當職權正在遭受非法侵陵；二黑白法侵陵的實驗如饑似渴，正當職權將要遭受非法侵陵。

4．綜合說。此說以為，一樣平常應以非法侵陵動手實驗為非法侵陵的開始，但在非法侵陵的現實威脅已非常顯著，不實驗正當防衛就會立刻孕育發生危害社會的效果時，也應以為非法侵陵已經開始。

以上四種看法，綜合說是最為全面，最靠近于正當防衛的立法宗旨，最有利于掩護當事人正當職權的。

（2）非法侵陵尚未竣事，應在實踐中作具體闡發，可以黑白法侵陵行為正在舉行中，也可以是行為已經竣事而其導致的傷害狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖非法侵陵所導致的傷害狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其掃除，則應視為非法侵陵已經竣事。

正當防衛的竣事，可以黑白法侵陵人自動停止或不行能繼續舉行，也可以黑白法侵陵已經既遂且不能實時挽回非法侵陵造成的喪失。在非法侵陵尚未開始前或竣事后舉行的防衛行為則是不適時的。

（二）限度條件。指正當防衛不能顯著凌駕須要限度且對非法侵陵人造成重大侵害。何謂須要限度，有三種看法：

1．基真相順應說。以為所謂正當防衛的須要限度，即是防衛行為與非法侵陵行為在性子、

手段、強度和效果上要基真相順應。

2．需要說。以為所謂正當防衛的須要限度，即是防衛人克制非法侵陵所必須

的限度只要所造成的侵害是克制非法侵陵所必須，不云云就不夠以克制非法侵陵，縱然防衛在強度、效果等方面凌駕對方可能造成的侵陵，也不能以為是凌駕了正當防衛的須要限度。

3．相當說。以為正當防衛的須要限度在原則上應以克制非法侵

害所必須為標

準，同時要求防衛行為與非法侵陵行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

上述三種看法中，基本順應說提出了須要限度的特性，即認可相順應不是絕地等同，而是可以凌駕，但同時又夸大不能顯著凌駕，差距過大，此種學說有利于保障黎民正當衛權的行使，也能警備防衛者濫用權利，故而有其公正之處。但它僅從防衛和侵陵兩方面的性子、強度等客觀特性上加以權衡，沒有視察防衛者的主觀目的，因而缺乏視察題目的高度，有可能導致將那些防衛行為與非法侵陵雖然基真相順應，但卻非克制非法侵陵所必須的情況作為正當防衛處理，從而會不適本地擴大正當防衛的領域。而客觀需要說以防衛人克制非法侵陵所必須作為須要限度的尺度，夸大了防衛目的的正當性，因而捉住了明確須要限度之要害。但是這種看法太甚夸大客觀需要，而完全輕忽防衛行為與非法侵陵的相當性，沒有對防衛者設定須要的束縛，有可能導致防衛者濫用防衛權，從而給非法侵陵人

造成不適當的侵害。上述相當說現實上是客觀需要說與基本順應說的有機團結，既捉住了明確須要限度的素質的、要害的特性，有利于勉勵黎民實驗正當防衛，又提出了對防衛者的須要束縛，有利于保障正當防衛的準確行使，從而羅致了基本順應說與客觀需要說的公正之處，制止了兩者之不夠，可謂是公正而可取的主張。正是鑒于此，相當說其后逐漸成為我國刑法理論上的通說和引導刑事執法實踐的主導理論。

應當注意的是，“顯著凌駕須要限度”和“造成重大侵害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大侵害”是“顯著凌駕須要限度”的具體表現；“凌駕須要限度”是“造成重大侵害”堅定尺度。也即是說，“并不存在所謂的顯著凌駕須要限度但沒有造成重大侵害的情況，換言之，只是在造成重大侵害的情況下，才存在顯著凌駕須要限度的題目；不存在所謂的‘手段過當’而‘效果不外當’大概相反的征象”。對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時思量到自身行為是否太甚而影響其權利，刑法典劃定了對某些非法侵陵可實驗無窮防衛權。

三．特別防衛

憑據修訂后的新刑法典第20條第3款劃定：“對正在舉行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他緊張危及人身清靜的暴力犯法，接納防衛行為，造成非法侵陵人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此開創了我國無窮防衛權刑事立法化的先河。這一劃定的立法用意，重要是為了糾正已往執法實踐在處理防衛過當案件時廣泛存在的一種偏嚴的傾向，勉勵黎民更好地使用防衛權，以掩護正當職權，維護社會秩序。但是統一樣平常防衛一樣，如果以防衛是否受到非法侵陵為尺度，可將特別防衛分為兩種范例：一類是直繼承到緊張危及人身清靜的暴力犯法侵陵的受害人實驗的防衛，即自我防衛；一類是未直繼承到緊張危及人身清靜的暴力犯法侵陵的非受害人實驗的防衛，即防衛他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區分，將使特別防衛適用的領域過于寬泛，從而造成對非法侵陵人應有正當職權掩護的藐視。

執法應是理性且公平的，任何人的正當職權都應當受到執法的掩護，我們在強化掩護防衛人的正當職權時，決不行致非法侵陵人應有的正當職權于掉臂；否則執法將失去其應有的客觀性和公平性，也將會失去其存在的基礎。需要夸大的是，受害人還擊暴力犯法侵陵的特別防衛權是國家賦予黎民一樣平常防衛權的派素性權利，是特別條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過，在黎民與黎民之間，自衛是不需要打擊的。只有在緊急情況下，如果期待執法的救濟，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有打擊性的自衛權利。所以應以一種客觀而理性的頭腦，站在公平的態度，將現有特別防衛劃定中“防衛他人”歸入一樣平常防衛而遵照一樣平常防衛的劃定，而將特別防衛嚴酷限定在“自我防衛”的領域之內。這樣，既兩全了刑法的社會掩護性能和人權保障性能，也不會挫傷黎民當仁不讓的正義感和違法犯惡行為作斗爭的積極性。相應地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在舉行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他緊張危及人身清靜的暴力犯法，接納自衛行為，造成非法侵陵人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

重要文獻：

張明楷．刑法學（上冊）[M]．北京：執法出書社，1997.232

韓軼.特別防衛權主體之審視法商研究（中南財經政法大學學報）：法學版200201