導(dǎo)語：偽劣產(chǎn)品罪司法實(shí)務(wù)問題探討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:“白云邊”是湖北省著名商標(biāo)、中國馳名商標(biāo)，在利益的驅(qū)動(dòng)下，與“白云邊”相關(guān)的侵權(quán)案件一直處于高發(fā)態(tài)勢。筆者在調(diào)研所在基層檢察院近年查辦的一批“白云邊”相關(guān)案件中，發(fā)現(xiàn)一起檢察院批捕和起訴環(huán)節(jié)對(duì)其行為定性不一致的案件，以此作為切入點(diǎn)，從所涉及產(chǎn)品性質(zhì)、侵害客體、客觀行為單復(fù)數(shù)等方面，對(duì)檢察機(jī)關(guān)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件過程中容易混淆的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪兩罪進(jìn)行區(qū)分，以期對(duì)司法實(shí)踐提供參考。

關(guān)鍵詞:行為定性;知識(shí)產(chǎn)權(quán);兩罪區(qū)分;司法實(shí)踐

一、基本案情

2014年，易某某受盛某某委托，開始在湖北省安陸市的一些酒店及賓館內(nèi)收購“白云邊”系列品牌白酒包裝物，并將收購來的包裝物經(jīng)組裝成件后，以“白云邊”十二年110元/一件、十五年180元/一件的價(jià)格銷售給盛某某制作假冒白云邊系列酒。同時(shí)盛某某經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了在松滋市做酒水批發(fā)供應(yīng)的李某，2015年3月，盛某某和李某二人商議由盛某某向易某某等人購買“白云邊”十二年、十五年等系列白酒外包裝，然后盛某某在自己的倉庫將在市場購買的其他白酒勾兌灌入白云邊十二年、十五年白酒瓶內(nèi)進(jìn)行包裝，之后將包裝后的酒低價(jià)銷售給李某，李某則在松滋市范圍內(nèi)尋找銷售市場進(jìn)行銷售。自2015年3月至2016年9月間，盛某某先后以假冒“白云邊”白酒十二年250元/一件或200元/一件、“白云邊”十五年350元/一件的價(jià)格銷售給李某，共計(jì)1650件，銷售金額440800元。

二、分歧意見

盛某某以市場上購買的其他白酒勾兌灌入白云邊十二年、十五年白酒瓶內(nèi)進(jìn)行包裝銷售的行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)?第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某的行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。根據(jù)刑法第140條規(guī)定，偽劣產(chǎn)品是指“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對(duì)象不包括只假不劣的產(chǎn)品。本案中，盛某某在市場上購買其他白酒，然后進(jìn)行勾兌，灌入“白云邊”酒的白酒瓶里面，其制作的酒仍然符合酒類檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，因此不屬于“偽劣”產(chǎn)品，系合格產(chǎn)品，不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成要件。盛某某未經(jīng)“白云邊”的注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在所勾兌的酒上使用“白云邊”注冊(cè)商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重，符合刑法第213條的規(guī)定，其行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某的行為可以同時(shí)被生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪兩個(gè)法條評(píng)價(jià)，應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法的原則論處。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)的犯罪之間存在交叉競和關(guān)系，系法條競合。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，可能同時(shí)也假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo);而假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品，也可能是偽劣產(chǎn)品，兩種行為存在交叉競和。［1］本案中盛某某在勾兌制作假酒的過程中，也假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo)“白云邊”，一個(gè)行為被兩個(gè)法條評(píng)價(jià)，按照重法優(yōu)于輕法原則加以處理，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某的行為既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，又構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，二者想象競合，從一重罪處罰。本案中，盛某某在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品過程中又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為實(shí)際上是融為一體的一個(gè)以假亂真的行為，不需要對(duì)盛某某勾兌冒充“白云邊”的白酒進(jìn)行質(zhì)量檢測與鑒定，系以次充好，屬于一個(gè)行為同時(shí)觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪兩個(gè)罪名，構(gòu)成想象競和，應(yīng)擇一重罪處罰，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某應(yīng)該以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪數(shù)罪并罰。從犯罪構(gòu)成來看，行為人客觀上實(shí)施了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品和假冒注冊(cè)商標(biāo)兩個(gè)行為;行為同時(shí)侵害了國家產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和國家商標(biāo)管理制度;主觀上均有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品或假冒注冊(cè)商標(biāo)獲得利益的故意。此次，盛某某實(shí)施的是兩個(gè)行為，兩行為分別觸犯兩個(gè)獨(dú)立的罪名，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

三、評(píng)析意見

筆者贊成第一種觀點(diǎn)，即盛某某的行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，理由如下:(一)對(duì)于認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，應(yīng)以被銷售商品的屬性決定行為的定性，前者的犯罪對(duì)象不包括“偽而不劣”的產(chǎn)品。本案行為人生產(chǎn)、銷售的是“偽而不劣”的產(chǎn)品，不屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”。對(duì)兩罪的區(qū)分可以從兩罪所針對(duì)的商品屬性進(jìn)行分類分析:1．劣而不偽的產(chǎn)品單從字面上理解，“偽”指“假冒”，“劣”指“低劣”，即行為人所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是質(zhì)量不合格的產(chǎn)品，但在這過程中并未假冒他人注冊(cè)商標(biāo)。在這種情況下，如果銷售數(shù)額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，則以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處，此情形在實(shí)踐中無爭議。2．偽而不劣的產(chǎn)品即行為人生產(chǎn)銷售的商品假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo)，但其商品質(zhì)量符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，具備該種商品的使用性能，是合格產(chǎn)品。同時(shí)，注意區(qū)分刑法上與商標(biāo)法上對(duì)“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。前文已詳述，此處不再贅述。在這種情況下，行為人銷售的商品雖然假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo)，但其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品符合同類商品的一般使用性能，不會(huì)對(duì)公民的生命健康權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)造成嚴(yán)重后果，仍屬于合格產(chǎn)品，而非偽劣產(chǎn)品。因此，如果行為人生產(chǎn)、銷售偽而不劣的產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，只能以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪追究行為人的犯罪行為。3．既偽又劣的產(chǎn)品即行為人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品屬于不合格的劣質(zhì)產(chǎn)品，不具有該類商品一般應(yīng)具有的使用性能，同時(shí)又假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣商品，同時(shí)又構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等其他犯罪的，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。［2］在這種情況下，行為人所銷售的金額在五萬元以上，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的同時(shí)又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。其行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，構(gòu)成想象競和犯，應(yīng)擇一重罪論處。從本案看，盛某某沒有經(jīng)過“白云邊”注冊(cè)商標(biāo)人的許可，將在市場上購買的其他白酒勾兌灌入“白云邊”十二年、十五年白酒瓶內(nèi)，然后冒充“白云邊”酒進(jìn)行包裝銷售牟利。盛某某所勾兌的酒從酒的性質(zhì)與使用性能上看，既沒有摻入假成分，也沒有違反相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的酒類質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，符合酒類飲用標(biāo)準(zhǔn)，屬于“偽而不劣”的產(chǎn)品，不能將其歸為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪犯罪對(duì)象中的“偽劣產(chǎn)品”，因此盛某某的行為應(yīng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處。(二)兩罪侵害的客體不同，根據(jù)侵害的客體可明確區(qū)分兩罪。本案行為人的犯罪行為侵害的客體是國家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理制度和他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而不是產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管制度。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客體，我們刑法學(xué)者有不同的意見。王金彪主編的《中國新刑法通論》中，本罪的客體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序;［3］高銘暄在其主編的《新編中國刑法學(xué)》中提出，本罪的客體是國家對(duì)普通產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度;［4］陶泗漢在其主編的《中國新刑法通論》提出，本罪的客體是國家對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)管制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益。［5］筆者認(rèn)為，刑法在第三章規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，該章有8節(jié)92個(gè)條文，該章的同類客體是“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”，直接將同類客體作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的直接客體是不恰當(dāng)?shù)?。結(jié)合刑法條文第140條至149條來看，第141條至第148條明確針對(duì)的是特殊偽劣產(chǎn)品，刑法第140條沒有對(duì)產(chǎn)品的普通或特殊性作出要求，但根據(jù)刑法第149條之規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰?！毙谭ǖ?41條至148條規(guī)定的特殊產(chǎn)品與刑法140條的普通產(chǎn)品均屬于本罪的犯罪對(duì)象，因此，本罪的客體為復(fù)雜客體，國家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管制度是本罪的主要客體，消費(fèi)者的合法權(quán)益是本罪的次要客體。針對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客體，刑法理論界也有較大的爭議，主要存在下面幾種觀點(diǎn):第一種是馬克昌在其主編的《刑法學(xué)全書》中提出的，本罪侵犯的客體是國家對(duì)商標(biāo)的管理制度;［6］第二種是高銘暄在其主編的《新中國刑法學(xué)研究綜述》中提出的，本罪侵犯的客體是國家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理秩序;［7］第三種是周振想在其主編的《刑法學(xué)教程》中提出的，本罪侵犯的客體是商標(biāo)專用權(quán);［8］第四種是趙秉志在其主編的《刑法各論問題研究》中提出的，本罪侵犯的客體是國家的商標(biāo)管理制度和他人注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)。［9］但以上觀點(diǎn)，除了第三種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪侵犯的客體是商標(biāo)專用權(quán)，其余觀點(diǎn)都認(rèn)為本罪的犯罪客體都包括國家注冊(cè)商標(biāo)的管理制度或管理秩序。從本案看，盛某某在銷售白酒的過程中，為了謀取更多的利益，用市場上的其他白酒勾兌冒充白云邊酒，雖然存在以次充好的行為，但其并未摻雜有毒有害的原材料進(jìn)行勾兌，而是購買市場上可飲用的其他廉價(jià)白酒來進(jìn)行勾兌，其生產(chǎn)、銷售的白酒具有一般白酒應(yīng)當(dāng)具有的飲用價(jià)值，尚未違反國家關(guān)于保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求，能夠正常飲用，本案中也并未出現(xiàn)質(zhì)量后果。從產(chǎn)品質(zhì)量的角度和可能造成的危害性角度來看，其產(chǎn)品飲用不存在嚴(yán)重的危害性，因此并不適合以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪來對(duì)該行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。本案行為人未經(jīng)“白云邊”注冊(cè)商標(biāo)人的許可，在生產(chǎn)、銷售勾兌的白酒過程中，擅自使用“白云邊”注冊(cè)商標(biāo)，且非法銷售金額達(dá)44萬余元，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為侵犯的是國家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理秩序和白云邊商標(biāo)專用權(quán)，符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件。故本案應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。(三)客觀行為的判斷影響罪數(shù)形態(tài)的判斷，行為人行為若系單一行為，需進(jìn)一步判斷系構(gòu)成法條競合還是想象競和;若系兩個(gè)以上的行為，則需進(jìn)一步判斷系牽連犯還是實(shí)質(zhì)數(shù)罪。本案行為人只有一個(gè)行為，且行為人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品系偽而不劣的產(chǎn)品，不涉及競和，不需要進(jìn)行罪名的選擇。按照我國刑法的罪數(shù)理論，先分析行為人行為的單復(fù)數(shù)，若系單一行為，再進(jìn)一步分析判斷系構(gòu)成法條競合還是想象競和。［10］想象競合是指行為人以一個(gè)主觀故意，實(shí)施一種犯罪行為，觸犯兩個(gè)以上罪名，以主觀故意犯罪從重處罰。如果行為人生產(chǎn)的是既偽又劣的產(chǎn)品，則屬于行為人以一個(gè)主觀故意，實(shí)施一個(gè)犯罪行為，同時(shí)觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，構(gòu)成想象競和，再根據(jù)想象競合的處理原則，擇一重罪處罰。但如果行為人生產(chǎn)的是偽而不劣的產(chǎn)品，則根據(jù)上文的分析，直接認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，不涉及想象競和，不需要罪名的選擇。法條競合，是指由于法律的復(fù)雜規(guī)定，使得不同法條之間具有了從屬關(guān)系或交叉關(guān)系，導(dǎo)致行為人在實(shí)施一個(gè)犯罪行為后，卻會(huì)同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條的情形。對(duì)于判斷生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是否構(gòu)成法條競和，不能只從字面意思機(jī)械地來理解，不能簡單的認(rèn)為“假冒”必然“偽劣”。筆者認(rèn)為，對(duì)于法律用語，應(yīng)從規(guī)范意義上進(jìn)行理解。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣”二字，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋，“偽劣”表現(xiàn)為摻雜摻假、以假充真、以次充好、不合格等四種形式，即“偽劣”應(yīng)作整體理解，只偽不劣，不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣”，即假冒注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品，并不必然符合上述四種形式之一。另外，兩罪的兩法條之間并不具備法條競合中的特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系中的一種，故兩罪之間并不存在法條競和關(guān)系。從本案看，盛某某買來其他白酒勾兌冒充白云邊酒，生產(chǎn)、銷售假白云邊酒和假冒白云邊注冊(cè)商標(biāo)的行為，其主觀意圖都是以牟利為目的，可以視為“單一意圖”。生產(chǎn)和銷售的行為是同一個(gè)過程，生產(chǎn)行為包括對(duì)原材料的生產(chǎn)、加工，也包括對(duì)商標(biāo)、包裝的加工，時(shí)間上具有連續(xù)性與同步性，過程上具有不可分割性，即假冒白云邊注冊(cè)商標(biāo)的行為也屬于生產(chǎn)假白云邊酒過程的一部分，不需要進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)，因此，行為人生產(chǎn)并銷售假白云邊酒的行為屬于法律上的“一個(gè)行為”。行為人在勾兌白酒的過程中，假冒白云邊注冊(cè)商標(biāo)，然后又銷售該商品，假冒商標(biāo)的對(duì)象與生產(chǎn)銷售的對(duì)象同一，均為行為人自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，其行為成為完整同一的“一個(gè)行為”，符合一般國民對(duì)“一個(gè)行為”的認(rèn)識(shí)。即，盛某某勾兌白酒灌入白云邊酒瓶包裝銷售的行為系“一個(gè)行為”。另外，就本案而言，盛某某生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品系偽而不劣的產(chǎn)品，根據(jù)上文分析，不屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣”產(chǎn)品，不觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，不涉及想象競和，直接認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，不需要進(jìn)行罪名的選擇。綜上所述，本案中的盛某某的行為應(yīng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處。在本案辦理過程中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)盛某某先是以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪批準(zhǔn)逮捕，后以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪提起公訴，法院最終以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪作出判決，足以見在具體的司法實(shí)踐中，兩罪容易混淆，因此筆者試結(jié)合本院具體案例，就兩罪的一些易混淆問題進(jìn)行粗淺探討，期望對(duì)刑事法律理論和相關(guān)司法實(shí)務(wù)有一定的參考意義。

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作者:謝 波 李 月 單位:松滋市人民檢察院