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本文將圍繞在中國建立私人破產法，提出一些基本問題和想法。限于篇幅，本文不作理論性探究。我希望這樣做更能引起有興趣的人們的進一步討論，以便為建立符合中國國情的私人破產法，尋求一個可行性方案。眾所周知，私人破產法在發達國家的建立經歷過相當長的歷史時期，有許多經驗和教訓值得汲取和借鑒。至少，從發達國家的破產法立法和修改時間的長度來看，我們知道這是一個非常需要耐心，信心，和專業知識的工作。因此，我希望有更多的青年學人能看到這個工作的意義。

我想涉及以下三個方面：一，為什么要建立私人破產法；二，建立什么樣的私人破產法；三，關于如何著手建立中國的私人破產法的一些考慮。

一.為什么要建立私人破產法

建立私人破產法主要是為了保證社會經濟發展的穩定，逐步使得普通消費者能在法律的保護下，免除貸款后由于意外原因而無力還款時的恐懼，樹立和維護信用制度的權威，擴大普通消費者獲得平等的貸款機會，促進金融信貸業能在一個適當的法律氛圍里運行。

首先，私人破產法的建立將把作為債權人的金融團體和作為債務人的普通消費者置于平等的法律地位，以人道主義的立場，保護債務人的合法權益，免其于當意外原因出現而無力還款時遭受債權人索逼債務。事實上，在中國，當企業破產法開始實施時，就是承認任何企業都只是一個具有有限責任的法人實體。因此，從理論上講，包括銀行在內的企業都有烘d產的可能和尋求以破產來擺脫債務的權力。那么，為什么私人貸款者應有無限的法律責任償還貸款而不能尋求以破產來解脫債務呢？這顯然是一個法律上的不平等。

破產法是處理債權人與債務人之間債務糾紛的一種專門性法律。根據私人破產法，只有專門的法庭有權依照法律程序和手段對債務人的債務進行甄別并作出最終裁決。從美國私人破產法的實踐來看，當債務人向法庭提出破產申請的那一刻開始，債權人，無論他是銀行或其它金融實體，都不再具有法律的權力向債務人追索債務。同時，債務人的所有財產都暫時交由一個法庭指定的管理機構托管。當破產申請由法庭裁定后，法庭會依據債務人的實際償還能力判決債務人對某些債務予以適當償還，或不予償還，一次性地解脫債務人的債務。在這里，債權人和債務人都享有平等的法律地位，依照法庭的裁決行事。

由于私人破產法將債務人和債權人置于平等的法律地位，對無力還貸的消費者提供一個法律性的解脫方式，因此，它在金融信貸業較為發達的國家,對社會穩定起著十分重要的作用。例如在美國，它可以說是一個重要的社會安全閥。對發展中國家而言，隨著經濟的高速發展，特別是各種金融信貸業的崛起，信貸活動的日益增長，私人祖7d產法的建立就顯得日益緊迫。從某種意義上講，私人破產法對發展中國家的社會穩定更為重要。在發展中國家，它不僅是一個社會安全閥，它的建立，還將在更廣闊的領域，促進市場經濟及其相應的法律制度的理性發展。

第二，私人破產法的建立將促進銀行對信貸業務的科學管理水平，改善銀行對信貸業務的操作方法。由于貸款人可以合法宣告烘d產來減免債務，這對銀行的貸款風險預測能力提出新的要求。此外，私人破產法將從法律的角度，對破產帳目作出統一認定，規范銀行對破產資產的清算，這將對合理評估貸款銀行的業績起重要作用。在沒有私人破產法的情況下，各銀行對借款人無法償還的拖欠款項，很難有一個統一的法律認定。所謂"呆賬"究竟有多"呆"，很難有個準確的定義。當私人破產法建立起來后，根據破產法裁決的破產資產，就立即被視為應該清算的帳目，銀行必須即時清算，銀行的業績也能及時得到反映。這無論對銀行的投資者和國家金融部門的管理者，都具有極為重要的意義。再次，私人破產法將從法律的角度，以人道主義的精神規范銀行對拖欠賬目的催還操作。

第三，由于私人破產法能依法保護債務人的合法權益，它的建立將有力地鼓勵一般消費者踴躍申貸。這對于金融貸款市場的健康發展有著很大的意義。私人破產法保護債務人的合法權益，是從法律上承認貸款人和貸款銀行都無法預測某些突發性事件的發生將影響貸款人還款能力這樣一個事實，這個事實是與市場經濟的本質直接相關的，貸款銀行必須是在估計到這種風險后而同意貸款。因此，當貸款人無法預測的事件果然出現而影響其還款能力時，依靠私人破產法來減少或免除債務，正是貸款銀行必須承擔的風險。

從一般意義上講，一個國家的消費者信貸規模和貸款狀況指標反映這個國家的經濟發展現狀和潛力。在我國，消費者金融信貸業正在起步，其主要的貸款方式是抵押貸款，信用貸款還處在摸索階段。可以說，一個世界上最大規模的消費者信貸資源還遠遠有待開發。抵押貸款事實上是一種資格性貸款，沒有財產抵押的廣大消費人群還是被關在信貸市場的大門外。這個狀態，與我國經濟發展的現狀和中長遠目標，都是極不相稱的。一個當前的例子是所謂的"內需不足。"消費者是否愿意積極消費，反映出消費者對經濟發展前途的信心和其取得未來資金的手段的多寡。當工資收入還是大多數消費者支配未來資金的基本手段時，消費者不愿積極消費購買是一個非常理性的選擇。同時，應該考慮到的還有，中國這個世界上最大的消費者信貸資源還沒有得到充分的法律保護，消費者不敢輕易申貸，貸款銀行也不敢貿然放貸。要跳出這個消極的循環，一個重要的條件就是盡快建立包括私人破產法在內的信貸法制環境。

第四，私人破產法的建立將極大地樹立消費者信用制度的威信。當一個人被法庭宣布破產后，他的確能在實質上得到了減免債務的優惠。但相應的是，他的貸款信用記錄則留下一個極為嚴重的污點。在美國，這個污點將在7－10年內影響破產者的重新貸款。所以，大多數的消費者都非常注意自己的信用記錄，決不讓拖款的事情輕易出現，更不會輕易申請破產保護。信用制度概念的建立是非常重要的。當以法律的定義規范貸款人的拖款狀態以致破產，并用標準的表述形式予以記錄在案，隨時可供全國范圍的計算機網絡查詢，這無疑具有一種威懾的力量。

第五，私人破產法的建立將有助于中國金融業的國際接軌。實際的問題包括，如何處理中國消費者無力償還向中國境內中外合資銀行的貸款，中國境內外籍人員無力償還在中國銀行的貸款，如何處理中國人員無力償還向境內外國銀行的貸款，中國的銀行如何向國際投資界申報信貸資金運行中的破產款項，等等。可以肯定，在許多細節上，中國的私人破產法會有自己的特點，但我們應力求在大的框架上與國際上的原則接軌。

二.建立什么樣的私人破產法

前面提到，建立私人破產法主要是為了保證社會經濟發展的穩定。這是一個終極目標。具體的來講，是通過詳細而嚴謹的法律程序和切實可行的法律條款，保護普通消費者的利益，樹立和維護信用制度的權威，擴大普通消費者獲得平等的貸款機會，促進金融信貸業能在一個適當的法律氛圍里運行。但是，我們生活在一個由經濟和政治既得利益勢力影響和控制的社會里，這些利益集團會在建立什么樣的私人破產法的過程中尋求保護自己的利益。

例如，我們知道，在發達國家，私人破產法運用專門的法律程序和手段來甄別和解脫債務人的債務，只在一定限度上保護債權人的利益。這個理解要取得中國立法機構的共識，在目前可能是一件相當困難的事。因為，就現在的情況而言，大多數的債權人是國家所有制的銀行。從對立法的影響，商業利益的獲取，以及心理慣性上來看，代表國家利益的銀行，將追求最大限度的對債權人的保護，而不僅是一定限度上的對債權人的保護。

然而，中國市場經濟的迅速發展，正在歷史性地改變著所有制關系。一個公有和民營所有制并行的混成所有制形式，或遲或早，終將尋找出一個新平衡點，來支持中國經濟的持續增長。這一過程的后果，那怕是階段性的后果，都將使得事情變得更復雜。一方面，許多新興的民營利益集團和個人將加入債權人的行列，他們一旦成為債權人，也希望取得法律上對債權人最大限度的保護。但是，在另一方面，他們在本質上，又與同行企業，無論是民營制企業或公有制的企業，包括國家銀行，有著天然的競爭關系。他們最強大的武器，就是運用市場經濟的競爭法則。而開發占領市場，他們就必須向消費者（潛在的債務人〕有所妥協，其中包括在處理債務上的妥協。同樣可以預見，國家銀行也必將利用市場武器來提高自己的競爭能力。因此，向消費者放寬尺度，是不言而喻的大趨勢。這個大趨勢，將使立法的天平，傾斜于在一定限度上的對債權人的保護，而不是最大限度的對債權人的保護。

在這樣一個大趨勢下，我們可以對建立什么樣的私人破產法作一些設想。

第一，私人破產法的法律程序。這里有許多具體的程序問題有待探討。諸如，建立一個什么樣的申請程序來確認申請人的資格？建立一個什么樣的取證程序來確認申請人的債務、資產、和收入？建立一個什么樣的資產托管程序來處理申請人在破產申請期間的財產管理？建立一個什么樣的送達程序來通知債權人？建立一個什么樣的資產變賣程序來處理申請人資產變賣？等等。

第二，私人破產法條款的制訂。這是私人破產法的核心。基本的思路是如何減免和償還債務。首先，無論減或免，都要制訂一套標準。減免標準的底線是保證債務人基本而體面的生存和再生產的條件。從實際出發，我認為應考慮對某些債務的優先免減。如用于教育，醫療的債務，用于生活必須品的債務，予以優先免減。對于某些特殊身份的債務人，如處于戰時的軍屬，少數民族，以及其它受到特別法令保護的人員，如貧困地區和災區人員，也應有所優待。

在確定減去的債款之后，就需要制訂殘存債務的償還方式。從美國的經驗來看，基本方法有二。一是立即變賣債務人的某些財產，一次性償還債務（所謂"Chapter7"方案，一般在4個月完成〕；二是制訂一個規定年限的還款計劃，給予債務人更多的時間，以其未來的收入逐步抵還殘存債務（所謂"Chapter13"方案，一般在3－5年內完成〕。可見，這兩種方案的區別在于，想快脫身者，必須犧牲一些眼前的財產；要保住財產者，則以未來的收入相交換。顯然，選擇何種方案在很大程度上取決于債務人現有財產的多寡。

第三，私人破產法要針對欺詐作弊行為制訂特別條款，對于濫用破產法的犯罪行為，繩之以法。例如，申請人明明知道自己將要申請破產保護，但仍濫用信貸，突擊消費，企圖利用破產申請來免減濫用的信貸。這種行為，一旦查出，將受到法律的制裁。對于非法催款，騷擾合法申請人的行為，也應有相應的法律約束。

三.如何建立私人破產法的一些考慮

隨著中國市場經濟的發展，對私有財產的保護已顯得越來越重要。或遲或早，中國的憲法將對私有財產的保護作出更適合社會發展的規約。私人破產法說到底，是保護私有財產的法規。因此，它必將隨著憲法對私有財產保護的深度和廣度而逐步發展。可見，私人破產法與憲法對私有財產的保護程度有密切關系。在美國，破產法的建立，是得到美國憲法受權國會而制訂的。在中國，建立和實施私人破產法也應得到某種受權，否則無法受到最充分的法律支持。例如，對破產案件的審理，需要設立特別的破產法庭。顯然，建立這種特別法庭需要得到國家立法機關的授權。

我認為，中國有關方面應立即著手組建一個機構，在一個較短的時間內，全面研究制訂私人破產法。這個工作應包括對中國消費者信貸現狀的調查和未來趨勢的評估，考察國外經驗，結合中國現狀，盡快拿出一個草案。如果可能，最好能在限定地區試行，在取得本地經驗的基礎上進行必要修改。媒體要有計劃地對公眾進行教育宣傳，執法機關和教育界要適時培養有關的法律人才。

另一方面，中國應加大建立消費者信用信息網絡的力度。據報上海已有動作。這是非常重要而鼓舞人心的消息。但是，一個上海是完全不夠的。全國性的消費者信用信息網絡是一個巨大的系統工然b，它將以信用評分的形式，向貸款銀行提供統一及時的消費者信用狀況的報告，包括破產記錄的報告。而破產法的實行，也要依靠消費者信用信息網絡，對申請人的信貸記錄進行調查。試想，在美國，如果沒有一個高效能的消費者信貸信息庫的支持，破產法庭如何處理上百萬案件的工作？

金融信貸業在中國有很長的歷史。但是，迄今為止，中國仍然沒有一個全國性的消費者信用信息系統，也沒有一個私人破產法。這個現象是與我國的所有制形式，計劃經濟體制，以及由此而造成的消費者信貸市場的不發達有一定關系的。在崇尚"既無內債又無外債"的年代，絕大多數的普通消費者是不需要利用信貸手段來購買大宗物件，例如房屋。

當歷史走進21世紀，改革開放使中國的經濟發生了巨大的變化。經濟的高速發展，人民生活水平的迅速提高，都在不斷地造成消費者的消費觀念越來越具有前瞻性。盡快建立全國性的消費者信用信息系統和私人破產法，是保證可持續的經濟發展方向的重要步驟。

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