政府采購法律責任分析論文
時間:2022-08-27 10:26:00
導語:政府采購法律責任分析論文一文來源于網友上傳,不代表本站觀點,若需要原創文章可咨詢客服老師,歡迎參考。
政府采購(GovernmentProcurement)是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則,任何違反法律義務的法律主體都應承擔其法律后果。政府采購法律責任是指實施違反政府采購法律規范的行為人,依法應承擔的法律后果。本文根據有關法律、法規,結合我國政府采購的實際,分析了政府采購法律責任的特征、法律責任的構成要件、法律責任的形式,并對政府采購法律責任的類型分適用采購方式不當行為的法律責任、違反政府采購程序行為的法律責任、損害公平競爭的法律責任、履行合同不當行為的法律責任、妨害監督管理活動行為的法律責任等五個方面進行了較深的探討。
一、政府采購法律責任的特征
1、政府采購法律責任是發生在政府采購法律關系中的責任
政府采購法律關系是指政府采購法律規范在調整政府采購過程中,在國家政府采購主管機關、采購人、供應商、采購機構等主體之間所形成的權利義務關系。我國《政府采購法》第14條規定:“政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體,包括采購人、供應商和采購機構等”。第15條規定:“采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織”。采購機構是非營利的事業法人,根據采購人的委托辦理采購事宜。由此可見,政府采購法律關系的主體具有多元性和廣泛性,但是,不是政府法律關系的主體則不是政府采購法律責任的主體。如國家機關、事業單位和團體組織的一般物質購置就不承擔政府采購法律責任。
2、政府采購法律責任具有綜合性
政府采購市場龐大,對供應商有著高額利潤的誘惑,有些不法供應商為了獲利,不惜以賄賂、串通投標、欺詐等手段,擾亂政府采購秩序,侵害采購人和其他供應商的合法權益,采購單位的一些人為了個人利益,采取泄露標底等違法行為協助不法供應商。為了維護政府采購市場秩序,保障政府采購當事人利益,必須嚴厲打擊各種違法行為。采取追究民事責任、行政責任直至刑事責任的方式,組成一個綜合性的責任體系,從而最大限度地保護政府采購當事人的利益,維護政府采購的市場秩序。
二、政府采購法律責任的構成要件
1、政府采購法律責任主體
政府采購法律責任的主體范圍廣泛,它既包括政府采購的當事人,即采購人、供應商和采購機構等。也包括政府采購監督管理部門的工作人員。我國《政府采購法》第19條第1款規定:“采購人可以委托經國務院有關部門或者省級人民政府有關部門認定資格的采購機構,在委托的范圍內辦理政府采購事宜”。如果委托的采購機構未經資格認定則有過錯。
2、行為人有過錯
我國《政府采購法》第22條規定:“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件:㈠具有獨立承擔民事責任的能力;㈡具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度;㈢具有履行合同的必需的設備和專業技術能力;㈣具有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;㈤參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄;㈥法律、行政法規規定的其他條件”。
3、違法行為
政府采購中的違法行為不僅包括積極的行為,也包括消極的行為,我國《政府采購法》第25條規定:“政府采購當事人不得相互串通,損害國家利益、社會公眾利益和其他當事人的合法權益;不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。供應商不得向采購人、采購機構、評標委員會的組成人員、競爭性談判小組的組成人員、詢價小組的組成人員行賄或者采取其他不正當手段謀取中標或者成交。采購機構不得以向采購人行賄或者采取其他不正當手段謀取非法利益”。同時,對政府采購監督管理部門消極對待供應商的投訴,逾期不作處理的行為,則應對直接主管人員和直接責任人員給予行政處分。
4、損害后果
損害必須是客觀存在的事實,而非虛構的、主觀同意造成的。實踐中,虛擬空間的損害則可能構成事實上的損害。我國《政府采購法》第11條規定:“政府采購的信息應當在政府采購監督管理部門指定的媒體上及時向社會公開,但涉及商業秘密的除外”。但是采購人或采購機構在《中國財經網》、《中國政府市場》等網絡媒體上的信息或者被篡改,造成損害結果的發生。
當然,損害并不是以實際損害的發生為條件。如對供應商實行歧視待遇,侵害的客體是政府采購的市場秩序,但是對供應商的歧視待遇并不一定要有對政府采購的市場秩序造成實際損害后果的證明。
三、政府采購法律責任的形式
1、行政責任
我國《政府采購法》第1條規定:“為了規范政府采購行為,提高政府采購資金的使用效益,維護國家利益和社會公共利益,保護政府采購當事人的合法權益,促進廉政建設,制定本法”。因此,政府采購法律制度的目的就是規范政府的采購行為,政府采購主體的特殊性決定了行政責任是政府采購法律責任的主要形式,行政責任包括行政處分和行政處罰。
公務員行政處分,是指由法律規定的國家機關或單位,依照行政隸屬關系,給予有違法失職行為而又不構成刑事犯罪的人員的一種行政制裁,我國《政府采購法》中行政處分主要是針對采購人違反政府采購法律規范的行為作出的。我國《政府采購法》第28條規定:“采購人不得將應當以公開招標方式采購的貨物或者服務化整為零或者以其他任何方式規避公開招標采購”。第64條規定:“采購人必須按照本法規定的采購方式和采購程序進行采購,任何單位和個人不得違反本法規定,要求采購人或者采購工作人員向其指定的供應商進行采購”。根據1993年8月19日國務院頒布的《國家公務員暫行條例》第33條規定:公務員行政處分的種類有警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、開除等。
公務員行政處罰是指特定的行政主體依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的行政相對人所給予的行政制裁。在政府采購中,行政處罰主要是針對供應商或政府采購業務機構等主體違反政府采購法律規范的行為,由政府采購監督管理部門依法作出的。我國《政府采購法》第21條規定:“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人”。采購機構是依法設立的法人,主要從事政府采購業務。在政府采購活動中,采購機構接受采購人的委托,以委托人的名義,在委托的范圍內辦理政府采購事宜。根據采購機構的性質可將其分為集中采購機構和民間采購機構。我國《政府采購法》第16條第1款規定:“集中采購機構為采購機構。設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構”。采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目,必須委托集中采購機構采購,采購未納入集中采購目錄的政府采購項目,可以自行采購,也可以委托集中采購機構在委托的范圍內采購。納入集中采購目錄屬于通用的政府采購項目的,應當委托集中采購機構
采購;屬于本部門、本系統有特殊要求的項目,應當實行部門集中采購;屬于本單位有特殊要求的項目,經省級以上人民政府批準,可以自行采購。我國《政府采購法》規定的行政處罰的行式包括警告、罰款、沒收非法所得、吊銷營業執照、列入不良記錄名單等形式,其中列入不良記錄名單是政府采購領域的一種特定的行政處罰形式。
2、民事責任
民事責任是民事違法行為人依法所應承擔的法律后果。政府采購雖然是一種行政行為,但在采購人和中標供應商簽訂政府采購合同后,雙方都必須嚴格依合法的約定履行義務。我國《政府采購法》第43條規定:“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同形式約定。采購人可以委托采購機構其與供應商簽訂政府采購合同,由采購機構以采購人名義簽訂合同的,應當提交采購人的授權委托書,作為合同附件”。第49條規定:“政府采購合同履行中,采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的,在不改變合同其他條款的前提下,可以與供應商協商簽訂補充合同,但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”。政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼承履行將損害國家利益和社會公共利益的,雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任,雙方都有過錯的,各自承擔相應的責任。
3、刑事責任
由于政府采購業務量大、涉及人員多、影響范圍廣,經常出現貪污、賄賂等腐敗現象,還有一些嚴重的破壞社會主義經濟秩序的行為發生,這些嚴重違法行為不僅擾亂了正常的政府采購市場秩序,而且還影響我國經濟穩定、健康的發展。因此,加強刑事責任刻不容緩。我國《政府采購法》規定了在政府采購行為中的違法行為構成犯罪的,要依法追究其刑事責任。如我國《政府采購法》第72條、第76條、第77條、第80條分別規定了采購人、采購機構的工作人員、供應商和政府采購監督管理部門的工作人員違反法律規定構成犯罪的違法行為,都將要受到法律的制裁。
四、政府采購法律責任的類型
(一)適用采購方式不當行為的法律責任
我國《政府采購法》第26條規定:“政府采購采用以下方式:㈠公開招標;㈡邀請招標;㈢競爭性談判;㈣單一來源采購;㈤詢價;㈥國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。公開招標應作為政府采購的主要采購方式”。這里國務院政府采購監督管理部門可以認定的其他采購方式,主要是針對小額的采購,對于采購人了解市場行情的采購,采購人可以直接進行采購,對于不了解的,可以通過口頭報價的形式,迅速便捷地確定供應商,以最小的交易成本完成采購活動。
政府采購中采用采購方式不當的行為,主要是政府采購中規定的采購人應當進行公開采購的項目,沒有按照法律規定進行公開采購,違反了法律和有關規定,選擇了錯誤的采購方式,委托不適格的采購機構,以及對應該實行集中采購的政府采購項目,未委托集中采購機構采購。我國《政府采購法》第71條、第74條分別對以上適用采購方式不當的行為作了規定,這些適用采購方式不當的行為可概括為:規避公開招標的行為、擅自提高采購標準的行為、委托不適格的機構的行為以及規避集中采購的行為。規避公開招標的行為主要指:①必須進行招標的項目而不招標的;②將必須招標的項目化整為零以規避招標的;③采取其他方法以規避招標的。如隱瞞事實真相,故意混淆資金和項目性質,或者利用各種手段,提供假信息,以項目技術復雜,供應商和承包商為借口等來達到規避公開招標的目的。
我國《招標投標法》第49條規定:“違反本法規定,必須進行招標的項目而又不招標的,將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的,責令限期改正,可以處項目合同金額5‰以上10‰以下的罰款;對全部或部分使用國有資金的項目,可以暫停項目執行或者暫停資金撥付;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”。這一條的規定與我國《政府采購法》對規避公開招標的行為的處罰規定基本一致。具體來說,對違反我國《政府采購法》第71條、第74條的規定,應承擔以下責任:
⑴、責令限期改正、警告
限期改正,是指相關的行政監督部門對于違反法律規定的適用采購方式不當的行為的采購人和采購機構,要求其在一定期限內對其規避公開招標、擅自提高采購標準、委托不具備政府采購業務資格的采購機構辦理采購事務的行為應予糾正;對應該公開招標的項目進行招標,以消除因為規避招標而引起的不良或不利后果;對提高采購標準造成不適當的采購方式的,要嚴格按照有關規定執行;對委托不具備政府采購業務資格的機構辦理采購業務的,要予以糾正,同時要給予警告。根據我國《政府采購法》第74條規定:“采購人對應當實行集中采購的政府采購項目,不委托集中采購機構實行集中采購的,由政府采購監督管理部門責令改正;拒不改正的,停止按預算向其支付資金,由其上級行政主管部門或者有關機關依法給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員處分”。
⑵、對采購項目停止按預算支付資金
停止支付資金可以促使采購人糾正其違法行為。根據我國《政府采購法》第74條的規定,此項行為先由政府采購監督管理部門責令改正,如果拒不改正,再對其采取停止按預算支付資金的措施。
⑶、罰款
對采購人、采購機構規避公開招標的、擅自提高采購標準的、委托不適格的機構的行為,我國《政府采購法》第71條規定可以罰款。罰款的金額應依據我國《招標投標法》的規定:“可以處項目合同金額5‰以上10‰以下的罰款”。但是,這里罰款的執法主體是政府采購監督部門還是招標投標管理部門呢?我國《招標投標法》第7條規定:“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督,依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分,由國務院規定”。而我國《政府采購法》第13條第2款規定:“各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職責”。因此,本文認為,這里的執法主體應為招標投標的管理部門。
⑷、處分
處分包括行政處分和紀律處分,但我國《政府采購法》規定的處分是指行政處分。行政處分的對象是采購人、采購機構直接負責的主管人員和其他直接責任人員,有關行政主管部門或者有關機關根據我國《國家公務員暫行條例》的規定,根其違法行為的情節的輕重來作出不同的行政處分決定。
(二)違反政府采購程序行為的法律責任
政府采購程序可以分為一般采購程序和特殊采購程序兩大類。一般采購程序,是指對于采購人采購具體數額標準以上的貨物、工程和服務,在沒有特殊情形的情況下,都應當適用的程序在出現特殊情形并事先獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門的批準的情況下,亦可適用的程序。特殊采購程序包括邀請招標采購程序、競爭性談判采購程序、單一來源采購程序、詢價采購程序等。我國《政府采購法》規定,政府采購程序是一個較為完整的流程,從采購預算的編制,采購目錄的公布開始,通過選擇合適的采購方式,適用不同的具體采購程序,最終簽訂政府采購合同。如果違反了法律對采購程序的規定,即會產生中標無效等法律后果的行為。
我國《政府采購法》規定了五種政府采購方式,明確了各自不同的程序。違反政府采購程序的行為有:①開標前泄露標底的;②在招標采購過程中與投標人進行協商談判的;③供應商在招標采購過程中與采購人進行協商談判的;④采購人、采購機構在中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的;⑤招標人與中標人不按招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議。
我國《政府采購法》規定,違反政府采購程序的行為要承擔相應的法律責任。
1、開標前泄露標底的法律責任
標底有一定的浮動范圍,在政府采購實踐中,采購人或政府采購機構一般將標底作為衡量投標報價的基準,過高或過低的報價將被拒絕。因此,開標前標底是保密的,任何人不得以任何方式泄露。泄露標底將會造成招標失敗的后果。我國《招標投標法》第22條規定:“招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。招標人設有標底的,標底必須保密”。因此,在開標前泄露標底的,采購人、采購機構將承擔法律責任。我國《政府采購法》第72條規定,采購人、采購機構及其工作人員,開標前泄露標底的,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,處以罰款,有違法所得的,并處沒收違法所得,屬于國家機關工作人員,依法給予行政處分。
2、在招標采購過程中與投標人進行協商談判的法律責任
在招標采購過程中采購人、采購機構與投標人進行協商性談判的行為,采購人、采購機構以及招標的供應商都應負有一定的法律責任。依據我國《政府采購法》的規定,采購人、采購機構在招標采購過程中與投標人進行協商談判的,責令其限期改正,給予警告,可以并處罰款,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,由其行政主管部門或者有關機關給予處分,并予通報。但是,我國《政府采購法》的規定與《招標投標法》的規定有不一致的地方。我國《招標投標法》第43條規定:“在確定中標前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”。政府采購的實踐中,采購人、采購機構就某些可行方案與投標供應商進行協商則更有利于維護國家和社會公共利益。因此,本文認為,我國《政府采購法》中的相應的條文應修訂為“在招標采購過程中與投標人進行實質內容的協商談判”。
3、不按照中標文件簽訂合同的法律責任
采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起30日內,按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后,采購人改變中標、成交結果的,或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的,應當依法承擔法律責任。我國《招標投標法》第59條規定:“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者投標人、中標人訂立背離合同實質性內容協議的,責令改正;可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款”。依據我國《政府采購法》的規定,采購人、采購機構在中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的,責令限期改正,給予警告,可以并處罰款,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,由其行政主管部門或者有關機關給予處分,并予通報。
采購人、采購機構由于違法行為影響中標、成交結果的,分別按下列情況處理:①未確定中標、成交供應商的,終止采購活動;②中標、成交供應商已經確定但采購合同尚未履行的,撤銷合同,從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商。我國《招標投標法》第64條規定:“依法必須進行招標的項目違反本法規定,中標無效的,應當依照本法規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標”。③采購合同已經履行的,給采購人、供應商造成損失的,由責任人承擔賠償責任。
(三)政府采購中損害公平競爭的法律責任
競爭有利于社會的進步,使社會資源得到合理配置,但競爭同時隱含消極因素,必須加以規范。對于不符合公平誠實的市場規則和競爭立法的不正當行為,必須通過法律加以禁止。我國《反不當競爭法》第5條規定:“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易,損害競爭對手:①假冒他人的注冊商標;②擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品;③擅自使用他人的企業名稱或者姓名,引人誤認為是他人的商品;④在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志,偽造產地,對商品質量作引人誤解的虛假表示”。同時,公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者,不得限定他人購買其指定的經營者的商品,以排擠其他經營者的公平競爭;政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經營者的商品,限制其他經營者正當的經營活動,政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限制外地商品進入本地市場,或者本地商品流向外地市場;經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。
我國《政府采購法》規定的損害公平競爭的行為,按行為主體可分為采購人、采購機構的行為,供應商的行為以及其他損害公開競爭的行為。采購人、采購機構損害公平競爭行為包括:①采購人、采購機構以不合理的條件對供應商實行差別待遇和歧視待遇的;②采購人與供應商或采購機構惡意串通的;③采購人、采購機構或其工作人員接受賄賂或獲取不正當利益的。
供應商損害公平競爭行為包括:①供應商提供虛假材料謀取中標、成交的;②采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的;③與采購人、其他供應商或采購機構惡意串通的;④向采購人、采購機構行賄或者提供其他不正當利益的。同時,我國《政府采購法》還規定了對損害公平競爭的行政壟斷行為以及第三方損害公平競爭行為作了專門的規定。我國《政府采購法》第83條規定:“任何單位或者個人阻撓和限制供應商進入本地區或本行業政府采購市場的,責令限期改正;拒不改正的,由該單位、個人的上級行政主管部門或者有關機關給予單位責任人或者個人處分”。
政府采購中損害公平競爭行為是一種特殊的侵權行為,因此,政府采購中損害公平競爭行為的法律責任的確定,不僅要以我國《政府采購法》為依據,同時,還要以相關的法律規定為根據。如政府采購中的損害公平競爭行為既是對供應商的侵害,又是對公共利益的侵害,因此,要從公共利益和個人利益保護的兩個方面來追究行為人的法律責任。
1、采購人、采購機構以不合理的條件對供應商實行歧視待遇的法律責任
采購人、采購機構在資格審查程序中對供應商實行歧視待遇,以不合理的條件限制或排斥供應商。如采購人、采購機構對投標人的資質、過去的業績、資金情況、信譽等各個方面進行全面審查。但采購人、采購機構為了達到排斥部分潛在投標人的目的,往往在資格預審時提出不合理的要求或條件,使得一些潛在的投標人喪失了參與投標的機會。同時,對潛在供應商實行歧視待遇。如在報價上對某一產品、設備實行優惠;明示或暗示在同一條件下優先選擇的供應商。無論通過資格審查程序對供應商實行歧視待遇,還是對潛在供應商實行歧視待遇,都違反了我國《政府采購法》和《招標投標法》等規定,都要承擔法律責任。我國《政府采購法》第71條規定,責任限期改正,給予警告,可以并處罰款,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,由其行政主管部門或者有關機關給予處分,并予通報。
2、采購人、采購機構及其工作人員與供應商惡意串通,采購人、采購機構及其工作人員在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的法律責任。
串通投標以及其他方式的通謀都是典型的限制競爭行為,主體之間具有共同的惡意是認定這一行為的主觀要件,對于在采購過程中采購人、采購機構及其工作人員相互或與供應商惡意串通,并影響或可能影響中標、成交結果的,依照我國《政府采購法》的規定,可能會產生終止采購活動、撤銷采購合同、賠償損失的后果;供應商之間惡意串通會導致中標、成交無效,并要承擔其他法律責任。
3、供應商損害公平競爭行為的法律責任
供應商提供虛假材料謀取中標、成交的;采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的;與采購人、其他供應商或者采購機構惡意串通的;向采購人、采購機構行賄或者提供其他不正當利益的,處以采購金額5‰以上10‰以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
我國《招標投標法》第26條規定:“投標人應當具備承擔招標項目的能力;國家有關規定對投標人,資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的,投標人應當具備規定的資格條件”。投標人還應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應,如果投標人不具備承擔招標項目的能力或者沒有應當具備的資格條件而以其他有能力或者資格文件的投標人的名義投標騙取中標、成交的,即屬違法,以其他方式弄虛作假,如偽造資質書、營業執照等,騙取中標、成交的,亦屬違法。根據我國《招標投標法》第54條的規定,投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的行為應負以下法律責任:
⑴、賠償損失。投標人弄虛作假的行為給招標人造成損失的,依法承擔賠償責任,投標人的賠償范圍既包括招標人的直接損失,也包括招標人的間接損失。損害賠償的對象為因投標人騙取中標的行為而遭受損害的招標人。
⑵、依法追究刑事責任。投標人弄虛作假騙取中標的行為情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
⑶、罰款。依法必須進行招標的項目中的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的,處以中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5‰以上10‰以下的罰款。
⑷、并處沒收非法所得。依法必須進行招標項目中的投標人通過弄虛作假獲取中標并從中謀取非法利益的,除罰款外,有違法所得的,并處沒收違法所得。
⑸、取消投標資格。依法必須進行招標項目中的投標人,有騙取中標的行為,尚未構成犯罪的且情節嚴重的,取消其1至3年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告。所謂情節嚴重是指騙取中標的行為所導致的后果嚴重,投標人多次實施了騙取中標的行為,騙取中標的手段較為惡劣等等。
⑹、吊銷營業執照。依法必須進行招標項目中的投標人弄虛作假騙取中標的違法行為情節嚴重的,取消其一定期限內參與依法必須進行招標的項目的投標資格尚不足以達到制裁目的的,由工商行政管理機關吊銷營業執照。
(四)履行采購合同不當行為的法律責任
履行采購合同不當行為,是指在政府采購合同簽訂以后,采購人或簽約供應商在實際履行中違反合同義務,從而影響采購合同目的實現的行為。履行采購合同不當的行為即構成違約行為,違約方應當承擔違約責任。根據我國《政府采購法》第43條的規定,政府采購合同適用合同法,所以其履行中違約責任的承擔也應按照我國《合同法》的有關規定執行。
1、中標人轉讓中標項目及分包人的再次分包行為應負的法律責任。
我國《招標投標法》第48條規定,中標人應當按照合同的約定履行義務,完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意,可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件,并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責,接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。我國臺灣地區《政府采購法》第65條規定:“得標廠商應自行履行工程、勞務契約、不得轉包。前項所稱轉包,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行”。但“廠商履行財物契約,其需經一定履約過程,非以現成財物供應者,準用前二項規定”。第66條規定:“得標廠商違反前條第一項規定,將工程轉包給其他廠商時,機關得解除契約、終止契約或沒收保證金,并得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任,瑞轉包者亦同”。因此,對中標人轉讓中標項目及分包后再次分包的行為必須加以禁止。中標人轉讓中標項目或者分包人再次分包的行為,應當承擔以下法律責任:
⑴、罰款。我國《招標投標法》第58條規定,中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解后分別轉讓給他人的,違反法律規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉讓、分包行為無效,并處轉讓、分包項目金額5‰以上10‰以下的罰款。
⑵、沒收違法所得。行為人因違反我國《招標投標法》的規定,除罰款外,有違法所得的,并處沒收違法所得。
⑶、責令停業整頓。
⑷、吊銷營業執照。
2、政府采購合同當事人對其他違約行為應負的法律責任。
政府采購合同當事人由于不履行、不完全履行、遲延履行等行為,都應當承擔以下法律責任:
⑴、不予退還履約保證金。我國《招標投標法》第46條第2款規定:“招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交”。交納履約保證金的中標人、成交人不履行政府采購合同的,所交的履約保證金不予退還。
⑵、賠償損失。中標人的違約行為,造成招標人損失的,中標人應當承擔損害賠償的責任。我國《招標投標法》第60條第1款規定:“中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予退還,給招標人造成的損失超過履約保證金數額的,還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任”。
⑶、取消投標資格。中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務,情節嚴重的,取消其2年至5年內參加依法必須招標項目的投標資格并予以公告。
⑷、吊銷營業執照。吊銷營業執照由工商行政管理機關執行。
(五)妨害監督管理活動行為的法律責任
1、采購人、采購機構妨害監督管理活動行為的法律責任。
采購人、采購機構對政府采購項目的每項采購活動的采購文件應當妥善保存,不得偽造、變造、隱匿或者銷毀。采購文件包括采購活動記錄、采購預算、招標文件、投標文件、評標標準,評標報告、定標文件、中標通知書、合同文本、質疑答復等有關文件、資料。
我國《政府采購法》第76條規定,采購人、采購機構違反法律規定隱匿、銷毀應當保存的采購文件或者偽造、變造采購文件的,由政府采購監督部門處2萬元以上10萬元以下的罰款,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
采購人未依法公布政府采購項目的采購標準和采購結果的,依據我國《政府采購法》第75條的規定,由政府采購監督管理部門責令改正,對直接負責的主管人員依法給予處分。
采購機構在政府采購業務中有違法行為的,依據我國《政府采購法》第78條的規定,由政府采購監督管理部門按照有關法律規定處以罰款,可以依法取消其進行相關業務的資格,構成犯罪的,依法追究刑事責任。但是,我國《政府采購法》未對罰款的幅度未作規定,這里的“按照有關法律規定”應該是指按照我國《招標投標法》的規定。我國《招標投標法》第50條規定,招標機構違反法律規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的,處5萬元以上25萬元以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款,有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,暫停直至取消招標資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任,給他人造成損失的,依法承擔賠償責任。
2、集中采購機構妨害監督管理活動的法律責任
集中采購機構作為實際從事政府采購活動的部門,是政府采購的主要機構,同時也是政府采購監督管理的行政管理相對人。如果集中采購機構在政府采購監督管理部門考核中,虛報業績,隱瞞真實情況,依據我國《政府采購法》第82條第2款的規定,處以2萬元以上20萬元以下的罰款,并予以通報;情節嚴重的,取消其采購的資格。
3、政府采購監督管理部門及其工作人員的法律責任
政府采購監督管理部門對集中采購機構業績的考核,有虛假陳述,隱瞞真實情況的,或者不作定期考核和公布考核結果的,應當及時糾正,由其上級機關或者監督機關對其負責人進行通報,并對直接負責的人員依法給予行政處分。2003年,財政部、監察部《集中采購機構監督考核管理辦法》第4條規定:“集中采購機構監督考核工作,應當堅持依法辦事、客觀公正、實事求是、廉潔奉公的原則,對集中采購機構考核實行定期和定項考核,定期考核每本年進行一次。定項考核根據工作需要,隨機進行”。財政部門在考核工作中要做到“要求明確,事先通知,程序規范,考核認真”。在監督考核工作中,財政部門與集中采購機構是監督與被監督的關系,財政部門不得借監督考核干預集中采購機構的正常工作。
政府采購監督管理部門對供應商的投訴逾期未作處理的,依照我國《政府采購法》第81條的規定,給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員行政處分。
政府采購監督管理部門的工作人員在實施監督檢查中違反法律規定,濫用職權,玩忽職守,徇私舞弊的,依據我國《政府采購法》第80條的規定,給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
主要參考資料:
1、馮輝萬一宋波:《構筑“陽光工程”:招標投標法頒布實行》,《經濟管理》,2000年第1期。
2、李昌麟:《經濟法學》、中國政法大學出版社,1999年版。
3、何紅峰:《政府采購法詳解》,知識產權出版社,2002年7月第1版。
4、魏振瀛:《民法》,北京大學出版社,高等教育出版社,2000年9月第1版。
5、劉得寬:《民法諸問題與新展望》,中國政法大學出版社,2002年第1版。
- 上一篇:獨家原創:民族地區穩定和諧發展的法制保障研究
- 下一篇:我國懲罰性賠償研究論文