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摘要:完善我國知識產權刑法保護應該堅持秩序與私權并重的價值取向，在尊重刑法謙抑性的基礎上適度擴張刑法的保護范圍，還要注重借鑒國際性的立法經驗。本文在以上理念指導下重新審視了我國刑法中侵犯商標權的相關罪名，并在罪名設置的范圍及具體罪名的內容方面提出了建議。

關鍵詞:知識產權;商標權;刑法保護

我國《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定了關于知識產權犯罪的7個罪名。與域外國家比較，我國的知識產權刑事保護法網還不夠嚴密，比如，德國涉知識產權犯罪有11個罪名，法國也是10個以上。經過多年的發展，我國知識產權犯罪刑事立法保護的范圍不論在理念、罪名設置的范圍，還是具體罪名的內容上都已不能完全適應目前的現實需求。

一、基本理念

（一）秩序與私權并重。秩序優位還是私權優位一直都知識產權刑法保護首先應該明確的問題。所謂秩序優位，即是認為刑法應當著力保護知識產權法律制度所確定的管理秩序和市場經濟秩序；而私權優位，則認為刑法應當要以保護知識產權權利人的合法權益為主，著重維護私權。我國臺灣地區就是以維護權利人私權為主，以交易秩序為輔的典型。我國的知識產權犯罪被置于破壞社會主義市場經濟秩序罪一章，體現出我國對知識產權的刑法保護是以保護秩序為本。秩序優位還是私權優位，沒有孰優孰劣之分，只不過是各國刑事立法所追求的價值目標不一樣。從知識產權犯罪客體論出發，“兩客體說”相對于“單一客體說”和“三客體說”，目前被大多數學者所接受，即刑法保護的客體是知識產權權利人的利益和國家知識產權管理制度。我國刑法對知識產權的保護如果缺少了對私權的價值追求，那必然是不完整的。某種程度上，私權利保護應該是知識產權刑法保護所必然追求的目標，在我國應該樹立秩序與私權并重的立法價值體系。（二）適度性問題。適度性問題即是我國知識產權犯罪的刑法保護范圍方面，應該在尊重刑法謙抑性的基礎上適度擴張刑法的保護范圍。如果刑法的介入是無效果、無效益或有他法替代的情況下則不被允許。所以要充分論證刑事手段介入的必要性。而調控范圍適度擴張即是要適度增加與知識產權相關的罪名。尊重刑法的謙抑性和擴張涉知識產權犯罪的保護范圍并不矛盾，困難的是如何掌握兩者之間的度。在目前知識產權侵權案件多發，社會危害較大的領域，比如反向假冒注冊商標問題、對服務商標的保護問題等方面是否應該引入刑罰手段，需要充分論證。實現既不濫用刑事制裁手段，又能夠對不斷增加的嚴重知識產權侵權行為保持足夠威懾力。（三）國際性理念。國際性理念即是在我國知識產權刑法保護方面要注重相關國際協定所設定的義務與標準，并且要借鑒學習域外國家知識產權刑法保護方面的立法經驗。在建設創新型國家的道路上，我國目前已成為知識產權大國強國，我國知識產權的創造與保護已經成為了世界知識產權保護體系中的重要組成部分。所以在不損害國家利益的基礎上，我國要達到相關國際協定所設定的義務與標準。另外，我們也要學習、借鑒域外國家知識產權刑法保護方面的立法經驗與趨勢。比如，美國作為知識產權刑法保護先行國家總體規制強度逐步加大，規范范圍逐步寬泛。

二、我國商標權刑法保護

關于商標權刑法保護，我國商標法目前規定有三個罪名。此三項罪名在打擊商標犯罪方面一直發揮著重要的作用，但仍有一些值得完善的地方。（一）反向假冒注冊商標行為應納入刑法規制。反向假冒注冊商標即假冒人在商標權人不知情的情況下，把商標權人的商標更換為自己的商標并把該商品投入市場進行銷售的行為。《商標法》第57條第5項明確規定反向假冒商標行為屬于侵犯注冊商標專用權的情形，但我國刑法中并無此罪名。反向假冒商標行為對商品生產者和消費者的合法權益都造成了嚴重的損害。對生產者而言，自己苦心經營的品牌因為標識被替換而不能被消費者接觸，不能形成商譽，不能進一步的發展壯大；對消費者而言則是一種欺騙，使消費者對商品的來源形成誤認，侵害了消費者的知情權。鑒于此，許多國家和地區，如法國、美國、英國以及我國香港地區都將該類行為作為犯罪進行處罰。重要的是，目前隨著我國制造業的升級，生產水平的提高，我國經營者質優價廉的商品急需在國際市場上打出自己的品牌，形成自己的競爭優勢。但是國外同行競爭者的反向假冒行為極大地損害了我國經營者的合法權益，阻礙了我國商品商標的國際化進程，擾亂了國際競爭秩序。所以建議我國刑法中應該增設反向假冒注冊商標罪，對故意把商標權人的商標更換為自己的商標再投入市場進行銷售的行為進行刑事制裁，保護商標權人的合法利益，維護良好的市場競爭秩序。（二）擴大假冒注冊商標罪的規制范圍。我國假冒注冊商標罪僅針對未經注冊商標權利人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標的行為。我國《商標法》第213條規定的四種情形都容易造成消費者對商品來源的混淆，所以應把四種行為都列入了侵權范圍進行同等的保護。域外很多國家和我國香港、臺灣地區除了民法保護外還將它們全部列入刑法的保護范圍。本文認為我國目前應將其它三種行為全部規定為犯罪，具體理由如下：第一，從立法目的上來看，假冒注冊商標罪規定的在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標的行為旨在打擊通過假冒他人商標使消費者對商品來源發生混淆的情形。而其他三種假冒情形同樣會造成消費者的混淆，在破壞市場經濟秩序方面和第一種情形并無二致；第二，從國家戰略需求上看，目前我國正處在供給側改革、經濟轉型升級的關鍵時期，一方面生產商家要苦練內功把精力放在自身品牌的培育上，另一方面國家也應該為經營者提供更高水平的保護，對各種搭便車造成消費者混淆，損害經營者利益的假冒注冊商標行為進行更嚴厲的打擊。（三）增加對服務商標的保護。根據我國商標法、商標法實施細則及國家商標局的相關規定，商標侵權行為的對象包括服務商標在內。遺憾的是，我國刑法卻沒有將服務商標納入商標犯罪的保護范圍。本文認為應將服務商標納入刑法的保護范圍，理由如下：第一，履行國際協定的義務。TRIPS協議第61條要求各成員應至少將具有商業規模的蓄意假冒商標案件納入刑事程序和處罰；同時協議第15.1條規定商標包括商品商標和服務商標，所以我國作為締約國，必須把故意的具有商業規模的侵犯服務商標的行為列為犯罪。第二，從立法目的上看，無論是故意規模化的侵犯商品商標還是服務商標，都會對市場經濟秩序造成嚴重損害，兩種行為的社會危害性并無區別，所以單方面把服務商標排除在外并無道理。反對觀點主要是認為服務商標犯罪中對侵權數額的認定存在困難。因為服務商標侵權，主要是在相同或類似的服務中通過在服務場所的招牌、服務工具、宣傳廣告中使用與他人相同或近似的商標使公眾誤認。此種行為所產生的經營所得除了商標搭便車的因素之外，還與其本身的服務環境、人員素質及服務質量有密切的關系，在侵權經營數額的認定方面不能把兩者直接掛鉤。本文認為此類觀點并無道理。“所得額”怎么計算與服務商標是否應當納入刑法保護并無直接關系。刑法對注冊商標的保護主要是針對商標犯罪對市場經濟秩序的破壞這一后果而言的，規范方式也主要是通過對各類違法行為的禁止來實現。另外，從操作性層面看，把服務商標納入保護并不會陷入經營額認定方面的困境。因為：首先，正如在商品商標犯罪中，我們在計算“所得額”時也并不會把假冒商標的商品本身質量如何考慮在內，而僅看是否有假冒注冊商標的行為存在。其次，基于服務商標本身的特殊性，實踐中在計算“所得額”時可以參考國家商標局在《關于保護服務商標若干問題的意見》中第9條及第10條的相關規定。一般情況下，認定非法經營額，不考慮侵權人本身的服務環境、人員素質及服務質量等因素。（四）不宜把未注冊的馳名商標納入刑法保護。有觀點認為未注冊馳名商標和注冊商標的地位和價值是同等的，都對消費者起著識別商品或服務來源的作用。侵犯未注冊馳名商標同樣會損害商標權人和消費者的利益，會擾亂市場經濟秩序，因此認為應將未注冊馳名商標納入刑法保護。這種觀點雖有一定的合理性，但是本文認為不宜將未注冊馳名商標納入刑法保護。現階段，我國對馳名商標的認定有行政認定和司法認定兩種途徑。無論是行政認定還是司法認定，都遵循個案認定、被動保護的原則。如果把未注冊的馳名商標納入刑法保護，那么就意味著刑事程序的進行要以該商標被認定為馳名商標為前提，這種情況會在司法程序的時間性要求方面存在巨大障礙。另外，我國目前未注冊的馳名商標并不多見，就算把其納入刑法保護也并沒有太大的適用意義。通過現有的行政及民事途徑已能夠保護好權利人利益及市場競爭秩序。

三、結語

通過以上的分析與梳理，本文認為我國應該在秩序與私權并重、適度性與國際性的先進理念指導下進一步擴張知識產權犯罪刑事立法的保護范圍，充分發揮知識產權刑法保護制度對我國經濟發展的促進作用。另一方面，我們不能盲目增加知識產權相關罪名，對一些超出我國經濟發展實際的侵權行為，不宜列入刑法的規制范圍。

參考文獻：

[1]劉軍華，丁文聯，張本勇，等．我國知識產權刑事保護的反思與完善[J]．電子知識產權，2018(5)：86-102．

作者:張小艷 單位:山東司法警官職業學院