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一、實例視角下的法和經濟學理論

法和經濟學理論至少包含以下內容：第一，用經濟學的方法解釋法律是什么；第二，用經濟學的方法說明法律為什么是這樣的；第三，用經濟學的方法分析如何立法、修法及實施法律。

（一）運用法和經濟學的分析方法解釋法律是什么法律是什么？在法學上，存在眾多的爭議，包括強者利益說、規范利益說、命令說等等，這些是從法學淵源或者法律的表現形式上予以理解，但沒有一種理論真正能夠說服另外一種理論。從邏輯上看，這些定義的哲學前提往往就不在同一層面，也無法實現一種理論說服一種理論的目的。從經濟學的角度來說，法律所涵蓋的權利義務是一種稀缺資源。一方面，權利義務本身是一種資源，另外一方面，權利義務所指向的客體或者對象也是一種資源。法律產生的原因就在18于權利義務資源的稀缺性。在一個資源稀缺的社會里，規定誰能獲得資源、享有資源，是法律的價值所在。法學和經濟學很少涉足對不具有稀缺性的資源問題的探討，如對于太陽光的產權歸屬問題。這也從另外一個側面表明法學和經濟學都在解決稀缺資源的配置問題。按照交易成本理論，當交易成本大于零時，法律對于權利義務的不同配置將會帶來不同的資源配置效果，直接或者間接地影響到人們的福利問題。因此從經濟學的角度來看，法律制度的核心在于對權利義務的配置以及配置效果問題，以及如何更有效地促使法律目的實現。另外，“法律是什么”也體現了法的價值問題，包括公平、自由、平等、正義等。一般認為，在排除特殊情況之下，③法的最高價值應是公平、正義、自由等。按波斯納的觀點，正義有兩層含義：第一種是指分配正義，是一定程度上的經濟平等；第二種含義是效率，并指出在一個資源稀缺的世界里，浪費是一種不道德的行為。[5]效率是經濟學中探討的一個核心問題，經濟制度的設計往往是以效率作為價值目標。而在法律環境中，效率目標經常會被弱化，導致法律制度設計不當的現象層出不窮。例如，我國《公司法》中規定公司設立獨立董事和監事，主要起到監督公司運行和管理層的作用。表面上看在雙從監督體制之下，公司內部治理能夠得到有效的改善。但是在實踐中經常出現相互扯皮的現象，將兩項制度合并使用的效果并不理想，而更應考慮到公司監督部門相互博弈導致監督效率低下的問題，在此基礎之上建立起的制度才更富有價值。

（二）用法和經濟學分析的方法解釋法律為什么是這樣的法律為什么是這樣的？有法學學者認為，法律源于統治者的自身利益。此種表述似乎能夠解釋所有的法學現象，但過于抽象，實踐價值有限。自然法認為，法律源于一些永恒、不言而喻的原則。這可以解釋法律為何如此，但不具有可證偽性。法和經濟學產生以后，可以利用經濟學的方法直觀地解釋法律，并且也相對簡練。在解釋客體是遵循簡約化還是復雜化的問題上存在較大的爭議。解釋的復雜化能夠更加全面的反映現實，但面對于巨大的直接成本和機會成本，我們力求能夠以更加直觀精煉的方式說明法律的自身內在運行機制，為我們理解法律提供了一種新思路。下面以三種經濟分析工具實例予以說明。

1．成本—效益分析方法成本收益分析是應用最為廣泛一種方式。成本包括會計成本、機會成本、沉沒成本、社會成本等。例如，《侵權責任法》中，人身損害需要賠償醫藥損失及誤工損失等。醫藥損失屬于會計成本（直接成本），而誤工損失則屬于機會成本。沉沒成本在法律的應用主要表現在：在確定賠償方式時，法律很少規定替代履行，原因在于沉沒成本無法挽回。在經濟分析視角下，收益和效用有著共同的指向，效用是主觀的評價標準，為強化預測的確定性。效用主要體現為主體愿意支付的成本，即使主觀上對某一客體效用評價為零，但若支付成本大于零，那么認為這也是有效用的。這表明，效用同時具有主觀性和客觀性。例如，在人身死亡案件中，受害者家屬對于受害者生命價值的評價不一。我國法律一般規定賠償標準為一定年限乘以區域城市或農村平均工資水平。如此規定，可以使得法律更具有穩定性、可預期性，這也表明了沉沒成本的不可挽回性。效用在法律的層面上，不僅包括效率，同時也包括法律的穩定性、秩序等其他價值。在具體的成本—效益分析中，也會注意到效用的多樣化，尋求效用的“一般等價物”。在美國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，審理法官漢德提出了漢德公式：B<PL；B指預防事故發生所需的成本；L指事故一旦發生所造成的現實損失；P指事故發生的概率；PL指事故的預期損失。即潛在的侵權行為者預防事故的成本小于事故發生的概率乘以預期事故所產生的損失時，行為人才負過失侵權責任。對此公式，最大的問題在于數值的確定。比如B和L的確定在實踐中有不同方法。當P值無限小時，可以將事故認定為不可抗力或者意外事件，而對于P值無限的大接近于1時，就要考慮行為人的主觀認識。如果不希望的結果出現，一般來說屬于不可抗力事件；而若主觀是故意的，那么，行為人需要做出補償或加以懲罰性賠償。在侵權的責任證明方面，證明責任的分配必須考慮到成本—效益問題。一般來說，訴訟是“誰主張誰舉證”，但我國法律中也規定了證明責任倒置的情形。例如，我國民事訴訟中有八種舉證責任需要倒置。之所以法律如此規定，從經濟的角度來看，在于原告舉證為此付出的時間、金錢等成本要大于被告舉證的成本，那么，從整個社會效率公平的角度來說，部分舉證責任倒置是必須的。如環境污染案件具有特殊專業性，對于污染物的成分、排放等，被告（污染者）較為熟悉；而對于原告來說，卻非如此。原告如果欲獲取污染者的污染信息，可能需要化學檢測、實地調查、專家咨詢等，總成本較為高昂。法律上是證明責任的倒置，在經濟學上體現為社會成本進行了效率轉移；同時，環境民事舉證責任倒置，增加了違法成本，能促使污染者更守規遵法。

2．均衡分析方法在經濟學上，當無外部性的情況下，市場均衡只需通過供給和需求的自由調節便可實現市場出清。但在現實中，市場容易出現失靈，產生了社會成本的增加或者社會福利的減損，導致成本效益發生變動。外部性是市場失靈的重要原因之一，其可能會導致社會成本和社會福利發生變動。外部性問題是法律制定與實施過程中所要考量的重要因素。這里將分析兩個常見的外部性問題：環境污染和教育。負外部性：以我國環境污染問題為例。對于環境污染問題，除了證明責任倒置、實行環境刑事責任等方式增加污染者違法的成本之外，稅收制度的改革也較為重要。盡管環境污染案件受害者勝訴率水平較高。如海洋污染案件受污染者勝訴率最高能夠達到80%，但這種事后規制無法挽回沉沒成本，而事前預防（如稅收）不失為一項重要的解決手段。歐洲、加拿大及我國都已開征環境稅。環境污染是污染者生產過程中所產生的負外部性，但是在污染者生產的時候其只將私人成本算在生產成本之中，而未將社會成本算入生產成本。由此引發的社會成本可以通過稅收（即庇古稅）進行調節，使供求實現包含社會成本在內的新的均衡。20世紀末，西方國家為解決環境污染問題而開征能源稅、二氧化碳稅和二氧化硫稅等。2011年12月，我國適時開征環境稅，許多發展中國家已經開始將保護環境作為其稅制改革的一個重要政策目標。一個以糾正市場失效、保護環境為政策目標的新的稅收類別——環境稅收正在悄然興起。正外部性：以教育為例。因教育在短期內投入成本要遠遠大于其收益，如果這些成本僅由受教育者及其家庭支付，大部分貧窮家庭將無法支付教育費用而被迫放棄教育，由此惡性循環將會導致國民教育水平持續性偏低。此時就需要社會、尤其是政府加大對教育的投入，將成本進行轉移，激勵更多的人接受教育。目前，農村輟學率仍然較高。東北師范大學曾對全國六個省的部分農村初中學校進行調查，顯示初中生平均輟學率超過40%。導致這種現象的重要原因是教育經費持續偏低（在我國，1993年法律規定教育經費應占GDP4%以上，但直到2011年教育支出占GDP才首次突破4%，而在美國、日本、韓國、印度等占7.4%—4.9%）。從這個角度來看，法律強制性規定教育經費必須達到一定標準的重要原因在于教育是具有正的外部性。

3．博弈論分析將博弈論引入法和經濟學，是法和經濟學的一次飛躍。由于博弈論和經濟學有著共同的假設——理性人假設，所以博弈論和經濟分析具有天然的親和性。法律的博弈分析成為法和經濟學研究的一個新范式、日益流行起來。博弈論所考察的是一種交互行為的決策機制，法律關系往往具有多方性，兩個或兩個以上的主體通過實行法律行為進行互動。在互動中，各方主體以法律為博弈規則，開展博弈行為。通過博弈論思想，可以幫助理解法律關系的產生運作機制和法律規定背后所埋藏的規律。以壟斷中的古諾模型為例。假設存在兩個彼此之間有競爭關系的廠商，如果兩廠商合作，那么，得到的收益比兩者單獨生產獲得的效益要大；若一方選擇合作，另外一方選擇背叛，選擇背叛所產生的收益要遠遠大于選擇合作時所產生的收益，而選擇合作者利益相對受損嚴重，在都選擇不合作時可以得到一個中間收益。在理性人假設前提下，雙方最終都會選擇不合作，彼此陷入了囚徒困境，但這對消費者是有利的。而廠商為了謀取更多的利益，彼此會有意識地會達成壟斷協議，約定產量或者固定價格，于是壟斷就產生了。限定最低價格或最高產量減少了市場上消費者的福利，政府為增加社會的整體福利會限制企業之間達成壟斷協議。從這個角度來說，博弈論能夠解釋為什么反壟斷法要禁止某些壟斷行為。同樣，在侵權法、合同法、刑法、監管法等多個領域，博弈論所建立起的多種模型可以幫助我們加深對法律運作機制的理解。博弈論考慮到了信息的完整性及動態性、個人理性同集體理性的不一致性，在不同的博弈規則下，博弈分析的結果是不同的。盡管在理性選擇理論的前提下，理論上模型所得出的結果同實驗室得出的結果有較大偏差，但博弈論模型仍趨于對現實的真實反應，不斷引入更多的外生變量，減少不合現實的前提假設。

（三）如何進行立法、修法和法律實踐法和經濟學除解釋法律外，更重要的是指導立法以及法律實施。有許多學者從法學的角度尋求完善法律的方式，最終只能追溯歷史和法律移植。但是法律具有明顯的時代性和本土性。正如諾斯提到“我們的世界是否各態歷經的？”如果不是，那么政策的制定將變得更加困難。當下，我國現在與過去相比發生了巨大的變化，所歷經的制度形式往往是跌宕起伏的。這給立法者、法律實踐者帶來了巨大的困難，法和經濟學的方法相對更具有彈性。同時，經濟方法的應用也使得法律思維更具有周延性、完整性。以立法評估為例。法律對經濟社會和環境的影響，通過立法執法和守法的各個環節，最終可以通過成本和收益反映出來，立法評估，主要評估法律法規對經濟社會和環境的影響。即在立法過程中，最主要的評估方法是成本—效益分析的評估方法，但這種方法在法律實踐中會存在不少的困難，最大的困難是定量困難。但評估的目標最終還是需要通過評估的標準和手段實現。例如，美國行政命令的成本—效益分析模式，只有在評估的項目不能夠進行量化和不能貨幣化的情況下，作定性分析和陳述性評估。

二、對法和經濟學理論批判的簡要說明與回復

（一）關于價值主觀性的問題價值具有主觀性和客觀性，強調價值的主觀性，容易忽視價值的客觀性。這種客觀性體現在價值要受到一定歷史條件的制約。例如，在市場經濟條件下，一般人都會認為貨幣和法律均具有價值。在法律的經濟分析領域，追求財富（效用）的最大化，源于市場經濟條件下，資源具有稀缺性，符合特定時間段人類的要求。

（二）關于忽略其他價值的問題邏輯上說，肯定A不意味著否定B，追求財富（效用、效率）最大化，并不會否認其他價值的重要性。當然這些價值有可能是沖突的，例如，效率違約涉及合同兩大原則：效率和合同必須履行原則。我國合同法并未直接規定情勢變更原則，隨著市場經濟多元化的發展，社會分工不斷加劇，而市場則變化得更加莫測，經濟形勢可能會出現無法預測的情況，一旦此類低概率事件發生，合同繼續嚴格履行，對于合同履約方而言是明顯不公平的。“法律也不會強人所難”，故《合同法》承認了情勢變更原則。法律質量的好壞，在某種程度上表現為法律的彈性，這樣的法律是符合效率價值和因地制宜的，價值之間存在巨大的互通性，當效率價值在合理的程度內實現時，其他價值同樣也能得以體現。

（三）關于本土化的問題法和經濟學所使用的經濟學的方法，是建立在經濟學基礎之上的。相對于法學來說，經濟學是一門意識形態較薄弱的學科，更容易實現國際化。擔心法和經濟學不能本土化的原因在于兩大法系的淵源不同。但兩大法系的差別最主要體現在過程上，而背后的法律精神之間的差別是極其有限的。以我國刑事訴訟簡易程序為例，其與美國辯訴交易規則就存在“精神上”的相似性。可以經過本土化的加工，從意識形態較為薄弱的法律入手，逐步將法和經濟學理論應用到我國的市場經濟法律之中。

三、結語

法和經濟學是未來法律發展的重要支撐。法學家霍姆斯曾說：“在研究法律上，未來屬于統計學家和經濟學家”。經濟學對法律的滲入將不會停止，社會分工的繼續深化，社會關系的日益復雜，不確定性逐漸增加。以確定性預期為重要目標的法律在傳統的原則體系內很容易為自設的框架所束縛，可以通過將法和經濟學的方法逐步引入到具體的法律實踐中，以此增強法律的確定性和可預期性。法和經濟學理論歷經了繁榮，但也遇到了瓶頸。有人認為，法和經濟學已經經歷了學術效益遞增的階段，現在在經歷學術效益遞減的過程。在理論上，法和經濟學依賴于理性選擇模型。由于理論與現實的差異，這些模型經常是錯誤的。人往往表現出來的是一種有限理性（Boundedrationality），有限意志力（Boundedwillpower），有限自利（Boundedself-interest）。這些有限性的存在，致使我們扭曲了對客觀事物真實情況的認知，這驅使我們在研究和實踐的過程中，考慮更多的因素，以此增強其應用性。

作者：王振單位：中國政法大學