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一、專利權壟斷性的雙重認識

《美國憲法》第1條第8節規定：作者和發明者得在一定期限內對其作品和發明享有專有權。[1]《法國知識產權法典》第613-1條規定了專利獨占實施權自申請提交起發生效力。[2]我國《專利法》第11條規定：任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利。由此可見，在權利效力上專利權具有排他性，是國家所授予的一種壟斷權，可以排除他人未經許可使用其專利技術，通過這種制度運作，旨在鼓勵多元社會主體投身于發明創造活動中，從而產生更多為社會所受益的新技術。在此層面上，專利的壟斷性體現在：一是專利權為權利人所獨占，并且該壟斷權受到法律的嚴格保護，并且對于一項專利技術，不允許兩個或兩個相同技術方案被授予相同的獨占權，后來的技術應該比先前的技術具有實質性特點和顯著進步才能會被授予新權利的可能。[3]二是專利權壟斷性伴隨著時間與地域的限制。各國專利法都規定專利權期限屆滿，相關權利進入公共領域可以為全社會所共有，并且這種壟斷權僅在一定的法域范圍內有效，對于超出領土范圍的，沒有特別的要求，其它國家并沒有保護該專利的義務。在反壟斷法中，還存在另一種意義的“專利權壟斷”，它并非強調某一具體權利由誰占有或者如何行使，它更多地強調專利權人某種行為是否對正常的市場競爭秩序構成了危害，此種危害是否又在法律的容忍度之內或是超出了容忍度。[4]反壟斷法意義中的壟斷，必須借助反壟斷法的思維模式，將相關競爭行為放置在具體的市場競爭行為中，對特定相關同類競爭者的行為予以考察，分析是否對市場競爭造成了破壞。因此，專利權是法律所授予的獨占排他的壟斷權，同時也是市場經營的重要組成要素。擁有專利權雖然并不一定完全具有市場支配地位，但是在某些情況下，擁有市場支配地位的專利權人更容易操縱市場，濫用市場支配地位，構成反壟斷法語境中的“壟斷”行為或狀態。也就是說，此兩種語義下的“壟斷”容易結合，尤其是專利權人在行使權利過程中，超出反壟斷法的容忍度，產生排除或者限制競爭的后果，前者語義的專利壟斷就會轉化為后者語義下的壟斷；前者由法律授權并保護的壟斷降級為受到法律所規制的壟斷行為；前者促進發明創造的宗旨將通過規制排除或限制壟斷行為來予以實現。

二、專利權濫用的規制與經濟學“壟斷”理論的支撐

當代西方經濟學理論不僅論證了反壟斷法的正當性，而且為反壟斷法的適用并向可預見性發展指明了方向。通過西方經濟學關于壟斷理論的梳理，有助于把握專利壟斷的深層次問題。1、新福利經濟學壟斷理論西方經濟學家在庇古的舊福利經濟學基礎上進行修改，發展形成了新福利經濟學，提出了假想的“補償原理”，建立了效用序數論，并編造了“社會福利函數”。其中，最為著名的就是帕累托最優理論，該理論是指資源分配的一種理想狀態，該理論假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配轉移到另一種狀態的變化中，在沒有使任何人情況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。帕累托最優是公平與效率的“理想王國”。而達到這種狀態，必須要有充分的市場競爭、無外部因素、無信息不對稱。而專利是國家為了促進社會進步，提高社會整體福利而授予專利權人的，當專利權人違背專利制度設立的宗旨，扭曲社會正常競爭秩序，從而無法達到在沒有使任何人情況變壞的前提，難以實現帕累托最優狀態。關于壟斷的危害性，也是新福利經濟學學者所關注的重點問題。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年間，壟斷所導致的社會福利減損數額約占GNP的6%；小五斯特采用廠商數據，得出的數據僅有0.5%；而考林和米勒根據734個大型制造商帶來的福利降幅約占公司生產總值的13%。[5]2、熊彼特“創新”壟斷理論熊彼特以“創新理論”解釋資本主義的本質特征，他在《經濟發展理論》中提出“創新理論”以后，又相繼在《經濟周期》和《資本主義、社會主義和民主主義》中加以運用和發揮，形成了以“創新理論”為基礎的獨特理論體系。該理論強調生產技術和生產方法的變革在經濟發展過程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由資本主義演變為壟斷資本主義的過程中，就鼓勵創新這個層面而言，完全競爭顯然不如壟斷更為有利，更具有技術效率性。大型企業早已成為推動經濟總量增長和社會進步的強大動力。[6]他進而指出，真正具有價值效益的是新技術、新產品、新組織形式、新市場甚至新的供應來源。[6]在熊彼特看來，壟斷已經不再作為競爭的對立面，不再依賴于價格而是強調用創新來開拓市場，并認為唯有如此企業方可以成為創新之真正載體。[6]熊彼特還在書中分析了壟斷與創新的辯證關系：創新將會顛覆已有企業的壟斷地位，進而使市場充滿變數，同時壟斷也會為創新提供保障和激勵。因為在完全市場競爭的條件下，企業受到外部沖擊的可能性較大，市場經營風險較多，破產現象時有發生。而在短期的壟斷條件下，企業基于自身的實力，壟斷地位的獲取，企業經營利潤的增加等對外部沖擊的承受能力大大增加，為持續創新提供了必要條件。專利制度的設立則是符合熊彼特“創新壟斷”理論的，專利權在符合法律規定的條件下會被授予短期的獨占壟斷權，權利人可以通過獨占使用或者授權他人使用來獲取回報，從而為持續地研發提供保證。而其他主體可以根據發明文獻、公共領域的智慧以及自身的創造力來繼續創新，可以研發更具新穎性、實用性的技術，從而打破之前專利所具有的壟斷地位。當專利權人濫用自身專利權具有反競爭后果、對社會競爭秩序造成阻礙時，則必須予以規制，從而使社會發展更具有活力。3、新產業組織的壟斷理論新產業組織理論是與傳統產業組織理論相對的，主要指20世紀70年代以后發展起來的以分析企業策略性行為為主要內容的產業組織理論。其最主要的理論貢獻在于在大量新分析工具的基礎上所延伸出的可競爭市場理論、交易成本理論、博弈論和合約理論等理論創新，在研究基礎、方法、工具和研究方向上都有突破性的變化，推動了產業組織理論的新發展。傳統產業組織理論認為完全競爭與壟斷具有天生的不可調和性，許多市場都存在單一或共同的壟斷現象，這些企業通過達成壟斷協議、非法經營者集中等策略排除或限制市場競爭，擾亂市場競爭秩序，不利于資源的合理配置和社會福利的共同提升，必須對此類企業進行拆分或嚴格限制企業合并。美國傳統反托拉斯法便是建立在此認識之上的，哈佛學派的理論為這時期的反壟斷執法提供了理論支撐。美國20世紀60年代末到70年代初的反壟斷執法實踐指出：若某一相關市場的70%的市場份額由四家或更少的企業集中享有，即可判定該行業屬于壟斷性質行業，隨之而來便是進行產業結構的調整。[7]20世紀70年代以后，受新產業組織理論的影響，美國反壟斷執法更加重視經濟效率的分析，同時經濟分析的方法越來越多地涉入到具體案件之中，比如波斯納法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用經濟分析的方法，得出的判決結果亦與之前的結果相反。[8]另外，該理論倡導自由放任主義和市場資源配置的絕對自主性和免受干預性，市場競爭的過程是一個市場自我調節的過程，只要市場結構是基于自由競爭所致，那么即使存在壟斷，也應該是合理并有效率的。這種力量在20世紀70年代后期的反壟斷執法中得到證明。正如威廉姆森教授所言：無論結構主義或者行為主義占主導，都無法變更反壟斷立法與執法的初衷，即維護或救濟遭受或已遭受壟斷侵害之利益，最終提高資源配置的效率。[9]根據新產業組織合約理論，合約包括了合約的設計和執行兩個不可或缺的方面。在短期和瞬時的合約中，交易雙方能夠很快得出結果，并可以對結果進行衡量，合約中的激勵承諾是可信的，也可以通過設計達到帕累托最優。但是在長期合約中，合約達成的關鍵性因素是如何使交易雙方提供一個可信的承諾，而且這種承諾可以足夠激勵并約束雙方達成交易。如果長期交易中，存在著足夠的承諾，就存在適意的激勵相容條件，合約的邊界就存在最優充分條件，如果激勵失效，就會導致合約的低效率，合約的邊界將會失效。[10]合約理論為專利權濫用規制提供了理論依據，專利權作為權利人與社會之間所達成的合約，在專利范圍內使用是權利人的自由，不會對市場競爭造成任何的影響，相反權利人行使專利權時超出專利權的范圍，將會造成合約的低效率，對競爭秩序造成惡劣影響，而從長遠來看，合約理論的激勵機制難以發揮作用。

三、消除壟斷后果：專利制度的經濟效率分析

法經濟學分析的一個重要范式就是在經濟效率框架內考量法律制度對法律主體的激勵和對法律權利的衡量，分析對法律主體的風險選擇和行為水平的影響，并在此基礎上追求效率最優的制度設計和制度安排。[11]從經濟學的角度來看，專利制度設計要達到兩個方面的均衡，即事前效率問題與事后效率問題。專利制度是以事前視角為前提，通過創設一種具有排他性和可轉讓性特征的權利機制，旨在實現事前的激勵創新與事后推廣應用的效率均衡。[12]1、實現對創新的最優激勵專利制度制定與實施之前，如我國的四大發明都屬于公共領域的信息，任何人都可以無條件的予以使用，一方面公共領域內的信息與知識也明顯具有公共產品的性質，即非競爭性和非排他性，換句話說，因為專利制度的缺失，類似的發明方案缺少產權界定而缺乏法律保護的根基，當然對專利權人發明的激勵作用也有所減損。另一方面，發明人承擔了發明創造的各種成本與付出，社會公眾都可以從權利人的發明創造中獲得不同的收益，同時發明創造的產品或服務也容易被競爭對手所復制。由于專利權利涉及的是一種技術方案，所屬技術領域的普通技術人員具有的專業知識就可以理解，因而基本不用承擔專利研發的成本支出，時而反復，專利權人創新的成本難以收回，創新的激勵機制難以發揮出實際效果。產生問題的根源在于專利權人對其發明創造未進行產權化，無法排除其他社會主體的無償復制。為了彌補市場機制的失靈所帶來的激勵不足，專利制度應運而生，通過法律授予專利權人對其的發明創造在一定期限享有排他性的權利。如此一來，專利權人創新的成本便得以收回，發明人的收益也會增加，權利人可以源源不斷地將收益投資于創新的研發活動中，實現生產者剩余的不斷增加；由于市場競爭激烈，相同或類似的替代方案也會不斷涌現，逼迫權利人通過專利產品的定價機制來緩解競爭壓力，一般而言，專利產品的定價會逐漸降低直到等于或接近邊際成本，因為專利權人前期已獲得足夠的回報，產品價格的降低有利于對市場的掌控，相應的消費者剩余也會逐漸增加，社會福利水平亦會隨之提高。專利制度的事前激勵創新的功能得以發揮，既是專利制度的理論基礎，也是專利制度得以實施的經濟理論支撐與對現實預期效果的期待。2、對專利權使用價值的最優發揮專利制度雖然具有激勵創新的機制，但是如果設置不當或者權利人使用不當，則會導致權利人獲得過度的壟斷權，從而會吸引專利權人為了追求利潤的最大化而過度地使用專利權，如過高定價，則表現在專利權人將專利產品的定價超過邊際成本的價格，從而致使專利產品的產量低于社會總需求之下。專利制度的事后效率也就是對專利權的合法權利予以適當的限制，對專利權人濫用權利的行為予以規制，從而確保社會可以通過專利制度而受益。根據科斯定理，如果交易費用為零，不管發明人是誰，創新將會發揮其最大價值的人使用。[13]科斯定理通常被用來分析專利權人與侵權使用人之間的關系，由于交易費用為零的情況下在現實生活中幾乎不存在，專利侵權人侵權所得的收入超過因為侵權所支付的成本時，侵權人往往會鋌而走險。同樣的道理，在專利權人與社會公眾發生聯系時，專利權人獨占適用專利往往會被施加許多條件，如專利強制許可、專利合理適用、專利制度的時間、地域限制。專利制度的最優效率體現是專利的價值得到充分地發揮，專利制度的運行不能為社會競爭增加阻礙，即專利制度的運行體現的都是正面的效率性，或者負面的效率微乎其微。所以，當專利權人濫用專利權排除、限制競爭時，專利制度的效用沒有得到最大程度的發揮，專利制度促進消費者福利增加與促進社會進步的宗旨未能完全發揮。專利制度抑或專利權具有天生的壟斷性，但是權利的壟斷不能上升至排除、妨礙社會競爭的壟斷，不能因為專利權的存在而無視社會正常的競爭秩序。反壟斷法規制專利權濫用符合經濟學中的效率預先原則，西方經濟學理論都為專利權濫用的規制提供了理論支撐。專利法中的強制許可制度、專利保護期限的設置、專利合理使用條款的擬定等都是對專利權濫用的預先防范，但是當專利權人濫用專利制度排除、妨礙社會競爭時則屬于反壟斷法的調控范圍，應該用反壟斷法的思維與舉措對專利權濫用的行為予以規制。

作者:張繼文 單位:中南財經政法大學

參考文獻

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